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Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

AUTORES

Alexandre Antonucci Bonsaglia. Analista Jurídico na Procuradoria de Justiça


Criminal. Graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Pós-
graduando em Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público do
Estado de São Paulo.

Aline Beatriz Bibiano. Analista Jurídica na Promotoria de Justiça de Limeira.


Especialista em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais. Graduada em Direito pela Fundação Universidade Federal de
Viçosa.

Ana Paula de Lima Prado. Analista Jurídica na Procuradoria de Justiça Cível.


Graduada em Direito pela Fundação de ensino Eurípedes Soares da Rocha de
Marília.

Ana Sofia da Fonseca Pereira. Analista Jurídica da Procuradoria de Habeas


Corpus e Mandado de Segurança em matéria criminal. Especialista em Direito
Público pela Escola Paulista de Direito.

Anderson Novaes Vieira. Analista Jurídico na Promotoria Cível da Capital, setor


de Fundações. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana
Mackenzie. Especialista em Direitos Difusos e Coletivos pela Escola Superior do
Ministério Público de São Paulo e Especialista em Direito Penal e Processo
Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Caio Polidoro. Analista Jurídico da Procuradoria Criminal. Pós-graduando em


Direito Penal e Processual Penal pela Escola Paulista de Direito. Graduado pela
Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Camila Fonseca Recouso. Analista Jurídica da Procuradoria de Habeas Corpus


e Mandado de Segurança em matéria Criminal. Especialista em Direito Penal e
Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Especialista em Interesses difusos e coletivos pela Escola Superior do Ministério
Público de São Paulo.

Denis Fernando Balsamo. Analista Jurídico na Procuradoria Criminal. Mestre


em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo. Especialista em Justiça
Constitucional e Direitos Fundamentais pela Università di Pisa (Itália).
Especialista em Direito Penal e Processual penal pela Faculdade de Direito
Damásio de Jesus.
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Elisama Lúcia Gonçalves Fernandes. Analista Jurídica do GAECO de


Guarulhos. Especialista em Interesses Difusos e Coletivos pela Escola Superior
do Ministério Público do Estado de São Paulo.

Lívia Astolfi Duarte Neves. Analista Jurídica da Procuradoria Criminal.


Graduada em Direito Pelas Faculdades Metropolitanas Unidas. Especialista em
Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo.

Leandro Joy Fukase. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da


Universidade de São Paulo. Graduando em Ciências Socais pela FFLCH-USP.
Pós-graduando em Interesses difusos e coletivos pela Escola Superior do
Ministério Público do Estado de São Paulo.

Lucas G. P. Uchôa. Analista Jurídico nas 7ª e 8ª Promotorias de Justiça de São


Caetano do Sul. Pós-graduado em Direito de Família e Sucessões pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo. Pós-graduado em Direito notarial e registral
imobiliário pela Escola Paulista de Direito. Pós-graduado em Direitos Difusos e
Coletivos pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo.
Professor convidado da FAAP (Fundação Armando Álvaro Penteado).

Luciana Rachel Keiner. Analista Jurídica da Promotoria de Justiça da Infância


e Juventude da Capital. Graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Luiz Otávio de Oliveira Goiata. Analista Jurídico da Procuradoria de Interesses


Difusos e Coletivos. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas
Gerais. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Gama
Filho. Especialista em Interesses Difusos e Coletivos pela Escola Superior do
Ministério Público do Estado de São Paulo.

Márcio Spagnuolo Furtado. Analista Jurídico da Procuradoria de Justiça Cível.


Especialista em Direito Penal e criminologia pelo Instituto de Criminologia e
Política Criminal.

Mariana Dantas Catena. Analista Jurídica da Procuradoria Criminal.

Michel Ferreira. Analista Jurídico na Procuradoria de Interesses Difusos e


Coletivos. Especialista em Interesses Difusos e Coletivos pela Escola Superior
do Ministério Público do Estado de São Paulo.

Michelle Aparecida Belli de Souza. Analista Jurídica na Procuradoria de


Justiça Criminal. Graduada em Direito, Especialista em Direito Civil e
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Empresarial aplicado e pós-graduanda em Gestão Pública pela Universidade


Estadual de Ponta Grossa.

Fernando Latorraca. Analista Jurídico da Promotoria de Justiça de Diadema.


Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade de São Paulo.
Especialista em Direitos Humanos pela Escola Superior Verbo Jurídico.

Renata Navarro Pereira. Analista Jurídica na Procuradoria de Justiça Criminal.


Graduada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialista em
Direito Processual Penal e Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo.

Renato Padilha Sewaybricker. Analista Jurídico na Promotoria de Justiça de


Itu. Pós-graduando em Direito Constitucional e Direito Administrativo pela Escola
Paulista de Direito.

Rodrigo Kiyoshi Fujiwara. Analista Jurídico na Promotoria de Justiça da


Comarca de Santa Isabel. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo

Rodrigo Nunes Serapião. Analista Jurídico na Promotoria de Justiça do Meio


Ambiente de Santo André. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela
Faculdade de Direito Damásio de Jesus.

Sarah Barrera C. Salinas. Analista Jurídica na Promotoria de Justiça da


comarca de Getulina. Graduada em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes
de Marília. Conciliadora capacitada pela Escola Paulista da Magistratura.

Vinícius Azeredo Lopes Corrêa de Pace. Analista Jurídico da Procuradoria


Criminal. Graduado em Direito e Especialista em Direito Patrimonial pela
Pontifícia Universidade católica do Rio de Janeiro.
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Romance LI ou Das Sentenças

Já vem o peso do mundo


com suas fortes sentenças.
Sobre a mentira e a verdade
desabam as mesmas penas.
Apodrecem nas masmorras,
juntas, a culpa e a inocência.
O mar grosso irá levando,
para que ao longe se esqueçam,
as razões dos infelizes,
a franja das suas queixas,
o vestígio dos seus rastros,
a sua inútil presença.

(Romanceiro da Inconfidência. Cecília Meireles)


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Agradecimentos
Agradecemos aos colegas e às colegas que tornaram essa ideia possível.

Dedicatória:
Dedicamos o trabalho a todas e todos futuros novos colegas da carreira de
Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo.
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Apresentação

O I curso popular de questões para o IV Concurso de Ingresso à carreira


de Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo é uma
ideia e atitude voluntária de um grupo de pouco menos de 30 Analistas, já
concursados, lotados em diversas regiões do Estado, em Promotorias e
Procuradorias de diversas áreas, e tem o objetivo de oferecer ajuda aos
futuros colegas, disponibilizando uma apostila de questões e dois
simulados, com dissertações e questões discursivas das matérias que
serão cobradas na segunda fase. Não temos vinculação nem orientação
com a Instituição nem com a Banca Examinadora. Embora aprendamos
muito com o trabalho, o conteúdo é desenvolvido com base no altruísmo e
como atividade extraprofissional.

A Apostila
Esta apostila reúne questões por nós elaboradas, com uma abordagem
dinâmica e focada das matérias a serem cobradas na segunda fase do
concurso. Nós estudamos os temas, reunimos a legislação, doutrina e
jurisprudência, e, baseados em provas anteriores de concursos jurídicos,
escolhemos as questões cuja cobrança nesta segunda fase é provável.
Mais à frente, detalharemos o uso esperado da apostila, para o máximo
aproveitamento do conteúdo.

Os simulados
Os simulados serão disponibilizados, em datas a serem divulgadas no
nosso perfil, e estão previstos, um para a semana do dia 15 de outubro e
outro em torno de 10 de novembro, e consistirão num treino da prova a ser
aplicada. Duas dissertações e cinco questões. Os candidatos imprimirão
os simulados, resolverão em casa, à mão e com a própria letra, e deverão
nos enviar, para correção e um pequeno feedback, com orientações sobre
as notas atribuídas e dicas para melhorar o desempenho na prova.

O curso é gratuito e foi feito de forma gratuita. Pedimos a compreensão por


eventuais equívocos e eventual atraso nas respostas das mensagens.
Procuraremos, na medida do possível, ajudar a todos, e, principalmente, a
quem precisa.
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SUMÁRIO

Parte I – Mensagens, instruções e dicas

1. Apresentação do Curso................................................................ 7
2. Pequeno manual de utilização da apostila.................................. 9
3. Pequeno manual para a prova escrita........................................ 11
4. Sobre ser servidor e Analista Jurídico do MP........................... 24

Parte II – Questões

1. Direito Constitucional e Ministério Público.............................. 32


2. Direito Administrativo................................................................. 86
3. Direito Penal.............................................................................. 107
4. Direito Processual Penal.......................................................... 202
5. Direito Civil................................................................................ 315
6. Direito Processual Civil............................................................ 388
7. Direito da Infância e Juventude............................................... 430
8. Direitos Difusos e Coletivos.................................................... 487
9. Direito Comercial e Empresarial.............................................. 563
10. Direitos Humanos..................................................................... 584
11. Direito Eleitoral......................................................................... 602
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APOSTILA DE QUESTÕES – COMO UTILIZAR?


A apostila é uma forma didática e prática de imergir o candidato aprovado para
a segunda fase do concurso de Analista nas matérias e na dinâmica da prova
escrita. Para aproveitar ao máximo o conteúdo da apostila, recomendamos os
passos seguintes:
1) Impressão da apostila – Totalmente opcional. Embora saibamos das
dificuldades financeiras do concurseiro e das pessoas carentes, e
estejamos totalmente atentos à questão ambiental, recomendamos a
impressão da apostila, com recomendação de que seja em cópias com
frente e verso (para maior economia), pois a apostila está montada e
confeccionada com espaços próprios para o candidato treinar sua própria
escrita após a questão. Se a impressão for excessivamente dispendiosa
em termos financeiros, treine a escrita em um velho caderno que já tiver
ou em algum rascunho que possua folhas pautadas e com linhas; conte
um espaço de 10 a 15 linhas, 12, exatamente, que é o que normalmente
a examinadora do concurso oferece para as questões (Isso é
extremamente importante! Para escrever bem, é preciso escrever!);

2) Divida seu tempo de forma racional. Tente resolver, por dia, não várias
questões da mesa matéria, mas pelo menos uma questão de cada
matéria, com um enfoque maior nas matérias-chave, que são Penal,
Processo Penal, Difusos e Processo Civil;

3) Na própria apostila, há, para cada tema, a questão, o espaço que


reservamos para que você responda, e, logo abaixo ou na folha seguinte,
a resposta e explicações pertinentes. Como no dia da prova você não
poderá consultar qualquer material (lei seca, doutrina, súmulas etc.), é
melhor que tente responder com o conteúdo sedimentado que já possui,
e, terminada a resposta por você elaborada, confira no gabarito logo em
seguida. Não se preocupe com os erros e não tenha medo de responder.
Treinar é errar, e é errando que se aprende! A intenção da apostila é
exatamente essa! Estimular o aprendizado e a preparação através do
treino e da autocorreção pelo candidato, com a exploração do próprio
potencial ao resolver as questões e o autodidatismo; se não souber, leia
a resposta elaborada e reescreva, com as próprias palavras, a sua
resposta. Desculpem a redundância, pessoal, mas queremos que saibam
o quanto é importante que TREINEM A ESCRITA!

4) Autodidatismo – Pessoal, uma dica muito importante. Sabemos que


todos, principalmente nessa fase do concurso, buscam sempre um
“esteio” para apoiar-se, algum cursinho para dali tudo absorver ou o
Professor “X” ou “Y”. Ótimo. Os professores e cursinhos, para quem tem
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condições e disponibilidade, podem ajudar, mas garantimos que, nenhum,


absolutamente nenhum deles irá se sentar na sua cadeira no dia 9 de
dezembro e fazer a prova por você! São sua cabeça, sua mão e seu
conhecimento que lá estarão, então, absorvam sim o conteúdo dos
materiais que têm à disposição, mas, acima de tudo, observem-se
respondendo e tomem cuidado de si, com autocrítica e a autoanálise do
próprio conhecimento e escrita. Testem, escrevam, escrevam, escrevam,
e quando cansarem, escrevam mais ainda. São só 2 meses. Dediquem-
se ao máximo. O resultado virá! Tenham certeza! Por isso, esgotem o
conteúdo da apostila e percebam a evolução na sedimentação do
conhecimento.

5) Se for mais proveitoso, atribua-se uma nota após a resolução da questão,


comparando com o gabarito que ofereceremos. Afinal, cada questão vale
10 pontos, e cada um desses pontos é extremamente valioso e importante
para a aprovação. Na apostila, separamos “questão-treino” e “questão-
estudo”, tentando criar um modo mais didático e destinado a racionalizar
seu tempo nas questões que efetivamente escrever. Estude todas elas!

6) Espaço e tempo – Vá dosando, se preciso com um cronômetro, o seu


tempo de prova e o espaço de escrita. Você não terá mais tempo nem
mais espaço para resolver as questões na sua prova. Portanto, atente
para o tempo e espaço.

7) Crie um “ambiente de prova” – A intenção é imergir a todos aos poucos


no “clima da segunda fase”. Assim, resolva as questões num ambiente
silencioso, se possível, com tempo, cronometrado, e sem consulta! Se
precisar, erre escrevendo no espaço mesmo sem saber, e depois, corrija-
se, olhando o gabarito que estará logo abaixo (se precisar, aliás, tape ou
esconda o gabarito/resposta da questão, para que tente resolver primeiro,
e, depois, errando ou acertando absorva o conteúdo). Mais uma vez,
pessoal! Não tenham medo de errar! Errando é que se aprende!

Essas, as dicas de como utilizar a apostila. A seguir, alguns comentários


sobre a sua prova da segunda fase, com base na experiência nossa para
o mesmo concurso que você está prestando!
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RESOLVENDO A PROVA ESCRITA

A seguir, comentaremos as disposições do Edital, para que todos tenham


uma prova tranquila e com tempo, organização e estratégia.
No Edital, são as seguintes as orientações para a prova escrita:

4.3. A Prova Escrita e Discursiva destina-se a avaliar o domínio do


conhecimento jurídico e da prática processual, o desenvolvimento do tema
na estrutura proposta, o domínio da norma-padrão, a adequação da
linguagem jurídica, a articulação do raciocínio jurídico e a capacidade de
argumentação, necessários ao desempenho do cargo.
Comentários: A avaliação levará em conta tanto o conhecimento jurídico, quanto
a sua capacidade de argumentação e dissertação. Treine e observe as suas
construções textuais. Procure responder, efetivamente ao que o examinador te
pergunta. Não é proibido “florear” ou colocar aquele conhecimento “extra”, que
para você, é um diferencial, mas desde que já tenha respondido ao que o
examinador te pergunta. A correção é feita com base em um espelho. Nesse
espelho, há algumas palavras-chave ou frases que o examinador quer ver na tua
prova. Procure identificar essas palavras-chave na matéria estudada e não deixe
de as colocar na prova. Isso é imprescindível. Por exemplo, se o tema for tutela
provisória no Processo Civil, não deixe de falar em “urgência” e “evidência”,
caráter “cautelar” e “antecipatório”, caráter “antecedente” e “incidental”. Claro
que dentro da construção e raciocínio do texto. Não estamos orientando a
colocação de palavras soltas, não. O que estamos orientando é que não deixem
de colocar os termos legais, de súmulas ou doutrina que demonstrem seu
conhecimento.
O examinador não sabe que você sabe o que ele quer que você saiba!
Ele quer ver! Então, demonstre!

4.4. Da Prova Escrita e Discursiva, de caráter eliminatório e classificatório,


constará 2 (dois) temas de redação e 5 (cinco) questões discursivas,
versando sobre o conteúdo programático indicado no Anexo II deste Edital.
As redações normalmente tratam de temas que permitem certa “abertura”, para
desenvolvimento em 25 ou 30 linhas. Não perguntarão, por exemplo, numa
dissertação, sobre um assunto “fechado” e curto, como o conteúdo de um artigo,
somente, ou a diferença entre um crime e outro. É fato que na última dissertação
de penal, o assunto foi prescrição, e, dentro do tema proposto, havia a prescrição
virtual, que é tema de curto desenvolvimento e consta de Súmula do STJ, mas
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era apenas parte de um texto que te obrigava a desenvolver todo o tema da


prescrição.
A seguir, faremos algumas apostas para os temas que podem ser cobrados em
dissertação e orientaremos o estudo para as dissertações.
Não é permitida a consulta, e, é possível, sim, que lhes sejam exigidos conteúdos
que simplesmente constem em texto de lei, a famosa “lei seca”. Procurem,
assim, memorizar os termos legais sobre os temas.

4.4.1. As redações versarão sobre os seguintes temas:


a) primeira redação: Direito Penal ou Direito Processual Penal, com o
conteúdo indicado no Anexo II deste Edital;
Faça um estudo “redondinho” dos temas da parte geral de Direito Penal. Procure
uma boa doutrina e guarde bem os nomes das teorias que circundam os temas.
Nas teorias da Lei Penal no tempo e espaço, por exemplo, revise e repise bem
as teorias da atividade e do resultado, da ubiquidade, princípios da
territorialidade e a “territorialidade temperada” adotado pelo Brasil, nacionalidade
ativa e passiva, defesa, justiça universal.
Nada impede, porém, de cair na dissertação, algum crime específico da parte
especial que tenha “potencial de abertura” suficiente para uma dissertação. Por
exemplo: “Homicídio. Causas de diminuição de pena. Homicídio qualificado.
Feminicídio. Homicídio culposo. Natureza da qualificadora do feminicídio”.
Sem a pretensão de adivinhação, e, obviamente, desprovidos de qualquer
informação da Banca ou da Instituição, para Penal e Processo Penal, sugerimos,
para o aperfeiçoamento em redação, que procurem estudar bem e treinar
redações nos seguintes tópicos, que apelidaremos jocosamente de “apostas”:
Direito Penal
1) Lei penal no tempo. Retroatividade e Ultratividade. Conflito de leis penais
no tempo. Combinação de leis penais. Lei penal temporária e excepcional.
Lei penal em branco e conflito intertemporal.
2) Tempo do crime. Teorias. Teoria adotada pelo Código Penal. Teoria
adotada para efeitos de prescrição. Tempo do crime e crime continuado
e permanente. Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal.
3) Lei penal no espaço. Territorialidade. Território por extensão. Teorias.
Ubiquidade, atividade e resultado. Exceções.
4) Extraterritorialidade da lei penal. Extraterritorialidade incondicionada,
condicionada e “hipercondicionada”. Princípios.
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5) Princípios dirimentes do conflito aparente de normas penais. Conflito


aparente. Conceito. Finalidade. Especialidade. Subsidiariedade.
Consunção e alternatividade.
6) Fato típico. Conduta. Resultado. Relação de causalidade e tipicidade.
7) Relação de causalidade ou nexo causal. Conceito. Teorias. Concausas.
Relevância da omissão e imputação objetiva.
8) Crime doloso. Teorias do dolo. Elementos do dolo.
9) Crime culposo. Natureza jurídica, fundamento da punibilidade, conceito e
elementos do crime culposo. Tentativa. Culpa consciente e dolo eventual.
10) Tentativa. Conceito. Elementos. Natureza jurídica. Teorias sobre a
punibilidade da tentativa.
11) Erro de tipo e Erro de Proibição. Teorias. Conceito. Discriminantes
putativas. Erro determinado por terceiro.
12) Iter criminis. Conceito. Teorias. Fases. Exaurimento. Exaurimento como
qualificadora.
13) Causas excludentes de ilicitude. Conceitos. Teorias. Causas supralegais
de exclusão da ilicitude. Excesso.
14) Culpabilidade. Conceito. Teorias. Elementos. Dirimentes de
culpabilidade.
15) Imputabilidade penal. Conceito. Momento para a constatação. Sistemas
ou critérios para a identificação. Causas de inimputabilidade. Emoção e
paixão. Embriaguez. A actio libera in causa.
16) Concurso de pessoas. Conceito. Requisitos. Autoria e participação.
Circunstâncias incomunicáveis.
17) Pena. Conceito. Princípios. Teorias e finalidades.
18) Penas restritivas de direitos. Conceito. Natureza jurídica. Espécies.
Requisitos. Penas restritivas e os crimes de Tráfico de Drogas.
19) Pena de multa. Conceito. Critério de aplicação. Pena de multa e Habeas
Corpus. Pena de multa e violência familiar contra a mulher.
20) Concurso de crimes. Concurso material, concurso formal e crime
continuado. Crime continuado e conflito de leis no tempo.
21) Suspensão condicional da pena e Livramento condicional. Conceito.
Requisitos. Revogação.
22) Condenação penal. Efeitos principais e secundários. Efeitos secundários
penais e extrapenais. Perda de mandato de parlamentares.
23) Da medida de segurança. Conceito. Distinção com a pena. Prazo mínimo
e prazo máximo.
24) Extinção da punibilidade já foi cobrada no último concurso.
Especificamente, cobraram prescrição.
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Parte Especial
1) Do aborto. Conceito. Bem jurídico protegido. Aborto criminoso. Aborto
legal ou permitido. Feto anencefálico.
2) Furto. Conceito e objetividade jurídica. Consumação: teorias. Furto
insignificante, furto famélico e furto privilegiado. Furto noturno e furto
qualificado. Sistemas de vigilância e monitoramento eletrônico e crime
impossível.
3) Roubo. Conceito, objetividade jurídica. Roubo próprio e impróprio. Roubo
simples, circunstanciado e qualificado. Emprego de arma, de arma de
fogo e de arma de brinquedo.
4) Extorsão. Conceito e objetividade jurídica. Extorsão mediante restrição da
liberdade da vítima e extorsão mediante sequestro. Delação premiada.
Extorsão indireta.
5) Peculato. Conceito e objetividade jurídica. Sujeito ativo. Espécies.
Peculato doloso e peculato culposo. Peculato mediante erro de outrem.

Leis penais especiais


1) Crimes hediondos. Conceito e fundamento constitucional. Critérios para
determinação da hediondez. Vedações: anistia, graça e indulto. Regime
de cumprimento de pena. Tráfico privilegiado.
2) Lei de Drogas. Tráfico de drogas. Mandamento constitucional de
criminalização. Associação para o Tráfico. Tráfico privilegiado e
hediondez.

Direito Processual Penal


1) Ação Penal. Espécies. Princípios. O Ministério Público e a Ação Penal.
2) Ação Civil ex delicto. Sentença penal condenatória e efeitos civis. Efeitos
civis da absolvição penal. Estado de Necessidade agressivo e defensivo.
3) Provas: conceito e princípios. Ônus da prova no processo penal. Sistemas
de valoração. Provas ilícitas e provas ilícitas por derivação.
4) Acusação e Julgamento. Mutatio Libelli e Emendatio Libelli. O papel do
Ministério Público.
5) Prisão e medidas cautelares. Características. Princípios. Ministério
Público e as medidas cautelares no processo penal. O poder geral de
cautela no processo penal.
6) Nulidades no Processo Penal. Nulidades absolutas e relativas. Princípios
relativos às nulidades. A reformatio in pejus indireta.
7) Recursos no processo Penal. Princípios, efeitos. Requisitos de
admissibilidade. Embargos infringentes e Ministério Público.
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8) Habeas Corpus. Previsão constitucional, natureza jurídica, conceito e


cabimento. Legitimidade ativa. Pessoa Jurídica e Habeas corpus. O
Ministério Público.
9) Procedimento do Júri. Fundamento constitucional, competência.
Princípios. Fases. Recursos cabíveis nos procedimentos do Júri e a
atuação do Ministério Público.
10) Execução Penal. Princípios Constitucionais. Órgãos da Execução e o
Ministério Público.
11) Organizações Criminosas. Conceito e caracterização. Infrações penais
em que é aplicada. Meios de obtenção de provas. Colaboração premiada:
objeto, benefícios, controle e requisitos. O Ministério Público.

Dissertação 2
(Processo Civil ou Tutela de Interesses Difusos e Coletivos)
Direito Processual Civil
1) Princípios do Novo Código de Processo Civil. Promoção da solução
consensual dos conflitos. Primazia da decisão de mérito. Efetividade. O
princípio da boa-fé processual. Princípio do respeito ao autorregramento
da vontade no processo civil. Cooperação.
2) Atuação do Ministério Público no Processo Civil. Atuação como parte e
como fiscal da ordem jurídica. Hipóteses de atuação como fiscal da ordem
jurídica. Consequências da não atuação do Ministério Público no
processo em que seja obrigatória sua intervenção.
3) Litisconsórcio. Litisconsórcio simples e unitário. Litisconsórcio facultativo
e necessário. Litisconsórcio multitudinário ou limitação do litisconsórcio.
4) Sistema de precedentes vinculantes no Novo Código de Processo Civil.
Efeito vinculante e limites. Incidente de resolução de demandas
repetitivas e Incidente de Assunção de Competência.
5) Tutela provisória. Tutela de urgência: antecipada ou cautelar e incidental
ou antecedente. Estabilização dos efeitos da Tutela Antecipada. Tutela de
Evidência. O Ministério Público como fiscal da ordem jurídica e a
possibilidade de requerimento de tutela provisória.
6) Negociação processual. Cláusula geral de negociação processual:
requisitos e pressupostos. Controle pelo Juiz. Calendário Processual.
7) Mandado de segurança. Previsão constitucional e hipóteses. Hipóteses
legais de não concessão. Oitiva do Ministério Público e obrigatoriedade
do parecer. Mandado de segurança coletivo. Legitimação, objeto e
efeitos.
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Tutela de Interesses Difusos e Coletivos


1) Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. O Ministério
Público e a defesa de tais interesses.
2) Ação Civil Pública. Conceito, objeto, legitimação ativa e passiva.
Competência. Coisa julgada e Execução. Contextualize o papel do
Ministério Público no desenvolvimento dos tópicos.
3) Proteção ao patrimônio público e social e improbidade. Ação de
improbidade administrativa: objeto, legitimação e prazos. Atuação do
Ministério Público e possibilidade de celebração de acordo.
4) Inquérito Civil. Natureza. Finalidade. Princípios. Poderes instrutórios do
Ministério Público. Termo de ajustamento de conduta.
5) Direitos do Consumidor. Proteção e defesa. Ações coletivas. Atuação do
Ministério Público na defesa dos direitos do Consumidor.

Na prova passada, em 2015, as dissertações envolviam os seguintes temas:

Direito Penal – Prescrição.


Parte 1. Natureza Jurídica, conceito e modalidades. Parte 2. Prescrição virtual.
A dissertação envolvia conhecimento da doutrina, da lei seca e jurisprudência,
notadamente a Súmula do STJ que refuta a prescrição virtual.

Difusos e Coletivos – Disserte sobre os Direitos e interesses das futuras


gerações, relacionando-os aos princípios da prevenção e precaução, na
temática do dano ambiental.
Conteúdo advindo da legislação (Constituição Federal) e doutrina. Conceito dos
princípios da precaução e prevenção.

4.4.2. As questões discursivas versarão sobre as matérias não


contempladas nas redações, conforme conteúdo programático indicado no
Anexo II deste Edital.
Pessoal, isso não significa que você não deve estudar os tópicos que elencamos
nas “apostas” para as dissertações, ok? O parágrafo nos informa unicamente,
que se um tema foi abordado na dissertação, não será cobrado nas questões.
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Que tipo de questão poderá cair na segunda fase? O que estudar?


Pessoal, é bom avisar a todos que as provas anteriores foram elaboradas por
Bancas diferentes (IBFC e Vunesp). Tomemos como parâmetro a última prova,
feita também pela Vunesp. As questões dissertativas aplicadas no III concurso,
envolveram conhecimento da Lei (Lei seca), conhecimento básico da doutrina e
informativos (STJ e STF).

Na prova de 2015, por exemplo, vejam o conteúdo das questões:


Questão 1 – Processo Penal – Discorra sobre os efeitos do provimento da
revisão criminal, de acordo com o disposto no art. 627 do Código de Processo
Penal, exemplificando, e esclareça se há extensão ao sentenciado não
recorrente, por aplicação do art. 580 do mesmo diploma legal.
A questão, como se pode ver, envolvia conhecimento do art. 627 do CPP, que
trata do reestabelecimento dos direitos afetados pelos efeitos penais
secundários e efeitos extrapenais da condenação, como a devolução da fiança,
recondução à função pública.
Também envolvia conhecimento básico da doutrina e jurisprudência, que
admitem a aplicação do art. 580 do CPP (efeito extensivo dos recursos) ao
corréu que não apresentou a ação.
50% Legislação e 50% doutrina.

Questão 2 – Processo Civil – Considerando menor que se encontra em situação


regular, pretendendo contrair matrimônio, cujos genitores não se opõem às
núpcias, mas que por sua idade, necessita de suprimento de idade e de
consentimento, pergunta-se:
a) É o Juízo da Infância e Juventude competente para julgar a questão?
b) Sendo necessária a intervenção do representante do Ministério Público,
qual seria a consequência de sua não atuação no feito?
Conhecimento de legislação, apenas. Competência da Justiça cível para
apuração de caso que envolva menor que não esteja em situação de
vulnerabilidade e possível nulidade pela não atuação do MP.
100% do conteúdo envolvia Legislação.

Questão 3 – Município “X”, localizado no Estado de São Paulo, cria o “Cartão


Cidadão”, que será emitido somente para moradores do referido Município e
passará a ser necessário para acessar os serviços de saúde municipais. O
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Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

munícipe que não apresentar o documento, ou aquele que for oriundo de outra
municipalidade, terá atendimento de saúde negado nos estabelecimentos
municipais. Pergunta-se: a medida imposta pelo Município “X” é constitucional?
A resposta podia até ser dada com base apenas na Constituição Federal, com o
uso dos princípios do atendimento pelo SUS e a proibição da criação de distinção
de brasileiros. Mas, o candidato que acompanha os informativos do Superior
Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, com certeza, deu uma
resposta mais elaborada, mais completa, pois o assunto foi objeto de julgado.
50% Constituição e 50% Informativos.

Questão 4 – Poderá ser concedida remissão pelo Ministério Público ou pela


autoridade judiciária, na forma do Estatuto da Criança e do Adolescente. Quais
alternativas do Ministério Público, além de remissão ministerial, após oitiva
informal do adolescente? Diferencie remissão pré-processual ou ministerial de
judicial quanto à natureza jurídica e momento da concessão.

A questão exigia puramente o conhecimento do Estatuto da Criança e do


adolescente. Art. 180 e 188 do Estatuto.
100% Legislação.

Questão 5 – Direitos Humanos – Cidadão portador de doença grave necessita


de medicamento de alto custo, de uso contínuo, para sua sobrevivência, mas
não possui condições financeiras de adquiri-lo nas quantias necessárias. O
fornecimento gratuito não é realizado por unidades de saúde pública de nenhum
dos entes federativos, alegando-se que tal medicamento não se encontra nas
listas de fornecimento aprovadas pelo Ministério da Saúde. Tal cidadão procura
o Ministério Público do Estado de São Paulo. Pergunta-se: Pode o Ministério
Público do Estado de São Paulo ajuizar demanda a fim de que o medicamento
seja fornecido ao indivíduo? Fundamente.
100% do conteúdo em informativo.
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Graficamente, então, nas questões discursivas:

QUESTÕES

Informativos
30%

Lei seca
60%
Doutrina
10%

Não estamos estimulando o abandono da doutrina. Absolutamente.


Aqueles que já estão na estrada há algum tempo já sabem como organizar o
próprio estudo. Já têm a dimensão exata do que mais precisam ler e possuem
uma sedimentação maior do conhecimento.
Aos que chegaram agora (há alguns que ainda nem formados estão), é preciso
racionalizar o estudo para que cheguem competitivos na prova, e esse é o
objetivo da esquematização do que já foi cobrado e de que forma foi cobrado.
Algumas dicas, para as matérias da prova escrita, podem ser dadas:
Penal e Processo Penal, são matérias que, para nós, é imprescindível o bom
conhecimento teórico e o acompanhamento com uma doutrina dinâmica e
direcionada às provas. Não obstante, estejam atentos ao conteúdo do Código
Penal, das súmulas e dos informativos.
Direitos difusos e coletivos também exige o conhecimento teórico de alguma
doutrina que o candidato preferir, legislação e informativos. Consumidor,
Ambiental, Improbidade, ACP e Criança e Adolescente são os mais cobrados.
Para Processo Civil, pela “Pouca idade” do Novo Código, foquem nos temas-
chave da Legislação. Tutela provisória, Novo sistema de precedentes
vinculantes, Negociação processual são boas dicas.
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Direito Constitucional, Legislação do Ministério Público e Direito Administrativo,


exigem conhecimento da Legislação e de informativos.
Em Direitos Humanos, atenha-se também a uma doutrina explicativa básica e
tenha atenção aos julgados recentes que envolvem o tema.
Direito Civil e Empresarial, exigem, mormente, conhecimento da legislação.
Direito Eleitoral, procure estar atento às recentes reformas constitucionais e
legislativas envolvendo o tema. Não nos surpreenderíamos com uma questão de
Direito Eleitoral, embora não tenha sido cobrada na última prova.
Com base nesses panoramas, nessas peculiaridades e com o conhecimento de
cada um de nós que preparamos o material, é que a apostila foi elaborada. Há,
aqui, uma mistura de tudo (Lei, doutrina e jurisprudência), com foco total na
segunda fase do nosso concurso.
Aproveitem!

4.4.3. A Prova Escrita e Discursiva terá duração de 4 (quatro) horas, não


podendo o candidato ausentar-se da sala, definitivamente, antes das
primeiras 2 (duas) horas do seu início.
Aqui, futuros colegas, aqui é lugar da morada de um dos maiores mistérios do
mundo e com certeza o maior problema em provas escritas: O TEMPO!
O mesmo tempo que intrigou Albert Einstein e é a exata medida da principal
sanção do Direito Penal (a pena), pode ser o seu principal inimigo no dia da
prova. Não tenha medo dele! Treine e saiba como medir seu tempo!
É FUNDAMENTAL, ABSOLUTAMENTE FUNDAMENTAL, que você fique atento
ao tempo e organize-se para a resolução das questões e das dissertações em 4
horas de prova. Divida o tempo como achar melhor. Você conhece suas
dificuldades melhor que ninguém, e, vá se testando, a apostila é exatamente
para isso. Marque no relógio o tempo de resolução de uma questão.
Nada nos impede, entretanto, de sugerir algumas divisões racionais do tempo.
São 2 dissertações, com até 30 linhas cada uma, e cinco questões, com até 12
linhas cada uma.
Uma sugestão de divisão, é, uma hora para cada dissertação. Sobram 2 horas.
2 horas, são 120 minutos. Divididos por cinco questões, teríamos 24 minutos
para cada questão. É um tempo apertado, mas suficiente.
É pouco para as questões? Tente então, 50 minutos para cada dissertação.
Sobrariam 140 minutos, divididos por 5 questões, resultariam em 28 minutos
para cada questão.
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Acalmem-se. A conta aproximada é uma hora para 30 linhas, mais uma hora
para 30 linhas. Cinco questões, com quase meia hora cada.

É preciso escrever em todas as linhas disponíveis ou podemos ser concisos e


privilegiar a capacidade de resumo, ganhando tempo com isso? Depende.
Há dois tipos de concurseiros: os que acreditam em “lendas urbanas do
examinador”, e os que acreditam e morrem de medo delas.
Uma certa lenda urbana sempre nos é dita: “Escrevam em todas as linhas. Usem
o máximo do espaço. Demonstrem conhecimento ao examinador”. De fato, meus
caros. Vocês não chegaram até aqui para descrever, em duas linhas, o princípio
da dignidade da pessoa humana, não? Mas é preciso lembrar que também não
estão para escrever o Tratado de Direito Privado do Pontes (de Miranda).
Responda exatamente o que foi perguntado e tente aproveitar o máximo do
espaço dado, escrevendo em todas as linhas.
Não obstante, tendo feito um bom texto, tendo respondido a todos os
questionamentos, para obtenção de mais tempo, os que julgarem que foram
concisos e precisos o suficiente para não ocuparem todas as linhas, poderão o
fazer, livremente. Aqui só estamos oferecendo sugestões.
E, de fato, se o examinador é dotado de racionalidade, você até poderá ganhar
pontos com o poder de síntese nas questões. A escolha é livre.

Como utilizar os espaços para rascunho?


Na prova, serão oferecidas folhas de rascunho e a folha do texto definitivo.
CUIDADO PARA NÃO CONFUNDIR AS FOLHAS.
Não será fornecida nova folha de respostas. Na Vunesp, a folha de rascunho
contém a expressão “RASCUNHO” ao fundo das linhas.
Nas folhas de rascunho, se você conseguir elaborar uma dissertação inteira em
rascunho e depois passá-la a limpo na folha definitiva, provavelmente você não
terá tempo para as questões, ou, é um prazer conhecê-lo, “The Flash”.
Brincadeiras de lado, se você conseguir um esboço de dissertação antes de
escrever a definitiva, ótimo. Há quem consiga. Tente. Faça uma dissertação
sobre um dos temas por nós propostos e marque seu tempo!
Para uma boa parte dos concurseiros, rascunhar não é escrever a dissertação
inteira e depois passar a limpo. Não dá tempo! Se não conseguirem, não teimem
nesse ponto pessoal! O tempo é crucial!
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No rascunho, aconselha-se o uso de tópicos, palavras ou frases-chave,


apontamentos e remissões. Se preciso, faça até uma pequena estrutura das
dissertações e das questões, para que, as escrevendo, não esqueçam de nada.
Feito isso, escrevam efetivamente a dissertação e as questões na folha
definitiva, e à caneta. Vocês estarão muito bem treinados até lá!
Treinem na apostila!

Como elaborar a dissertação?


Há muita diferença em relação à velha dissertação do colegial?
Um texto dissertativo é o mesmo em qualquer lugar da sua vida acadêmica e
profissional. A estrutura é praticamente a mesma. Mas, para a prova, é
importante observar algumas peculiaridades.

Estrutura Geral
A estrutura é a velha antiga ensinada nos cursinhos e colegiais.
Introdução, desenvolvimento do tema e conclusão.
Para 30 linhas, 4 ou 5 parágrafos. Linguagem técnica, escorreita e impessoal
(sem o uso da primeira pessoa). Não se usa “pensamos que”, “entendemos que”.
Capriche na grafia e não utilize palavras rebuscadas cujo real conteúdo você não
compreenda. Uma boa dissertação não significa uma dissertação erudita, com
um português “rocambolesco”, bem típico do “pessoal do Direito”.

Peculiaridades
Saiba muito bem o que o examinador está pedindo.
Há quem recomende sempre um parágrafo de introdução, com alusão a
princípios e à base constitucional do tema cobrado. Mas tenha cuidado.
Na dissertação de Direito Penal da prova passada, por exemplo, o examinador
pediu: “Prescrição Penal. Natureza Jurídica, conceito e modalidades. ”
Muitos de nós, do último concurso, no parágrafo de introdução, tratamos sobre
a imprescritibilidade como exceção e a prescrição como regra, tratando do
racismo e da ação de grupos armados contra o Estado etc. Lindo!
Lindo? Não. Não para o examinador. Não foi cobrado o tema imprescritibilidade
prevista na Constituição. O espelho não previu a pontuação.
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Ok, Curso, mas o que abunda não prejudica, não?


Correto, candidato. Mas você tem apenas trinta linhas para discorrer sobre o
tema. Guarde espaço para “abrir” mais o tema nos tópicos efetivamente
cobrados pelo examinador.
Por exemplo, na mesma prova, pontuou mais quem tratou com maior
profundidade as modalidades da prescrição, citando por exemplo as Súmulas
que tratam do aumento da prescrição pela reincidência apenas para a prescrição
executória, dentre outras peculiaridades.
Pontuou mais quem abriu o tema efetivamente pedido e não “floreou” com um
conteúdo que nem cobrado foi.
Sintam-se mais livres, porém, se o tema contiver maior abstração, como foi o
caso da Dissertação de Difusos, em que, invariavelmente, a remissão à
Constituição Federal era quase obrigatória, por conta do princípio da
solidariedade intergeracional, que nela está previsto.
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E, Curso, o que esperar da Carreira? Porque o curso está sendo oferecido?


Ser Analista é bom? É legal?

Pessoal, pela curiosidade que o candidato obviamente tem, e pelas explicações


que nós Analistas podemos oferecer, elaboramos um pequeno texto para tentar
demonstrar o quão importante é nosso cargo e o quanto vem sendo valorizado
na instituição. Perspectivas. Aspirações. Realidade.
Talvez isso reflita um pouco o sentimento de boa parte de nós, Analistas.
E vocês, que estão chegando, leiam com atenção.

“Neofuncionalismo e democratização da Justiça brasileira.


O triunfo contemporâneo do amor do servidor pelo seu papel.”1 2

Prólogo
“Chega da frieza do Direito. Queremos o amor da Justiça!”
(De um simples cidadão a um profissional da Justiça)

Pobre do Direito. Como ciência e como fato social, imunizou-se das


contaminações das aflições do injusto. A cessação da injustiça e a entrega a
cada um daquilo que “é seu” deixou de ser o alimento dos aplicadores, julgadores
e tribunais. Resumiu-se, o sistema jurídico, a uma conversão pura e simples de
fórmulas conceituais, dissociadas da realidade humana e social. O corpo da
justiça não é mais nutrido pelas necessidades dos indivíduos vivos que a ele
estão sujeitos. O conhecimento jurídico se torna “frio e estéril, formal e formular,
abstrato e conceitual, no lugar de humano e sensível, dialógico e reflexivo,

1 Sim. Você já leu algo parecido. O título tem origem no conhecidíssimo “Neoconstitucionalismo
e Constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional contemporâneo no
Brasil”, do hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso. Disponível em:
Jus.com.br. Acesso em 13/10/2018.
2 No excelente artigo do jurista carioca, é explicado o fenômeno chamado pela doutrina de

“neoconstitucionalismo”, que seria, sem medo da redundância, o “novo direito constitucional”.


Barroso expõe, principalmente, a força contemporânea do Direito Constitucional, expondo os
marcos que deram origem ao fenômeno: marco histórico, marco filosófico e marco teórico e
elenca os efeitos da “constitucionalização do direito”.
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socialmente vocacionado”3. A sensibilidade com as questões humanas foi


esterilizada.
Eduardo Carlos Bianca Bittar, Professor do Largo de São Francisco, bem nos
lembra dos “homens da ciência” e sua inacessibilidade. Aproveitamos, com ele
concordando, para também retratar a forma de apresentação das autoridades
públicas e o “frenesi da idolatria”, típicos dessa cultura jurídico-circense da “Era
dos concursos”. Com o prestígio exacerbado e cego ao “topo”, perde-se o olhar
ao corpo. A inflação da persona esvazia a função pública que exerce.
Há primazia desta “imagem estereotipada da seriedade, do racionalismo, do
linear-vertical, do fixo, do rigoroso, do discursivo-empolado, do masculino.”4
Perde a Justiça, o feminino, a imagem materna; perde o afeto. As parcas
lembranças que se tem são as estatuetas de Dikè e Iustitia (da tradição grega e
romana) empoeiradas nos escritórios de advogados e aplicadores do Direito.
“A superação desse paradigma implica em trazer a consciência o fato de que o
Direito, quando se afasta da Justiça, revela-se, em grande parte, arbítrio, força
opressora, puro ato de imposição, e, com isso, sem ser balança, oprime pela
espada que deve proteger”.5
Quanto mais o Direito se identifica com a instrumentalidade, mais se distancia
da possibilidade de fazer-se o justo; “mais propenso se torna a anestesiar a
compreensão sensível e emotiva do mundo”.6
O sistema de Justiça (entendido como o que envolve todos os atores e
aplicadores do Direito: Juízes, Advogados, Assistentes, Defensores, Analistas,
Promotores e intérpretes) precisa, prementemente, da superação do protótipo
do poder pelo do amor.

(Pausa para a pergunta: Que viagem, Curso. Tudo isso para quê?)

O que queremos te mostrar, candidato, é a importância da carreira de Analista


para o sistema de justiça (e não só o Analista do Ministério Público, mas o
Assistente dos Tribunais, e os Analistas das demais instituições ligadas à
Justiça), e, principalmente, despertar o teu amor pelo cargo e pela Justiça, enfim.

3 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Razão e afeto, Justiça e Direitos Humanos: dois paralelos
cruzados para a mudança paradigmática. Revoluções Frankfurtianas e a revolução pelo afeto.
Revista Mestrado em Direito. Ano 8, N. 1. 2008. p. 99 a 128.
4 Idem.
5 Idem.
6 Idem.
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O/a ingressante à carreira deve atentar para o fato de que pode, sim, e deve,
acima de tudo, valorizar o próprio papel que tem no sistema de justiça.
O que propomos é um “despertamento da sensibilidade” do Analista para a
importância do trabalho que desempenha (desempenhará, no caso de vocês
candidatos) e o nascimento de uma “Ponte do afeto” entre tudo o que você
estudou até hoje e o trabalho que agora exercerá.
Romantizado o tema na intrudução, voltemos ao artigo. Seremos rápidos!

Neofuncionalismo e democratização da justiça brasileira

Há, no sistema de justiça brasileiro, sem dúvida, um novo jeito de se trabalhar.


No Judiciário, no Ministério Público, nas Defensorias.
Surgem, a cada dia, mais funções ligadas à Assistência e auxílio no desempenho
da função pelo Promotor de Justiça, Juízes, Desembargadores, Procuradores,
que, até pouco tempo, sempre carregaram, sozinhos, o peso hercúleo do
trabalho de entregar, a tempo, a prestação jurisdicional.
As manifestações e decisões judiciais têm, agora, na maior parte delas, a
participação da “autoridade e sua equipe”. Hoje, não tem mais o aplicador do
Direito “a solidão do trabalho e do argumento”. É assistido e auxiliado por
profissionais igualmente concursados e competentíssimos, que contribuem com
conhecimento técnico e material no desempenho dos trabalhos.
Não há mais, apenas, um “auxílio” puramente formal e instrumental. Há, sim,
apoio técnico, com conhecimento jurídico e participação efetiva no sistema da
justiça. Não se resume mais, o assistente ou analista, a simplesmente exercer
funções burocráticas ou administrativas (e a essas funções, aliás, se tem todo o
respeito e prestígio). Não há mais a total ausência de ingerência do funcionário
auxiliar no mérito da manifestação processual. Tem-se, sim, verdadeiro
“aprofundamento técnico” do profissional, no desempenho da função pelo
profissional que assiste. Há efetiva participação do Analista e do Assistente na
decisão e manifestação. E na maioria absoluta dos casos, esse auxílio e
assistência é extremamente producente, produtivo e democrático. Ganha o
Desembargador com o Assistente e ganha o Assistente com o Desembargador;
ganha o Analista com o membro do MP e ganha o membro do MP com o Analista.
Não se fala aqui em enfraquecimento do papel dos Juízes e Promotores. Não. O
poder decisório e instrutório sobre o “ato final” continua com o magistrado, com
o membro do Ministério Público. É a Constituição de 1988 quem lhes garante
isso. Mas o que se quer dizer é que, com as novas formas de análise, assistência
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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

e auxílio, os atos tornaram-se mais céleres e mais democráticos. Tem-se a exata


ideia de que há “uma equipe”, e não um.
Há, pois, um novo funcionalismo no sistema de justiça, um “neofuncionalismo”.
O funcionalismo passa a ser mais democrático, plural, racional.
E a carreira de Analista Jurídico do Ministério Público de São Paulo é um
exemplo desse novo funcionalismo. Membros do MP paulista, hoje, são
assistidos pelos Analistas, colegas de instituição, nas manifestações
processuais, diligências e decisões.
Constituída por ótimos e capacitadíssimos (reforce-se) profissionais do Direito,
a carreira de Analista do Ministério Público paulista não inova só em relação ao
sistema de justiça, mas traz novos caracteres também à própria Instituição, que,
por sua vez, parece cada vez mais investir no cargo.
Para demonstrar essa nova mentalidade da Instituição, elencaremos três
“marcos”, que dizem respeito à Instituição e aos Analistas, que julgamos
fundamentais: que dizem respeito à instituição, o marco histórico-institucional, o
marco funcional, e, que diz respeito ao Analista, o marco perceptivo ou de
sensibilização.

Marco histórico-institucional
A Lei complementar estadual nº 13.794 de 4 de novembro de 2009 criou, pela
primeira vez, o cargo, então chamado de “Analista de Promotoria”.
A Lei não trouxe as atribuições dos Analistas, que deveriam ser estabelecidas
por ato específico do Procurador-Geral de Justiça.
O Ato normativo nº 663/2010, então, tratou das atribuições.7
O Ato n 818/2014 complementou as disposições.8
Remetemos o candidato à leitura dos atos, para que já vão se acostumando às
novas funções e atribuições.
A carreira se expandiu. A nomenclatura foi alterada para “Analista Jurídico”, por
abarcar com mais fidelidade o significado do cargo. A Instituição percebeu o
papel importantíssimo do Analistas, 4 concursos (com o atual) foram realizados
e hoje, tem-se uma estimativa de mais de 2 mil Analistas Jurídicos em todo o
Estado de São Paulo, em Procuradorias e Promotorias.

7
http://biblioteca.mpsp.mp.br/PHL_IMG/ATOS/633compilado.pdf
8
http://biblioteca.mpsp.mp.br/PHL_IMG/Atos/818.pdf
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A história da Instituição Ministério Público paulista, pois, agora, tem, em seus


capítulos, a criação da nova e muito bem-vinda carreira de Analista. E cada vez
mais a Instituição parece passar a mensagem da importância do cargo.
Aproveitamos para citar o colega de Bauru, Francisco Mattosinho:
“O Analista é o servidor que oxigena a atuação do Ministério Público. Com seu
conhecimento recém-adquirido para a aprovação e a continuidade nos estudos
para se alcançar outros cargos, o Analista pode contribuir de maneira relevante
para a atuação do membro e para se efetivar os objetivos constitucionais
atribuídos ao Parquet.
A preparação das peças permite que o Analista desenvolva raciocínio jurídico e
adquira conhecimento prático sobre os temas em que atua. Essa aliança entre
teoria e prática mostra-se relevantíssima na preparação para eventual ingresso
em outras carreiras jurídicas. O cargo propicia amadurecimento na vida e na lida
com o Direito.
Além da atuação eminentemente intelectual do Analista, em algumas
Promotorias, há atendimento ao público, momento em que várias demandas são
apresentadas e devem ser filtradas para se verificar quais delas exigem atuação
ministerial.
Em muitos casos, o Analista é chamado para realizar atendimentos mais
complexos, a fim de apresentar a melhor solução ao caso concreto, sempre sob
a supervisão do Promotor a que está subordinado.
Com relação à estrutura, acredito que o MPSP não deixa nada a desejar. Dentre
vários benefícios que o cargo proporciona, recentemente, houve
regulamentação do teletrabalho (Home Office), o que tem facilitado a vida de
colegas que estão lotados em Comarcas maiores, onde o deslocamento para o
trabalho é mais difícil.
Em síntese, a carreira de Analista Jurídico proporciona satisfação pessoal e
profissional para o candidato que almeja integrar os quadros de uma das mais
respeitadas instituições do país, que prima pelo fiel cumprimento de seu papel
constitucional. Tenho certeza que aquele que escolhe prestar o concurso e logra
êxito em ser aprovado encontrará um ambiente rico de experiências e
oportunidades para crescer pessoal e profissionalmente.”9

Marco funcional

9 http://www.eduardorgoncalves.com.br/2018/07/tudo-sobre-o-concurso-carreira-e.html.
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“Marco” funcional, singularmente, não reflete a realidade dos acontecimentos


que culminaram na valorização da carreira de Analista.
Mais fielmente falar em “marcos funcionais”, como os acontecimentos que
fortaleceram e fortalecem, diariamente, o cargo.
Um deles, sem dúvida, é a criação da “AAJUMP”. A criação de associação
própria para o cargo é um sinal de solidez e fortalecimento da carreira.
Fundada em 18 de abril de 2015, “a AAJUMP foi constituída com a finalidade de
representar a carreira dos Assistentes Jurídicos perante a direção do Ministério
Público e demais autoridades públicas do Estado, tendo se tornado, logo no
primeiro mês de existência, a maior entidade representativa da carreira. (...) com
base territorial em todo o Estado de São Paulo, tem por finalidade estatutária
defender os direitos e interesses da categoria profissional dos seus associados,
e prestar-lhes assistência, bem como aos seus dependentes e familiares, direta
ou indiretamente, assim como qualquer ato que afete a sociedade e o patrimônio
público.”10
A mobilização de 2017, que reuniu mais de 300 Analistas na Assembleia
Legislativa de São Paulo também demonstrou bem esse processo de afirmação
da carreira e solidificação funcional, bem como, o anseio dos Analistas por
melhoras estruturais na carreira.
Se já havia um processo de sedimentação e valorização institucional da carreira,
com a Lei complementar nº 1.302 de julho de 2017, o Estado de São Paulo
demonstrou a importância do cargo, aprovando projeto de reestruturação e
melhoras ao servidorismo do Ministério Público. As melhoras para a carreira de
Analista, talvez, sejam as mais significativas.
O salário, que quando do início não ultrapassava os 4, 5 mil reais, hoje em dia,
ultrapassa os 9 mil reais mensais (bruto). E o MP paulista, aliás, na vanguarda,
consolida o preenchimento do cargo por concurso público, já que, em alguns
Estados, o cargo tem natureza de cargo de confiança.
A Instituição e o Estado sinalizam a importância do cargo.

Marco perceptivo ou de sensibilização

Feitos os esforços pela Instituição e pelo Estado de São Paulo em prol da


carreira, é importante, acima de tudo, que o Analista mesmo perceba a
importância do próprio cargo.

10 http://www.aajump.com.br/index.php?_action=fe-sobre
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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

O marco perceptivo ou de sensibilização é muito mais propositivo do que já


existente e se destina tanto aos colegas Analistas quanto aos novos
ingressantes, futuros colegas.
É preciso valorizar a carreira de Analista!
A comparação é esdrúxula, mas tem o objetivo de alertar para o inesperado: a
felicidade que a carreira de Analista proporciona; a sensação de pertencer à
Instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida da
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis; o aprendizado; o amor por tentar fazer o justo!
Nós já somos do Ministério Público!
O esbravejo é dirigido aos colegas que enxergam a carreira como “algo de
passagem” ou aos novos ingressantes que “entram querendo sair”. Ora, meus
caros, a vida é uma passagem, mas isso não significa que você tem que apenas
viver uma “vida de passagem”. O cargo é (e será, no caso dos candidatos), fruto
de muito suor e dedicação! O aproveite!
Muito se tem de retrógrado na simples questão: “Você é Analista, mas estuda
para quê?”. A resposta ideal é: Eu estudei para ser Analista Jurídico! E muito!
Uma autocrítica e uma percepção do olhar alheio é: “A imagem que o Analista
tem dele mesmo, por vezes, é a de ciclo não encerrado, expectativa de direito
ou de meros nascituros no mundo jurídico. Não!
Somos juristas já nascidos! Aplicamos conhecimento técnico no dia a dia, e a
Instituição e os membros cada vez mais percebem e reconhecem isso.
Nos corredores da Instituição, há Analistas felizes, satisfeitos com o cargo e
cientes do papel fundamental que desempenham.
E se é importante perceber o papel do Analista como fundamental à democracia
nos atos da Instituição, é importante perceber que o acesso ao cargo também
deve ser o mais democrático possível!
Por isso, com a percepção da necessidade de inclusão e conscientização, surge
o I Curso Popular de questões para a segunda fase, que busca, primordialmente,
dois objetivos: I) dar oportunidade a pessoas menos abastadas para que tenham
um material de qualidade para estudar para a prova escrita; II) demonstrar que
já temos ótimos integrantes dos quadros da carreira, aptos a produzir bom
material, de qualidade.
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Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

Conclusão e retomada da mensagem do prólogo

Ayrton Senna, o brasileiro que falava com os olhos, um dos maiores ídolos do
esporte mundial, em entrevista a outro piloto, certa vez, rebatia a crítica a ele
dirigida sobre seu jeito “arisco” e arriscado de pilotar, que, supostamente,
colocava em risco tanto ele quanto outros competidores.
Senna respondeu, em inglês: “Being a racing driver means you are racing with
other people and if you no longer go for a gap that exists you are no longer a
racing driver because we are competing.”11, o que significa, em livre tradução,
“Ser um piloto significa que você está correndo com outras pessoas, e, se não
for atrás de uma brecha ou espaço que existir, você não mais é um piloto...”.
O que queremos que percebam, candidatos, é que, o papel do jurista é,
principalmente, a busca da Justiça. E, seja no cargo que for, advogado, Juiz,
Promotor, Defensor, Delegado ou Analista, tente realizar a Justiça!
Quem, em qualquer cargo, esquece a busca pela Justiça, não é verdadeiramente
um jurista. E a melhor forma de realizar a justiça é: tentar fazê-la com amor!
Tenha amor pelo cargo! Amor pela instituição! Amor pela justiça!

Vai, Analista! Sê o que já és!

Aproveitem o material!
Felizes e ansiosamente, os aguardamos aqui!

Curso Popular

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Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

1. Direito Constitucional e Legislação do Ministério Público


Conceito, classificação, objeto e elementos das Constituições.
Princípios constitucionais da República Federativa do Brasil.
Estado, Governo e Organização Federal, Estadual e Municipal.
Direitos e deveres individuais e coletivos.
Direitos Sociais.
Nacionalidade e Cidadania.
Direitos Políticos e Partidos Políticos.
Repartição de competências. Administração Federal, Estadual e Municipal.
Poder Legislativo. Processo Legislativo. Poder Executivo. Presidente da
República, Ministros e Conselhos. Poder Judiciário, Supremo Tribunal Federal,
Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Tribunais
Estaduais.
Ministério Público: fins, princípios, organização, garantias, vedações e funções.
Conselho Nacional da Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público. Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei Federal n. 8.625, de 1993) e Lei
Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo (Lei Complementar
Estadual n. 734, de 1993)
Ordem Social.
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Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

Conceito, classificação, objeto e elementos das Constituições.


QUESTÃO-TREINO
Os artigos 127 a 130 da Constituição Federal de 1988 estabelecem as
normas atinentes ao Ministério Público. Em qual categoria seriam
enquadrados tais dispositivos, com base na classificação quanto à eficácia
e aplicabilidade das normas constitucionais de José Afonso da Silva?

Resposta: A norma estabelecida no caput do art. 127, que consagra a instituição


Ministério Público, é elemento orgânico da Constituição e tem eficácia plena e
aplicabilidade imediata, “autoaplicabilidade”. O texto indica isso: “Art. 127. O
Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis. ” Por outro lado, há, no §5º do
artigo 128, porém, a previsão de que, “leis complementares da União e dos
Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais,
estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério
Público (...)”. É, como se pode perceber, uma norma constitucional de eficácia
limitada, cuja aplicação depende de atividade legislativa ulterior. José Afonso dá,
a esta última, a classificação de norma constitucional limitada de princípio
institutivo.12

Princípios constitucionais da República Federativa do Brasil.


QUESTÃO-TREINO
A Constituição Federal estabelece os casos de intervenção federal nos
Estados ou no Distrito Federal em seu artigo 34. Uma das hipóteses, trata
da intervenção para “garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas
unidades da Federação”. A quais poderes o dispositivo se refere e qual o

12DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo,
Malheiros, 2008, p. 134/135.
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procedimento de intervenção para o caso? Constitui, o Ministério Público,


“Poder” para fins de intervenção federal?

Resposta: A Constituição Federal de 1988 elenca quais os poderes: Poder


Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. O art. 36, I, estabelece que, caso
o coacto ou impedido seja o Poder Executivo ou o Legislativo, é necessária
solicitação; caso o Poder coagido ou impedido seja o Poder Judiciário, haverá
necessidade de requisição do Supremo Tribunal Federal. Apesar da estatura
constitucional do Ministério Público, não tem ele estrutura de Poder como têm o
Legislativo, o Judiciário e o Executivo.

QUESTÃO-ESTUDO
Disserte sobre a teoria do estado de coisas inconstitucional abordando
obrigatoriamente a origem, pressupostos, papel da Corte Constitucional,
previsão legal, críticas e relação com o fenômeno da “erosão da
consciência constitucional. ”
R: A ideia do estado de coisas inconstitucional foi cunhada pela Corte
colombiana ao analisar dois casos: o deslocamento forçado promovido pelas
FARC que invadiam determinados lugarejos e expulsavam moradores de suas
casas e pela análise do sistema penitenciário colombiano.
Verifica-se o fenômeno do Estado de Coisas Inconstitucional quando há um
quadro de grave violação dos direitos fundamentais, ocasionado pela inércia das
autoridades públicas, de modo que somente mudanças estruturais na atuação
do Poder Público, bem como, a atuação concatenada de uma pluralidade de
autoridades possa modificar o quadro.
O estado de coisas inconstitucional pressupõe a presença concomitante de três
pressupostos: o primeiro é de origem fática e se consubstancia na violação
generalizada e sistemática de direitos fundamentais de modo a afetar um número
elevado e indeterminado de pessoas; a segunda é de cunho político e se revela
na medida em que ocorre um conjunto de ações e omissões reiteradas e
tendentes a perpetuar ou agravar o quadro de inconstitucional, podem ser
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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

condutas comissivas ou omissivas; e por fim, um pressuposto jurídico,


consistente na necessidade de medidas estruturas para superar as violações
constatadas, sendo a responsabilidade compartilhada por todos os entes
políticos.
Presentes os pressupostos, a Corte promoverá um verdadeiro diálogo
institucional entre os poderes sobre a questão, de modo a proteger os direitos
fundamentais. Neste dialogo, a Corte terá que tomar uma atuação proativa, de
modo a tomar medidas capazes de organizar a falta de coordenação entre os
órgãos públicos, fixando remédios estruturais voltados à formulação e execução
de políticas públicas que podem até, implicar em interferência direta na execução
de políticas públicas. Embora tenha uma atuação proativa, as ordens emanadas
do Poder Judiciário são flexíveis, limitando-se a formular parâmetros dentro dos
quais os Poderes Executivo e Legislativo devem atuar. O Poder Judiciário deve
ainda ter um papel de monitorar continuamente os demais Poderes de modo a
tornar a prática efetiva.
Em virtude da total falta de previsão legal e por implicar num papel atípico por
parte do Poder Judiciário, a técnica do estado de coisas inconstitucionais deve
ser reservada a situações excepcionais, cuja atuação do Poder Judiciário, nesse
viés proativo, seja essencial para a solução do quadro.
No Brasil, o principal precedente relacionado ao estado de coisas
inconstitucional foi a ADPF 347 em que se discutiu a situação do sistema
penitenciário brasileiro à luz dos preceitos fundamentais da Constituição. O STF
reconheceu, em sede liminar, que o sistema penitenciário brasileiro vive uma
situação de estado de coisas inconstitucional, com uma violação generalizada
de direitos fundamentais dos presos, sendo que a responsabilidade por essa
situação deve ser atribuída aos três poderes.
A teoria do estado de coisas inconstitucional é bastante criticada por parte da
doutrina, sob o argumento de que o Poder Judiciário estaria intervindo de forma
ilegítima na formulação de políticas públicas, invadindo a competência dos
Poderes Legislativo e Executivo.
Tal crítica é rebatida ao argumento de que a concepção moderna de separação
de poderes pressupõe que não mais admite a inércia do poder público. Há direito
por parte dos particulares a prestações, acarretando aos poderes públicos
obrigações conforme o texto constitucional. Neste diapasão, uma atuação pró
ativa por parte do Poder Judiciário é justificada, de modo a impedir o fenômeno
da erosão da consciência constitucional elaborada por Karl Loweinstein. Tal
fenômeno se caracteriza pela indiferença dos destinatários do poder perante a
Lei Fundamental, criando um sentimento de que a Constituição não é
respeitada.13

13CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Invasão de domicílio (art. 150 CP). Disponível em
Buscador Dizer o Direito. Acesso em 7 de setembro de 2018.
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QUESTÃO-ESTUDO
Disserte sobre o princípio da proporcionalidade/razoabilidade, abordando,
obrigatoriamente: definição, previsão legal, dimensões, subclassificações
e críticas.
Resposta:
O princípio da proporcionalidade ou razoabilidade é uma diretriz utilizada pelos
aplicadores do direito como instrumento na avaliação dos meios empregados e
nas finalidades pretendidas pelas normas jurídicas. Assim, o princípio da
proporcionalidade serve para controlar a constitucionalidade material tanto da
atividade legislativa, quanto administrativa e judicial.
Há forte embate doutrinário a respeito do fundamento legal do princípio da
proporcionalidade. No entanto, na jurisprudência do STF prevalece que referido
princípio deriva devido processo legal, conforme o art. 5º, LIV, em sua face
material ou substantiva.
O princípio da proporcionalidade pode ter um aspecto positivo e um negativo. O
positivo se relaciona no controle do chamado “excesso de poder”, pressupondo
a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelos órgãos estatais
e a adequação e a necessidade do que se visa. O objetivo então, é perquirir a
partir de quando esse poder se torna excessivo em relação ao “núcleo essencial”
de algum dos direitos fundamentais em discussão, caracterizando a chamada
“proibição do excesso”. Por sua vez, o negativo, é utilizado para censurar a falta
ou insuficiência de medidas estatais adequadas e necessárias ao cumprimento
do dever estatal de garantia dos direitos fundamentais. Teve sua origem na
Alemanha e recebe o nome de “proibição da proteção deficiente”.
O princípio da proporcionalidade se divide em outros 3 subprincípios:
adequação, onde vai se perquirir a aptidão do meio utilizado para atingir a
finalidade pretendida, isto é, verificar se a restrição imposta ao direito
fundamental é adequada ao fim visado; o segundo subprincípio é do da
necessidade, que consiste em averiguar se não há outro meio que restrinja em
menor grau o direito fundamental violado e que obtenha resultados próximos; e
por fim, a proporcionalidade em sentido estrito, em que se analisa se o resultado
obtido é melhor do que o ônus imposto pelo mesmo.
As críticas ao princípio da proporcionalidade se relacionam mais com a sua
aplicação pelos Tribunais brasileiros do que o conteúdo do mesmo, em si.
Argumenta-se que ocorreu a banalização do princípio da proporcionalidade, em
virtude de aplicações cotidianas e sem sistematicidade.
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Organização governamental
QUESTÃO-TREINO
Diferencie sistema de governo, forma de governo e forma de Estado:

Resposta:
“Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático
de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a
dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do
povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituição. ”
-Forma de governo: entende-se o regime político (ou sistema político) ao
conjunto de instituições políticas por meio das quais um Estado se organiza de
maneira a exercer o seu poder sobre a sociedade. Republicana (coisa pública;
igualdade; temporariedade dos mandatos; eletividade; responsabilidade dos
governantes).
-Forma de Estado: é a forma em que o Estado é estruturado. Como a Federação,
que é uma cláusula Pétrea na CF, cujas capacidades políticas Administrativas e
Legislativa, são distribuídas para a competência de entes regionais, possuindo
então autonomia. Dessa forma, a Federação faz-se através da união de diversos
Estados que, embora percam sua soberania em relação ao Estado Federativo,
mantêm sua autonomia.
-Sistema de governo: Presidencialista. Modelo de sistema em que há
concentração do chefe de governo e o chefe de Estado na figura de uma só
pessoa, o Presidente, mas não deve jamais ser confundido com monarquia ou
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algo do gênero, pois neste sistema os governantes devem ser escolhidos pelo
povo, pressupondo assim, a democracia (regime de governo).
-Característica do Estado: Estado Democrático de Direito. Regime democrático
pode ser entendido como aquele em que o poder é emanado do povo, um regime
que proporciona voz e ação à população através na criação de leis, fiscalização
(remédios constitucionais), escolha dos representantes, direta ou indiretamente
e etc.

Direitos e deveres individuais e coletivos.

1) Leis relacionadas ao tema

Constituição Federal

2) Súmulas dos Tribunais superiores

SÚMULA VINCULANTE Nº 1: Ofende a garantia constitucional do ato jurídico


perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto,
desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão
instituído pela Lei Complementar 110/2001.
SÚMULA VINCULANTE Nº 5: A falta de defesa técnica por advogado no
processo administrativo disciplinar não ofende a constituição.
SÚMULA VINCULANTE Nº 18 - A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE OU DO
VÍNCULO CONJUGAL, NO CURSO DO MANDATO, NÃO AFASTA A
INELEGIBILIDADE PREVISTA NO § 7º DO ARTIGO 14 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
SÚMULA Nº 667: Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa
judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa.
SÚMULA Nº 654: A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art 5º, XXXVI,
da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha
editado.
SÚMULA Nº 667/STF: Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a
taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa. SÚMULA Nº 654: A
garantia da irretroatividade da lei, prevista no art 5º, XXXVI, da Constituição da
República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado.
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Súmula 403-STJ: lndepende de prova do prejuízo a indenização pela publicação


não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.
Jurisprudência
Direito à privacidade
A questão do sigilo bancário e fiscal: o direito ao sigilo fiscal e bancário não foi
consagrado expressamente na constituição. Contudo, se entende que o direito
ao sigilo fiscal e bancário decorre do direito à vida privada e à intimidade (art. 5º,
X, da C.F.). Sobre o assunto:
 em regra, a quebra do sigilo bancário depende de ordem judicial;
 Exceção: STF: ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859 e RE 601.314 (repercussão geral):
constitucionalidade do art. 6º da L.C. 105/2001 (Receita Federal pode requisitar
informações bancárias diretamente às instituições financeiras, sem necessidade
de autorização judicial. O STF entende que o mesmo dispositivo pode ser
aplicado às Receitas estaduais e municipais): O STJ entende que os dados
obtidos nesses casos não podem ser utilizados em processo penal, mas apenas
em processo administrativo fiscal (REsp 1.361.174-RS).

- STF: Inquérito 2.424/RJ: válida a instalação de escuta ambiental por policiais,


no escritório de advocacia de um advogado suspeito da prática de crimes. A
colocação das escutas ocorreu no período da noite por determinação judicial.
(...) , apesar de ser possível a equiparação legal da oficina de trabalho com o
domicílio, julgou-se ser possível a instalação da escuta, por ordem judicial, no
período da noite, principalmente porque durante esse período o escritório fica
vazio, não sendo, portanto, possível sua equiparação neste caso a domicílio, que
pressupõe a presença de pessoas que o habitem.
- STF. Plenário. RE 603616/RO (repercussão geral): A entrada forçada em
domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando
amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que
indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de
nulidade dos atos praticados.
- STF: Inquérito 2.424/RJ: válida a instalação de escuta ambiental por policiais,
no escritório de advocacia de um advogado suspeito da prática de crimes. A
colocação das escutas ocorreu no período da noite por determinação judicial.
(...) , apesar de ser possível a equiparação legal da oficina de trabalho com
o domicílio, julgou-se ser possível a instalação da escuta, por ordem judicial,
no período da noite, principalmente porque durante esse período o escritório
fica vazio, não sendo, portanto, possível sua equiparação neste caso a
domicílio, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem.
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Liberdade Intelectual
- STF. Plenário. ADI 4815: Para que seja publicada uma biografia NÃO é
necessária autorização prévia do indivíduo biografado, das demais pessoas
retratadas, nem de seus familiares.

Liberdade de Expressão
- Daniel Sarmento: nos E.U.A., a liberdade de expressão é encarada sob
perspectiva ultralibertária (seria um fim em si mesma); no Brasil, sempre se falou
em liberdade de expressão com limites explícitos e implícitos. Ex: STF: HC
82.424: Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como
absoluta. Limites morais e jurídicos. (...) O preceito fundamental de liberdade de
expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’”.
- Mas, o STF, quando do julgamento da ADPF 130, afirmou que o direito à
liberdade de expressão assume uma posição preferencial (preferred position)
quando da resolução de conflitos com outros princípios constitucionais e direitos
fundamentais.
- a atividade de músico é manifestação artística protegida pela garantia da
liberdade de expressão, sendo, por isso, incompatível com a Constituição
Federal de 1988 a exigência de inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil, bem
como de pagamento de anuidade, para o exercício de tal profissão (STF, RE
795.467/SP).
- comentário contra homossexuais proferido por parlamentar preconceituoso, de
mau gosto e extremamente infeliz  a liberdade de expressão não existe para
proteger apenas aquilo que é humanista, de bom gosto ou inspirado (Min. Luis
Roberto Barroso) (STF, Inq 3590/DF).
- * marcha da maconha = “o debate sobre abolição penal de determinadas
condutas puníveis pode ser realizado de forma racional, com respeito entre
interlocutores, ainda que a ideia, para a maioria, possa ser eventualmente
considerada estranha, extravagante, inaceitável ou perigosa” (Min. Celso de
Mello - STF, ADPF 187). (Obs.: crianças e adolescentes NÃO podem ser
engajados nessas marchas  “se a Constituição cuidou de prever a proteção
dos menores dependentes químicos, é corolário dessa previsão que se
vislumbre um propósito constitucional de evitar tanto quanto possível o contato
das crianças e dos adolescentes com a droga e com o risco eventual de uma
dependência” (Min. Luiz Fux).
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Direito à vida
- Dever do Estado de proteger indivíduos que estejam sob custódia: o STF
reconhece a responsabilidade civil do Estado pela morte de detidos em
presídios, mesmo nos casos em que o homicídio não é imputável ao agente
público.
- No julgamento da ADPF-54/DF, o STF decidiu que os fetos anencéfalos são
natimortos cerebrais. Assim, a possibilidade de interrupção da gravidez, nesses
casos, seria legítima, visto não se tratar de discussão relativa ao direito à vida,
pois vida não há.
- Início da vida humana: STJ: no REsp 1.415.727-SC, o Ministro Luis Felipe
Salomão afirmou que a beneficiária legal do seguro DPVAT que teve sua
gestação interrompida em razão de acidade de trânsito tem direito ao
recebimento de indenização em virtude da morte do feto, pois: “o ordenamento
jurídico como um todo – e não apenas o Código Civil de 2002 – alinhou-se mais
à teoria concepcionista para a construção da situação jurídica do nascituro,
conclusão enfaticamente sufragada pela majoritária doutrina contemporânea”.
Direito à saúde
Em conformidade com o disposto no art. 186 da C.F.: (i) direito de todos (acesso
universal, igualitário e integral); (ii) dever do Estado.
- STF já afirmou existir um direito público subjetivo à saúde, de dupla dimensão
(individual e coletiva): dever do Estado de fornecer medicamentos (abrange
medicamentos novos; não abrange tratamentos experimentais). Ingo Sarlet: “o
acesso igualitário não se confunde, necessariamente, com o acesso totalmente
gratuito”.
- STF (RE 581.488/RS): inconstitucionalidade da diferença de classes no SUS:
Não se pode conceber que um atendimento público de saúde que se pretenda
igualitário compreenda, dentro de si, diversas possibilidades de atendimento de
acordo com a capacidade econômico-financeira do paciente, sobretudo quando
esse atendimento se encontra a cargo do Estado.

ATENÇÃO!!  Lei Federal 13.301/16 (limitação do direito de propriedade):


autoriza expressamente o ingresso forçado dos agentes públicos nos imóveis
para executar medidas de combate ao mosquito Aedes aegyptie quando: (i) o
imóvel está em situação de abandono; (ii) não houver pessoa no imóvel
(constatada em 2 visitas, no intervalo de 10 dias)

TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS POR ESTRANGEIROS:


Muito embora esteja previsto, no art. 5º, caput, da C.F., que os direitos
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fundamentais são garantidos “aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no


País”, o STF entende que não se pode negar a titularidade dos direitos
fundamentais àqueles estrangeiros não residentes no País, pois “a interpretação
do art. 5º, caput, da CF não deveria ser literal, porque, de outra forma, os
estrangeiros não residentes estariam alijados da titularidade de todos os direitos
fundamentais.” pois existem “direitos assegurados a todos, independentemente
da nacionalidade do indivíduo, porquanto considerados emanações
necessárias do princípio da dignidade da pessoa humana.”. (STF: HC
94.477, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2011.)
Breves comentários sobre a matéria
CLASSIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL
- direitos e garantias fundamentais (gênero)  Título II:
Capítulo I: direitos individuais e coletivos
Capítulo II: direitos sociais
Capítulo III: direitos da nacionalidade
Capítulo IV: direitos políticos
Capítulo V: partidos políticos

A importância dos direitos individuais e coletivos para a ordem jurídica, fundada


na dignidade da pessoa humana, pode ser observada na posição topográfica em
que as respectivas normas estão previstas no texto da Constituição Federal; os
dispositivos alusivos aos direitos fundamentais estão alocados em posição
anterior àqueles que tratam da organização do político administrativa do Estado
brasileiro. Disso se extrai uma das peculiaridades da Constituição de 1988: como
a primeira constituição que colocou a posição dos direitos fundamentais no texto
antes da organização do Estado. Diante disso, todas as disposições
subsequentes devem guardar pertinência com as normas que são anteriores a
própria organização do Estado.

Outro ponto importante que merece destaque é no tocante à utilização da


expressão “direitos fundamentais”, que foi a terminologia adotada pelo
constituinte de 1988. Nas constituições brasileiras anteriores não se utilizava a
expressão “direitos fundamentais”, mas “garantias individuais ou “direitos
individuais” apenas.

Ocorre que os “direitos fundamentais” não pode ser tomado exclusivamente


como sinônimo de “direitos individuais”, mas deve ser levada em consideração
a dimensão coletiva, isto é, “direitos sociais” e “direitos coletivos”, que também
devem ser tratados como fundamentais.

Os direitos individuais estão previstos no art. 5º, CF. Ressalta-se que o art. 60,
IV, CF, consagrou estes direitos como cláusulas pétreas. Segundo o STF, os
direitos e garantias individuais, apesar de sistematicamente consagrados no art.
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5º, não se restringem apenas a ele, podendo ser encontrados em várias partes
do Texto Constitucional.

No que toca aos direitos coletivos, apesar de a CF falar em direitos coletivos no


art. 5º, é certo que eles também são encontrados, de forma muito mais extensa,
nos arts. 6º e seguintes, notadamente quando se refere aos direitos sociais.

Obs.1: Há quem afirme que os direitos fundamentais coletivos seriam os direitos


fundamentais previstos no art. 5o, quando titularizados por uma coletividade
(fundamentação: o art. 5o se encontra no Título II, Capítulo I, da CF: “Dos
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”). Nesse sentido: Ingo Sarlet: direitos
coletivos como “direitos fundamentais do homem-membro de uma coletividade”:
são “direitos individuais de expressão coletiva, como as liberdades de reunião e
associação”, ao passo que outros se encontram dispersos no texto
Constitucional.

Obs.2: Há quem afirme que os direitos fundamentais coletivos são direitos


fundamentais que só ganham sentido na sua fruição coletiva, como no casos do
direito de reunião e de livre associação. Para José Afonso da Silva, existem os
direitos individuais de expressão coletiva (ex: liberdade de reunião e
associação), os direitos coletivos previstos no art. 5o (liberdades de reunião e de
associação - art. 5o, XVI a XX -, o direito de entidades associativas representar
seus filiados - art. 5o , XXI - e os direitos de receber informações de interesse
coletivo - art. 5o - e de petição -art. 5o, XXXV, “a”) e os direitos coletivos com
natureza de direito social (liberdade de associação profissional e sindical - arts.
8o e 37, IV -, o direito de greve - arts. 9o e 37, VIII -, o direito de participação de
trabalhadores e empregadores nos colegiados de órgãos públicos - art. 10, a
representação de empregado junto aos empregadores - art. 11, o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado - art. 225).

CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (INDIVIDUAIS E


COLETIVOS): (José Afonso da Silva):
1) Universalidade; 2) Inalienabilidade; 3) Imprescritibilidade; 4) Historicidade; 5)
Irrenunciabilidade; 6) Relatividade/limitabilidade.

DIREITOS FUNDAMENTAIS x GARANTIAS FUNDAMENTAIS


- não se confunde direitos com GARANTIAS, sendo essas últimas
instrumentos criados para assegurar a proteção e efetividade dos direitos
fundamentais = meio a serviço dos direitos.
DIREITO GARANTIA
+ vida privada (CF, art. 5º, X) + sigilo das comunicações telefônicas (CF, art. 5º,
XII)
+ liberdade (CF, art. 5º) + habeas corpus (CF, art. LXVIII)
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+ propriedade (CF, 5º, XII) + devido processo legal (CF, LIV)

. Aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º, CF/88):


significa que não é preciso de uma mediação concretizada para que os direitos
fundamentais sejam aplicados.

. Inclusão no rol das cláusulas pétreas (ou garantias de eternidade) (art. 60, §
4º, inciso IV).

Quadros de fixação
Dimensões/Gerações/Fases dos direitos:
MARCO NO
FASE DIREITO MARCO BRASIL
+ Estado Liberal + liberdade + Revolução Francesa + incipiente na
+ 1ª dimensão + direitos civis e + Independência CF/1824
políticos Americana + fortalecidos
CF/1891
+ Estado Social + igualdade + pós 1ª GM
+ 2ª dimensão + direitos sociais, + Constituição + CF/1934
econômicos e culturais Mexicana (1917)
+ Constituição Weimar
(1919)
+ Estado + solidariedade e
Democrático fraternidade
+ pós 2ª GM + CF/1988
+ 3ª dimensão + direitos difusos e
coletivos

- DIMENSÕES de direitos:
+ Primeira dimensão = Políticos
+ Segunda dimensão = Sociais, Econômicos e Culturais
+ Terceira dimensão = difusos e coletivos (de Todos)

QUADRO – “TEORIA STATUS JELLINEK” – Direitos fundamentais


TEORIA DOS STATUS (Jellinek):
a) direitos de defesa = o indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das
ingerência dos poderes públicos.
* direitos e garantias individuais = status negativo  requer-se uma abstenção estatal.
b) direitos prestacionais = o indivíduo tem o direito de exigir prestações materiais (ex:
saúde pública e moradias populares) e jurídicas (ex: leis protetivas ao trabalhador e ao
consumidor) do Estado.
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* direitos sociais = status positivo  requer-se uma atuação estatal.


c) direitos de participação = o indivíduo possui competências para influenciar na
formação da vontade do Estado.
* direitos políticos = status ativo.
d) status passivo = o indivíduo se encontra submetido ao Estado na esfera das
obrigações individuais (traça deveres - ex: alistamento eleitoral).

QUESTÃO-TREINOÉ
É possível a quebra direta de sigilo bancário pelo Ministério Público?
(Prova Escrita – Ministério Público do Estado de Minas Gerais – 2016)

Resposta: NÃO. É necessária autorização judicial (STJ HC 160.646/SP, Dje


19/09/2011). Exceção: É lícita a requisição pelo Ministério Público de
informações bancárias de contas de titularidade de órgãos e entidades públicas,
com o fim de proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra
ilegal de sigilo bancário (STJ. 5ª Turma. HC 308.493-CE, j. em 20/10/2015).

QUESTÃO-TREINO
Discorra sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais e o seu
reconhecimento (ou não) no Brasil. Responda de forma fundamentada e
indique, se houver, o (s) dispositivo(s) constitucional (is) que embasa(m) a
resposta. Apresente exemplos.
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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

Resposta: Ao examinar os destinatários dos direitos fundamentais, ou seja,


quais são os sujeitos a eles vinculados no polo passivo, a doutrina indica que os
direitos fundamentais são, tradicionalmente, oponíveis ao Estado. Diz-se,
portanto, que ocorre a eficácia vertical dos direitos fundamentais. Contudo, parte
da doutrina aponta que os direitos fundamentais não são oponíveis apenas ao
Estado, aplicando-se também aos particulares. Isso se dá com fundamento no
artigo 5º, § 1º, da CR/88, que determina que as normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Em outras palavras: os direitos
fundamentais têm validade também nas relações travadas somente entre
particulares. Além disso, há algumas normas, como, por exemplo, as que cuidam
dos direitos trabalhistas, que preveem de maneira expressa a vinculação de
particulares. No Brasil, a corrente majoritária da doutrina reconhece a eficácia
horizontal e direta aos direitos fundamentais. Vale dizer: os direitos fundamentais
incidem também nas relações entre particulares. O Supremo Tribunal Federal,
em mais de uma oportunidade, fixou o entendimento de que os direitos
fundamentais vinculam não apenas o Estado, mas também se destinam à
proteção dos particulares em face dos poderes privados. O exemplo mais
eloquente dessa aplicabilidade ocorreu na oportunidade em que o Supremo
Tribunal Federal reconheceu que o princípio da ampla defesa se aplica nas
relações privadas, não podendo membro de uma sociedade ser excluído sem a
observância desse princípio. O Excelso Sodalício também aceitou a teoria da
eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais, quando, por exemplo,
reconheceu que viola o princípio da igualdade o estatuto de empresa que
discrimina funcionários em razão do sexo, raça, nacionalidade ou credo religioso
e que a revista íntima em funcionárias consiste na prática de constrangimento
ilegal.
QUESTÃO-TREINO
Animais: direitos fundamentais. Discorra sobre o tema à luz da prática da
vaquejada.
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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

Resposta: A questão resvala no conflito de normas constitucionais que


alicerçam direitos fundamentais, tendo, de um lado, o direito ao meio ambiente
que abrange a proteção dos animais (artigo 225, § 1º, VII, da CF) e, de outro, o
direito à cultura que engloba a vaquejada (artigo 215 e seguintes da CF), sendo
que os Ministros do STF, em sede de ADI (ADI nº 4983/CE), entenderam
predominar na hipótese o direito ao meio ambiente como direito de terceira
dimensão, ora fundado no valor solidariedade, sobre o direito decorrente das
manifestações culturais justamente na esteira de outros precedentes
relacionados a temas congêneres como a briga de galos e a farra do boi.
Recentemente, contudo, o ordenamento jurídico brasileiro foi inovado pela
Emenda Constitucional nº 96/2017 que, por via de interpretação, passou a
legitimar a prática da vaquejada nos moldes de sua construção redacional. No
caso, embora a Emenda prevaleça sobre a decisão adotada pelo STF, posto que
a eficácia contra todos e o efeito vinculante da ADI não alcançam o Legislativo
em nome do afastamento do fenômeno da fossilização constitucional, nada
impede que o mesmo Tribunal aprecie a inovação legislativa, inclusive, sob a
ótica de violação ou não de cláusula pétrea (artigo 60, § 4º, IV, da CF).

Direitos Sociais

QUESTÃO-TREINO
Cespe – TCE – PE – Analista – Adaptada – 2017. Considerando o que
dispõe a Constituição Federal acerca dos direitos sociais, direitos de
nacionalidade e direitos políticos, bem como dos partidos políticos, é
correto dizer que por imposição de lei, se um órgão estadual for criado,
os servidores ocupantes de cargo efetivo desse órgão poderão, desde
que com prévia autorização do órgão estatal competente, fundar
sindicato?
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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

R: Não, uma vez que a lei não poderá exigir autorização do estado para
fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente e vedadas ao
poder público a interferência e a intervenção na organização sindical. Art. 8, da
Constituição Federal.

Nacionalidade e Cidadania

QUESTÕES-TREINO
Considerando o texto abaixo, responda às perguntas:
“Entre 2010 e 2016, mais de 80 mil brasileiros obtiveram a cidadania
portuguesa e, com isso, passaram a fazer parte da União Europeia. Isso
não significa, contudo, que eles deixaram de ser cidadãos brasileiros, e
muito menos que deixaram de ser nacionais do Brasil — a não ser que
tenham pedido expressamente por isso. A busca por uma segunda
nacionalidade é comum entre brasileiros descendentes de europeus. Um
dos motivos é o fato de que a nova nacionalidade abre as portas para a
aquisição de, por exemplo, um novo passaporte que facilite a entrada em
outros países. Pode também permitir a aquisição de uma nova cidadania e,
com ela, novos direitos e deveres em outros territórios que não o brasileiro.
Nacionalidade e cidadania são muitas vezes utilizadas como sinônimos,
mas na verdade expressam ideias bem diferentes, e carregam consigo
efeitos distintos”.14

a) Qual a diferença entre nacionalidade e cidadania?


b) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é incorreto
afirmar que se um brasileiro nato que mora nos EUA e possui o green card
decidir adquirir a nacionalidade norte-americana, ele irá perder a
nacionalidade brasileira e poderá ser extraditado?

14 NEXO JORNAL LTDA. https://www.nexojornal.com.br/expresso/2017/07/14/Qual-a-


diferen%C3%A7a-entre-nacionalidade-e-cidadania Acesso em 27/09/2018.
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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

Resposta:

a) Nacionalidade e cidadania são conceitos que não se confundem. Enquanto a


nacionalidade traduz o “vínculo jurídico-político que une uma pessoa a
determinado Estado do que se originou ou pelo qual foi adotado, fazendo deste
indivíduo um componente do povo e sujeitando-o aos direitos e obrigações
oriundos desta relação”,15 a cidadania reveste o indivíduo de “direitos políticos,
ou seja, pode votar e ser votado, propor ação popular além de organizar e
participar de partidos políticos (cidadania = vínculo marcantemente político)”. 16
A nacionalidade é um direito fundamental com proteção na Declaração Universal
dos Direitos dos Homens, que estabelece em seu artigo XV que “todo homem
tem direito a uma nacionalidade” e que “ninguém será arbitrariamente privado de
sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade”.
b) Sim. A questão trata de hipótese excepcional de perda da nacionalidade
fundada no art. 12, §4º, inciso II, “b”, CF, vez que a aquisição de nova
nacionalidade não é requisito para obtenção de green card, documento que,
dentre outros direitos, assegura a permanência no território nacional norte-
americano por tempo indeterminado. Nessa hipótese, o indivíduo deixa de ser
brasileiro e pode ser extraditado.17

15 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Principais julgados do STF e do STJ comentados.


Manaus: Dizer o Direito, 2018. p. 45.
16 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Principais julgados do STF e do STJ comentados.

Manaus: Dizer o Direito, 2018. p. 45.


17 Assim julgou a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF. 1ª Turma. MS 33864/DF, Rel.

Min. Roberto Barroso, julgado em 19/4/2016): “A Primeira Turma, por maioria, denegou mandado
de segurança em que se questionava ato do ministro da Justiça que declarara a perda da
nacionalidade brasileira da impetrante (CF, art. 12, § 4º, II), por ter adquirido outra nacionalidade
(Lei 818/1949, art.23). No caso, a impetrante, brasileira nata, obtivera a nacionalidade norte-
americana de forma livre e espontânea e, posteriormente, fora acusada, nos Estados Unidos da
América, da prática de homicídio contra seu marido, nacional daquele país. Diante disso, o
governo norte-americano indiciara a impetrante e requerera às autoridades brasileiras a prisão
para fins de extradição. O Colegiado entendeu que o ato do ministro da Justiça de cassação da
nacionalidade brasileira é legítimo, pois a impetrante perdera a nacionalidade brasileira ao
adquirir outra em situação que não se enquadraria em qualquer das duas exceções
constitucionalmente previstas: (i) tratar-se de mero reconhecimento de outra nacionalidade
originária, considerada a natureza declaratória desse reconhecimento (art. 12, § 4º, II, “a”); e (ii)
ter sido a outra nacionalidade imposta pelo Estado estrangeiro como condição de permanência
em seu território ou para o exercício de direitos civis (art. 12, § 4º, II, “b”). Por fim, a Turma
revogou a liminar deferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que suspendera provisoriamente a
eficácia da portaria ministerial de cassação da nacionalidade. Vencidos os Ministros Edson
Fachin e Marco Aurélio, que concediam a segurança. O Ministro Edson Fachin assentava que o
brasileiro nato não poderia ser extraditado pelo Brasil a pedido de governo estrangeiro, porque
se cuidaria de garantia fundamental que não comporta exceção. Salientava ainda que se a
extradição não for concedida, legitimar-se-á ao Estado Brasileiro, mediante a aplicação
extraterritorial de sua própria lei penal, fazer instaurar a persecução criminal. O Ministro Marco
Aurélio reputava que, em se tratando de mandado de segurança contra ato de ministro da
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Repartição de Competências no Estado Brasileiro.


QUESTÃO-ESTUDO
Com relação à Organização Político-Administrativa da Federação Brasileira
e à repartição e competências entre os entes federativos, responda:
A) No que consiste o chamado “federalismo de terceiro grau”,
contemplado na forma de Estado adotada pelo Brasil?
B) Considerando as técnicas de repartição de competências
consagradas na Constituição Federal de 1988, diferencie
competência exclusiva de competência privativa, no âmbito da
União.
C) Pode um Município exercer competência legislativa com relação à
matéria de Direito Ambiental? Justifique, com base no entendimento
sedimentado pela jurisprudência.
Respostas:
A) O Brasil adota a forma de Estado federativa, isto é, compõe-se de entes
federativos dotados de autonomia para se auto-organizarem, autogovernarem,
autolegislarem e autoadministrarem, mas submetidos à soberania, que é apenas
do próprio Estado brasileiro, e à indissolubilidade do pacto federativo (art. 1º,
caput, CF/88). Diz-se18 que o Brasil adotou um federalismo de terceiro grau, no
sentido de que há três esferas de competência e autonomia dos entes
federativos: da União, dos estados e dos municípios. Já o Distrito Federal detém
as competências de estados e municípios (art. 32, §1º, CF/88); por isso, não
consiste numa quarta esfera do federalismo.
B) Nos dizeres de José Afonso da Silva, “Competência é a faculdade
juridicamente atribuída a uma entidade ou a um órgão ou agente do Poder
Público para emitir decisões” (2014, p. 483). Dessa forma, entende a Doutrina
que a Constituição Federal de 1988 classificou as competências em dois grandes
grupos: das competências materiais (ou administrativas) e das competências

Justiça, o órgão competente para julgamento é o Superior Tribunal de Justiça. Além disso,
concluía que o direito à condição de brasileiro nato seria indisponível” (Info 822).
Em outras palavras e aprofundando mais o tema, o brasileiro nato titular de green card não tem
muitas limitações nos EUA, lá podendo residir e trabalhar em caráter permanente. Pontue-se que
a obtenção de green card não importa perda da nacionalidade brasileira e nem aquisição da
nacionalidade norte-americana. Contudo, se o brasileiro nato titular de green card optar pela
nacionalidade desse país, perderá a nacionalidade brasileira, pois já poderia morar e trabalhar
regularmente nos EUA, não constituindo a aquisição da nova nacionalidade condição para gozar
de tais direitos. Tornar-se nacional de outro Estado foi uma opção livre e espontânea, alheia,
portanto, à exceção prevista no art. 12, §4º, inciso II, “b”, CF. Havendo perda da nacionalidade
brasileira nata, a extradição para o novo Estado, por exemplo, não mais é obstada pelo art. 5º,
inciso LI, CF.
18 José Afonso da Silva.
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legislativas. Tais grupos de competência são ainda classificados conforme


critérios diversos, sendo pertinente à resposta da questão a classificação quanto
à extensão – isto é, quanto à possibilidade de exercício por um ou mais entes. A
competência será exclusiva quando for atribuída a um ente, com exclusão de
todos os demais, albergando hipóteses de competência material da União (art.
21, CF/88); será privativa, quando embora atribuída a um ente em específico
pela Carta Magna, puder ser delegada a outros entes (art. 22, par. único, CF/88),
albergando, no caso da União, apenas hipóteses de competência legislativa. 19
C) Sim. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (ARE 748.206 AgR,
rel. min. Celso de Mello, j. 14-3-2017, 2ª T, Informativo 857), Municípios podem
legislar sobre matéria de Direito Ambiental, no exercício da competência
legislativa referente a interesse local (art. 30, inciso I, CF/88), desde que a edição
da norma seja devidamente fundamentada nesse sentido, isto é, calcada em
interesse atinente à Municipalidade, e seja mais restritiva (isto é, mais protetiva
em relação ao bem jurídico ambiental) que a legislação estadual e federal,
também observada a competência dos municípios para suplementá-las (art. 30,
inciso II, CF/88). Pelo princípio da ubiquidade, evidente que o dano ambiental
não está adstrito a fronteiras artificialmente traçadas, o que não significa que a
Municipalidade não possa abordar o tema conforme as suas especificidades, de
forma mais rigorosa, respeitada a legislação dos entes em cujo território está
inserida, à luz da vedação à proteção insuficiente.
QUESTÃO-TREINO
Competência legislativa dos Estados
Processo legislativo no estado brasileiro ‘A’ culmina na edição de lei
estadual contendo normas sobre o procedimento de retificação de assento
de gênero junto ao Registro Civil, uma das quais condiciona a alteração à
comprovação de prévia realização de cirurgia de redesignação de sexo e
autorização judicial. À luz de recente entendimento adotado pelo Supremo
Tribunal Federal, referida norma é constitucional? Fundamente a resposta
apontando a modalidade de competência legislativa em que matéria se
insere e, se o caso, os direitos eventualmente afrontados.

19AFONSO DA SILVA, J. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37. Ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2014.
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Resposta:Não. No recente julgamento da ADI nº 4275, o Supremo Tribunal


Federal aplicou a técnica da interpretação conforme à Constituição ao art. 58 da
Lei nº 6.015/1973, adotando entendimento de que é possível a alteração de
gênero no assento de registro civil, independentemente da realização de cirurgia
para redesignação de sexo e de autorização judicial (no caso do segundo
requisito, o entendimento pela prescindibilidade se deu por maioria). Por outro
ângulo de análise, observa-se que referida norma é inconstitucional, também,
por tocar matéria de competência legislativa privativa da União, registros
públicos (art. 22, inciso XXV, CF/88). Em outras palavras, o estado ‘A’ não tem
competência legislativa para editar referida norma, não havendo que se falar em
competência suplementar diante da existência de regramento por Lei Federal,
sobre a retificação de assento.

Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário

Das Comissões
1) Leis relacionadas ao tema
Artigo 58 da Constituição Federal
Lei n. 1.579/52 (Lei das Comissões Parlamentares de Inquérito)
2) Informativos
HC 71.193/SP (STF), HC n. 100.341-AM (STF), MS 30.906-MC (STF), MS
35.216 AgR (STF).
Breves comentários20
São subconjuntos de parlamentares organizados com o fim de tratar de
um assunto específico. Podem ser permanentes quando seu início se dá ao
começo de cada legislatura, com finalidade de analisar projeto de lei quanto a
determinadas especificidades, como a Comissão de Constituição e Justiça
(CCJ), ou podem ser provisórias ou temporárias - quando um grupo de
parlamentares se reúne provisoriamente para tratar de um assunto específico,
como ocorre com as Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI). Ainda, há as
comissões representativas, reunidas durante o período de recesso parlamentar

20 Super-revisão concursos jurídicos: doutrina completaIWander Garcia [coordenador] . - 4. Ed.,


lndaiatuba, SP: Editora Foco Jurídico, 2016.
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para que não sejam interrompidas as atividades do Congresso Nacional. Estão


previstas no § 4° do art. 58 da Constituição.
Especificamente sobre as CPIs (§ 3° do art. 58 da CF), elas têm por
função apurar um fato determinado, por um prazo certo. São criadas no âmbito
do Poder Legislativo, portanto são órgãos desse Poder e possuem natureza de
comissão provisória ou temporária, pois, após ter sido apurado o fato, a
comissão é desfeita.
A doutrina menciona que fato determinado é aquele em que é possível
verificar seus requisitos essenciais. Por exemplo: não há como investigar de
forma abstrata a corrupção no Brasil, tem de ser especificado o fato determinado
para que o procedimento se inicie. O prazo certo, ou seja, aquele que tem início
e fim, terá de ser fixado pelos regimentos internos das Casas, já que a CPI é
uma comissão temporária e não permanente.
De acordo com o Supremo (HC 71.193/SP), a expressão "prazo certo"
não impede prorrogações, desde que tais atos ocorram na mesma legislatura.
Essas comissões são formadas ou instaladas pelo requerimento de 1/3 dos
membros. Podem ser criadas separadamente tanto pela Câmara de Deputados,
quanto pelo Senado Federal ou, ainda, conjuntamente pelas duas casas. Nesse
caso, teremos uma CPI mista, que será instalada após assinatura de 1/3 dos
Deputados Federais e Senadores conjuntamente.
As CPIs têm poderes próprios das autoridades judiciais e não de
autoridades policiais. Tomando por base a jurisprudência do STF, é possível
concluir que elas podem: 1) convocar testemunhas, investigados e autoridades
para prestarem esclarecimentos, mesmo que de forma coercitiva. Aliás, o art. 50
da CF determina que os Ministros de Estado ou quaisquer titulares de órgãos
diretamente subordinados à Presidência da República devem comparecer para
prestarem informações, quando convocados, sob pena de responderem por
crime de responsabilidade, na hipótese de ausência injustificada; 2) determinar
a realização de certas perícias, necessárias à instrução da investigação; 3)
determinar as buscas que sejam imprescindíveis à instrução da investigação; 4)
quebrar sigilo fiscal, bancário, financeiro e telefônico (nessa última hipótese
ocorrerá apenas a quebra em relação aos dados telefônicos, ou seja, as contas
telefônicas). É imprescindível, segundo o Supremo, que o ato seja devidamente
fundamentado e que haja efetiva necessidade para a da adoção da medida.
De outra parte, é possível verificar que a CPI possui limites e há assuntos
que estão resguardados pela denominada cláusula de reserva jurisdicional, ou
seja, somente por ordem judicial tais atos podem ser determinados, em especial
as medidas restritivas de direito. Desse modo, as CPIs não podem: 1) determinar
a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, ou seja, a CPI não pode
determinar a interceptação telefônica, pois, segundo o art. 5°, XII, da CF,
somente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal é que
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poderá haver tal diligência. Ressalta-se que o acesso às contas telefônicas


(dados telefônicos) não se confunde com quebra de comunicação telefônica (que
é a interceptação ou escuta). A primeira se inclui nos poderes da CPI, já a
segunda é acobertada pela cláusula de reserva de jurisdição e, portanto, não
cabe à CPI determiná-la. Outro detalhe: o STF já afirmou que, embora haja a
vedação mencionada, se a interceptação foi realizada num processo criminal e
a CPI quer emprestar a prova lá produzida, para ajudar nas suas investigações,
isso poderá ser feito; 2) determinar e efetivar a busca domiciliar, que também
depende de ordem judicial, conforme dispõe o inciso XI do art. 5° da CF; 3)
decretar a prisão, ressalvadas as hipóteses de flagrante delito, conforme inciso
LXI da art. 5° da CF, pois nesses casos não só a CPI, mas qualquer um do povo
pode prender. Dispõe o art. 301 do Código de Processo Penal que qualquer
pessoa do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Conforme a Suprema Corte (HC n. 100.341-AM), a existência de
procedimento penal investigatório, em tramitação no órgão jurisdicional
competente, não impede a realização de atividade apuratória por uma Comissão
Parlamentar de Inquérito, ainda que seus objetos sejam correlatos, pois cada
qual possui amplitude distinta, delimitada constitucional e legalmente, além de
finalidades diversas. No mesmo julgado, o STF definiu que a CPI pode estender
o âmbito de sua apuração a fatos ilícitos ou irregulares que, no curso do
procedimento investigatório, revelarem-se conexos à causa determinante da
comissão.
Além disso, reiteradas vezes, a Suprema Corte tem garantido ao
convocado a depor numa CPI o privilégio contra a autoincriminação, o direito ao
silêncio e que possa comunicar-se com o seu advogado.
Outra decisão relevante do Supremo sobre as CPIs é a de que elas, "no
desempenho de seus poderes de investigação, estão sujeitas às mesmas
normas e limitações que incidem sobre os magistrados, quando no exercício de
igual prerrogativa. Vale dizer: as CPIs somente podem exercer as atribuições
investigatórias que lhes são inerentes, desde que o façam nos mesmos termos
e segundo as mesmas exigências que a Constituição e as leis da República
impõem aos juízes, especialmente no que concerne ao necessário respeito às
prerrogativas que o ordenamento positivo do Estado confere aos advogados.(...)
A presença do advogado em qualquer procedimento estatal, independentemente
do domínio institucional em que esse mesmo procedimento tenha sido
instaurado, constitui fator inequívoco de certeza de que os órgãos do Poder
Público (Legislativo, Judiciário e Executivo) não transgredirão os limites
delineados pelo ordenamento positivo da República, respeitando-se, em
consequência, como se impõe aos membros e aos agentes do aparelho estatal,
o regime das liberdades públicas e os direitos subjetivos constitucionalmente
assegurados às pessoas em geral, inclusive àquelas eventualmente sujeitas,
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qualquer que seja o motivo, a investigação parlamentar, ou a inquérito policial,


ou, ainda, a processo judicial. (...) Não se revela legítimo opor, ao advogado,
restrições, que, ao impedirem, injusta e arbitrariamente, o regular exercício de
sua atividade profissional, culminem por esvaziar e nulificar a própria razão de
ser de sua intervenção perante os órgãos do Estado, inclusive perante as
próprias CPI" (MS 30.906-MC, Rei. Min. Celso de Mello, decisão monocrática,
julgamento em 05.10.2011, DJE de 10.10.2011).
Sobre a utilização de documentos oriundos de inquérito sigiloso numa
CPI, o Supremo também já decidiu pela possibilidade (HC 100.341-AM).
Vale lembrar que a CPI não promove responsabilidades. Ao final das
apurações, ela encaminha seus relatórios conclusivos ao Ministério Público para
que este órgão, se entender pertinente, promova a responsabilização civil ou
criminal dos investigados. É bom mencionar, entretanto, que a permissão legal
para encaminhar relatório circunstanciado não se limita ao Ministério Público,
mas também à AGU e outros órgãos públicos, podendo veicular, inclusive,
documentação que possibilite a instauração de inquérito policial em face de
pessoas envolvidas nos fatos apurados (art. 58, § 3º, CRFB/1988, c/c art. 6º-A
da Lei 1.579/1952, incluído pela Lei 13.367/2016).
Por último, cumpre mencionar que são cabíveis os remédios
constitucionais, em especial mandado de segurança e habeas corpus, sempre
que houver abusos no decorrer dos trabalhos realizados pelas comissões. A
competência para o julgamento dessas ações dependerá da autoridade que
pratica o ato abusivo. Se forem representantes do Congresso Nacional, o foro
competente é o STF; se forem membros das Assembleias Legislativas ou da
Câmara Legislativa do DF, o órgão destinado ao julgamento é o Tribunal de
Justiça do respectivo Estado.
Questão-Treino
Sobre as Comissões Parlamentares de Inquérito:
A) O que seria o caráter itinerante?
B) É possível determinar a condução coercitiva de testemunha? E
quanto a medidas cautelares?
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Resposta:
a) O caráter itinerante das Comissões Parlamentares de Inquérito diz respeito à
possibilidade de se transportarem aos lugares onde se fizer mister sua presença
para o exercício de suas atribuições (artigo 2º, da Lei n. 1.579/52).
b) Sim. Em caso de não comparecimento da testemunha sem motivo justificado,
a sua intimação será solicitada ao juiz criminal da localidade em que resida ou
se encontre, nos termos dos arts. 218 e 219 do Decreto-Lei no3.689, de 3 de
outubro de 1941 - Código de Processo Penal (artigo 3º, §1º, da Lei n. 1.579/52).
No caso de se afigurar necessária medida cautelar, caberá ao presidente da
Comissão Parlamentar de Inquérito, por deliberação desta, solicitar, em qualquer
fase da investigação, ao juízo criminal competente medida cautelar necessária,
quando se verificar a existência de indícios veementes da proveniência ilícita de
bens (artigo 3º-A, da Lei n. 1579/52).

QUESTÕES-TREINO
Medidas provisórias e controle judicial
É possível o controle judicial das medidas provisórias?

Resposta: O artigo 62, da Constituição Federal dispõe que nos casos de


relevância e urgência o Presidente da República poderá editar medidas
provisórias, com força de lei. Note-se que a definição da relevância e urgência
para efeitos de edição de medidas provisórias consiste em um juízo político, de
escolha discricionária por parte do Presidente da República. Segundo o STF, em
virtude da natureza discricionária referidos requisitos se submetem a controle
pelo Congresso, sendo que o Judiciário, somente poderá exercer o controle se
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o abuso de editar medidas provisórias for notório, sob pena de violação à


cláusula da separação dos poderes.

Trancamento da pauta em medidas provisórias


O trancamento da pauta em virtude de as medidas provisórias não terem
sido votadas no prazo de 45 dias alcança todas a espécies normativas?

Resposta: Conforme a dicção contida no artigo 62, § 6º, da Constituição Federal,


se a medida provisória não for apreciada no prazo de quarenta e cinco dias
contados da sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente,
em cada uma das casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que
se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas. Segundo o
entendimento do STF, apesar do dispositivo constitucional utilizar a expressão
“todas as demais deliberações” o trancamento deve incidir apenas em votações
de projetos de lei ordinária que versem sobre temas que podem ser tratados por
medida provisória.

Perda da eficácia da medida provisória


De acordo com a previsão constitucional explique como ficam as relações
jurídicas decorrentes de medida provisória que perdeu a sua eficácia.
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Resposta: Consoante a previsão do artigo 62, da Constituição Federal as


medidas provisórias perderão a sua eficácia desde a edição, se não forem
convertidas em lei no prazo de sessenta dias, contados de sua publicação,
havendo a suspensão destes prazos durante os períodos de recesso do
Congresso Nacional. Esse prazo de sessenta dias poderá ser prorrogado uma
única vez por igual período. Prevê o texto constitucional que se ultrapassado
esse período após a rejeição ou perda eficácia sem a edição do decreto
legislativo, as relações jurídicas por ela disciplinadas e os atos praticados
durante a sua vigência conservar-se-ão por elas regidas. Verifica-se assim, que
o legislador constitucional disciplinou uma hipótese expressa de ultratividade da
medida provisória, pois apesar da perda da sua eficácia continuará regulando as
relações jurídicas por ela constituídas.

Limitações às Emendas Constitucionais


Disserte sobre as limitações ao poder de emenda da Constituição.

Resposta: O texto constitucional traz limitações ao poder de emenda, temos


como limitações circunstanciais que a Constituição Federal não poderá ser
emendada na vigência de intervenção federal, estado de defesa e estado de
sítio. Dispõe o artigo 60, I, II, III e §§ 2º, 3º e 5º, da Constituição Federal
(limitações formais) que a Constituição poderá ser emendada mediante
proposta: I - de um terço, no mínimo dos membros da Câmara dos Deputados
ou do Senado Federal; II – do Presidente da República e; III – de mais da metade
das Assembleias Legislativas das Unidades da Federação, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros e a proposta será
discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos três quintos do votos. Ademais,
a emenda será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal com o respectivo número de ordem e a matéria constante de
proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de
nova proposta na mesma sessão legislativa. As limitações materiais estão
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previstas no § 4º, do artigo 62, da Constituição Federal no sentido de que não


será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma
federativa de Estado; II- o voto direto, secreto, universal e periódico; III- a
separação dos poderes e; IV – os direitos e garantias individuais. Vale notar,
que, no Brasil, no momento, está incidindo uma limitação circunstancial ao poder
de emenda, decorrente da intervenção federal do Rio de Janeiro.

Mandado de Segurança e Emenda à Constituição


Há possibilidade de impetração do mandado de segurança preventivo
contra o processo legislativo de emenda à Constituição Federal?

Resposta: O controle de constitucionalidade das emendas à Constituição pode


ser dar de forma: a) preventiva; b) repressiva. O STF tem admitido a impetração
de mandado de segurança preventivo por parlamentar para assegurar a
ocorrência de um processo legislativo hígido, ou seja, nas hipóteses de vícios
formais ou procedimentais. Trata-se de controle concreto de constitucionalidade,
pois conforme o Texto Constitucional o parlamentar tem direito a um processo
legislativo sem vícios. Contudo, o STF tem considerado inadmissível o controle
judicial preventivo em virtude da existência de vício material, ainda que
provocado por iniciativa parlamentar.
QUESTÕES-ESTUDO
Fundamentação per relationem
É admitida, nas decisões do Poder Judiciário, a fundamentação “per
relationem”?
Resposta: O STJ vem sedimentando o entendimento no sentido de que a
fundamentação per relationem é admitida no ordenamento jurídico, haja vista
que nesta espécie de motivação o órgão julgador acolhe os argumentos das
partes ou de outras decisões proferidas nos autos, adotando a fundamentação
que lhe pareceu adequada. Contudo, segundo o mesmo STJ, será nulo o
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acórdão que se limita a ratificar a sentença ou adotar parecer ministerial, sem


sequer transcrevê-lo e deixando de afastar as teses defensivas ou de apresentar
um fundamento próprio, devendo fazer referências concretas às peças que
pretende adotar e transcrevendo as partes em que está apoiando a decisão com
o fito de legitimar-se um raciocínio lógico que pauta a sua conclusão, sob pena
de violação ao preceituado no artigo 93, X, da Constituição Federal.

Súmulas vinculantes
Quais os requisitos para a Revisão e Cancelamento de Súmula Vinculante?
Resposta: De acordo com o entendimento do STF, para que ocorra a revisão ou
cancelamento de súmula vinculante é necessária a demonstração dos seguintes
requisitos: a) que houve evidente superação da jurisprudência do STF no
tratamento da matéria; b) alteração legislativa quanto ao tema; ou c) modificação
substantiva do contexto político, econômico ou social. Impende ressaltar, que o
mero desconhecimento ou descontentamento por parte do legitimado a respeito
de eventual divergência não autoriza que ingresse com pedido de revisão ou
cancelamento.
QUESTÃO-TREINO
Foro por prerrogativa de função
O foro por prerrogativa de função é aplicável a qualquer crime cometido
pelo detentor do cargo? Justifique.

Resposta: O STF, por meio do julgamento da ação penal 937, entendeu que o
foro por prerrogativa de função deve ser interpretado restritivamente, incidindo
apenas em relação aos crimes praticados durante o exercício do cargo e em
razão dele. Vale notar, que se o crime foi cometido pelo parlamentar antes da
sua diplomação como Deputado Federal, por exemplo, a competência para
julgar a ação não será do STF, devendo haver o julgamento em Primeira
Instância. Ademais, ainda que após a diplomação, se o crime não apresentar
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relação direta com as funções exercidas, também não incide a regra do foro por
prerrogativa de função. Dessa forma, decidiu a nossa Corte Constitucional que
o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos após a
diplomação e em razão das funções exercidas, conferindo uma interpretação
restritiva ao instituto constitucional processual.
QUESTÃO-TREINO
Incidente de deslocamento de competência
Quais os requisitos para a ocorrência do “Incidente de deslocamento de
competência”?

Resposta: Dispõe o artigo 109, § 5º, da Constituição Federal que nas hipóteses
de grave violação de direitos humanos, o Procurador Geral da República poderá
suscitar perante o STJ o incidente de deslocamento de competência. Para que
haja o deslocamento, além dos requisitos apontados deverá haver inércia ou
dificuldades dos agentes locais. Dessa forma, poderá haver o incidente de
deslocamento da competência: a) nas hipóteses em que ocorrer grave violação
de direitos humanos; b) as autoridades locais estiverem demonstrando uma
conduta reveladora de falhas, que pode ser proposital ou decorrente de
dificuldades, ou ainda, se houver uma demora injustificada na apuração ou
julgamento do caso; c) existência de risco de responsabilização do Brasil por
violação as normas internacionais de direitos humanos. O IDC pode ser
requerido nas fases pré-processual e processual e fixa a competência da Justiça
Federal, bem como os feitos deslocados podem ser de matéria cível ou criminal,
desde que se revele violador de normas previstas em Tratados Internacionais de
Direitos Humanos, os quais o Brasil se obrigou a cumprir.
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Direito Constitucional e Ministério Público


QUESTÃO-TREINO
O Ministério Público é legitimado para a impetração de Habeas Corpus em
favor de terceiro? É possível mesmo quando desautorizado pelo paciente?

Resposta: O Ministério Público, como instituição responsável pela defesa da


ordem jurídica e dos interesses individuais indisponíveis, tem legitimidade para
impetrar Habeas Corpus. Há previsão legal, inclusive, no Código de Processo
Penal e na Lei Orgânica do Ministério Público.21 Não pode, entretanto, o fazer
no interesse da acusação, de maneira que desvirtue o fim da ação constitucional:
o estado de liberdade do indivíduo. Quando desautorizado pelo próprio paciente
e em interesse da acusação, conforme a jurisprudência dos tribunais superiores,
não é admissível a ação constitucional de Habeas Corpus.
QUESTÃO-TREINO
Conflito de atribuições entre Ministérios Públicos
Em caso de conflito de atribuições entre Ministérios Públicos de Estados
distintos ou entre o Ministério Público Federal e algum Ministério Público
Estadual, qual a autoridade/órgão responsável por dirimir o conflito? A
decisão do conflito é vinculante? Justifique.

21
Código de Processo Penal: “Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por
qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. ”
Reconhece-se ao Ministério Público a faculdade de impetrar habeas corpus e mandado de
segurança, além de requerer a correição parcial (...). A legitimidade do Ministério Público para
impetrar habeas corpus tem fundamento na incumbência da defesa da ordem jurídica e dos
interesses individuais indisponíveis (...), e o Ministério Público tem legitimidade para
impetrar habeas corpus quando envolvido o princípio do juiz natural (...). [HC 91.024, rel.
min. Ellen Gracie, j. 5-8-2008, 2ª T, DJE de 22-8-2008.]
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Resposta: A competência para dirimir conflitos de atribuição entre órgãos de


Ministérios Púbicos de Estados distintos, ou entre os do Ministério Público
Federal e os dos Estados, é do Procurador-Geral da República. O Supremo
Tribunal Federal, que antes era quem decidia os conflitos, firmou entendimento
no sentido de que o conflito de atribuições é matéria administrativa e não
jurisdicional, que pode ser solucionada pelo Chefe da Instituição (Princípio da
Unidade). A decisão vincula tão somente os Ministérios Públicos, não havendo
vinculação do Poder Judiciário ao decidido administrativamente. O Juízo que
receba o feito dirimido, caso não concorde com a solução, poderá suscitar
conflito de competência perante o Superior Tribunal de Justiça.22
QUESTÃO-TREINO
Princípio do Promotor Natural
João, médico, prescreveu remédio para obesidade, não autorizado pela
ANVISA para a sua paciente que veio a falecer em virtude de efeitos
colaterais decorrentes do medicamento. Foi instaurado inquérito policial
para apurar os fatos. Ao final da investigação, Carlos, Promotor de Justiça
da Vara Privativa do Tribunal do Júri, entendeu que não se tratava de crime
doloso contra a vida e promoveu a remessa dos autos a uma das varas
criminais do Município. Após promover diligências, inquirir testemunhas e
juntar novas provas, Vitor, Promotor que atuava na 1ª Vara Criminal comum
concluiu que houve sim crime doloso contra a vida e ofereceu denúncia
por homicídio doloso contra João, requerendo o retorno dos autos para o
Juízo da Vara Privativa do Júri, que teria competência para analisar a ação
penal. O Juiz da Vara do Tribunal do Júri recebeu a denúncia oferecida por
Vitor. Houve instrução processual e, ao final desta fase, o Promotor que
atua no Júri (Carlos) pediu a pronúncia de João, o que foi acolhido pelo
Juiz da Vara do Tribunal do Júri. Diante disso, a defesa do réu impetrou
habeas corpus alegando que houve nulidade da sentença de pronúncia.

22
“Tratando-se de divergência interna entre órgãos do Ministério Público, instituição que a Carta
da República subordina aos princípios institucionais da unidade e da indivisibilidade (CF, art.
127, § 1º), cumpre ao próprio Ministério Público identificar e afirmar as atribuições investigativas
de cada um dos seus órgãos em face do caso concreto, devendo prevalecer, à luz do princípio
federativo, a manifestação do procurador-geral da República. [Pet 4.863, rel. min. Marco Aurélio,
j. 19-5-2016, P, DJE de 16-5-2017.]”
64

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Isso porque a denúncia por homicídio doloso recebida foi oferecida por
Promotor de Justiça que não está vinculado ao Tribunal do Júri, tendo
havido, portanto, violação ao princípio do “Promotor Natural”. Com base
na jurisprudência dos tribunais superiores, deve a ordem ser concedida?
Houve ofensa ao princípio do Promotor Natural? Responda definindo o
princípio do Promotor Natural.

Resposta: O princípio do Promotor Natural consagra uma garantia de ordem


jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público (porque lhe
assegura o exercício pleno e independente do ofício), quanto tutelar a
coletividade (quem tem como direito o de ver atuando, em quaisquer causas, o
Promotor competente e designado por lei, a partir de critérios abstratos e pré-
determinados.23 É um princípio que limita a Unidade (Princípio Constitucional) e
o poder do Chefe do Ministério Público, e veda-se, com isso, a designação
arbitrária de promotores para atuação específica. Evita-se o “promotor por
encomenda” ou “ad hoc”. No caso, a ordem de Habeas Corpus deve ser
denegada. Isso porque, mesmo que a denúncia tenha sido oferecida por Vitor,
Promotor estranho à Vara do Júri, é certo que o “Promotor Natural” para o caso,
Carlos, se manifestou na fase de pronúncia, deixando clara sua concordância
com o colega. Operou-se, assim, verdadeira “Ratificação implícita” da denúncia.
Não houve ofensa ao Princípio do Promotor Natural.24

23 (STF. 2ª Turma. HC 103038, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 27/10/2011).


24 Fonte: (https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2017/11/info-880-stf.pdf.)
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QUESTÃO-TREINO
Independência Funcional e Autonomia Funcional
Defina independência funcional e autonomia funcional, destacando os
elementos de diferenciação e de aproximação entre os dois conceitos.
Resposta objetivamente fundamentada. (Concurso MPRJ - 2018)

Resposta: O princípio da Independência Funcional constitui uma garantia dirigida


ao membro do Ministério Público para que, na atividade-fim, exerça suas funções
de acordo com sua consciência e interpretação da lei, livre de ingerências e
subordinação hierárquica. Já a Autonomia Funcional, por seu turno, constitui
garantia dirigida à Instituição do Ministério Público para que, na atividade-fim,
seus membros exerçam suas funções livremente, sem ingerências externas à
Instituição. Deste modo, há aproximação quanto à liberdade de atuação na
atividade-fim, enquanto a diferenciação repousa no destinatário imediato da
garantia, uma vez que a independência toca diretamente ao membro, a
autonomia dirige-se em primeiro lugar à instituição.25
QUESTÃO-TREINO
Ministério Público Estadual e exercício de outra função
O Governador do Estado “A” nomeou, para o cargo de Secretário do Meio
Ambiente, Procurador de Justiça, membro do Ministério Público Estadual
atuante em segunda instância. Baseou-se, o Chefe do Executivo, em
resolução do Conselho Nacional do Ministério Público e no entendimento
de que é perfeitamente constitucional o exercício da função pelo agente
nomeado. O Partido político “X”, atuante em “A”, questionou na Justiça a
nomeação do Procurador para o cargo no Executivo.

25 Prova do XXXV Concurso para a Carreira do Ministério Público do Estado do Rio de


Janeiro:(http://www.mprj.mp.br/documents/20184/649863/gabarito_oficial_da_prova_escrita_pr
eliminar.pdf).
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O questionamento do Partido “X”, quanto à constitucionalidade da


nomeação, é procedente? Justifique.

Resposta: Com razão o Partido “X” no questionamento. É flagrantemente


inconstitucional qualquer ato que permita que membros do Ministério Público,
ainda a ele vinculados, exerçam cargos fora da instituição. A nomeação pelo
Governador afronta o art. 128, §5º, II, “d”, da Constituição Federal, que veda aos
membros o exercício de qualquer outra função pública, salvo uma de magistério.
Em nem mesmo licenciado o Procurador poderá ser Secretário. Para exercer o
cargo de Secretário, deve o integrante do Ministério Público deligar-se
definitivamente da instituição (aposentadoria ou exoneração). Permitido
exercício, haveria risco de subordinação do Ministério Público ao Poder
Executivo. A vedação não se aplica aos ingressantes na carreira antes da
Constituição de 1988, que tenham optado pelo regime jurídico antigo.26
QUESTÃO-TREINO
Autonomia do Ministério Público
Indique e conceitue as espécies de autonomia do Ministério Público
contempladas na Constituição Federal de 1988?

26 Fonte: (https://www.dizerodireito.com.br/2016/03/membros-do-ministerio-publico-que.html)
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Resposta: A autonomia do Ministério constitui importante garantia constitucional


destinada à instituição, para que não seja subordinada a nenhum dos Poderes
do Estado. A Constituição Federal de 1988 consagra, expressamente, a
autonomia funcional e administrativa, e, implicitamente, a autonomia financeira.
“A autonomia funcional, também prevista no art. 3º da Lei nº 8.625/1993, indica
que a instituição está imune a qualquer influência externa no exercício de sua
atividade finalística. Assim, poderá adotar as medidas contempladas no
ordenamento jurídico, em face de quaisquer agentes, órgãos ou instituições, de
caráter público de qualquer outro poder, ou privado, sem represálias ou
ingerências contra a instituição. A autonomia administrativa assegura ao
Ministério Público a prerrogativa de editar atos relacionados à gestão dos seus
quadros de pessoal (v.g.: admissão, designação, exoneração, aposentadoria,
disponibilidade etc.), à administração e à aquisição de bens, isso sem olvidar a
iniciativa legislativa nas matérias que lhe são correlatas. Diversamente ao que
se verifica em relação ao Poder Judiciário, a Constituição da República não
utilizou a expressão autonomia financeira ao dispor sobre as garantias do
Ministério Público. Essa autonomia, no entanto, é incontroversa, dispondo o art.
127, § 3º, que a instituição elaborará sua proposta orçamentária dentro dos
limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, podendo, ainda,
empenhar as respectivas despesas.”27

QUESTÃO-TREINO
Controle de Constitucionalidade e CNMP
Por permissão legal contida na Lei complementar estadual “A”, o Ministério
Público do Estado de São Paulo permitiu que Promotores de entrância
inicial que atuavam na “Comarca X”, após a transformação desta comarca
em comarca de entrância intermediária, escolhessem pela permanência na
entrância, operando-se, assim, verdadeiras “promoções virtuais”. Após o
ocorrido, outros Promotores, incomodados com a situação, apresentaram
reclamação ao “Conselho Nacional do Ministério Público”, que decidiu que
a permanência dos Promotores na Comarca era indevida, porque a Lei
Complementar “A” era inconstitucional e que o nela disposto não poderia
ser aplicado ao caso levado na reclamação e em outros casos posteriores.
O Conselho, assim, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei
Complementar atacada. O Procurador-Geral de Justiça, então, na
representação das prerrogativas da Instituição, ajuizou mandado de
segurança perante o Supremo Tribunal Federal, contra a decisão do

27GARCIA, Emerson. A autonomia do Ministério Público: entre o seu passado e o seu futuro.
Artigo para a Revista MPMG Jurídico. Edição Especial, 20 anos da Constituição Federal.
Disponível no sítio eletrônico: https://aplicacao.mpmg.mp.br.
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Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


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Conselho Nacional do Ministério Público. Diante do quadro hipotético,


responda.
A) Considerando que o Ministério Público não tem personalidade
jurídica própria, é legítimo o Procurador-Geral para o ajuizamento de
Mandado de Segurança em nome da Instituição?
B) É competente o Conselho Nacional do Ministério Público para
realizar o Controle de Constitucionalidade?

Respostas:
A) Embora não seja dotado de personalidade jurídica própria, tem o
Ministério Público a chamada “personalidade judiciária”, detendo
capacidade ativa para a tutela de seus próprios interesses em juízo.
Descabida, pois, a atuação de qualquer órgão de advocacia pública em
seu interesse.28
B) Não tem o Conselho Nacional do Ministério Público competência para
reconhecer inconstitucionalidade de Lei Estadual. Cabe-lhe, por expressa
previsão constitucional, apenas o controle da legitimidade dos atos
administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público.
Inválida, portanto, a decretação de inconstitucionalidade.29

28 O Ministério Público, embora não detenha personalidade jurídica própria, é órgão vocacionado
à preservação dos valores constitucionais, dotado de autonomia financeira, administrativa e
institucional que lhe conferem a capacidade ativa para a tutela da sociedade e de seus próprios
interesses em juízo, sendo descabida a atuação da União em defesa dessa instituição.[ACO
1.936 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 28-4-2015, 1ª T, DJE de 27-5-2015.]
29
O CNMP não ostenta competência para efetuar controle de constitucionalidade de lei, posto
consabido tratar-se de órgão de natureza administrativa, cuja atribuição adstringe-se ao controle
da legitimidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público
federal e estadual (...).
[MS 27.744, rel. min. Luiz Fux, j. 6-5-2014, 1ª T, DJE de 8-6-2015
69

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QUESTÃO-TREINO
Poderes investigatórios do Ministério Público
O Ministério Público tem poderes investigatórios?

Resposta: O Supremo Tribunal Federal reconheceu o poder de investigação do


Ministério Público, sob a tese de que o Ministério Público tem também a
atribuição de promover, por autoridade própria, e por prazo razoável,
investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias
que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do
Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva
constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se
acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei nº 8.906/94, art. 7º,
notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade,
sempre presente no Estado democrático de Direito, do permanente controle
jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante nº
14), praticados pelos membros dessa Instituição.30
DISSERTAÇÃO-TREINO
Acordo de Não Persecução penal
Discorra a respeito do acordo de não persecução penal.
Resposta: O acordo de não persecução penal insere-se dentro do contexto da
Justiça Penal Negociada e, particularmente no Brasil, surgiu em um período de
ampliação da atuação do Ministério Público31, dentro do contexto das discussões
sobre os poderes investigatórios do Parquet e da mitigação do princípio da

30Fonte:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?inci

dente=2641697&numeroProcesso=593727&classeProcesso=RE&numeroTema=184.
31 José Afonso da Silva e Luis Roberto Barroso emitiram brilhantes pareceres sobre a atribuição

de poderes investigatórios ao Ministério Público. Disponível em:


https://www.conjur.com.br/dl/parecer-jose-afonso-silva-pec-37.pdf. Acesso em: 12/12/2017;
Disponível em: http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/parecer_barroso_-
_investigacao_pelo_mp.pdf. Acesso em 12/09/18.
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obrigatoriedade da ação penal. A Resolução 181/17 dispõe sobre a investigação


criminal realizada pelo Ministério Público, por meio do PIC. O acordo de não
persecução penal tipifica uma hipótese de exceção ao princípio da
obrigatoriedade da ação penal pública e guarda grande relação com o princípio
da oportunidade (um critério de seleção orientado pelo princípio da intervenção
mínima, o que, em tese, permite que o Ministério Público estipule as regras de
seleção conforme a política criminal adotada pela instituição). Portanto,
representa uma alternativa para tornar nosso sistema judicial mais eficiente, com
uma escolha mais inteligente das prioridades (BRASILEIRO, 2018, p. 196/197).
Nas hipóteses de acordo de não persecução penal, a acusação é viável, tanto
que o acusado se vê obrigado a confessar circunstancialmente a prática do
delito. Neste aspecto o acordo se diferencia de outros institutos de justiça
negociada existentes em nosso ordenamento jurídico, por exemplo, a transação
penal e a suspensão condicional do processo, que não exigem a confissão.
Todavia, à semelhança destes, aceitação e o cumprimento do acordo não
causam reflexos na culpabilidade do investigado. Neste sentido, a depender do
modelo de definição dos consensos, o acordo de não-persecução penal funciona
como uma espécie de diversão, opção de política criminal usada para a solução
de processos penais de maneira diversa da tradicional, e que consiste na
solução antes de qualquer determinação ou de declaração de culpa. A diversão
pode ser de três espécies: diversão simples (a despeito de indícios de autoria e
participação e prova da materialidade do delito, o processo é arquivado sem a
imposição de qualquer obrigações ao acusado, porque a persecução penal seria
inócua (ex. prescrição virtual); diversão encoberta (ocorre a extinção da
punibilidade se o autor do fato delituoso praticar determinados atos, que
impossibilitam a deflagração da persecução penal, como a composição de
danos civis, artigo 74, § único da Lei 9099/95); diversão intervenção (o
investigado, acusado fica sujeito ao cumprimento de certas condições, que uma
vez cumpridas de maneira regular, o procedimento investigatório será arquivado
ou o processo será extinto (é o que ocorre no acordo de não persecução penal,
mas também nos casos de transação penal e suspensão condicional do
processo). Assim, ante a falta de legislação específica, a Resolução 181/2017,
do Conselho Nacional do Ministério Público, regulamentou as hipóteses de
acordo de não persecução penal, o qual pode ser definido como um negócio
jurídico extrajudicial, bilateral, processual personalíssimo, disposto em uma
espécie de contrato, que, assim como se dá no acordo de colaboração premiada,
há uma contraposição de interesses, consubstanciados nas vantagens que as
partes podem obter em razão do que foi pactuado, nos termos permitidos e
autorizados pelo ordenamento jurídico.
O acordo de não persecução penal deve ser homologado pelo juízo competente,
celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato delituoso, amparado por
defesa técnica, que confessa formal e circunstanciadamente a prática de delito,
sujeitando-se ao cumprimento de certas condições não privativas de liberdade,
71

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em troca do compromisso do Parquet de promover o arquivamento do feito, caso


a avença seja integralmente cumprida.
O acordo de não-persecução penal tipifica uma hipótese de exceção ao princípio
da obrigatoriedade da ação penal pública e guarda grande relação com o
princípio da oportunidade (um critério de seleção orientado pelo princípio da
intervenção mínima, o que, em tese, permite que o Ministério Público estipule as
regras de seleção conforme a política criminal adotada pela instituição).
Portanto, representa uma alternativa para tornar nosso sistema judicial mais
eficiente, com uma escolha mais inteligente das prioridades (BRASILEIRO,
2018, p. 196/197).
Contudo, cabe ressaltar que embora o acordo seja fruto da convergência da
vontade das partes, os interesses jurídicos envolvidos são distintos: para a
acusação trata-se de um meio de obtenção de provas, que não se confunde com
as provas que serão produzidas em razão dele, e que contribuí para a eficiente
persecução penal de delitos graves, constituindo uma excelente ferramenta para
o combate da corrupção e do crime organizado. Já do ponto de vista defensivo,
trata-se de uma estratégia defensiva, decorrente dos princípios da ampla defesa
e autonomia da vontade, na qual o colaborador avalia o que lhe parece mais
vantajoso, o processo litigioso clássico ou o acordo de não persecução penal.
As hipóteses de acordo de não persecução penal tem como pressuposto a
viabilidade da acusação penal, tanto que o acusado se vê fortemente
tendencioso a confessar circunstancialmente a prática do delito. Neste aspecto,
o acordo se diferencia de outros institutos de justiça negociada existentes em no
ordenamento jurídico brasileiro, por exemplo, a transação penal e a suspensão
condicional do processo, que não exigem a confissão. Todavia, à semelhança
destes, aceitação e o cumprimento do acordo não causam reflexos na
culpabilidade do investigado.
Neste sentido, a depender do modelo de definição dos consensos, o acordo de
não-persecução penal funciona como uma espécie de diversão, opção de
política criminal usada para a solução de processos penais de maneira diversa
da tradicional, e que consiste na solução antes de qualquer determinação ou de
declaração de culpa. A diversão32 pode ser de três espécies: diversão simples

32
O conceito de diversão, que está diretamente relacionado aos desdobramentos da justiça consensual.
Diversão seria uma opção legislativa de política criminal caracterizada pela resolução dos processos penais
de modo diverso do usual processo penal conflitivo, consistente na solução antes de qualquer determinação
ou declaração de culpa. Aprofundando o conceito de diversão, este pode ser classificado em três
categorias: i) diversão simples, é a possibilidade de arquivamento do processo sem qualquer
imposição ao acusado, por ser a persecução penal, neste caso, inócua por razoes de política
criminal, mesmo que estejam presentes indícios de autoria e elementos de materialidade do
delito); ii) diversão encoberta, quando houver a previsão de extinção da punibilidade a partir da
determinação de atos ao autor do fato, os quais, uma vez efetuados, impossibilitam o
oferecimento da peça acusatória- no direito brasileiro seria a hipótese dos art. 75 e 74, caput,
ambos da lei 9099/95; e iii) diversão com intervenção, quando houver previsão legal de condições
72

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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

(a despeito de indícios de autoria e participação e prova da materialidade do


delito, o processo é arquivado sem a imposição de qualquer obrigações ao
acusado, porque a persecução penal seria inócua (ex. prescrição virtual);
diversão encoberta (ocorre a extinção da punibilidade se o autor do fato delituoso
praticar determinados atos, que impossibilitam a deflagração da persecução
penal, como a composição de danos civis, artigo 74, § único da Lei 9099/95);
diversão intervenção (o investigado, acusado fica sujeito ao cumprimento de
certas condições, que uma vez cumpridas de maneira regular, o procedimento
investigatório será arquivado ou o processo será extinto (é o que ocorre no
acordo de não persecução penal, mas também nos casos de transação penal e
suspensão condicional do processo)
QUESTÃO-ESTUDO
O artigo 18 33da Resolução 181/17, do CNMP, é constitucional?

ao autor do fato- no direito brasileiro a transação penal e a suspensão condicional do processo,


previstos na lei 9099/95 (BRANDALISE, 2016, p.24-25).
33 Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado

acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 RESOLUÇÃO Nº
181, DE 7 DE AGOSTO DE 2017. 15/20 CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
(quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado
tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições,
ajustadas cumulativa ou alternativamente: (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de
janeiro de 2018) I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;
(Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) II – renunciar voluntariamente
a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do
crime; (Redação CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO de 7 de agosto de 2006;
(Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) VI – a celebração do acordo
não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
(Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) § 2º A confissão detalhada
dos fatos e as tratativas do acordo serão registrados pelos meios ou recursos de gravação
audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, e o investigado deve estar
sempre acompanhado de seu defensor. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro
de 2018) § 3º O acordo será formalizado nos autos, com a qualificação completa do investigado
e estipulará de modo claro as suas condições, eventuais valores a serem restituídos e as datas
para cumprimento, e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e seu
defensor. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) § 4º Realizado o
acordo, a vítima será comunicada por qualquer meio idôneo, e os autos serão submetidos à
apreciação judicial. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) § 5º Se o
juiz considerar o acordo cabível e as condições adequadas e suficientes, devolverá os autos ao
Ministério Público para sua implementação. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de
janeiro de 2018) § 6º Se o juiz considerar incabível o acordo, bem como inadequadas ou
insuficientes as condições celebradas, fará remessa dos autos ao procurador-geral ou órgão
superior interno responsável por sua apreciação, nos termos da legislação vigente, que poderá
adotar as seguintes providências: (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de
2018) I – oferecer denúncia ou designar outro membro para oferecê-la; (Redação dada pela
Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) II – complementar as investigações ou designar
outro membro para complementá-la; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de
2018) III – reformular a proposta de acordo de não persecução, para apreciação do investigado;
(Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) IV – manter o acordo de não
persecução, que vinculará toda a Instituição. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de
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Resposta: A doutrina ainda diverge sobre a constitucionalidade acordo de não-


persecução penal, questionando, dentre outras questões, o artigo 18 da
Resolução 181/2017, CNMP: poderia uma simples resolução tratar do assunto?
De um lado, pode-se argumentar que a resolução é inconstitucional, porque
conforme o artigo 22, I, da Constituição Federal, compete à União legislar sobre
direito processual penal, por meio de lei ordinária, o que requer processo
legislativo e não simples Resolução. Há ainda que defenda a possibilidade de
admissão do uso da analogia, como no caso da Resolução 213, do CNJ. Na ADI
5.420/SP, de relatoria do ministro Luiz Fux, o Supremo Tribunal Federal decidiu
que a Resolução 213 não é incompatível com os princípios da legalidade e da
reserva de lei federal, pelo fato de regulamentar o que já estaria previsto na
CADH, artigo 7º, § 5º, dotada de status normativo supralegal, e do próprio Código
de Processo Penal, cujo artigo 656 prevê a possibilidade de apresentação do
paciente preso em dia e hora a ser designada pela autoridade judiciária. Mas,
este raciocínio não seria válido para o acordo de não persecução penal porque
nesse caso não haveria previsão constitucional nem infraconstitucional explícita.
Em sentido oposto, pela constitucionalidade da Resolução 181/2017, seria
possível defender que no exercício de suas atribuições o Conselho Nacional de
Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público podem expedir atos
regulamentares (artigos 103-B, § 4º, I e artigo 130-A, § 2°, ambos da
constituição), uma vez que, na visão do Supremo, suas resoluções ostentam
caráter normativo primário e são dotadas de abstração e generalidade, cujos
fundamentos de validade são diretamente extraídos de dispositivos
constitucionais. Não haveria, portanto, violação à competência legislativa
exclusiva da União prevista no artigo 22, I, da Constituição Federal, porque o

janeiro de 2018) § 7º O acordo de não persecução poderá ser celebrado na mesma oportunidade
da audiência de custódia. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) § 8º
É dever do investigado comunicar ao Ministério Público eventual mudança de endereço, número
de telefone ou e-mail, e comprovar mensalmente o cumprimento das condições,
independentemente de notificação ou aviso prévio, devendo ele, quando for o caso, por iniciativa
própria, apresentar imediatamente e de forma documentada eventual justificativa para o não
cumprimento do acordo. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) § 9º
Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo ou não observados os deveres
do parágrafo anterior, no prazo e nas condições estabelecidas, o membro do Ministério Público
deverá, se for o caso, imediatamente oferecer denúncia. (Incluído pela Resolução n° 183, de 24
de janeiro de 2018) § 10 O descumprimento do acordo de não persecução pelo investigado
também poderá ser utilizado pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual
não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Resolução n° 183, de
24 de janeiro de 2018) § 11 Cumprido integralmente o acordo, o Ministério Público promoverá o
arquivamento da investigação, nos termos desta Resolução. (Incluído pela Resolução n° 183, de
24 de janeiro de 2018) § 12 As disposições deste Capítulo não se aplicam aos delitos cometidos
por militares que afetem a hierarquia e a disciplina. (Incluído pela Resolução n° 183, de 24 de
janeiro de 2018) § 13 Para aferição da pena mínima cominada ao delito, a que se refere o caput,
serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído
pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)
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acordo de não persecução penal não tem natureza processual, porque realizado
em procedimento administrativo.
QUESTÃO-TREINO
Hipóteses para o acordo de não persecução penal
Em quais hipóteses é possível a realização do acordo de não persecução
penal?

Resposta: O artigo 18 traz os requisitos para a celebração do acordo de não


persecução penal: pena mínima inferior a 4 anos, infração cometida sem
violência ou grave ameaça e que não seja hipótese de arquivamento de
procedimento investigatório. Não é possível proposta de acordo de não
persecução penal quando: cabível transação penal; houver dano superior a 20
salários mínimos ou parâmetro diverso definido pelo respectivo órgão de revisão
( o que revela brecha para a discricionariedade); aplicável o artigo 76, §2º, da Lei
9.099/95; houver risco de prescrição da pretensão punitiva; for hipótese de delito
hediondo ou equiparado, ou crime praticado com violência doméstica e familiar
conta a mulher; ou quando a celebração do acordo não atender ao que seja
necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime; delitos
cometidos por militares que afetem a hierarquia e a disciplina.
QUESTÃO-TREINO
De acordo com a Constituição Federal, quais são os fins e princípios
institucionais do Ministério Público?
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Resposta: De acordo com o artigo 127, caput e §1o, da CF, o Ministério Público
tem como fins a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis, e tem como princípios a unidade,
a indivisibilidade e a independência funcional.
QUESTÃO-ESTUDO
O que dispõe a Constituição Federal a respeito da organização do
Ministério Público?
Resposta: Sem prejuízo do detalhamento a ser disposto por meio da lei
infraconstitucional (artigo 127, §2o, parte final, da CF), estabelece o artigo 128
que “o Ministério Público abrange: I - o Ministério Público da União, que
compreende: a) o Ministério Público Federal; b) o Ministério Público do Trabalho;
c) o Ministério Público Militar; d) o Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios; II - os Ministérios Públicos dos Estados”.

QUESTÃO-TREINO
Quais são as garantias e vedações constitucionais dos membros do
Ministério Público?

Resposta: Estabelece o artigo 128, §5o: as garantias de - “vitaliciedade, após


dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial
transitada em julgado; inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público,
mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo
voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;
irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o
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disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I”; e as vedações de -
“receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou
custas processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial, na
forma da lei; exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função
pública, salvo uma de magistério; exercer atividade político-partidária; receber,
a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas,
entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei”.
QUESTÃO-TREINO
Quais são as funções institucionais, estabelecidas na Constituição
Federal, do Ministério Público?

Resposta: Conforme o art. 129 da CF, são funções institucionais do Ministério


Público: “I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; II -
zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância
pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas
necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública,
para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos; IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou
representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos
previstos nesta Constituição; V - defender judicialmente os direitos e interesses
das populações indígenas; VI - expedir notificações nos procedimentos
administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos
para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle
externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo
anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito
policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis
com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria
jurídica de entidades públicas”. Acerca das funções institucionais, é importante
ressaltar a disposição do §1o do artigo 129, afirmando que: “a legitimação do
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Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de
terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na
lei”.
QUESTÃO-ESTUDO
Na composição do CNJ, há integrantes que não são membros da
magistratura?
Resposta: Sim, dentre os quinze integrantes do CNJ, há: um membro do
Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República; um
membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da
República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição
estadual; dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação
ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
Importante notar que o Procurador-Geral da República, embora oficie perante o
CNJ, não o integra, ou seja, não é membro deste Conselho.
QUESTÃO-ESTUDO
Há, dentre as competências do CNJ expressas na Constituição Federal
menção ao Ministério Público?
Resposta: Sim, de acordo com o artigo 103-B, §4o, inciso IV, cabe ao CNJ, no
exercício de suas funções, representar ao Ministério Público, no caso de crime
contra a administração pública ou de abuso de autoridade.
QUESTÃO-TREINO
Como se compõe o Conselho Nacional do Ministério Público?

Resposta: De acordo com o artigo 130-A, da CF: “O Conselho Nacional do


Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente
da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado
Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: I o
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Procurador-Geral da República, que o preside; II quatro membros do Ministério


Público da União, assegurada a representação de cada uma de suas carreiras;
III três membros do Ministério Público dos Estados; IV dois juízes, indicados um
pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça; V dois
advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil; VI dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados
um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. Os membros do
Conselho oriundos do Ministério Público serão indicados pelos respectivos
Ministérios Públicos, na forma da lei”. Importante ressaltar que o Presidente do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho,
mas não o integra como membro.
QUESTÃO-TREINO
Quais são as competências do CNMP?

Resposta: Estabelece o artigo 130-A, §2o da CF: “Compete ao Conselho


Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira
do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus
membros, cabendo-lhe: I zelar pela autonomia funcional e administrativa do
Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua
competência, ou recomendar providências; II zelar pela observância do art. 37 e
apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos
administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da
União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que
se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem
prejuízo da competência dos Tribunais de Contas; III receber e conhecer das
reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos
Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência
disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares
em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com
subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras
sanções administrativas, assegurada ampla defesa; IV rever, de ofício ou
mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério
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Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano;


V elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias
sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o
qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI”.
QUESTÃO-ESTUDO
O que dispõe a Constituição Federal acerca do Corregedor nacional do
CNMP e sobre as ouvidorias do MP?
Resposta: O artigo 130-A, §3o, estabelece que “O Conselho escolherá, em
votação secreta, um Corregedor nacional, dentre os membros do Ministério
Público que o integram, vedada a recondução, competindo-lhe, além das
atribuições que lhe forem conferidas pela lei, as seguintes: I receber reclamações
e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério
Público e dos seus serviços auxiliares; II exercer funções executivas do
Conselho, de inspeção e correição geral; III requisitar e designar membros do
Ministério Público, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de órgãos
do Ministério Público.” O §5o, do mesmo artigo, estabelece que “Leis da União
e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério Público, competentes para
receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou
órgãos do Ministério Público, inclusive contra seus serviços auxiliares,
representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público”.

QUESTÃO-ESTUDO
De que maneira a Lei Orgânica Estadual classifica os órgãos do MPSP?
Resposta: Os artigos 5o - 8o agrupam os órgãos do MP da seguinte maneira:
“Artigo 5º - São órgãos da Administração Superior do Ministério Público:
I - a Procuradoria-Geral de Justiça;
II - o Colégio de Procuradores de Justiça;
III - o Conselho Superior do Ministério Público;
IV - a Corregedoria-Geral do Ministério Público.

Artigo 6º - São órgãos de Administração do Ministério Público:


I - as Procuradorias de Justiça;
II - as Promotorias de Justiça.

Artigo 7º - São órgãos de execução do Ministério Público:


I - o Procurador-Geral de Justiça;
II - o Colégio de Procuradores de Justiça;
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III - o Conselho Superior do Ministério Público;


IV - os Procuradores de Justiça;
V - os Promotores de Justiça.

Artigo 8º - São órgãos auxiliares do Ministério Público:


I - os Centros de Apoio Operacional;
II - a Comissão de Concurso;
III - o Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional;
IV - os órgãos de apoio técnico e administrativo;
V - os Estagiários”
QUESTÃO-ESTUDO
O que são os Planos Gerais de Atuação do MPSP, de acordo com a Lei
Orgânica Estadual?
Resposta: A disciplina legal dos “PGAs” vem estabelecida nos artigos 97-99 da
Lei Orgânica Estadual: “Art. 97. A atuação do Ministério Público deve levar em
conta os objetivos e as diretrizes institucionais estabelecidos anualmente no
Plano Geral de Atuação, destinados a viabilizar a consecução de metas
prioritárias nas diversas áreas de suas atribuições legais. Art. 98. O Plano Geral
de Atuação será estabelecido pelo Procurador-Geral de Justiça, com a
participação dos Centros de Apoio Operacional, das Procuradorias e
Promotorias de Justiça, ouvidos o Órgão Especial do Colégio de Procuradores
de Justiça e o Conselho Superior do Ministério Público.
Parágrafo único - Para execução do Plano Geral de Atuação serão
estabelecidos: I - Programas de Atuação das Promotorias de Justiça;
II - Programas de Atuação Integrada de Promotorias de Justiça; III - Projetos
Especiais. Art. 99. O procedimento de elaboração do Plano Geral de Atuação,
dos Programas de Atuação e dos Projetos Especiais será disciplinado em Ato do
Procurador-Geral de Justiça.”
É importante saber diferenciar os “PGAs”, dos programas de atuação e dos
projetos especiais, cuja disciplina está nos artigos 100-102, da Lei Orgânica
Estadual:
“Art. 100. Os Programas de Atuação das Promotorias de Justiça, que serão por
elas elaborados, especificarão as providências judiciais e extrajudiciais
necessárias à sua concretização, a forma de participação dos órgãos do
Ministério Público neles envolvidos e os meios e recursos para sua execução.

Art. 101. Os Programas de Atuação Integrada, obedecido o disposto no artigo


anterior, serão elaborados pelos integrantes das Promotorias de Justiça
envolvidas, sempre que necessário para a consecução dos objetivos e diretrizes
do Plano Geral de Atuação. Art. 102. Os Projetos Especiais, observado o
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disposto no artigo 99, serão estabelecidos por Ato do Procurador-Geral de


Justiça em vista de alterações legislativas ou de circunstâncias emergenciais”.
QUESTÃO-TREINO
O que dispõe a Lei Orgânica Nacional a respeito dos procedimentos de
escolha e destituição do Procurador-Geral de Justiça?

Resposta: De acordo com a Lei Orgânica Nacional: “Art. 9º Os Ministérios


Públicos dos Estados formarão lista tríplice, dentre integrantes da carreira, na
forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será
nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida
uma recondução, observado o mesmo procedimento. § 1º A eleição da lista
tríplice far-se-á mediante voto plurinominal de todos os integrantes da carreira.
§ 2º A destituição do Procurador-Geral de Justiça, por iniciativa do Colégio de
Procuradores, deverá ser precedida de autorização de um terço dos membros
da Assembleia Legislativa. § 3º Nos seus afastamentos e impedimentos o
Procurador-Geral de Justiça será substituído na forma da Lei Orgânica. § 4º
Caso o Chefe do Poder Executivo não efetive a nomeação do Procurador-Geral
de Justiça, nos quinze dias que se seguirem ao recebimento da lista tríplice, será
investido automaticamente no cargo o membro do Ministério Público mais
votado, para exercício do mandato”.

Ordem Social

3) Leis relacionada ao tema


Constituição Federal – arts. 193 a 232.
**Observação: Atenção para o art. 225, §7º, da Constituição Federal, incluído
pela Emenda Constitucional nº 96/2017, que dispõe sobre possibilidade da
prática de atividades que utilizam animais, como a Vaquejada. A referida
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Emenda foi uma reação ao julgamento da ADI 4983/CE (Info 842), na qual o STF
havia decidido pela inconstitucionalidade da prática em razão de afronta ao art.
225, §1º, VII, do texto constitucional34.
4) Jurisprudência Sumulada dos Tribunais superiores
Súmulas do STF: 466 e 650.
Súmulas do STJ: 34 e 140.
5) Informativos
Informativos do STF:
 Da Seguridade Social: Info 859 e Info 87435.
 Da Educação, da Cultura e do Desporto: Info 853, Info 862, Info 876
e Info 87936.
 Dos Índios: Info 858 e Info 873.
Informativos STJ:
 Seguridade Social: Info 601 e Info 606.
 Dos Índios: Info 564, Info 571 e Info 611.
QUESTÃO-TREINO
Município “X”, localizado no Estado de São Paulo, cria o “Cartão Cidadão”,
que será emitido somente para moradores do referido Município e passará
a ser necessário para acessar os serviços de saúde municipais. O munícipe
que não apresentar o documento, ou aquele que for oriundo de outra
municipalidade, terá atendimento de saúde negado nos estabelecimentos
municipais. Pergunta-se: a medida imposta pelo Município “X” é
constitucional? Fundamente sua resposta (VUNESP – Analista de
Promotoria MPSP – 2ª fase – 2015)

34 Sobre o assunto: Dizer o Direito - Breves Comentários à EC/2017.


35 As leis estaduais que proíbem o uso do amianto são constitucionais. O art. 2º da Lei federal nº
9.055/95, que autorizava a utilização da crisotila (espécie de amianto), é inconstitucional. Houve
a inconstitucionalidade superveniente (sob a óptica material) da Lei nº 9.055/95, por ofensa ao
direito à saúde (art. 6º e 196, CF/88); ao dever estatal de redução dos riscos inerentes ao trabalho
por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7º, inciso XXII, CF/88); e à proteção do
meio ambiente (art. 225, CF/88). STF. Plenário. ADI 3937/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red.
p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/8/2017(Info 874). Acerca do assunto ler comentários no
link Dizer o Direito - Informativo 874 STF Comentado.
36 Traz o julgamento da ADI 4439, que decidiu pela possibilidade de oferta de ensino religioso

em escolas públicas. A respeito do tema: Dizer o Direito - Informativo 879 STF Comentado
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Resposta – Gabarito fornecido pela Vunesp: A conduta do Município X é


inconstitucional, por violar dois dispositivos da Constituição Federal. A conduta
do Município X é inconstitucional, por violar o direito à saúde e o princípio da
igualdade, ambos constitucionalmente assegurados. O direito à saúde, previsto
nos artigos 6.º e 196 da Constituição Federal, é um direito social (ou de segunda
dimensão/geração) de caráter universal (independe de qualquer contribuição).
Isso significa que é um direito de todos e um dever do Estado, compreendido
aqui em sentido amplo, ou seja, é um dever comum da União, dos Estados, dos
Municípios e do Distrito Federal, devendo, então, os serviços de saúde ser
prestados por todos os entes federativos, nos termos delineados pela própria
Constituição Federal e pela legislação que regulamenta o Sistema Único de
Saúde. Assim, o Município X, ao instituir o Cartão Cidadão está descumprindo
as previsões constitucionais acerca de como deve prestar os serviços de saúde.
Além disso, o Cartão Cidadão estabelece uma discriminação indevida, que viola
o princípio da igualdade, insculpido no art. 5.º, caput, da Constituição Federal,
que cria distinções, em razão de origem municipal, para a prestação de serviços
de saúde, sendo assentado pelo Supremo Tribunal Federal que até mesmo
estrangeiros não residentes no País têm assegurado o direito à saúde.
Observação: a questão reproduz hipótese que foi objeto de análise pelo
Supremo Tribunal Federal (ARE 661288, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI,
Primeira Turma, julgado em 06/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185
DIVULG 23-09-2014 PUBLIC 24-09-2014).
QUESTÃO-TREINO
A respeito da ADI 4066, que tinha por objeto eventual inconstitucionalidade
da Lei Estadual nº 12.687/2007, que proíbe o uso de produtos, materiais ou
artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto no Estado de São
Paulo, responda:
a. Os Estados-membros detém competência para a legislar sobre a
matéria? Em caso positivo, qual o fundamento constitucional.
b. Quais os fundamentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal em
sua decisão no âmbito da ADI 4066.
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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

Respostas: a) Tendo em vista que a proibição do uso do amianto abrange


assuntos de competência concorrente, os Estados-membros possuem
competência para legislar sobre a proibição do uso do amianto. Nesse sentido,
a Lei Estadual nº 12.687/2007, assim como as demais leis estaduais que versam
sobre a proibição do uso de produtos, materiais e artefatos que contenham
amianto, versa sobre matéria de produção e consumo, proteção do meio
ambiente e proteção e defesa da saúde, previstos, respectivamente, nos incisos,
V, VI e XII, do artigo 24 da Constituição Federal. b) No âmbito da ADI 4066
discutia-se a inconstitucionalidade da lei Estadual nº 12.687/2007, uma vez que
em se tratando de competência concorrente, a União deteria a competência de
editar normas gerais sobre o assunto e os Estados e Municípios teriam
competência para suplementar a matéria, ou seja, os Estados-membros
poderiam legislar sobre a matéria desde que não contrariassem as normas
federais. Ocorre que, a mencionada Lei Estadual, proibia o uso do amianto, ao
passo que a lei federal que estava vigente (Lei nº 9.055/95) permitia a utilização
do amianto, desde que observados determinados requisitos. Em que pese a
eventual inconstitucionalidade em razão da norma estadual em questão ser
incompatível com a norma federal, o Supremo Tribunal Federal decidiu no
julgamento da ADI 4066 pela possibilidade da edição de leis estaduais que
proibissem o uso de material, tendo considerado que o dispositivo da lei federal
que permitia o uso do amianto seria incompatível com o texto constitucional sob
o fundamento de que a referida lei não protegeria de forma adequada e
suficientemente os direitos à saúde e ao meio ambiente equilibrado.
DISSERTAÇÃO-TREINO
Dissertação da prova passada. Treine! Escreva!
Disserte sobre os direitos e interesses das futuras gerações, relacionando-
os aos princípios da prevenção e precaução, na temática do dano
ambiental. (VUNESP – Analista de Promotoria MPSP – 2ª fase – 2015 –
Redação de Tutela de Interesses Difusos e Coletivos)
Resposta esperada e fundamentação publicados pela VUNESP:
85

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O candidato deverá versar sobre cinco pontos:


a. Direitos e interesses das futuras gerações, em sintonia com o
desenvolvimento sustentável, embasado no artigo 225 da Constituição Federal
e na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, demonstrando que esses
dispositivos trazem como objetivo a compatibilização do desenvolvimento
econômico e social com a preservação da qualidade do meio ambiente para as
presentes e futuras gerações.
b. Menção ao artigo 225 da Constituição Federal e a alguma das convenções
internacionais que tenham consagrado o princípio da prevenção e precaução.
c. Abordagem do princípio da prevenção, trazendo o seu significado e
importância na temática da preservação das futuras gerações.
d. Abordagem do princípio da precaução, trazendo o seu significado e
importância na temática da preservação das futuras gerações.
e. A importância de evitar a ocorrência do dano ambiental pela aplicação dos
princípios da prevenção e da precaução, que são materializados pelos
instrumentos do licenciamento e estudo de impacto ambiental.
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2. Direito Administrativo
Conceito e princípios gerais do Direito Administrativo.
Administração Pública. Administração direta e indireta. Órgãos Públicos,
conceito, classificação. Terceiro Setor. Organizações Sociais e Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público.
Regime jurídico administrativo. Poderes Administrativos.
Atos administrativos, classificação, requisitos, extinção, espécies.
Licitações e contratos administrativos.
Responsabilidade Civil do Estado
Agentes Públicos, classificação, regime jurídico, direitos e deveres,
responsabilidade civil, criminal e administrativa. Abuso de poder e desvio de
finalidade.
Improbidade Administrativa.
Controle da Administração.
Bens Públicos.
Intervenção do Estado na propriedade.
Serviços Públicos, concessão, permissão e regime das parcerias público-
privadas.
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Princípios da Administração Pública


QUESTÃO-TREINO
Princípios do Direito Administrativo
Hely Lopes Meirelles definiu: “O administrador público está, em toda a sua
atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem
comum e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato
inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal,
conforme o caso. ”
A) Qual o princípio em questão? Há previsão legal no ordenamento
jurídico brasileiro? Em caso positivo, em qual diploma legal?
B) Este princípio sob a ótica da Administração Pública pode ser
aplicado na esfera privada? Fundamente.

Resposta: A) O princípio descrito é o da legalidade. Ele é um dos princípios


administrativos explícitos no ordenamento jurídico brasileiro. Este princípio é
previsto na Constituição Federal (artigo 37, caput). B) Para a Administração só
se é permitido fazer aquilo que o a lei expressamente determina. Ou seja, deve
haver lei disciplinando a matéria. No entanto, os particulares podem fazer o que
a lei não proíbe.
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Administração Pública Direta e Indireta


QUESTÃO-ESTUDO
Entidades
Diferencie OS’s de OSCIP’s
OS OSCIP
Lei de Lei n. 9.637/98 Lei 9.790/99
Regência
Torna possível que pessoas A qualificação das OSCIP’s
jurídicas de direito privado, não visa absorver
sem fins lucrativos, assumam atividades desenvolvidas
atividades desenvolvidas por pelo Estado, mas tão
Característica
entidades ou órgãos da somente uma parceria, de
Administração Pública. Há intuito colaborativo. A
uma transferência para a OSCIP atua em
iniciativa privada colaboração
Instrumento Contrato de gestão Termo de Parceria
de
Formalização
Discricionária Vinculada
A qualificação como OS A qualificação como OSCIP
depende de aprovação é ato vinculado do Ministro
Qualificação discricionária do Ministro ou da Justiça, sendo que o
titular do órgão setorial (a indeferimento deve ser
depender da área de atuação) fundamentado.
e do Ministro do Planejamento,
Orçamento e Gestão (MPOG).
As áreas de atuação das OS As áreas de atuação das
são mais restritas: ensino; OSCIP’s são mais amplas,
pesquisa científica; como: assistência social;
desenvolvimento tecnológico; cultura, defesa e
Áreas de proteção e preservação do conservação do patrimônio
Atuação meio ambiente; cultura e histórico e artístico;
saúde. educação; saúde;
segurança alimentar e
nutricional; meio ambiente;
combate à pobreza; direitos
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humanos, etc. (art. 3º da Lei


9.790/99)
A lei disciplina os requisitos A lei não disciplina os
específicos, ou seja, a pessoa requisitos específicos,
Requisitos jurídica deve atender às cuidando das hipóteses em
para exigências legais (art. 2º da Lei que não se poderá
qualificação n. 9.637/98) qualificar a pessoa jurídica
como OSCIP (art. 2º da Lei
9.790/99).
O conselho de administração É permitida a participação
Composição deve ser composto por 20 a de servidores públicos na
do Poder 40% (vinte a quarenta por composição de conselho de
Público na cento) de membros natos Organização da Sociedade
Administração representantes do Poder Civil de Interesse Público
Público.
Tabela retirada do site <http://www.eduardorgoncalves.com.br/2015/07/direito-
administrativo-terceiro-setor.html>, consultado em 04/10/2018.

QUESTÃO-ESTUDO
Estatais
2. Aponte as principais diferenças entre os dois tipos de empresas estatais.
Empresa pública Sociedade de economia
mista
Composição do capital Integralmente público* Capital público e privado,
mas a maioria do capital
votante tem que pertencer
à Administração Direta –
art. 4o, Lei 13.303/16
Forma de organização Qualquer modalidade Sociedade anônima,
societária apenas
Justiça competente Justiça Federal – art. Justiça Comum Estadual**
109, I, CF
*Obs.: desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da
Administração Direta, será admitida, no capital da empresa pública, a
participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de
entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios. Ex.: é possível uma empresa pública formada por 3 acionistas:
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União Federal, que possui a maioria do capital votante, uma autarquia estadual
e uma empresa pública municipal.
Súmulas:
 556, STF: “É competente a Justiça comum para julgar as causas
em que é parte sociedade de economia mista.”
 517, STF: “As sociedades de economia mista só têm foro na
Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou
opoente.”
 42, STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar
as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e
os crimes praticados em seu detrimento.”
QUESTÃO-ESTUDO
Órgãos Públicos
Órgãos públicos: conceitue e apresente sua classificação com exemplos.
De acordo com a doutrina (Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes Meirelles),
órgãos públicos representam centros de competência instituídos para o exercício
da função administrativa. Seguindo o mesmo sentido está a definição legal,
disposta no art. 1º, §2º, I, Lei 9.784/99, que descreve órgão público como a
unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da
estrutura da Administração indireta.
Os órgãos públicos não têm personalidade jurídica própria, são entes
despersonalizados, criados para explicar a relação jurídica entre o Estado e o
agente público.
É possível classificar os órgãos públicos em 4 categorias:
a) órgãos independentes: que estão no topo da hierarquia, na cúpula, e
possuem previsão constitucional. Não há subordinação, eles detêm plena
autonomia. Ex.: Presidência da República, MP.
b) órgãos autônomos: também se encontram no topo da estrutura
administrativa, e, apesar de possuírem autonomia, são subordinados aos
órgãos independentes. Ex.: Ministérios.
c) órgãos superiores: órgãos de chefia e direção, subordinados aos órgãos
anteriores (independentes e autônomos) e que não apresentam
autonomia administrativa e financeira. Ex.: Procuradoria da Fazenda
Nacional (subordinada à Fazenda Nacional, que, por sua vez, está
subordinada à Presidência da República)
91

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d) órgãos subalternos: estão na base da estrutura organizacional,


subordinados aos órgãos anteriores, não tendo qualquer poder decisório.
Possuem função, eminentemente, executiva. Ex.: reprografia,
almoxarifado.

Atos administrativos

QUESTÃO-TREINO
(Procurador do Estado do AM – adaptada) A Administração vem a
constatar, após o recebimento de uma denúncia, que um servidor público
estadual havia falsificado o certificado de conclusão de graduação em
curso de nível superior, necessário à titulação do cargo efetivo por ele
ocupado. Sabe-se que, posteriormente à posse, o referido servidor
concluiu o curso de graduação exigido para a titulação do cargo.
a) Qual o procedimento a ser adotado pela Administração neste caso?
b) Os atos praticados por este servidor durante o exercício da função
reputam-se inválidos por esse motivo?

R: a) O ato administrativo em questão (posse no serviço público) é nulo, pois a


Administração foi induzida a erro (vício na motivação do ato). Como o servidor
agiu de forma dolosa, não é possível convalidar o ato da posse, ainda que ele
tenha posteriormente atingido o requisito para a investidura no cargo público,
concluindo o curso de graduação exigido. E, embora a Administração esteja
autorizada a anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem
ilegais37, é imperiosa, no caso, a instauração do procedimento administrativo
competente, com obediência aos princípios constitucionais da ampla defesa e
do contraditório38. O procedimento administrativo não exclui a responsabilidade

37 Súmula 473 STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios
que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial.
38 AI 710.085. AgR, STF – 1ª Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 03.02.2009,

DJe: 05.03.2009.
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do servidor na esfera cível, inclusive em sede de ação de improbidade


administrativa, e a responsabilidade penal pela falsificação. b) Não, o defeito
invalidante da investidura de um agente público não acarreta, por si só, a
nulidade dos atos que ele praticou. Trata-se da teoria do “funcionário público de
fato”, segundo a qual, embora a investidura do servidor tenha sido irregular, a
situação tem aparência de legalidade. Em nome dos princípios da aparência, da
boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e da presunção de legalidade
dos atos administrativos, são considerados válidos os atos por ele praticados,
salvo se por outra razão forem viciados39.
QUESTÃO-TREINO
Marcelo é servidor público estadual e praticou ato de corrupção. Foi
instaurado procedimento administrativo disciplinar para apuração de sua
conduta, tendo-lhe sido imposta a pena de demissão. Marcelo interpôs
recurso administrativo contra a decisão proferida. Porém, antes do
julgamento do recurso, a Administração Pública cessou o pagamento da
remuneração do servidor e o afastou das funções. É possível que a sanção
aplicada seja, desde logo, executada mesmo que ainda esteja pendente
recurso interposto no âmbito administrativo?

Resposta: Sim. O STJ firmou entendimento no sentido de ser possível o


cumprimento imediato de penalidade imposta ao servidor em procedimento
administrativo disciplinar, ainda que pendente o julgamento do recurso
administrativo, sob o argumento de que os atos administrativos gozam de
autoexecutoriedade, de modo a permitir que a Administração execute seus
efeitos materiais, independentemente de autorização judicial ou trânsito em
julgado da decisão administrativa40. Ademais, a execução dos efeitos materiais
da penalidade imposta ao servidor não dependem do julgamento de recurso

39 MELLO, Celso Antônio B. Curso de Direito Administrativo. 25. Ed. rev. e atual. São Paulo,
Malheiros: 2008. p. 245.
40 STJ. 1ª Seção. MS 19.488-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25/3/2015
(Info 559) (Fonte: Dizer o Direito).
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interposto na esfera administrativa, uma vez que, em regra, não possui efeito
suspensivo41.
QUESTÃO-TREINO
Ato administrativo é o meio pelo qual a Administração Pública exterioriza
sua vontade, a fim de produzir efeitos jurídicos. Quais os requisitos dos
atos administrativos?

Resposta: Embora exista divergência sobre o assunto, grande parte da doutrina


reconhece que os elementos do ato administrativo se encontram elencados no
artigo 2º da Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular), sendo eles: competência/sujeito,
forma, objeto, motivo e finalidade. Diante disso, tem-se que o ato administrativo
válido é aquele que tenha sido editado por autoridade competente para tanto,
obedecendo as formalidades e solenidades previstas em lei e cujo conteúdo seja
lícito e possível, com exposição dos fatos e fundamentos jurídicos geradores
vontade administrativa e direcionado ao atingimento do interesse público. Os
atos editados em desconformidade com esses requisitos são considerados
nulos, nos termos do dispositivo acima mencionado.

Licitações

QUESTÃO-TREINO
Participação em Licitações
A Prefeitura do Município de Guarulhos abriu licitação para a compra de
materiais escolares para as escolas públicas. Um servidor público da
prefeitura de Guarulhos participante de uma das empresas concorrentes
decidiu participar da licitação. Pergunta-se:

41 Art. 109 da Lei 8.112/90.


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a) A empresa em que o servidor faz parte poderá participar da licitação?


b) Caso este mesmo servidor esteja licenciado, a empresa poderá
participar da licitação?

RESPOSTA: a) O servidor não poderá participar da licitação, pois lhe é vedado,


conforme dispõe o artigo 9º, III, da Lei 8.666/93. b) Não. O fato de estar o servidor
licenciado, à época do certame, não ilide a aplicação do referido preceito legal,
eis que não deixa de ser funcionário o servidor em gozo de licença" (REsp
1607715/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 07/03/2017, DJe 20/04/2017)
QUESTÃO-TREINO
Contratação direta
É possível a contratação direta de escritório de advocacia para prestação
de serviços advocatícios, sem licitação? Explique.

Resposta: É possível, desde que cumpridos alguns requisitos a) existência de


procedimento administrativo formal; b) notória especialização profissional; c)
natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do
serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível
com o praticado pelo mercado. (Inq 3074, Relator(a): Min. ROBERTO
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BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO


DJe-193 DIVULG 02-10-2014 PUBLIC 03-10-2014)
QUESTÃO-TREINO
Contratação direta
Diferencie licitação deserta de licitação fracassada.

Resposta: Licitação deserta é aquela em que não aparece nenhum interessado,


enquanto a licitação fracassada é aquela em que aparecem interessados, porém
nenhum é selecionado, em decorrência de inabilitação ou desclassificação.

Responsabilidade Civil do Estado

1) Legislação relacionada ao tema

Artigo 37, § 6º, da Constituição da República


Artigo 43, do Código Civil
Artigo 206, § 3º, do Código Civil
Decreto-Lei nº 20.910/32

2) Informativos

Informativo nº 421, do Supremo Tribunal Federal


Informativo nº 819, do Supremo Tribunal Federal (morte de detento. MUITO
IMPORTANTE)
Informativo nº 615, do Superior Tribunal de Justiça
Informativo nº 545, do Superior Tribunal de Justiça (dano ambiental)
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Informativo nº 553, do Superior Tribunal de Justiça (cadáver em


decomposição em reservatório de água)
Informativo nº 532, do Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudência em Teses (STJ): edição nº 61 (leitura rápida e muito
importante, pois traz os julgados mais importantes sobre os temas, além de
individualizar os informativos).
QUESTÃO-TREINO
“L'Etat cest moi". A famosa expressão, atribuída ao rei francês Luis XIV,
representa a doutrina política adotada pelos Estados absolutistas. A ideia
de soberania das monarquias trazia, por via obliqua, a irresponsabilidade
do Estado, porquanto não havia resposta estatal aos atos danosos
praticados contra os súditos. Tal premissa remonta à Teoria da
Irresponsabilidade do Estado, mas é certo que houve clara evolução no
sentido de que, hoje, o ente público é responsabilizado pelos atos dos
agentes que causarem lesão ao particular.
a) Com fundamento no texto, explique como se manifesta a
responsabilização civil do Estado, seus elementos caracterizadores e o
fundamento no ordenamento jurídico brasileiro.
b) Como ocorre a responsabilização do agente público que praticou o ato
danoso? No caso de propositura de ação para indenização, como o agente
público seria demandado?

Respostas: a) O Brasil adota da Teoria da Responsabilidade Objetiva, com


fundamento no artigo 37, 6, da Constituição da República e também como
previsto no artigo 43, do Código Civil. Nesse sentido, tem-se que o Estado deve
ressarcir os particulares pelos danos que lhe foram causados pela conduta
comissiva do agente público, seja ilícita ou lícita, a despeito da inexistência de
contrato anterior entre as partes, uma vez que a natureza da responsabilidade é
extracontratual. E por se tratar de responsabilidade objetiva, prescinde da
comprovação de dolo ou culpa do agente público causador do dano, visto que
basta a relação causal entre o seu ato e os prejuízos sofridos pelo particular.
Desse modo, os elementos caracterizadores da responsabilidade civil objetiva
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do Estado são: a conduta, lícita ou ilícita, o dano, ainda que moral, e o nexo de
causalidade entre ambos (de que a conduta do agente foi determinante para que
o prejuízo fosse causado). b) Embora a responsabilidade civil do Estado seja
objetiva, o agente responde pelos atos praticados se sua conduta foi dolosa ou
culposa e, nesse sentido, a responsabilidade é subjetiva. Assim, além dos
elementos conduta, dano e nexo de causalidade, deve-se analisar o dolo ou a
culpa do sujeito que causou a lesão ao particular.No caso, a vítima busca
ressarcimento junto ao Estado e este cobra do agente, em ação de regresso,
como dispõe o artigo 37, 6, da Constituição da República. Pelo entendimento
majoritário, não é possível a denunciação à lide do agente público, porquanto
haveria ampliação do mérito da ação por ser necessário discutir o dolo ou a
culpa, o que traria maior prejuízo à vítima e ineficiência processual.

BREVES COMENTÁRIOS (letra a):


Como explicitado, o ato do agente público causador do dano pode ser ilícito ou
lícito. Neste último caso, a conduta lícita deve ensejar um dano extraordinário,
anormal, sobretudo porque o ato busca beneficiar a coletividade em face de um
(ou mais) particular prejudicado. Assim, a responsabilidade civil do Estado por
ato lícito observa o princípio da isonomia, na medida em que há atuações
estatais que, mesmo beneficiando a coletividade, prejudica um indivíduo.
Fernanda Marinela traz como exemplos a construção de cemitérios, presídios ou
viadutos, os quais podem gerar grande incômodo e até mesmo desvalorização
dos imóveis vizinhos. Outro exemplo interessante é a requisição de automóvel
particular para a perseguição de criminosos, acaso o veículo venha a sofrer
danos. Em todos esses casos, se demonstrado o grave prejuízo com a conduta
lícita do Estado, haverá ressarcimento pelos danos.
Cumpre informar que pela "Teoria do Duplo Efeito dos Atos
Administrativos", o mesmo ato pode vir a causar um dano específico e anormal
para um indivíduo, passível de indenização, e não causar para outro. Assim, a
pessoa que não suportou o dano anormal não poderá justificar o pedido de
indenização apenas porque outro indivíduo foi ressarcido.
BREVES COMENTÁRIOS (letra b):
Atualmente, há controvérsia na doutrina, bem como entre decisões do Superior
Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de se
demandar diretamente o agente público causador do dano.
Celso Antônio Bandeira de Mello defende que a vítima ingresse diretamente
contra o agente causador do dano, mas desde que renuncie à garantia da
responsabilidade objetiva do Estado. Em decisão da 1 Turma do Supremo
Tribunal Federal, sustenta-se que a vítima não poderá buscar a reparação dos
98

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danos diretamente do agente público, visto que a Constituição da República, ao


mesmo tempo que impõe a responsabilidade do Estado em prol da vítima,
também garante ao agente ser cobrado apenas pelo ente, como fundamento da
"teoria da dupla garantia". Por outro lado, há julgado do Superior Tribunal de
Justiça, de 2014, permitindo propor ação diretamente contra o agente público
com fundamento na economia processual.
Há decisão do Superior Tribunal de Justiça que admite a denunciação à lide do
agente público pelo Estado, mas sem que o ente seja obrigado a fazê-lo. Assim,
é possível ação autônoma de regresso: “Nas ações de responsabilidade civil do
Estado, é desnecessária a denunciação da lide ao suposto agente público
causador do ato lesivo”. (STJ. Jurisprudências em Teses, edição nº 61).
QUESTÃO-TREINO
"Sr. X", motorista de ônibus da concessionária "Y", fazia o transcurso
rotineiro sentido bairro-centro. Em dado momento, o "sr. X"parou o veículo
no ponto para que 10 passageiros subissem, ao passo que, após todos
sentarem, ele retomou o percurso. Contudo, ao ultrapassar para a faixa da
esquerda, o motorista acelerou de forma brusca, por descuido, e atingiu o
poste que ficava na via, sendo que uma senhora passava pelo local. Esta
senhora veio a ser atropelada e, por sorte, sofreu ferimentos leves.
a) Qual é a responsabilidade da concessionária e do ente público que a
contratou? b) Há diferença entre a responsabilização pelos danos
causados aos passageiros, usuários do serviço, e à lesão causada à
senhora, que não era usuária do serviço no momento do acidente?

Respostas: a) Tanto a concessionária de serviço público quanto o Estado


respondem objetivamente pelos ato praticado pelo motorista, visto que, além dos
entes da Administração Pública (Direta ou Indireta), os particulares prestadores
de serviço público por delegação também se submetem ao regime previsto no
artigo 37,6 da Constituição da República. Contudo, é necessário observar que,
em regra, a responsabilidade do Estado é subsidiária à da concessionária, pois
99

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devem ser esgotados todos os meios de pagamento por parte da prestadora de


serviço público. b) Não há diferença se o ato danoso atingiu um usuário ou um
não usuário do serviço público, em atenção ao princípio da isonomia, visto que
as vítimas não usuárias do serviço seriam consumidoras por equiparação
(bystanders). Assim, a responsabilidade também será objetiva, visto que a
Constituição da República não distingue.
BREVES COMENTÁRIOS:
Somente as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de
serviços públicos observam o regime previsto no artigo 37, 6, da Constituição da
República, ou seja, respondem conforme as regras do Direito Administrativo, Já
as empresas estatais que exploram atividade econômica respondem pelos atos
dos seus agentes conforme as regras do direito privado e varia conforme a
relação jurídica instaurada. Por exemplo: relação de consumo.

Não confundir a responsabilidade subsidiária do Estado com a responsabilidade


solidária, pois, neste caso, tanto o prestador de serviço público quanto o Estado
responderam ao mesmo tempo.

O Superior Tribunal de Justiça em caso de ano ambiental já entendeu que


haveria responsabilidade solidária entre o Município e a concessionária. Sobre
esse assunto ler notícia extraída do site do Tribunal:
http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noti
cias/Not%C3%ADcias/A-responsabilidade-do-Estado-e-das-
concession%C3%A1rias-de-servi%C3%A7os-p%C3%BAblicos

Para aprofundar:

" (...) 2. As concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com o


usuário, subordinam-se aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor e
respondem objetivamente pelos defeitos na prestação do serviço. Precedentes.
3. No caso, a autora é consumidora por equiparação em relação ao defeito na
prestação do serviço, nos termos do art. 17 do Código consumerista. Isso porque
prevê o dispositivo que "equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do
evento", ou seja, estende o conceito de consumidor àqueles que, mesmo não
tendo sido consumidores diretos, acabam por sofrer as consequências do
acidente de consumo, sendo também chamados de bystanders. 4. "A
responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de
serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do
serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal" (RE 591874,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em
26/08/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009
PUBLIC 18-12-2009). "(Resp 1268743/RJ)
100

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QUESTÃO-TREINO

Em se tratando de responsabilidade civil do Estado, tem-se que o artigo 37,


§ 6º, da Constituição da República, adotou a responsabilização objetiva,
mas não especifica se é aplicada apenas quando das condutas comissivas
dos agentes públicos. Nos casos de ausência de conduta do agente, em
situações nas quais ele deveria agir, ocorrido um evento danoso, aplica-se
a responsabilidade objetiva do Estado segundo a doutrina e jurisprudência
majoritárias? Justifique.

Resposta: Na doutrina majoritária, a posição adotada é de que a


responsabilidade do Estado em caso de conduta omissiva é subjetiva, com
fundamento na teoria da culpa administrativa. Dessa forma, dever-se-ia
comprovar o dano, o nexo causal, a omissão do Estado e a culpa administrativa,
que seria a falha no serviço público prestado ou a sua ineficiência. Também é a
posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. Contudo, o Supremo Tribunal
Federal passou a entender que a responsabilidade civil nos casos de omissão
do Estado também é objetiva, visto que o artigo 37, § 6º, da Constituição da
República não faria diferenciação quanto à conduta do agente, ou seja, se
comissiva ou omissiva. Assim, bastaria ao particular prejudicado a comprovação
do nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público.

BREVES COMENTÁRIOS:
1. Teoria do Risco criado/risco suscitado e omissão do Estado:

Deve-se fazer, no entanto, uma advertência: para o STF, o Estado responde de


forma objetiva pelas suas omissões, mas o nexo de causalidade entre a conduta
omissiva e os danos sofridos pelos particulares só é caracterizado quando o ente
público tinha o dever legal específico de agir para impedir o evento danoso e,
mesmo assim, não cumpriu tal dever. É a chamada omissão específica (STF.
Plenário. RE 677139 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
22/10/2015).
101

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 Acórdão:

(...) A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que


as pessoas jurídicas de direito público respondem
objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com
fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto
por atos comissivos quanto por atos omissivos, desde que
demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do
Poder Público. (...) STF. 2ª Turma. ARE 897890 AgR, Rel.
Min. Dias Toffoli, julgado em 22/09/2015.

2. Para aprofundar, quanto ao entendimento do STJ:


 Informativo de Jurisprudência n. 0437, publicado em 04 de junho de 2010.
Superior Tribunal de justiça.
 Jurisprudência em teses: “A responsabilidade civil do Estado por condutas
omissivas é subjetiva, devendo ser comprovados a negligência na
atuação estatal, o dano e o nexo de causalidade”.

 Acórdãos:

SEGUNDA TURMA. AgRg no REsp 1345620/RS, Rel. Min. Assusete


Magalhães, julgado em 24/11/2015. AgRg no AREsp 501507/RJ,Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA. Julgado em
27/05/2014, DJE 02/06/2014. REsp 1230155/PR,Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, Julgado em 05/09/2013,DJE 17/09/2013.

QUESTÃO-ESTUDO
É possível a exclusão da responsabilidade civil do Estado. Qual a teoria
justifica a resposta à questão anterior e quais as hipóteses de exclusão da
responsabilidade civil do Estado, considerando o elemento nexo de
causalidade?
Resposta: Sim, é possível a exclusão da responsabilidade civil do Estado a
partir da adoção da teoria do risco administrativo, a partir da ausência de um dos
elementos que compõem a responsabilidade civil objetiva, quais sejam: conduta,
dano, ainda que moral, e nexo causal. Quanto aos dois primeiros elementos não
há qualquer indagação. No que reporta ao nexo de causalidade, tem-se que há
interrupção nos casos em que a conduta do agente público não é bastante para
lhe imputar o dano e, consequentemente, ensejar a responsabilidade civil. Dessa
forma, o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima são aptas a
interromper o nexo causal.
102

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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

BREVES COMENTÁRIOS:
1. Para aprofundar: em caso de suicídio de preso (informe do site Dizer o Direito)
• Em regra: o Estado é objetivamente responsável pela morte de detento. Isso
porque houve inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art.
5º, inciso XLIX, da CF/88.
• Exceção: o Estado poderá ser dispensado de indenizar se ele conseguir provar
que a morte do detento não podia ser evitada. Neste caso, rompe-se o nexo de
causalidade entre o resultado morte e a omissão estatal.
O STF fixou esta tese em sede de repercussão geral: Em caso de inobservância
de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88, o
Estado é responsável pela morte de detento. STF. Plenário. RE 841526/RS, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 30/3/2016 (repercussão geral) (Info 819).”42
2. A teoria do risco integral não admite qualquer hipótese de exclusão da
responsabilidade civil do Estado, porquanto é um garantidor universal e haveria
responsabilidade absoluta pelos danos ocorridos. Tais hipóteses, segundo a
doutrina majoritária, tal hipótese se aplica a danos decorrentes de atividade
nuclear, danos ao meio ambiente, crimes ocorridos a bordo de aeronaves que
sobrevoam o espaço aéreo brasileiro e ataques terroristas.

3. Nos casos de culpa concorrente da vítima permanecerá a responsabilidade


civil do Estado, mas haverá redução do valor a ser indenizado.

Controle da Administração Pública

QUESTÃO-ESTUDO
Controle da Administração
Acerca do controle da Administração Pública, responda às seguintes
perguntas: a) O controle externo é exercido por qual (is) Poder (es), e com
o auxílio de qual (is) órgão(s)?b) O controle interno, por sua vez, é exercido
por qual (is) Poder (es)? c) Quais são os parâmetros de controle?d) Qual é
o órgão responsável pela fiscalização contábil, financeira e orçamentária
do Ministério Público? O órgão em questão realiza qual tipo de controle,
externo ou interno?

42
Informe publicado no site https://www.dizerodireito.com.br/2018/08/responsabilidade-
civil-do-estado-em.html:
103

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Respostas:
a) Controle externo – aquele exercido por um Poder sobre os demais – é
exercido pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da
União, nos termos do artigo 71, caput, da Constituição Federal.
b) Controle interno, por sua vez, é aquele que cada um dos Poderes exerce
sobre seus próprios atos, e por este motivo é exercido por todos os três poderes,
quais sejam: Legislativo, Executivo e Judiciário. É exercido dentro de um mesmo
poder.
c) Nos termos do artigo 70, caput, da Carta Magna, os parâmetros são os
seguintes: legalidade, legitimidade, finanças e economicidade.
Por legalidade, entende-se a conformidade com a lei e a Constituição, nos
termos de seu artigo 37, caput.
Já a legitimidade diz respeito ao mérito das decisões tomadas (conformidade
com o interesse público).
Quanto às finanças, o controle tem como parâmetro noções de contabilidade e
a aplicação de subvenções, despesas e renúncia de receitas.
Finalmente, é realizado um controle no tocante à economicidade, que significa a
compatibilidade custo-benefício e eficiência (artigo 37, caput, da Constituição
Federal).
d) É o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) o órgão responsável por
realizar o controle interno do Ministério Público, nos termos do artigo 130-A,
parágrafo 2º, da Constituição Federal.43
NOTA: O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) não possui natureza
de órgão governante superior, e sim natureza de órgão de controle
constitucional. Essa foi a deliberação, unânime, do Plenário do CNMP realizada
em 14 de junho de 2016, durante a 2ª Sessão Extraordinária de 2016. A
deliberação ocorreu no julgamento de procedimento interno da Comissão de
Planejamento Estratégico do CNMP que teve por objetivo verificar a
possibilidade de enquadramento do CNMP como Órgão Governamental
Superior (OGS) da Administração Federal, assim como no que se refere à
abrangência de sua atuação no exercício do controle administrativo e financeiro
do MP brasileiro. De acordo com o relator do processo, conselheiro Orlando
Rochadel, o procedimento foi iniciado com base em deliberação do Tribunal de
Contas da União (TCU) que recomendou ao CNMP a elaboração de modelo de
governança com o intuito de aprimorar a atuação das organizações públicas
brasileiras. Após analisar o procedimento, o Plenário do CNMP seguiu o voto do

43SCATOLINO, Gustavo; TRINDADE, João. Manual de Direito Administrativo. 2. ed. [S.l.]:


Juspodivm, 2014. 981 p.
104

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conselheiro Orlando Rochadel e concluiu que o CNMP não possui natureza de


órgão governante superior, e sim natureza de órgão de controle constitucional.
Além disso, o Plenário deliberou que são indevidas as intervenções do TCU na
atividade finalística do CNMP, na medida em que a atuação do CNMP deve ter
como limite a autonomia administrativa e financeira conferida pela Constituição
Federal à Institucional Ministerial. Outra conclusão foi a de que o CNMP não
integra funcionalmente (atividades finalísticas) a União e as suas entidades de
Administração Direta e Indireta, pois a Constituição confere ao CNMP, no que
se refere às suas atividades finalísticas, a função de órgão de controle externo
do MP brasileiro como instituição de caráter nacional, o que abrange o controle
externo do MP da União e dos Estados. Ademais, foi deliberado pelo Plenário
que o CNMP é instituição constitucional de caráter nacional, e suas
competências constitucionais, relacionadas ao controle da atuação
administrativa e financeira do MP brasileiro, bem como ao cumprimento dos
deveres funcionais de membros da Instituição, prevalecem sobre as
competências constitucionais do TCU, restritas ao âmbito do controle externo da
União e das entidades da Administração Direta e Indireta. Por fim, o Plenário
deliberou que o modelo de composição do CNMP, com representatividade plural
e mandatos de dois anos, admitida uma recondução, deixa claro que os seus
atos, no exercício de suas atividades finalísticas, somente poderão ser
controlados jurisdicionalmente, sendo que a própria Constituição Federal confere
ao Supremo Tribunal Federal, na qualidade de Tribunal Constitucional de
superposição aos demais órgãos constitucionais, competência originária para as
ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o CNMP. Com o intuito de
apresentar a proposta aprovada e manter diálogo institucional com o TCU, foi
instituída comissão integrada pelos conselheiros do CNMP Orlando Rochadel,
Walter Agra, Leonardo Carvalho e Valter Shuenquener. Cópias do acórdão
referente ao procedimento interno da comissão serão remetidas ao TCU e ao
CNJ, para conhecimento. Processo: 337/2016-92 (procedimento interno de
comissão)44

BENS PÚBLICOS

QUESTÃO-ESTUDO
a) Classifique os bens públicos quanto à destinação. Explique, ainda,
os institutos da “afetação” e “desafetação”.
b) Imagine a seguinte situação: Mévio está ocupando irregularmente
um bem público de uso comum do povo. Pergunta-se: caso tenha

44Fonte: http://www.cnmp.mp.br/portal/noticias-cddf/9438-plenario-delibera-que-o-cnmp-possui-
natureza-des-orgao-de-controle-constitucional.
105

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sua posse ameaçada pelo Poder Público, poderá valer-se de ações


possessórias? E se for um particular? Fundamente.
c) Defina e diferencie autorização, permissão e concessão de uso de
bem público.

Respostas: A) Os bens públicos são aqueles bens móveis ou imóveis


pertencentes às Pessoas Jurídicas de Direito Público, bem como aqueles que,
ainda que pertencentes à iniciativa privada, estejam afetados à prestação de um
serviço público. Com relação à classificação quanto à destinação, temos: bens
de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais. Os bens de
uso comum do povo constituem patrimônio indisponível das Pessoas Jurídicas
de Direito Público e estão à disposição da coletividade, destinando-se à
utilização geral sem distinção. Os bens de uso especial também constituem
patrimônio indisponível, mas destinam-se à prestação de serviços públicos
(também chamados de bens de instrumento). Vale destacar que os bens de uso
comum do povo e de uso especial não poderão ser onerados ou alienados. Isso
somente poderá ocorrer através de sua transformação, mediante desafetação,
para a qualidade de bens dominicais. Por fim, os bens dominicais são
considerados como os bens sem destinação pública. Estão desafetados e se
submetem a regime jurídico de direito privado. Um bom exemplo são as terras
devolutas. O instituto da afetação implica na transformação de um bem dominical
em bem de uso comum do povo ou bem de uso especial, e poderá ser realizada
de qualquer maneira: através de Lei, mediante ato administrativo ou pelo simples
uso. Já o instituto da desafetação consiste na transformação de bem de uso
comum do povo ou especial em bem dominical. Tal alteração somente poderá
ocorrer através de Lei ou ato administrativo. Há a possibilidade, ainda, de ocorrer
a desafetação em razão de um fenômeno da natureza (força maior), por
exemplo.
B) Os bens de uso comum do povo e de uso especial são inalienáveis, conforme
dispõe expressamente o Código Civil. Entretanto, trata-se de inalienabilidade
relativa (ou alienabilidade condicionada), pois não poderão ser alienados
somente enquanto mantiverem este “status”. Já os bens dominicais poderão ser
alienados, por não estarem afetados ao serviço público. Importante salientar que
todas elas são imprescritíveis, ou seja, insuscetíveis de usucapião. A despeito
da impossibilidade de usucapião, poderão ocorrer situações similares à descrita
no enunciado, em que um indivíduo ocupa irregularmente um bem público
dominical determinado. Nestas hipóteses, a própria jurisprudência do STJ
entendeu, recentemente, que o particular não terá direito ao manejo de ações
possessórias em face do Poder Público, pois tratar-se-á de mera detenção, de
natureza precária. Entretanto, será possível o manejo de interditos possessórios
quando o litígio envolver particulares com relação ao bem dominical, pois entre
ambos a disputa será relativa à posse. Isso porque a ocupação por particular de
um bem público abandonado/desafetado vai conferir justamente a função social
da qual o bem está carente em sua essência. Para aquela Corte, a posse deve
ser protegida como um fim em si mesma. Assim, exercendo o particular o poder
fático sobre a res e garantindo sua função social, pode ser reconhecida, de forma
excepcional, a posse pelo particular sobre bem público dominical, até porque
106

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esta categoria de bem possui estatuto semelhante ao dos bens privados, não
sendo considerado res extra commercium (isto é, indisponível e inalienável).
Nestas hipóteses, portanto, tem-se que o particular poderá manejar interditos
possessórios contra terceiros que venham a ameaçar ou violar a sua posse.
Observação: recentemente, no Informativo 623 do STJ, importante julgado
definiu a seguinte tese: “Em ação possessória entre particulares é cabível o
oferecimento de oposição pelo ente público, alegando-se incidentalmente o
domínio de bem imóvel como meio de demonstração da posse”. STJ. Corte
Especial. EREsp 1.134.446-MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em
21/03/2018 (Info 623). Ou seja, relativizou-se o artigo 557 do CPC, permitindo
ao Poder Público ingressar com oposição para discutir o domínio do imóvel (Na
pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor
ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face
de terceira pessoa). “Desse modo, se dois particulares estão discutindo a posse
de um bem público e há a oposição do Poder Público, este também estará
discutindo a posse do Estado sobre a área”.
C) Tratam-se de institutos de utilização especial privativa. Os bens públicos de
domínio público são usados, por utilização pública, pelo Estado. Se o particular
se utilizar de um bem público de forma privativa, esta não poderá colidir com a
utilização pública, e será regida pelas regras de direito público. Os instrumentos
que viabilizam a sua utilização também serão de direito público, sendo eles:
concessão, autorização e permissão de uso. Para tanto, dependerá de título
jurídico formal, através do qual a Administração exprimirá seu consentimento. É
nesse título que estarão fixadas as condições de uso, condições essas a que o
administrado deverá se submeter estritamente.
Autorização de uso – interesse do particular / eventos ocasionais e temporários
/ sem licitação / ato administrativo unilateral, precário e discricionário / gratuita
ou onerosa / Não cria deveres de utilização, mas mera faculdade. Exemplo: Luau
em praia. Permissão – Interesse do particular e do Poder Público em igualdade
/ situação com maior permanência / sem licitação / ato administrativo unilateral,
precário e discricionário / gratuita ou onerosa / aqui, por haver também o
interesse público, significa que a Administração terá algum interesse público na
exploração do bem pelo particular. Desta forma, haverá por parte do
permissionário o dever de utilização do bem para o fim predeterminado.
Exemplo: Banca de jornal.
Concessão – Interesse público / situação permanente / licitação obrigatória /
contrato administrativo, oneroso ou gratuito.
107

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3. Direito Penal
Parte Geral do Código Penal: A aplicação da lei penal. Da Lei Penal no tempo.
Da Lei Penal no espaço. Da extraterritorialidade da lei penal. Princípios
dirimentes dos conflitos aparentes de normas. Crime doloso e Culposo.
Do crime. Relação de causalidade. Crime omissivo.
Do crime. Erro de Tipo e Erro de Proibição.
Da tentativa. Desistência voluntária. Arrependimento eficaz.
Do concurso de pessoas.
Das causas excludentes de antijuridicidade.
Das penas. Medidas de segurança.
Causas Dirimentes da culpabilidade. Da imputabilidade penal.
Da extinção da punibilidade.
Parte Especial do Código Penal: Dos crimes contra a pessoa: Dos crimes contra
a vida; Das lesões corporais.
Da periclitação da vida e da saúde. Dos crimes contra a liberdade pessoal. Dos
crimes contra a inviolabilidade do domicílio.
Dos crimes contra o patrimônio: Do furto. Do roubo e da extorsão. Da extorsão
mediante sequestro.
Dos crimes contra a fé pública: Da falsidade documental. Falsa identidade.
Dos crimes contra a administração pública: Peculato; Concussão; Corrupção
passiva; Prevaricação. Funcionário público; Resistência; Desobediência;
Desacato; Corrupção ativa; Falso testemunho ou falsa perícia; Coação no curso
do processo.
Legislação Penal Especial: Crimes de responsabilidade de Prefeitos Municipais.
Crimes eleitorais. Crimes referentes a licitações e contratos administrativos.
Crimes contra pessoas com deficiência.
Crimes referentes ao idoso.
Crimes hediondos.
Crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
Crimes de tortura.
Crimes contra o consumidor. Crimes contra a ordem tributária e as relações de
consumo. Crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. Crimes
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contra a Economia Popular. Crimes referentes à falência e à recuperação judicial


ou extrajudicial.
Crimes de Trânsito.
Crimes contra o meio ambiente. Crimes referentes ao parcelamento do solo
urbano.
Estatuto do Desarmamento.
Crimes referentes a drogas.
Crimes referentes ao abuso de autoridade. Crimes relativos à interceptação
telefônica.
Crimes de organização criminosa.
Tratamento jurídico do tráfico de pessoas (Lei n. 13.344/16).
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Parte Geral do Código Penal: A aplicação da lei penal. Da Lei Penal no


tempo. Da Lei Penal no espaço. Da extraterritorialidade da lei penal.
Princípios dirimentes dos conflitos aparentes de normas. Crime doloso e
Culposo.

QUESTÃO-TREINO
O que é lei penal em branco? Quais as espécies? Em que consiste a lei
penal em branco inversa ou às avessas? Em que consiste a lei penal em
branco de fundo constitucional?

Resposta: Lei penal em branco pode ser definida como espécie de lei penal em
que a definição da figura criminosa reclama complementação, seja por outra lei
ou por ato administrativo. Quando o complemento provier do mesmo órgão que
elaborou a lei incriminadora, há norma penal em branco homogênea ou em
sentido lato (Exemplo: art. 169, parágrafo único, inciso I do CP, crime de
apropriação de tesouro e art. 1.264, do Código Civil, que define “tesouro”).
Quando o complemento tiver natureza jurídica diversa e provier de órgão distinto
do elaborador da lei penal incriminadora, como as Portarias da ANVISA que
estabelecem o que são as drogas, haverá lei penal em branco heterogênea ou
em sentido estrito. Lei penal em branco às avessas é a lei cujo preceito primário
do tipo é completo, mas o secundário reclama complementação (Exemplo:
crimes de genocídio). Cleber Masson dá um exemplo de Lei penal em branco de
fundo constitucional, que é a que o complemento da norma advém da própria
Constituição Federal. É o que se dá no crime do art. 246 do Código Penal, cujo
conceito de “instrução primária” está no art. 208 da Constituição Federal de
1988.45

45 MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte geral. São Paulo: Método, 2012. p. 109.
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QUESTÃO-TREINO
Em que consiste a Abolitio Criminis? Qual sua natureza jurídica? Quais os
efeitos? Qual a diferença com os casos em que há continuidade normativo-
típica?

Resposta: Abolitio criminis é a nova lei que exclui do âmbito penal um fato até
então considerado como criminoso. Tem natureza jurídica de causa de extinção
da punibilidade e alcança todos os efeitos penais da sentença condenatória,
primários e secundários, não caracteriza reincidência nem maus antecedentes.
Permanecem, contudo, os efeitos civis da condenação, como obrigação de
reparação do dano e constituição do título executivo judicial. A continuidade
normativo-típica se dá quando, nada obstante houver revogação formal do tipo
incriminador, o fato criminoso continua a ser disciplinado em dispositivo legal
diverso (Exemplo do atentado violento ao pudor, cuja conduta passou a ser
incriminada no mesmo tipo penal do estupro).
QUESTÃO-TREINO
Héctor Bonilha, primário, com bons antecedentes, não envolvido com
atividade criminosa e não integrante de organização criminosa, praticou o
crime de Tráfico de Drogas no final do ano de 2005. Foi enquadrado com
incurso no art. 12, da Lei nº 6.368/76, que tinha pena prevista de 3 a 15 anos.
Durante o processo, adveio a Lei nº 11.343/2006, que estabeleceu pena de
5 a 15 anos de reclusão para o crime de Tráfico, mas com a novidade do
chamado “tráfico privilegiado”, §4º do art. 33, que autoriza a redução da
pena de um sexto a dois terços. O magistrado, ao sentenciar, justificando
ser medida mais benéfica ao réu, utilizou a pena mínima de 3 anos da Lei
nº 6.368/76 (3 anos) e a reduziu em dois terços, pela incidência do §4º da
Lei nº 11.343/2006, chegando à pena final de 1 ano de reclusão. O Ministério
Público recorreu. Que argumentos deverá o Ministério Público utilizar?
Quais as teorias aplicáveis ao caso em tela?
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Resposta: No recurso, deverá o Ministério Público utilizar, como argumento, a


proibição da combinação de leis penais, e que o magistrado, ao combinar leis
penais, feriu a separação de poderes e o princípio da legalidade, criando uma
“Lei terceira” ou “Lex tertia”. O raciocínio é exposto na Súmula nº 501 do Superior
Tribunal de Justiça, que diz: “É cabível a aplicação retroativa da Lei n.
11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na
íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n.
6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.” Embora a retroatividade da lei
penal mais benéfica seja valor constitucional de peso, não é suficiente para que
um magistrado aplique dois dispositivos de leis penais subsequentes (uma
revogando a outra) para melhorar a situação do apenado. As teorias aplicáveis
ao caso são: teoria da ponderação unitária (que repele a combinação de leis
penais e autoriza tão somente a incidência de uma lei ou de outra, quando
houver conflito) e teoria da ponderação diferenciada (que permite a combinação
de leis penais, considerada a complexidade de cada diploma e a possibilidade
de aplicação simultânea de ambas as leis).
QUESTÃO-TREINO
Tendo em conta o conflito aparente de normas penais, conceitue os
princípios da especialidade e da subsidiariedade, apontando as diferenças
entre ambos, caso existentes.
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Resposta: O conflito aparente de leis penais ocorre quando é possível, para um


único fato, a aplicação de dois ou mais tipos legais, plenamente vigentes e com
a mesma hierarquia normativa. A finalidade da resolução do conflito é evitar o
bis in idem. O princípio da especialidade se mostra presente quando a lei penal
estabelece elementos especializantes das condutas criminosas, que fazem
aparecer uma figura típica especial em relação a uma figura mais ampla. Por
exemplo, os crimes de homicídio e infanticídio. Em ambas as figuras há o ato de
matar alguém (homicídio), mas quando o fato diz respeito à mãe que mata o filho
recém-nascido, sob a influência do estado puerperal, durante ou logo após o
parto (elementos especializantes) incide a figura típica do art. 123 e não do art.
121. O princípio da subsidiariedade se revela quando há uma lei primária (mais
abrangente e mais gravosa) que contém uma figura subsidiária (menos
abrangente e menos gravosa), ficando a existência desta subordinada à
inexistência daquela. A figura subsidiária só terá incidência caso não fique
demonstrada a existência da figura principal. Exemplo é a figura do art. 129, §3º
(Lesão corporal seguida de morte – figura subsidiária), que apenas aparecerá
quando ficar evidente que o agente não quis nem assumiu o risco do resultado
morte, caso em que responderia por homicídio. Há diferenças entre os princípios.
Na especialidade, a lei especial é aplicada mesmo quando mais branda que a
geral; na subsidiariedade, a lei subsidiária menos grave será sempre excluída
pela mais grave. Na especialidade, a análise é em abstrato; na subsidiariedade,
a análise demanda o caso concreto, com a busca da aplicação da lei mais
gravosa.
QUESTÃO-TREINO
Senhor Furtado, primário e com 60 anos de idade, durante as festividades
de fim de ano, aproveitando-se da ausência dos moradores da Vila em que
vivia, que foram todos a Acapulco em férias, praticou dois furtos simples,
num intervalo de cinco dias, no mesmo local, e com o mesmo modo de agir.
No dia 25 de dezembro de 2012, praticou o primeiro furto; no dia 30 de
dezembro de 2012, praticou o último. Até dia 28 de dezembro 2012, estava
em vigência a Lei “A”, que fixava pena de 1 a 4 anos de reclusão para o
furto simples. No dia 29 de dezembro de 2012, entrou em vigor a Lei “B”,
que aumentou as penas do furto simples para 2 a 5 anos de reclusão.
Denunciado e regularmente processado, em 1º de dezembro de 2018 (data
da sentença), Senhor Furtado foi condenado, por três furtos consumados,
em continuidade delitiva, a 2 anos e 4 meses de reclusão, tendo o
magistrado utilizado a pena estabelecida pela lei mais gravosa (2 anos),
aumentando-a em um sexto pela continuidade delitiva. Proferiu, entretanto,
o magistrado, “sentença autofágica”, reconhecendo extinta a punibilidade
do réu pela prescrição. Considerando que realmente era caso de
continuidade delitiva e tendo em conta os prazos prescricionais fixados no
Código Penal, que estabelece a prescrição: em quatro anos, se o máximo
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da pena é igual a um ano ou, se superior, não excede a dois, e, em oito


anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro,
responda:
a) Com relação à dosimetria da pena, agiu com acerto o magistrado?
b) E com relação à extinção da punibilidade?

a) Sim. O magistrado agiu com acerto na dosimetria da pena. A


jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça autoriza o aumento mínimo
de um sexto quando praticadas duas infrações, e, pelo teor da Súmula
711 do Supremo Tribunal Federal, a lei penal mais grave aplica-se ao
crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à
cessação da continuidade ou permanência.
b) Também agiu com acerto o magistrado. Isso porque, embora a
quantidade da pena aplicada indique que o prazo prescricional é de 8
anos, caso em que os crimes só prescreveriam em 2020, para o caso, em
que há continuidade delitiva, incide a Súmula 497 do Supremo Tribunal
Federal, que determina que quando se tratar de crime continuado, a
prescrição regula-se pela pena imposta, não se computando o acréscimo
decorrente da continuação.

Nexo de Causalidade
QUESTÃO-TREINO
Flávio, após avistar Jackson, seu desafeto, desferiu contra ele disparo de
arma de fogo e empreendeu fuga do local. Em seguida, Jackson foi
socorrido por terceiros e levado até o hospital mais próximo. Naquele local,
entretanto, contraiu infecção hospitalar e veio a óbito em decorrência dela.
Qual crime Flávio cometeu? Justifique.
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Resposta: Nesta hipótese, Flávio responderá pelo crime de homicídio


consumado. Trata-se, aqui, de concausa superveniente relativamente
independente que não produziu, por si só, o resultado, não havendo rompimento
do nexo de causalidade. Aplica-se a teoria da equivalência dos antecedentes, ou
teoria da “conditio sine qua non”, segundo a qual causa é todo e qualquer
acontecimento provocado pelo agente, sem o qual o resultado não teria ocorrido
como e quando ocorreu. A infecção hospitalar está na mesma linha de
desdobramento físico de sua conduta, tratando-se de um evento previsível,
devendo o agente responder pela morte da vítima.

QUESTÃO-TREINO
Valendo-se do exemplo anteriormente descrito, imagine que Jackson foi
resgatado por uma ambulância, ainda com vida, mas no decorrer do
caminho até o hospital, o veículo se envolveu em um acidente,
circunstância que levou a vítima a óbito.
Qual crime Flávio cometeu? Justifique.

Resposta: Nesta hipótese, Flávio responderá pelo crime de tentativa de


homicídio. Trata-se, aqui, de concausa superveniente relativamente
115

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independente que produziu, por si só, o resultado, rompendo-se o nexo de


causalidade. Aplica-se a teoria da causalidade adequada, segundo a qual causa
é todo e qualquer comportamento humano eficaz para produzir o resultado. Na
determinação da causalidade adequada, o que importa é se há um nexo normal
prendendo o atuar do agente como causa ao resultado como efeito. O problema
se resume, portanto, em verificar se o fato praticado conduz normalmente a um
resultado dessa índole, ou seja, se esse resultado é consequência normal,
provável, previsível daquela manifestação de vontade do agente. Seu
fundamento é um juízo estatístico (“it quod plerumque accidit”, ou seja, aquilo
que normalmente acontece), identificado pelas máximas da experiência, um
critério de probabilidade. A causa efetiva do resultado (acidente de ambulância)
é um evento imprevisível, que sai da linha de desdobramento causal então
existente, produzindo, por si só, o resultado, devendo o agente responder
somente pelo seu dolo, e não pelo resultado, o qual não foi uma consequência
natural de sua conduta inicial.

Crimes Omissivos

QUESTÕES-TREINO
Diferencie crimes omissivos próprios de crimes omissivos impróprios.

Resposta: Os crimes omissivos próprios (ou puros) são aqueles em que a


omissão está descrita no próprio tipo penal. Nestes crimes, o sujeito ativo é
comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Tratam-se de crimes
unissubsistentes, com a conduta composta de um único ato. Não admitem,
portanto, tentativa, ante a impossibilidade de fracionamento da execução. São,
em regra, crimes de mera conduta, sem previsão de resultado naturalístico,
consumando-se o delito com a mera omissão. São previstos apenas na
modalidade dolosa. A título de exemplo, menciona-se o crime de omissão de
socorro, previsto no artigo 135 do Código Penal, no qual bastará ao agente
116

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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

deixar de prestar o socorro a alguém para que o crime esteja consumado. Já nos
crimes omissivos impróprios (espúrios, ou comissivos por omissão), o tipo penal
descreve uma ação, mas a inércia do agente que possui o dever de agir e não o
faz, leva à produção do resultado naturalístico. Adota-se, quanto à natureza
jurídica da omissão, a teoria normativa. Aqui, a causalidade não é física (ou seja,
diretamente decorrente de um comportamento omissivo), mas, sim, normativa,
decorrente da própria Lei, que impõe determinada forma de agir ao agente
quando houver o dever de agir para evitar o resultado. A omissão será
penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O poder de agir consubstancia-se na possibilidade real e efetiva de
alguém, na situação concreta e em conformidade com o padrão do homem
médio, evitar o resultado penalmente relevante. Haverá o dever de agir nas
seguintes hipóteses: quando presente o dever legal; quando o autor assumir a
responsabilidade de impedir o resultado (figura do garante); ou quando, com seu
comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado (ingerência).
Quanto ao sujeito ativo, trata-se de crime próprio, na medida em que o tipo penal
reclama uma situação fática ou jurídica diferenciada do autor. São, ainda, crimes
materiais, exigindo a presença de resultado naturalístico. Admitem tentativa, por
se tratarem de crimes plurissubsistentes, e são previstos na modalidade dolosa
ou culposa.

QUESTÕES-TREINO
Mévio e Tício, em um belo dia de sol, resolveram mergulhar no mar.
Entretanto, por serem inexperientes em águas mais agitadas, começam a
se afogar. Naquela localidade se encontrava Jucemar, profissão salva-
vidas, que, percebendo o afogamento somente de Mévio, seu desafeto,
nada faz para salvá-lo. Na mesma localidade, Joceano, morador da região
e inimigo de Tício, observa seu afogamento e, podendo ajuda-lo, nada faz.
Mévio e Tício acabam morrendo em razão do afogamento.
Pergunta-se: Jucemar e Joceano cometeram algum crime? Se sim, qual a
tipificação legal? Fundamente.
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A omissão não é apenas um não fazer. É não fazer aquilo que a lei impõe que
seja feito. Não se pode punir se a lei não exige um comportamento contrário.
Haverá, portanto, duas formas de exigir: no próprio tipo penal (omissão própria)
ou violando-se o dever geral de agir presente no artigo 13, §2º do Código Penal
(omissão imprópria). Jucemar tinha por lei obrigação de cuidado, proteção ou
vigilância. Ou seja, tinha o dever legal de impedir o resultado naturalístico. No
entanto, agindo com a vontade de produzir o resultado, omitiu-se. Deverá
responder, assim, não pela sua omissão, mas pelo resultado produzido, no caso,
homicídio doloso. De outro lado, para Joceano existia um dever de agir imposto
normativamente a todos, não estando enquadrado nas hipóteses do artigo 13,
§2º do Código Penal. Sendo assim, responderá por omissão de socorro, com a
pena triplicada pelo resultado morte, nos termos do artigo 135, parágrafo único,
in fine, do Código Penal.

Erro de Tipo e Erro de Proibição

QUESTÃO-TREINO
Erro de Tipo e Erro de Proibição
Juarez pretendia matar sua esposa Ana, pois insatisfeito com seu
comportamento e sua insubordinação às ordens por ele proferidas. No dia
dos fatos, ao vê-la de costas em frente à residência do casal na companhia
de seus filhos, efetua diversos disparos de arma de fogo, mas, na verdade,
acerta sua vizinha Liz, que contava com 16 anos de idade. Em virtude dos
disparos Ana faleceu. Considerando a situação narrada.
A) Classifique o erro cometido por Juarez fundamentadamente.
B) O acusado responderá por algum crime? Em caso positivo, qual (is)?
Há causas de aumento para prevista para a hipótese?
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Resposta: a) Houve erro sobre a pessoa (error in persona), pois Juarez


confundiu-se e atingiu pessoa diversa da pretendida – artigo 20, §3º, do Código
Penal. b) Juarez não será isento de pena, e deverá responder pela prática de
feminicídio (artigo 121, VI, do Código Penal), pois praticado contra mulher por
razões da condição do sexo feminino. Ainda, incidirá a causa de aumento da
presença de descendente da vítima no momento consumativo (artigo 121, §7º,
III, do Código Penal).

Tentativa, desistência voluntária e arrependimento eficaz

QUESTÃO-TREINO
Como funciona a punição do conatus consoante o sistema subjetivo?

Respostas: Várias são as teorias que explicam a punição decorrente da


tentativa. A teoria subjetiva (voluntarística ou monista), como o nome sugere,
observa o aspecto subjetivo do delito. Ou seja, analisa o delito sob a perspectiva
do dolo. Nesse sentido, sob o aspecto do dolo, o crime é completo tanto na
modalidade consumada quanto na tentada, merecendo a mesma pena. Nos
dizeres de Rogério Sanches Cunha, verbis: A punição da tentativa deve observar
seu aspecto subjetivo do delito, da perspectiva do dolo do agente. Sabendo que,
seja na consumação seja na tentativa, o crime é subjetivamente completo, não
pode haver, para esta teoria, distinção entre as penas nas duas modalidades. A
tentativa merece a mesma pena do crime consumado (CUNHA, Rogério
Sanches. Manual de Direito Penal, Parte Geral. 5ª Ed. Salvador, 2017. p. 278).
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QUESTÃO-ESTUDO
Existe algum crime que só admite a forma tentada, constituindo a
consumação fato atípico?
Sim. Os crimes de lesa-pátria previstos na Lei de Segurança Nacional (Lei nº
7.170/83), nos artigos 11 (Tentar desmembrar parte do território nacional para
constituir país independente) e 17 (Tentar mudar, com emprego de violência ou
grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito).

QUESTÃO-TREINO
Hakanishu, candidato ao cargo de Analista Jurídico do Ministério Público
do Estado de São Paulo, escreveu na prova o seguinte texto: “O latrocínio
constitui crime contra o patrimônio e, portanto, não é julgado pelo Tribunal
do Júri, nem mesmo quando há morte da vítima, mas a subtração
patrimonial não ocorre. Nessa hipótese houve a tentativa do delito. A
tentativa é causa de diminuição de pena aplicada na segunda fase da
dosimetria. Deve-se reduzir a pena na fração entre 1/3 a 2/3, de acordo com
o menor ou maior percurso do iter criminis percorrido pela conduta delitiva.
Referida operação em hipótese alguma pode conduzir a pena aquém do
mínimo legal. Isto porque caso o juiz o fizesse, estar-se-ia diante de uma
nova norma, arvorando-se, pois, na posição de legislador, ofendendo o
princípio constitucional da separação dos Poderes”. APONTE EVENTUAIS
ACERTOS E ERROS DE HAKANISHU.

ACERTOS: O latrocínio (roubo qualificado pela morte) é crime complexo, pois


une o crime de roubo e o delito de homicídio em um único tipo penal, situado no
“Título II – Dos Crimes contra o Patrimônio”, na Parte Geral do Código Penal,
sendo considerado, portanto, crime contra o patrimônio. Portanto, fora da
abrangência do julgamento pelo Tribunal do Júri, consoante o art. 5º, XXXVIII,
“d”, CF e a Súmula 603/STF: “A competência para o processo e julgamento de
latrocínio é do juiz singular e não do tribunal do júri”, sendo prescindível a efetiva
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subtração patrimonial. A natureza jurídica da tentativa é de causa de diminuição


de pena, na segunda fase da dosimetria. A fração apontada para diminuir a
reprimenda também está correta, devendo o juiz avaliar o grau de aproximação
da consumação, com base no iter criminis. Por fim, a Súmula 231/STJ dispõe
que: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal”. Isso porque o juiz deve ser respeitar o limite
mínimo da pena definido pelo Poder Legislativo. ERRO: O único erro da questão
é contrariar a Súmula 640/STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se
consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”.
Portanto, está consumado o latrocínio se ocorrer a morte da vítima e a tentativa
de subtração de seus bens.

Do concurso de pessoas
Legislação relacionada ao tema
Artigos 29 a 31, do Código Penal
Vide: item 25 da Exposição de Motivos do Código Penal

QUESTÃO-TREINO
Quando o Código Penal prevê título específico acerca do concurso de
pessoas, não se refere apenas ao autor da infração, porquanto também
trata da figura do partícipe. Nesse sentido, o concurso de agentes é
analisado como a colaboração entre dois ou mais indivíduos para a prática
de uma infração penal. A partir do conceito, descreva quais os requisitos
do concurso de pessoas.

Resposta: Para que se configure o concurso de pessoas, cinco requisitos são


exigidos. O primeiro trata da pluralidade de pessoas dotadas de culpabilidade,
visto que, para ocorrer a colaboração entre dois ou mais agentes, é
imprescindível a capacidade para um aderir à vontade do outro. O segundo
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requisito afirma a relevância causal das condutas para produzir o resultado, ou


seja, a contribuição dos agentes deve ser relevante a influir no resultado. Dessa
forma, os agentes devem dar causa à prática da infração penal por meio das
suas condutas, sejam elas comissivas ou omissivas. Ainda, exige-se o vínculo
subjetivo ou concurso de vontades homogêneas entre os agentes para a prática
da infração penal, ainda que não haja prévio ajuste entre os infratores, pois basta
um deles ter ciência de que concorre para a conduta do outro. Como quarto
requisito, tem-se que a infração penal deve ser unitária para todos os que
concorrem, o que caracteriza a teoria monista/unitária. Dessa forma, todos os
agentes respondem pelo crime a eles imputado. Por fim, o último requisito para
o concurso de pessoas determina que o fato praticado seja punível, ou seja, deve
haver início da execução.

BREVES COMENTÁRIOS:
1. O artigo 29 e seguintes do Código Penal trata do concurso eventual de
pessoas (crimes unissubjetivos), que não exige a presença de mais de uma
pessoa para restar caracterizada a infração penal (não é elementar). Ao
contrário, nos crimes de concurso necessário ou crime
plurissubjetivo/plurilateral, a pluralidade de agentes é elementar do tipo e, este
caso, a culpabilidade de todos os autores é desnecessária, uma vez que o crime
se perfaz com a presença de mais de uma pessoa, ainda que somente uma delas
seja culpável. O exemplo é a associação para o tráfico de drogas quando um
dos associados é adolescente, um inimputável.
2. A conduta penalmente relevante, que dá causa ao resultado, deve ser anterior
ou concomitante com a execução. Se posterior à consumação, pode resultar em
infração penal autônoma e não há falar em concurso de pessoas. Contudo,
MASSON esclarece que poderá haver concurso de pessoas no caso da
contribuição posterior à consumação se houve um ajuste anterior entre as partes
(exemplo é quem auxilia esconder o homicida; se ajustaram previamente ao
homicídio, quem escondeu o autor do crime será partícipe).
3. O vínculo subjetivo é conhecido como o "princípio da convergência". Assim,
se não houver o liame subjetivo entre os agentes, tem-se a chamada autoria
colateral (não há concurso de pessoas, pois inexiste o liame subjetivo).
4. A exceção trazida pelo Código Penal é a teoria pluralista/autonomia da
cumplicidade, por meio da qual há crimes diversos para cada conduta. O
exemplo maior é do aborto provocado por terceiro com o consentimento da
gestante.
5. Sobre o fato ser punível, o artigo 31 é expresso: “O ajuste, a determinação ou
instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis,
se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.
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QUESTÃO-TREINO
No que reporta ao concurso de pessoas, adotaram-se teorias que
diferenciaram as figuras do autor e do partícipe. A partir das teorias
aplicadas pelo Direito Penal pátrio, diferencie autor e partícipe.

Resposta: O Código Penal adotou a teoria restritiva para diferenciar autor e


partícipe, conceituando aquele como quem pratica o verbo-núcleo do tipo. Lado
outro, o partícipe seria quem, de qualquer modo, concorre para a prática da
infração penal, sem que execute, por suas próprias mãos, a conduta penal.
Nesse caso, o partícipe detém o propósito de colaborar efetivamente com o
autor, seja de forma material ou intelectual.

BREVES COMENTÁRIOS:

1. Atentar que esta é a teoria adotada pelo Código Penal, que acolheu a teoria
objetivo-formal, segundo o item 25 da exposição de motivos. Contudo, na Ação
Penal 470 ("Mensalão"), alguns dos Ministros do Supremo Tribunal Federal
assentaram a Teoria do Domínio do Fato . Tal teoria é um misto entre as teorias
objetiva e subjetiva, trazendo a ideia de que autor "é a figura central do
acontecimento criminoso" (Roxin), ou seja, aquele que possui o controle final do
fato e decide sobre a prática do crime, com análise do elemento subjetivo (afasta
a responsabilidade penal objetiva). Inclusive, a Lei n 12850/13 trouxe força à
teoria, pois prevê o autor intelectual. De mais a mais, a Teoria do Domínio do
Fato" explica a autoria mediata, que é uma criação doutrinária, porquanto autor
seria aquele que usa um inimputável (ou pessoa que age sem dolo/culpa) para
cometer o crime. Nesse sentido, partícipe é aquele que não executa a infração,
como também aquele que não tem o controle final do fato.
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SUPERQUESTÃO-TREINO
A expressão "(...) na medida de sua culpabilidade", trazida pelo artigo 29,
do Código Penal, no capítulo relativo ao concurso de pessoas, enfatiza a
teoria monista ou unitária, que impõe aos agentes a responsabilidade pelo
mesmo crime praticado. Há pluralidade de agentes e unidade de crime.
Contudo, tal premissa não leva à conclusão de que todos os concorrentes
quiseram praticar o mesmo crime, de forma que poderá ocorrer o que se
denomina desvio subjetivo entre os agentes.
A) Com base no texto acima, conceitue a colaboração dolosamente
distinta.

B) "Bruna" ajustou com "Ana" a prática de furto a uma residência, sendo


que “Ana” lhe prestaria auxílio material. No local, ao tentarem arrombar a
porta de acesso ao imóvel, o proprietário surgiu e abriu referida porta.
"Bruna" pegou um revólver, o qual escondia debaixo do moletom, atirou
contra a vítima e lhe subtraiu o aparelho celular, enquanto "Ana",
desconhecendo o porte da arma de fogo, empreendeu fuga. Nesse caso,
como respondem "Ana" e "Bruna"?

c) No caso hipotético descrito na letra “b”, se "Bruna" andasse armada e


"Ana" tivesse ciência que ele o acompanhou à prática do furto com um
revólver, como responderia "Ana"?
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Respostas: a) A colaboração ou cooperação dolosamente distinta é entendida


como o desvio do liame subjetivo por um dos agentes em concurso. Tem-se que
a vontade de um dos concorrentes era praticar crime menos grave, sendo que o
outro vem a praticar o crime mais grave. Diante do desvio subjetivo da conduta,
deve, em tese, o agente responder pelo crime que, inicialmente, pretendia
praticar, por não ter dado causa ao resultado mais gravoso. É uma exceção à
teoria monista. b) Conforme caso hipotético, “Ana” responderia como partícipe
por crime de furto, vez que era a infração ajustada junto à autora, o que remonta
ao requisito do vínculo subjetivo no concurso de pessoas. Ainda, “Bruna”
responderá pelo crime de “roubo”, visto que praticou a violência contra a vítima
e lhe subtraiu o bem. Como houve desvio subjetivo das condutas, a “Ana” será
imputado o crime mais grave. c) No caso hipotético, se “Ana” soubesse que
“Bruna” andava armada e assim a acompanhou para a prática do crime com um
revólver, também responderá pelo crime mais grave, vez que aderiu ao crime
consciente de que a concorrente poderia dispara-lo. Assim, havia previsão do
resultado mais gravoso.

BREVES COMENTÁRIOS:

1. Atentar que esta é uma teoria muito adotada como tese defensiva, sendo que
somente a partir do fato concreto é possível concluir se, realmente, houve desvio
subjetivo da conduta.
2. Para aprofundar: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. LATROCÍNIO (ART. 157, § 3º, DO CP). PRETENDIDA
DESCLASSIFICAÇÃO. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA.
INAPLICABILIDADE AOS COAUTORES. DOMÍNIO DOS FATOS. REEXAME
DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO
IMPROVIDO. 1. Na esteira do entendimento desta Corte, a ciência a respeito da
utilização de arma de fogo no delito de roubo impõe, a princípio, a
responsabilização de todos os agentes por eventual morte da vítima, haja vista
ser tal resultado desdobramento ordinário da ação criminosa em que todos
contribuem para realização do evento típico. 2. In casu, o Tribunal de origem
destacou que, embora não tenha realizado o disparo, o agravante possuía pleno
domínio dos fatos, sendo inclusive quem planejou a empreitada criminosa e
forneceu a arma utilizada, de modo a responder em coautoria pelo latrocínio. 3.
Para se concluir de forma diversa, sobretudo no sentido de que o agravante não
125

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forneceu a arma do crime, seria imprescindível o reexame do conjunto fático-


probatório, providência inviável de ser adotada no âmbito do recurso especial,
nos termos da Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ. AgRg no AREsp 1163320/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 20/04/2018)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO. Ação


ajuizada para absolvição por insuficiência de provas e para desclassificação por
participação dolosamente distinta. 1. Descabimento no emprego da revisão
como sucedâneo recursal. Hipótese que não se amolda ao rol do art. 621 do
CPP. Conhecimento excepcional, para avaliação sobre existência ou não de
decisão contrária à evidência dos autos, inocorrente na espécie. Conjunto
probatório adequado. Provas orais atestando o enredamento do peticionário que,
ingressando armado na residência da vítima para cometer a subtração
patrimonial, aderiu ao dolo típico. Desnecessidade do dolo quanto ao
consequente. 2. Descabimento na desclassificação por participação
dolosamente distinta. Comprovado o enredamento quanto ao resultado mais
lesivo, vez que incabível arguir falta de previsão do resultado. Súmula n° 610 do
C. STF. Improcedente. (TJSP; Revisão Criminal 0027976-60.2015.8.26.0000;
Relator (a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador: 4º Grupo de Direito Criminal;
Foro de Iguape - 1ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 09/11/2017; Data de
Registro: 13/11/2017)

QUESTÃO-TREINO
De acordo com a regra estabelecida pelo Código Penal Brasileiro, a
conduta do partícipe tem natureza acessória, uma vez que é o autor quem
realiza o verbo-núcleo do tipo penal. Por via obliqua, não se fala em
participação sem a conduta principal do autor da infração penal.
a) A partir desse fundamento, descreva as teorias que explicam a
acessoriedade da ação do partícipe, ou seja, como se dá a sua punição.
b) Qual a teoria adotada pelo ordenamento penal brasileiro? Justifique.
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Respostas: a) Conforme dispõe o artigo 31, do Código Penal, para que o


partícipe seja punido, o crime executado pelo autor deve ter sido, ao menos,
tentado. Há teorias que explicam a acessoriedade da conduta do partícipe, as
quais são divididas em graus. A Teoria da Acessoriedade Mínima esclarece que,
para o partícipe ser punido, bastaria o autor praticar um fato típico. Para a Teoria
da Acessoriedade Limitada, basta que o autor tenha praticado um fato típico e
ilícito para que o partícipe também seja punido. Quanto à Teoria da
Acessoriedade Máxima, há exigência de que o autor pratique um fato típico,
ilícito e seja culpável (autor deve ser imputável). Por fim, a Teoria da
Hiperacessoriedade exige que o autor, além de praticar fato típico, ilícito e
culpável, também seja punido para que o partícipe, de igual modo, sofra as
consequências penais. b) Apesar de o Código Penal não prever expressamente
a forma de punição do partícipe, levando em consideração a conduta do autor,
tem-se que a doutrina majoritária apoia a aplicação da Teoria da Acessoriedade
Limitada, ou seja, basta que o autor pratique um fato típico e ilícito para que o
partícipe seja punido.

BREVES COMENTÁRIOS:

1. Segundo MASSON, merece atenção a Teoria da Acessoriedade Máxima ao


possibilitar a "autoria mediata". Nesse sentido, se "A" manda que "B",
inimputável, pratique um homicídio, "A" seria o autor mediato e não partícipe. Já
para a Teoria da Acessoriedade Limitada, não haveria concurso de pessoas, vez
que "B" é inimputável e, assim, atua sem culpabilidade, o que afasta o vínculo
subjetivo exigido para o concurso de pessoas.
QUESTÃO-TREINO
O artigo 29, 1, do Código Penal, vem disciplinar a participação de menor
importância, que se refere à conduta do partícipe quando da prática da
infração penal pelo autor. Assim, embora a participação não seja inócua,
ela foi de reduzida eficiência para a produção do resultado perquirido.
a) Qual a natureza jurídica da participação de menor importância?
b) É possível a aplicação do instituto à coautoria?
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Respostas: a) A participação de menor importância tem natureza jurídica de


causa de diminuição de pena, de forma que a pena pode ser diminuída de 1/6 a
1/3, aplicável na terceira fase de fixação da pena. b) Não é possível aplicar a
causa de diminuição ao coautor, uma vez que a lei disciplina sobre a participação
de menor importância e, ainda, não é possível aduzir uma coautoria de menor
importância, visto que o autor sempre tem papel fundamental na execução do
crime.

SUPERQUESTÃO-TREINO
No que reporta às circunstâncias incomunicáveis no concurso de pessoas,
o Código Penal, em seu artigo 30, estabelece que "não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime". A partir da regra transcrita, analise os casos
hipotéticos:
a) “M” foi surpreendido pela filha, que disse ter sido vítima de estupro
praticado por “J”. O pai, por motivo de relevante valor moral, contratou o
pistoleiro “C” para matar “J”, sendo que o homicídio é consumado. Nesse
caso, como respondem “M”e “C”?

b) “A”, funcionário público, convida “B” para subtraírem um veículo


institucional, que estava no estacionamento do Fórum. “B”, embora
desconhecesse que “A” era funcionário público, anuiu à conduta. Nesse
caso, como respondem “A” e “B”?
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Respostas: a) Em consideração à regra do artigo 30, tem-se que o relevante


valor moral é circunstância pessoal que não se comunica. Desse modo, “M”
responderá por homicídio privilegiado, enquanto “C” será responsabilizado por
homicídio qualificado pelo motivo torpe. b) Em consideração à regra do artigo 30,
tem-se que “A” responderá por peculato-furto, enquanto “B” somente responderá
por furto, visto que a condição de funcionário público é elementar subjetiva,
exigindo-se que seja de conhecimento do coautor.

BREVES COMENTÁRIOS:

1) Circunstâncias são todos os elementos que circundam o tipo penal, os quais,


basicamente, servem para aumentar ou diminuir a pena. Assim, se você excluir
essas circunstâncias, o fato ainda é típico. Ao contrário, as elementares são
dados essenciais e forma o tipo penal, de modo que, se excluídos, o a conduta
é atípica. Como na questão anterior, o motivo de relevante valor moral é
circunstância, porquanto, se excluído, permanece o fato típico quanto ao
homicídio.
2) Quando a elementar é subjetiva, deve-se ter em mente que ela deve estar no
âmbito de conhecimento do agente, sob pena de configurar responsabilidade
penal objetiva. É o caso, por exemplo, do pai que ajuda a mãe, abalada pelo
estado puerperal, a matar o próprio filho. Por se tratar de elementar o estado
puerperal, exige-se que tenha entrado no âmbito de conhecimento do pai por se
elementar subjetiva.

FORÇA, PESSOAL! NÓS CONSEGUIMOS!


VOCÊS CONSEGUIRÃO!
Confiem e escrevam! Escrevam! Escrevam!
Matéria estudada, matéria treinada e escrita!
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Culpabilidade

QUESTÃO-TREINO
Culpabilidade
Analise o conceito de culpabilidade à luz da Teoria Funcionalista:

Resposta: A teoria funcionalista surgiu para superar a teoria normativa pura e


está amparada na política criminal e nos fins da pena. Temos dois grandes
expoentes que se propõem a explicar a aplicação do funcionalismo. Para Jakobs,
que adotou o funcionalismo sistêmico, a função do direito penal é afirmar a
vigência da norma em favor da estabilização social e a culpabilidade funciona
como uma falta de fidelidade ao direito, de modo a justificar a imposição da pena.
Por sua vez, Roxin faz uma crítica à teoria de Jakobs afirmando que a
culpabilidade é fundamento e limite da pena e destina-se a coibir abusos do
Estado, passando a ter um papel fundamental no conceito de responsabilidade
penal. Dessa forma, para a teoria funcionalista na vertente adotada por Roxin, a
culpabilidade tem caráter ambivalente, pois serve como pressuposto
fundamental da responsabilidade penal, funcionando ainda, como limite à própria
prevenção geral positiva ou negativa.

QUESTÃO-TREINO
Causas legais e supralegais de exclusão da culpabilidade
Aponte as causas legais de exclusão ou dirimentes da culpabilidade. Há
causas supralegais de exclusão da culpabilidade?
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Resposta: O Código Penal prevê causas legais de exclusão da culpabilidade: a)


inimputabilidade, por doença mental ou desenvolvimento mental ou incompleto
ou retardado; b) inimputabilidade do menor de 18 anos; c) embriaguez
involuntária completa; d) erro de proibição inevitável; e) obediência hierárquica
a ordem não manifestamente ilegal; f) coação moral irresistível. A doutrina, no
entanto, diverge a respeito da possibilidade de aplicação de causas supralegais
de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. O principal
argumento no tocante à impossibilidade de sua adoção encontra guarida na
violação da separação dos poderes, isto porque o magistrado estaria aplicando
uma causa de exclusão da culpabilidade não prevista em lei, ou seja, não
elaborada pelo legislador. Contudo, a doutrina vem entendendo no sentido da
possibilidade de sua aplicação, haja vista que não há como o legislador
conseguir prever todas as hipóteses em que haverá a exclusão da culpabilidade,
alcançando, assim, de forma plena o caráter garantidor do princípio da
culpabilidade. Podemos citar como exemplo, de causa supralegal de exclusão
de culpabilidade inclusive adotada pelo STJ a previsão dos jurados absolverem
o acusado por razões humanitárias e por clemência, conforme o senso de justiça.

QUESTÃO-TREINO
Imputabilidade
Conceitue imputabilidade e cite os critérios adotados pelo Código Penal
para a determinação da inimputabilidade.
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Resposta: Podemos conceituar imputabilidade como a possibilidade de o agente


compreender o caráter ilícito do fato e de agir conforme essa compreensão. O
artigo 26, do Código Penal trata das causas de inimputabilidade: doença mental
ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado – adotando o critério
biopsicológico. Vale notar, que no artigo 27, do Código Penal há a previsão de
que os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, e, aqui, adotou o
legislador o critério biológico. Trata-se de uma presunção legal absoluta no
sentido de que os menores de 18 anos possuem desenvolvimento mental
incompleto. Verifica-se, assim, que o Código Penal não adotou a teoria
psicológica da imputabilidade penal, prestigiando o critério etário e o
biopsicológico, pois o doente mental apenas será considerado inimputável se a
sua anomalia comprometer a sua capacidade de entendimento e
autodeterminação.

QUESTÃO-TREINO
Inimputabilidade e embriaguez
Em que situações há a exclusão da imputabilidade por embriaguez?

Resposta: A embriaguez é a intoxicação transitória causada pela ingestão de


álcool ou substâncias análogas. Por sua vez, a embriaguez pode ser voluntária
ou não acidental: nesta hipótese o agente ingere substância alcóolica ou análoga
com a intenção de se embriagar e poderá ser: a) completa, retirando a
capacidade de entendimento ou autodeterminação e; b) incompleta com a
redução da capacidade de entendimento do agente. Sendo voluntária a
embriaguez, a imputabilidade fica preservada.
Na embriaguez acidental, ou decorrente de caso fortuito ou força maior, o sujeito
desconhece o efeito da substância ingerida ou ainda é forçado a ingerir referida
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substância contra a sua vontade. Se completa isenta o agente de pena e caso


venha ser incompleta reduz a pena do agente, nos termos do preceituado no
artigo 28, § § 1º e 2º, do Código Penal.
Temos ainda a embriaguez patológica que é a doentia, e, a depender do caso,
poderá gerar a exclusão da culpabilidade.
Há, ainda, a embriaguez preordenada, em que o agente propositadamente
ingere substâncias alcóolicas com a finalidade de cometimento de crime. Nesta
última hipótese incide a teoria da actio libera in causa, ou ação livre na causa,
no qual o ato antecedente (embriagar-se) foi livre e voluntário, não havendo,
portanto, exclusão da culpabilidade.

QUESTÃO-TREINO
Teorias da culpabilidade e descriminantes putativas
Qual o tratamento dado pela teoria normativa limitada da culpabilidade,
adotada pelo Código Penal, em relação às descriminantes putativas?

Resposta: Para a teoria limitada, a culpabilidade é composta pelos seguintes


requisitos: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude e; c)
exigibilidade de conduta diversa. Referida teoria diferencia-se da teoria
extremada da culpabilidade com relação ao tratamento das discriminantes
putativas, pois para a teoria limitada toda a espécie de descriminante putativa é
sempre considerada como erro de proibição, seja incidente a respeito dos limites
autorizadores da norma, seja sobre situação fática pressuposto de uma causa
de justificação.
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Penas e Medidas de Segurança

QUESTÃO-TREINO
Cite as teorias quanto à finalidade da pena.

Resposta: Quatro são as principais teorias quanto à finalidade da pena: a)


Teoria absoluta: Traz a finalidade retributiva da pena, que é um mal imposto em
face de outro mal. Quanto maior o grau de culpabilidade, maior a punição
retributiva. Tem previsão nos artigos 29 e 59 do CP. O limite da pena, assim, é
a culpabilidade do acusado. Ex: art. 121, § 5°, CP, que traz o perdão judicial
quando as consequências do delito já houverem sido suficientes, tornando a
pena desnecessária. b) Teoria relativa: Traz a finalidade preventiva da pena, que
visa a evitar o cometimento de novos delitos. Para tanto, é imposto um castigo
ao delinquente, a fim de desestimulá-lo a voltar a cometer delitos, além de,
durante o encarceramento, estar impedido de fazê-lo. c) Teoria mista ou
unificadora ou eclética ou unitária: A pena tem caráter retributivo e preventivo. O
artigo 59 do CP indica sua observância ao prever que a pena deverá ser
suficiente para a “reprovação e prevenção do crime”. d) Teoria abolicionista:
Prega o fim da pena privativa de liberdade. Trabalha com o conceito de cifra
negra do direito penal, que trata dos crimes que sequer chegam ao
conhecimento da autoridade policial. Para os abolicionistas, o direito penal e o
Poder Judiciário pretendem garantir a segurança e impedir o cometimento de
infrações, mas acabam contribuindo para a violência e a desordem.

QUESTÃO-ESTUDO
Sobre a dosimetria da pena: a) Qual o sistema adotado pelo Código Penal?
b) Discorra brevemente sobre suas etapas. a) O Código Penal de 1940 adotou
o sistema trifásico, elaborado por Nelson Hungria para a fixação da pena,
134

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conforme dispõe o artigo 6846, em detrimento do método bifásico, idealizado por


Roberto Lyra. Assim, segundo o sistema vigente, deve o magistrado percorrer 3
três fases de análise e individualização para se chegar à pena final aplicável ao
caso concreto.
b) O Código Penal e leis extravagantes preveem apenas a sanção em abstrato
cominada a determinada infração penal. Assim, cabe ao magistrado, observando
os limites legais, dosar a reprimenda a ser imposta caso a caso e, para tanto,
deve percorrer 3 (três) fases, a saber:
- 1ª Fase – Nesta primeira etapa, a pena deve ser fixada com base na valoração,
devidamente fundamentada, das 8 circunstâncias judiciais previstas no artigo 59
do Código Penal (culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social,
personalidade do agente, motivos, circunstancias do crime, consequências e
comportamento do ofendido), devendo o magistrado ater-se aos limites mínimo
e máximo previstos abstratamente no tipo penal.
- 2ª Fase – Já nesta etapa, serão analisadas as circunstâncias atenuantes e
agravantes. As circunstâncias atenuantes estão elencadas no artigo 65 do
Código Penal47, sendo a confissão espontânea e a menoridade relativa as mais
comuns. Ressalte-se, por oportuno, que a lei possibilita ao magistrado
reconhecer circunstância atenuante não prevista (inominada), nos termos do
artigo 66 48do mesmo diploma legal. Já as circunstâncias agravantes estão
previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal49, sendo a mais corriqueira a
reincidência.

46Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida
serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de
diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte
especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia,
a causa que mais aumente ou diminua.

47 Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte
e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o
desconhecimento da lei; III - ter o agente:a) cometido o crime por motivo de relevante valor
social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c)
cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade
superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d)
confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob
a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
48 Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou

posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.


49 Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam

o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou
impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente,
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A lei não fixa o percentual a ser adotado na hipótese de reconhecimento de uma


ou outra circunstância, mas aqui também o juiz está adstrito aos limites previstos
no tipo, sendo, aliás, nesse sentido a Súmula 231 do Superior Tribunal de
Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução
da pena abaixo do mínimo legal”.
E, na hipótese de concurso entre uma circunstância agravante e uma atenuante,
deve prevalecer aquela relacionada aos motivos do crime, à personalidade e à
reincidência (artigo 67 do Código Penal).
3ª Fase – Nesta última etapa, serão consideradas as causas de aumento e de
diminuição, também denominadas majorantes e minorantes, previstas nas
partes geral e especial do Código Penal, como, por exemplo, a tentativa.
Diferentemente do que ocorre nas etapas anteriores, aqui a pena pode ficar
aquém do mínimo ou além do máximo. O percentual de diminuição ou aumento
está previsto na lei, ainda que de forma variável.
Na hipótese de concurso de causas de diminuição e de aumento previstas na
parte especial, deverá o juiz limitar-se a aplicar apenas uma diminuição e um só
aumento, prevalecendo a que mais aumente ou diminua (artigo 68, parágrafo
único do Código Penal).

QUESTÃO-TREINO
Medida de segurança
É cediço que a medida de segurança, sanção penal com finalidade
preventiva, destina-se ao tratamento de imputáveis e semi-imputáveis
portadores de periculosidade, com vistas a evitar a prática de futuras
infrações penais. Trata-se de mais um instrumento utilizado pelo Estado na
resposta à violação da norma penal. Acerca da medida de segurança:
a) Fale sobre as espécies de medida de segurança e seus critérios de
aplicabilidade.

descendente, irmão ou cônjuge;f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações


domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei
específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou
profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando
o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio,
inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado
de embriaguez preordenada. Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I
- promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II -
coage ou induz outrem à execução material do crime III - instiga ou determina a cometer o crime
alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV
- executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
136

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b) Quais os prazos, mínimo e máximo da medida?

Respostas:
a) O art. 96, do Código Penal, apresenta duas espécies de medida de segurança:
a detentiva e a restritiva. A detentiva consiste em internação em hospital de
custódia e tratamento psiquiátrico, ao passo que a restritiva sujeita o sentenciado
a tratamento ambulatorial. Com efeito, a medida a ser aplicada dependerá da
natureza da pena cominada à infração penal, de forma que, a teor do artigo 97,
caput, do Código Penal, se o fato é punido com reclusão, o magistrado,
obrigatoriamente aplicará a internação. Por outro lado, em se tratando de fato
punível com detenção, poderá o juiz optar entre a internação e o tratamento
ambulatorial, sempre pautado pelo grau de periculosidade do réu.
b) Nos termos do artigo 97, §1º, do Código Penal, ao proferir a sentença que
aplica a medida de segurança, deve o juiz, obrigatoriamente, fixar o prazo
mínimo para a medida de segurança que será entre um a três anos. No que
concerne ao prazo máximo, a despeito de inúmeras divergências doutrinárias, o
Superior Tribunal de Justiça, em observância aos princípios da isonomia e
proporcionalidade, sumulou o entendimento de que o tempo de duração da
medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena
abstratamente cominada ao delito praticado (súmula 527 -STJ).

QUESTÃO-TREINO
Espécie de sanção penal de cunho patrimonial, a pena de multa consiste
no pagamento de determinado valor em dinheiro, em favor do Fundo
Penitenciário Nacional. Sobre a pena de multa, responda às seguintes
questões:
a) Quando deve ser feito o pagamento voluntário da multa?
b) Quem possui legitimidade para a execução da pena de multa?
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Respostas: a) A teor do artigo 50, caput, 1ª parte, do CP, o pagamento voluntário


ou espontâneo da pena de multa deve se dar no prazo de 10 dias depois do
trânsito em julgado da sentença penal condenatória. b) Nos termos da súmula
521, do STJ, a legitimidade para a execução fiscal de multa pendente imposta
em sentença penal condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda.

Extinção da Punibilidade

QUESTÃO-TREINO
Extinção da punibilidade e citação
(TJ/RJ/2012) Após a citação por edital do acusado, o juiz suspendeu o
processo e o curso da prescrição. A defesa requereu o afastamento da
suspensão do lapso prescricional ao argumento de que o artigo 396, do
CPP, em seu parágrafo único, teria revogado tacitamente o artigo 366. A
tese defensiva é aceitável?
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Resposta. Não assiste razão à defesa, uma vez que o artigo 396, parágrafo
único, do CPP não revogou o artigo 366, CPP. Este artigo foi criado com a
finalidade de impedir que o acusado, citado por edital, seja condenado sem que
tenha sido ouvido em juízo. Esta é a mesma regra que se encontra delineada no
parágrafo único do artigo 396 do CPP. Assim, há necessidade de interpretação
sistemática dos dois artigos, para que se compreenda que o processo e o curso
do prazo prescricional permaneçam suspensos até o comparecimento pessoal
do acusado ou de seu advogado constituído. Outrossim, é exatamente em razão
da suspensão do processo e do prazo prescricional, que o prazo de 10 dias, para
a apresentação de resposta escrita, começa a correr a partir do comparecimento
do acusado ou da constituição de advogado.

QUESTÃO-ESTUDO
Emendatio Libelli e Prescrição Penal
A emendatio libelli (artigo 383, CPP) surte efeitos na prescrição penal?
Resposta: Sim, segundo orientação do STJ, no julgamento dos EDcl no AREsp.
689.468/SP50, transcorrido o prazo prescricional com base na pena máxima em
abstrato do crime imputado na denúncia recebida, deve-se reconhecer a
extinção da punibilidade, não podendo o juiz ou tribunal condenar o acusado por
crime mais grave que viesse a afastar a prescrição. O novo enquadramento legal
não tem o condão de retroagir para superar a prescrição que tenha se
consumado antes da efetivação da emendatio libelli.
Conforme a dicção do artigo 383, CPP, a emendatio libelli possibilita que o
magistrado, sem modificar a descrição dos fatos contida na denúncia ou queixa,
atribua-lhes nova definição jurídica, ainda que disso resulte a aplicação de pena
mais grave ao acusado, podendo ocorrer tanto na primeira instância como em
segundo grau de jurisdição, contudo, em caso de recurso exclusivo da defesa, a
situação do acusado não pode ser agravada, em função da proibição

50 STJ- EDcl no AREsp. 689.468/SP: EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO


REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO PELA
PENA EM ABSTRATO. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU. 1. Embora a
denúncia afirme que os equipamentos apreendidos poderiam vir a causar danos a terceiros, o
órgão acusatório deixou de indicar elementos concretos da investigação que evidenciassem
prejuízo efetivamente acarretado pela conduta do embargante. 2. Não havendo dano a terceiro,
a reprimenda máxima prevista para o delito é de 2 anos de detenção, de forma que a prescrição
pela pena em abstrato opera-se em 4 anos, consoante disposto no art. 109, V, do Código Penal.
3. Transcorridos mais de 4 anos entre a data do recebimento da denúncia (24/5/2007) e a
prolação do acórdão condenatório (1º/12/2014), verifica-se a prescrição da pretensão punitiva
dos delitos imputados ao réu. 4. Preliminar acolhida para reconhecer a ocorrência da prescrição
da pretensão punitiva e declarar, por conseguinte, extinta a punibilidade do embargante.
Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/acordao-aresp-689468.pdf. Visualizado em
06/10/2018.
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de reformatio in pejus (HC 201.343/STJ, rel. min. Sebastião Reis Júnior, DJe
10/10/2014; HC 104.047/STJ, rel. min. Felix Fischer, DJe 3/11/2008).
Questão interessante diz respeito à possibilidade de modificar a capitulação legal
originalmente estampada na denúncia, por meio da emendatio libelli, para
imputar crime mais grave ao indicado na inicial acusatória, quando já transcorrido
o prazo prescricional pela pena máxima em abstrato, pena tomada por parâmetro
antes do trânsito em julgado para a acusação. Isso porque a nova qualificação
jurídica dos fatos geralmente repercute na pena máxima cominada e, por
consequência, no prazo prescricional. A seguir uma matéria do site Conjur,
explicando o acórdão dos EDcl no AREsp. 689.468/SP.
“Suponhamos uma denúncia que narre crime de roubo, mas capitule os fatos
como furto. Nesse caso, o julgador pode entender que a qualificação jurídica dos
fatos da denúncia não foi correta e condenar o acusado pelo crime de roubo
(artigo 157 do CP), cuja pena máxima é de 10 anos, enquanto que o crime de
furto (artigo 155) possui pena máxima em abstrato de 4 anos. Tem-se, assim,
significativa alteração do prazo prescricional, que passa de 8 (furto) para 16 anos
(roubo), nos termos do artigo 109 do Código Penal. A partir daí, surgem
importantes questionamentos: qual deve ser o prazo considerado para o cálculo
da prescrição pela pena máxima em abstrato? O do crime originalmente
capitulado na denúncia ou do crime da condenação? A resposta nem sempre é
simples, e uma análise em perspectiva pode mostrar as vicissitudes que o tema
propõe. As repercussões da emendatio libelli na contagem do prazo
prescricional
Ainda que o réu se defenda dos fatos apresentados na denúncia, não do tipo
penal a ele imputado, a prescrição pela pena em abstrato deve ser averiguada
com base na capitulação legal proposta na denúncia recebida pelo juiz. Em
outros termos, caso o magistrado ou tribunal atribua nova qualificação jurídica
aos fatos descritos pela acusação para imputar crime mais grave ao réu por meio
da emendatio libelli, até esse exato marco temporal deve ser observado o prazo
prescricional estabelecido pelo tipo penal originalmente capitulado na denúncia.
Essa tese foi acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça na petição incidental nos
EDcl no AREsp 689.468/SP, rel. min. Rogério Schietti, julgada no dia 14/2/2017,
quando a 6ª Turma, por unanimidade, extinguiu a punibilidade do denunciado
por crimes de telecomunicações. Apesar da já avançada fase processual
(embargos de declaração no agravo regimental no agravo em recurso especial),
o STJ acolheu a preliminar de mérito da prescrição, pois entendeu tratar-se de
questão de ordem pública, reconhecível de ofício a qualquer momento e em
qualquer grau de jurisdição. Confira-se trecho do acórdão: “Preliminarmente, a
defesa sustenta que, como foi imputada ao réu, na denúncia, a suposta prática
do delito previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/1962, por duas vezes (uma na forma
tentada e uma consumada), a prescrição pela pena em abstrato deve ser
analisada com base na reprimenda prevista nesse dispositivo legal. (...) À vista
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do exposto, por ser matéria de ordem pública, que pode ser apreciada em
qualquer fase processual, reconheço a ocorrência da prescrição da pretensão
punitiva e declaro, por conseguinte, extinta a punibilidade do embargante no que
aos delitos apurados nos autos” (trecho do acórdão no EDcl no AREsp.
689.468/SP, rel. min. Rogério Schietti, j. 14/2/2017).
Neste acórdão, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia pelo crime de
instalação ou utilização irregular de telecomunicações, previsto no artigo 70 da
Lei 4.117/62, que é crime de menor potencial ofensivo, com pena máxima de 2
anos e prazo prescricional de 4 anos (artigo 109, V, do CP). O acusado foi
absolvido em primeira instância e o MPF requereu, em sede de apelação, a
condenação pelo crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações,
nos termos do artigo 183 da Lei 9.472/97, cuja pena máxima em abstrato é de 4
anos, e o prazo prescricional é de 8 anos (artigo 109, IV, do CP). O Tribunal
Regional Federal da 3ª Região deu provimento à apelação para condenar o réu,
em segunda instância, pela prática do crime mais grave previsto no artigo 183
da Lei 9.472/97, o que afastaria a extinção da punibilidade pela prescrição com
base na pena máxima em abstrato do crime capitulado na denúncia, do artigo 70
da Lei 4.117/62. Sucede que a decisão da corte regional de atribuir nova
qualificação jurídica dos fatos — imputando crime mais grave — ocorreu após o
exaurimento do prazo prescricional com base na capitulação jurídica da inicial
acusatória. Assim, o STJ concluiu pelo reconhecimento da extinção da
punibilidade, por não ser possível ignorar o crime originalmente capitulado na
denúncia. Essa interpretação jurídica confirma as premissas estabelecidas pela
corte em precedente datado de 2011, quando foi fixada a tese de que, “embora
seja provisória a classificação dada pelo Ministério Público na denúncia, a
prescrição pela pena em abstrato deve ser averiguada com base na capitulação
nela proposta e recebida pelo Magistrado” (HC 121.743/RN, 5ª Turma, rel. min.
Laurita Vaz, DJe 7/2/2011). Nesse caso, o STJ refutou o aditamento da denúncia
com nova classificação jurídica dos fatos após verificada a prescrição com base
nos crimes originalmente capitulados. A emendatio libelli e seus limites frente
aos marcos interruptivos da prescrição. Os que defendem a posição de que
é possível a emendatio libelli mesmo após o transcurso do prazo prescricional
do crime elencado na denúncia afirmam que o réu se defende dos fatos que lhe
são imputados, e não de sua capitulação jurídica, o que conferiria ampla
liberdade ao julgador para utilizar, como parâmetro de contagem do prazo
prescricional, o tipo penal que no seu entender melhor se adeque à situação
fática dos autos.
Contudo, a nova capitulação legal, além de poder provocar prejuízos à defesa
técnica do acusado diante da surpresa, não pode ignorar os marcos interruptivos
da prescrição, dispostos taxativamente no artigo 117 do Código Penal, que
dispõe: “Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da
denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da
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pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios


recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela
reincidência.”
Dessa forma, a prescrição será regulada pela pena máxima em abstrato do delito
previsto na exordial acusatória, até que sobrevenha novo marco interruptivo da
prescrição nos termos do artigo 117 do CP. Essa interpretação é a que melhor
se coaduna com os princípios constitucionais da segurança jurídica e do devido
processo legal, sob pena de se permitir novas capitulações legais com o intuito
primário de afastar a prescrição em prejuízo ao réu.
Assim, caso a denúncia tenha sido oferecida e recebida com determinada
definição jurídica, caberá ao julgador observar o prazo prescricional pela pena
máxima em abstrato deste delito, antes de proceder a qualquer alteração na
qualificação jurídica dos fatos.
A prescrição é matéria prejudicial que impede a análise do mérito da ação penal,
inclusive em grau de recurso, o que exige constante atenção aos prazos
prescricionais. O entendimento perfilhado pela melhor doutrina ressalta o caráter
prejudicial da prescrição. Veja-se:
“A prescrição (...) constitui-se em matéria preliminar, isto é, impede a análise do
mérito da ação penal, seja pelo juízo natural, seja em grau de recurso. Logo, em
caso de prescrição não há falar em absolvição ou condenação, apenas em
extinção da punibilidade. Nessa esteira, dispunha a Súmula 241 do extinto
Tribunal Federal de Recursos: “A extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva prejudica o exame de mérito da apelação criminal” (Masson,
Cleber. Prescrição Penal como Direito Fundamental: correlação lógica entre
limites estatais ao direito de punir. In Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade
Humana, p. 817).”51

QUESTÃO-TREINO
Prescrição
No dia 23/10/2011, Júlia, jovem de apenas 20 anos de idade, praticou um
crime de lesão corporal leve (pena: de 03 meses a 01 ano) em face de
Carmem, que representou contra sua agressora dentro do prazo
decadencial de 6 meses. A denúncia somente foi oferecida em 01/04/2014
e recebida em 05/04/2014. Ocorreu a prescrição? Se ocorreu, qual a
modalidade? Justifique.

51https://www.conjur.com.br/2017-mar-23/prescricao-penal-limite-emendatio-libelli?imprimir=1
142

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Resposta: Sim, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita,


pela pena em abstrato. A pena máxima da lesão corporal leve é de 1 ano, que
de acordo com a tabela do art. 109, CP, prescreve em 4 anos, porém tendo em
vista que Júlia era menor de 21 anos na data do fato, o prazo prescricional é
reduzido pela metade (2 anos), de acordo com o art. 115, CP. Assim, para que
não houvesse prescrito, a denúncia deveria ter sido recebida na data máxima de
22/10/2013. Se o recebimento foi em 05/04/2014 já ocorreu a prescrição da
pretensão punitiva pela pena em abstrato.

QUESTÃO-TREINO
Prescrição
Marcio, em 01/05/2015, culposamente atirou em seu desafeto Denis, que
veio a falecer em 20/05/2015. Em 25/06/2015, o juiz recebeu a denúncia. A
sentença transitada em julgado condenou Marcio à pena privativa de
liberdade de 2 anos de detenção. Pergunta-se:
a) quando se iniciou o cômputo da prescrição da pretensão punitiva
propriamente dita?
b) no presente caso ocorreu a prescrição da pretensão punitiva
propriamente dita? Justifique.
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a) O crime se consumou em 20 de maio de 2015 o que sinaliza o termo inicial


para cômputo do prazo prescricional, com base no art. 111, I, CP. Em se tratando
de Prescrição Pretensão Punitiva propriamente dita que é baseada na pena em
abstrato, deve-se atentar ao homicídio culposo (art.121 §3º, CP), donde
percebemos a pena máxima in abstrato de 3 anos. Ademais, o início do cômputo
da prescrição punitiva propriamente dita tem como termo inicial a data de
20/05/2015 por ser esta a data de consumação do crime.
b) Não. A pena máxima em abstrato para o crime de homicídio culposo é de 3
anos, que prescreve em 08 anos (art. 109, IV, CP). Assim, não houve a
prescrição porque da data de consumação do crime até o recebimento da
exordial acusatória não se ultrapassou 8 anos.

Crimes de Periclitação. Crimes contra a liberdade pessoal. Inviolabilidade


do domicílio.
QUESTÕES-TREINO
Centenas de manifestantes invadiram o gabinete de um Promotor de
Justiça para cobrar medidas urgentes numa ação civil pública que tramita
contra um ex-prefeito acusado de improbidade administrativa. Solicitados
a sair, os mesmos resolveram permanecer e intensificaram os protestos.
Não houve violência e nem grave ameaça. Dê a correta capitulação jurídico-
penal da conduta dos manifestantes.

Resposta: Os manifestantes cometeram o crime de violação de domicílio (art.


150 do CP), pois permaneceram em casa alheia contra a vontade expressa de
quem de direito. Embora o Promotor não residisse no local, o §4º do referido
artigo estabelece que se considera casa o compartimento não aberto ao público,
onde alguém exerce profissão ou atividade.O fato de o Promotor exercer seu
ofício em prédio público, em nada altera o deslinde do feito, pois, o STJ entendeu
144

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no HC 298763-SC que sendo local fechado ao público, em que o indivíduo


exerce suas atividades laborais, há o necessário enquadramento no conceito de
casa. Caso contrário, ocorreria a vulneração do bem jurídico “liberdade
individual”, já que qualquer um que exercesse seu ofício em prédio público,
poderia ter seu gabinete invadido, o que inviabilizaria o próprio serviço público52.

QUESTÕES-TREINO
Leonardo e Michel, pai e filho, este último com apenas 08 anos, numa tarde
ensolarada estavam numa piscina pública. Ambos brincavam na parte rasa
da piscina. Em dado momento, Leonardo reconhece Natália, sua antiga
namorada dos tempos de colégio. Acreditando que Michel, por já saber
nada, teria condições de se manter sozinho na piscina, resolve conversar
com a mesma. Sozinho na piscina, Michel vai para a parte funda da mesma
e começa a se afogar, sendo salvo por um outro frequentador da piscina,
sem quaisquer lesões daí decorrentes. Capitule a conduta jurídico-penal
de Leonardo.

Resposta: Leonardo não responde por crime algum. Não haverá


responsabilidade pelo delito de abandono de incapaz, pois não houve nem dolo
direto e nem dolo eventual por parte dele, que acreditava que Michel poderia
permanecer na piscina sozinho, já que sabia nadar. Tal crime não é punido na
modalidade culposa.

QUESTÕES-TREINO
Diante da imensa quantidade de crianças e adolescentes brasileiros em
situação de rua, Márcio e Marcelo, ambos primários e não integrantes de
qualquer outra organização criminosa, resolveram iniciar um
empreendimento consistente em facilitar a adoção dessas crianças por
casais brasileiros, à revelia de todo o procedimento pertinente

52
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Invasão de domicílio (art. 150 do CP). Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/bb04af0f7ecaee4aae62035497da
1387>. Acesso em: 07/09/2018
145

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estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente. O papel de Márcio


seria recrutar tais crianças mediante grave ameaça ou violência, enquanto
o papel de Marcelo seria o de transferir as crianças e adolescentes,
mediante o pagamento de pecúnia. A primeira criança a fazer parte do
programa desenvolvido é Erick, de 10 anos de idade. O mesmo foi
recrutado mediante promessa de mal grave por Márcio e enquanto era
preparado para ser transferido para determinada família, a polícia
descobriu o esquema e efetuou a prisão. Qual a capitulação jurídico-penal
da conduta de Márcio e de Marcelo? Ambos respondem pelo mesmo
crime?

Resposta: Márcio e Marcelo responderão pelo delito de tráfico de pessoas (art.


149-A do Código Penal), pois, praticaram os atos típicos de recrutar e transferir
criança para adoção ilegal. A pena deve ser aumentada de 1/3 até 1/2 pelo fato
de o crime ter sido cometido contra criança ou adolescente. Deve ser reduzida
também de 1/3 a 2/3 pelo fato de serem primários e não integrantes de
organização criminosa.

Crimes contra o patrimônio

1) Leis relacionadas ao tema


Código Penal
Lei 13.654/18
2) Súmulas dos Tribunais superiores
146

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Súmula 567/STJ - Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico


ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si
só, não torna impossível a configuração do crime de furto.
STJ Súmula: 442/STJ: É INADMISSÍVEL aplicar, no furto qualificado, pelo
concurso de agentes, a majorante do roubo.
Súmula 443-STJ: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de
roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para
a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
Súmula 511/STJ: É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do
art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes
a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de
ordem objetiva.
Súmula 582 STJ: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do
bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve
tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa
roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

3) Jurisprudência
Informativo 563/STJ
147

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Material retirado do site Dizer o Direito.


148

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- STF - Para a consumação do crime de roubo, basta a inversão da posse da


coisa subtraída, sendo desnecessária que ela se dê de forma mansa e pacífica,
como argumenta a impetrante. STF. 2ª Turma. HC 100.189/SP, Rel. Min. Ellen
Gracie, DJe 16/4/2010.
- STF - É prescindível, para a consumação do roubo, que o agente consiga a
posse tranquila da coisa subtraída, mesmo que perseguido e preso por policiais
logo após o fato. STF. 2ª Turma. HC 91.154/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe
19/12/2008.
- STF - Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que a prisão do
agente, ocorrida logo após a subtração da coisa furtada, ainda sob a vigilância
da vítima ou de terceira pessoa, não descaracteriza a consumação do crime de
roubo. STF. 1ª Turma. HC 94.406/SP, Rel. Min. Menezes Direito, DJe
05/09/2008
- STJ - (...) Praticado o crime de roubo mediante uma só ação contra vítimas
distintas, no mesmo contexto fático, resta configurado o concurso formal próprio,
e não a hipótese de crime único, visto que violados patrimônios distintos. (...)
(STJ. 6ª Turma. HC 197.684/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis CS – DIREITO PENAL
PARTE ESPECIAL 2018.1 189 Júnior, julgado em 18/06/2012) (STJ. 6ª Turma.
AgRg no REsp 1189138/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado
em 11/06/2013).

4) Breves comentários sobre a matéria


FURTO
BEM JURÍDICO TUTELADO: Protege a propriedade, a posse e a detenção
(desde que a detenção seja legítima) (corrente majoritária).
CRIME COMUM.
SUJEITO PASSIVO: Proprietário, possuidor ou detentor da coisa alheia móvel
(pessoa física ou jurídica).
TIPO OBJETIVO:
Conduta  subtrair (apreensão manual ou por pessoa interposta);
Objeto Material  Coisa (bem economicamente apreciável) alheia (que não
pertence àquele que subtrai; pertence a outrem) móvel (aquela que pode ser
transportada sem perder sua identidade);
TIPO SUBJETIVO: para si ou para outrem (ter a coisa para sua disposição ou
para outra pessoa) (animus furandi) (Obs.: Furto de uso – fato atípico: ausente
elemento subjetivo do tipo, uma vez que destinada a subtração para utilização
momentânea, com intenção de posterior devolução).
149

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CONSUMAÇÃO: TEORIA DA “AMOTIO”: Dá-se a consumação quando a coisa


subtraída passa para o poder do agente, mesmo que num curto espaço de
tempo, independentemente de deslocamento ou de posse mansa e pacífica.
Quando se diz que a coisa passou para o poder do agente, isso significa que
houve a inversão da posse. Por isso, ela é também conhecida como teoria da
inversão da posse. Vale ressaltar que, para esta corrente, o furto se consuma
mesmo que o agente não fique com a posse mansa e pacífica. A coisa é retirada
da esfera de disponibilidade da vítima (inversão da posse), mas não é necessário
que saia da esfera de vigilância da vítima (não se exige que o agente tenha
posse desvigiada do bem).
REPOUSO NOTURNO: É o período em que, à noite, pessoas se recolhem para
o descanso diário. A razão da agravante está ligada ao maior perigo ao qual está
submetido o bem, em razão da precariedade de vigilância decorrente do horário.
(Obs.: Tanto o STJ quanto o STF dispensam a habitação do local onde ocorre o
furto, permitindo a incidência da majorante até mesmo em furtos de
estabelecimentos comerciais). Pode incidir a causa de aumento de pena no furto
simples ou qualificado (Súmula 511/STJ).
FURTO PRIVILEGIADO (furto mínimo): Requisitos: a) agente Primário: É aquele
que não é reincidente, ainda que tenha condenações no passado; b) Coisa de
pequeno valor: Coisa de até 01 Salário-Mínimo (ao tempo do fato). Lesão
mínima. É DIFERENTE de “furto insignificante”. Pode ser aplicada a causa de
diminuição de pena com as qualificadoras de ordem objetiva (isto é, relacionadas
ao modo de execução, tempo e lugar do crime, bem como dos instrumentos
utilizados). Não pode ser aplicada com qualificadora subjetiva (que dizem
respeito a pessoa doa gente, p. ex., com abuso de confiança).
PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: Para que incida o princípio da insignificância,
é necessário que estejam presentes os seguintes requisitos construídos pela
jurisprudência do STF/STJ: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma
periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
FURTO DE SEMOVENTE (ANIMAL) (art. 155, §6º, do Código Penal –
acrescentado pela Lei n. 13.330/2016). Estabeleceu nova QUALIFICADORA
para o crime de furto. Veja a redação do parágrafo inserido: Art. 155, § 6º A
pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente
domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da
subtração.
Desse modo, se o agente subtrai semovente domesticável de produção (ex: um
boi, uma galinha, um porco, uma cabra etc.), ele não mais responderá pela pena
do caput do art. 155 do CP e sim por este § 6º.
150

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Abigeato: O § 6º do art. 155 pune mais gravosamente o abigeato, que é o nome


dado pela doutrina para o furto de gado. Importante destacar que o abigeato
abrange não apenas o furto de bovinos, mas também de outros animais
domesticáveis, como caprinos, suínos etc.
Vale ressaltar que haverá a incidência da referida qualificadora ainda que o
larápio mate o semovente ou venha a dividi-lo em partes no local da subtração.
Destarte, pouco importa seja subtraído o animal vivo ou morto, integralmente ou
somente uma das suas partes. Em qualquer situação terá incidência a figura
qualificada prevista no art. 155, § 6º, do CP.
Se o agente subtrai uma peça de picanha de uma residência, de um
supermercado ou mesmo de um açougue, ela responderá pela nova
qualificadora do § 6º do art. 155? RESPOSTA: Não. O § 6º aplica-se para o
caso de furto de semovente “dividido em partes no local da subtração”. Essa
divisão deve ser efetuada pelo agente no local em que furto é praticado.
Caso o animal tenha sido legitimamente dividido pelo seu proprietário e suas
diversas partes tenham seguido destinos diferentes, não se pode dizer que ainda
exista aí um semovente. Uma peça de picanha, de costela, de maminha etc.,
isoladamente considerada, não pode ser equiparada a um semovente.
ROUBO
BEM JURÍDICO TUTELADO: patrimônio + integridade física ou liberdade ou vida
(decorrentes de violência ou grave ameaça  crime pluriofensivo).
Precipuamente, protege-se o patrimônio, posse ou detenção da coisa.
Mediatamente, tutelam-se a integridade física, a liberdade, bem como a vida da
vítima (no caso do latrocínio).
A violência empregada no roubo pode ser própria (física) ou impópria (por meio
de psicotrópicos, hipnose etc).
ROUBO PRÓPRIO (artigo 157, caput): violência/grave ameaça antecedente e
subtração subsequente ou concomitante; ROUBO IMPRÓPRIO (“roubo por
aproximação”) (art. 157, §1º): Emprego de violência física ou grave ameaça,
APÓS a subtração da coisa, como forma de assegurar a detenção da coisa ou a
impunidade do crime. Percebe-se que aqui, a conduta criminosa é o oposto do
roubo próprio: Primeiro ocorre a subtração (ato antecedente), depois a violência
ou grave ameaça (atos subsequentes). (OBS.: ATENÇÃO: Para a configuração
do roubo impróprio é INDISPENSÁVEL o prévio apoderamento da coisa. Se a
violência ocorre antes ou durante a subtração, estar-se-á diante de roubo
próprio)
STF e STJ: não aplicam o princípio da insignificância no roubo.
151

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ROUBO MAJORADO PELA PRIVAÇÃO DA LIBERDADE X ROUBO EM


CONCURSO COM SEQUESTRO

ROUBO MAJORADO ROUBO + SEQUESTRO


Privação da liberdade da vítima é A privação da liberdade não é
um meio necessário para o necessária.
sucesso da detenção da coisa ou
para a impunidade do crime
(garantir a fuga).
A privação não é prolongada. Dura A privação da liberdade é
o tempo necessário para o prolongada: dura mais que o
sucesso da empreitada. necessário à subtração da coisa.
Ex.: Assalto a casa, coloco todos Exemplo: Assaltante rouba carro
os moradores no banheiro, e deixa o dono no porta-malas por
subtraio os pertences e vou várias horas, enquanto faz seus
embora. assaltos a banco pela cidade.

QUESTÕES-TREINO
Furto
Em uma pequena mercearia de São Paulo, Roberto se aproveita de um
momento de distração dos funcionários presentes e apanha três garrafas
de cerveja de pequeno valor não vigiadas, dirigindo-se, em seguida, à saída
do estabelecimento com as mercadorias ocultas sob sua jaqueta. No
entanto, logo após deixar o recinto, é abordado por seguranças e
voluntariamente admite ter subtraído os produtos com intento de consumi-
los, sem pagar por eles.
Diante dessa situação:
a) Identifique o tipo penal referente à infração praticada, abordando a
sua natureza no tocante ao bem jurídico protegido, bem como, a
possibilidade de aplicação do princípio da insignificância no caso
apresentado e os seus efeitos.
b) Instaurada fase investigatória de persecução penal, verifica-se que
os seguranças da mercearia tiveram conhecimento da conduta de
Roberto após a mesma ter sido registrada por câmeras de vigilância,
intermitentemente observadas por funcionário. Com base apenas
nesses dados, é possível dizer que se trata de crime impossível?
152

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Responda com amparo no entendimento majoritariamente


consagrado pela jurisprudência.
c) Suponha que, abordado pelos seguranças, Roberto tenha entrado
em luta corporal com os mesmos antes de conseguir se evadir do
local. A conduta praticada configura o mesmo tipo penal da situação
inicialmente narrada? Justifique e, em caso negativo, identifique
qual a figura típica em questão.

Respostas:
a) Trata-se do crime de furto (art. 155 do Código Penal), crime contra o
patrimônio que, em princípio, conforme entendimento jurisprudencial
consolidado, admite aplicação do princípio da insignificância, acarretando o
reconhecimento de ausência de tipicidade material da conduta. Para tanto, a
conduta praticada deve atender a requisitos consolidados pela jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal: mínima ofensividade da conduta; ausência de
periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade da conduta; e
inexpressividade da lesão jurídica. Dessa maneira, pelo último requisito, o valor
da res furtiva deve ser de pequena monta. É relevante destacar, ainda, que a
conduta proibida no furto exclui a violência e a grave ameaça como meios de
execução, diferentemente do roubo, que, para a jurisprudência, não permite
aplicação do princípio da insignificância, por esse motivo (RHC 106360 – DF, 1ª.
T., Rel. Rosa Weber, 18.09.2012).
b) Não. Segundo o entendimento consolidado pela jurisprudência, o simples fato
de a conduta ser praticada em ambiente monitorado não é suficiente para a
configuração de crime impossível, que exige a impossibilidade de consumação
do crime por “ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do
objeto” (art. 17 do Código Penal), a excluir a tipicidade da conduta. Em outras
palavras, não há crime, porque o agente jamais conseguiria consumá-lo; o bem
jurídico protegido sequer foi posto em risco. Se o caso concreto apontar que o
agente tinha alguma possibilidade de subtrair coisa alheia móvel, adquirindo a
153

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sua posse, não há que se falar em crime impossível. Como exemplo, menciona-
se a possibilidade de falha no sistema de vigilância ou de fuga do agente do
recinto, por saída não vigiada. Com efeito, no caso em tela, a existência de
câmeras de vigilância no recinto não impede que o agente logre consumar o
crime de furto, tanto é assim que conseguiu deixar o recinto com as garrafas de
cerveja. Ressalva pode ser feita com relação a julgado em que se reconheceu
caracterização de crime impossível, em situação na qual funcionários do
estabelecimento “monitoravam, ininterruptamente, todo o iter criminis”, o que
“…tornou impossível a consumação do crime, dada a ineficácia absoluta do meio
empregado” (STF, HC nº 144.851, Rel. Dias Toffoli).
c) Não. Trata-se de crime de roubo com violência imprópria, (art. 157, §1º, CP),
em que a violência ou grave ameaça é praticada após a subtração, como meio
para “assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para
terceiro”.

SUPERQUESTÃO-ESTUDO
1) O que pode ser considerado “arma”?
Para fins de definição do conteúdo podem ser incluídos no conceito de arma:
• Arma própria: é o instrumento vulnerante, com ou sem a finalidade bélica;
isto é, aquele que é destinado ao ataque ou defesa (Ex.: revólver).
• Arma imprópria: quaisquer outros "artefatos" capazes de causar dano à
integridade física do ser humano ou de coisas, como por exemplo uma garrafa
de vidro quebrada, um garfo, um espeto de churrasco, uma chave de fenda etc.
2) Se o agente emprega no roubo uma “arma” de brinquedo, haverá a
referida causa de aumento?
NÃO. Até 2002, prevalecia que sim. Havia até a Súmula 174 do STJ afirmando
isso. Contudo, essa súmula foi cancelada, de modo que, atualmente, no crime
de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo não autoriza o aumento da
pena.
Fundamentos do cancelamento da Súmula
a) A arma de brinquedo, não obstante caracterize a ameaça elementar do
roubo, não gera um maior risco à incolumidade pessoal da vítima, que foi
exatamente o que o legislador buscou impedir com a criação da majorante em
análise.
b) Trabalha-se aqui com o Princípio da lesividade e com a Teoria da
Imputação objetiva: A arma de brinquedo não é capaz de criar ou incrementar o
risco proibido.
154

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3) É necessário que a arma utilizada no roubo seja apreendida e periciada


para que incida a majorante?
NÃO. O reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do
Código Penal prescinde (dispensa) da apreensão e da realização de perícia na
arma, desde que provado o seu uso no roubo por outros meios de prova.
Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo na
arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova,
nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.
4) Se, após o roubo, foi constatado que a arma empregada pelo agente
apresentava defeito, incide mesmo assim a majorante?
Depende:
a) Se o defeito faz com que o instrumento utilizado pelo agente seja
absolutamente ineficaz, não incide a majorante. Ex.: revólver que não possui
mecanismo necessário para efetuar disparos. Nesse caso, o revólver defeituoso
servirá apenas como meio para causar a grave ameaça à vítima, conforme exige
o caput do art. 157, sendo o crime o de roubo simples;
b) Se o defeito faz com que o instrumento utilizado pelo agente seja
relativamente ineficaz, INCIDE a majorante. Ex.: revólver que algumas vezes
trava e não dispara. Nesse caso, o revólver, mesmo defeituoso, continua tendo
potencialidade lesiva, de sorte que poderá causar danos à integridade física,
sendo, portanto, o crime o de roubo circunstanciado.
5) O Ministério Público que deve provar que a arma utilizada estava em
perfeitas condições de uso?
NÃO. Cabe ao réu, se assim for do seu interesse, demonstrar que a arma é
desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de
brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão (STJ EREsp
961.863/RS).
6) Se, após o roubo, foi constatado que a arma estava desmuniciada no
momento do crime, incide mesmo assim a majorante?
NÃO. A utilização de arma desmuniciada, como forma de intimidar a vítima do
delito de roubo, caracteriza o emprego de violência, porém, não permite o
reconhecimento da majorante de pena, já que esta está vinculada ao potencial
lesivo do instrumento, pericialmente comprovado como ausente no caso, dada a
sua ineficácia para a realização de disparos (STJ HC 190.067/MS).
155

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7) Além do roubo qualificado, o agente responderá também pelo porte


ilegal de arma de fogo (art. 14 ou 16, da Lei n. 10.826/2003)?
Em regra, não. Geralmente, o crime de porte ilegal de arma de fogo é absorvido
pelo crime de roubo circunstanciado. Aplica-se o princípio da consunção,
considerando que o porte ilegal de arma de fogo funciona como crime meio para
a prática do roubo (crime fim), sendo por este absorvido.
“A conduta de portar arma ilegalmente é absorvida pelo crime de roubo, quando,
ao longo da instrução criminal, restar evidenciado o nexo de dependência ou de
subordinação entre as duas condutas e que os delitos foram praticados em um
mesmo contexto fático, incidindo, assim, o princípio da consunção” (STJ HC
178.561/DF).
No entanto, poderá haver condenação pelo crime de porte em concurso material
com o roubo se ficar provado nos autos que o agente portava ilegalmente a arma
de fogo em outras oportunidades antes ou depois do crime de roubo e que ele
não se utilizou da arma tão somente para cometer o crime patrimonial.

QUESTÕES-TREINO
No dia 21 de abril de 2018, na Rua das Flores, nesta Comarca, Bravo
Charlie, com o emprego de uma faca de cozinha, proferiu grave ameaça à
vítima Francisca e dela subtraiu a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais)
e um aparelho de telefonia celular. Por crime o agente irá responder?
Considere que o Ministério Público recebeu o inquérito policial relatado
para oferecimento da denúncia em 09 de maio de 2018.

Resposta. Para melhor adequação típica devemos levar em consideração que o


fato aconteceu em data anterior ao início de vigência da Lei Federal n. 13.654/18
(que entrou em vigor em 23 de abril de 2018). Assim, considerando que o aludido
dispositivo legal revogou expressamente o inciso I, do § 2º do, art. 157 do Código
Penal (que previa a causa de aumento de fogo pelo emprego de arma – leia-se,
156

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qualquer arma própria ou imprópria), o agente, em tese, responderia por roubo


simples (artigo 157, caput, do Código Penal), diante da aplicação retroativa da
lei posterior mais benéfica. É salutar lembrar que a Lei Federal n. 13.654/18,
apesar de agravar a resposta penal nos crimes de furto qualificado e de roubo
quando envolvam explosivos e do crime de roubo praticado com emprego de
arma de fogo ou do qual resulte lesão corporal grave, deixou de considerar crime
as modalidades de roubo que envolva armas (próprias ou impróprias) que não
se qualificam como “armas de fogo ou explosivos”. Sem se questionar acerca da
eventual violação ao princípio da proporcionalidade (sob o aspecto da proibição
da proteção deficiente ou insuficiente), é certo que Ministério Público do Estado
de São Paulo (AVISO 162/18 – PGJ – CaOCrim) possui entendimento de que o
inciso I, do § 2º do, art. 157 do Código Penal, ainda permanece válido, diante da
suposta inconstitucionalidade formal da Lei Federal n. 13.654/18, em razão de
vício no processo legislativo exclusivamente em relação ao dispositivo que
revogou a norma mencionada.

QUESTÕES-TREINO
Crimes contra o patrimônio
Sobre os crimes contra o patrimônio, responda:
a) Discorra brevemente sobre a distinção entre a tentativa e o crime de
roubo na forma consumada, levando em conta a natureza da infração
e o momento da consumação, conforme entendimento sumulado
pelo Superior Tribunal de Justiça.
b) Luciano, na condução de bicicleta, em alta velocidade, choca-se com
transeunte na calçada e, ato contínuo, arrebata corrente de ouro que
este usava, ocasionando-lhe ferimentos no pescoço. Qual a infração
penal praticada? Justifique.
c) Diferencie a extorsão cometida mediante restrição da liberdade da
vítima, praticada como condição necessária para obtenção da
vantagem econômica (art. 158, §3º, CP), da extorsão mediante
sequestro (art. 159, CP).
157

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Respostas:
a) Por se tratar de crime material, o crime de roubo (art. 157, CP) se consuma
com a produção do resultado naturalístico (subtração de coisa alheia móvel)
previsto no tipo penal. Conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal
de Justiça (Súmula nº 582), essa consumação do crime se dá: “… com a inversão
da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que
por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação
da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
Ou seja, por esse entendimento, o roubo se consuma quando ultrapassado o
momento da inversão da posse do bem (subtração), retirando-o da esfera de
vigilância da vítima e tendo a sua livre disponibilidade, ainda que por breve
período e sujeitando-se a perseguição imediata, consagrando a chamada “teoria
da amotio”. Contrario sensu, o roubo é tentado se o agente, mesmo se valendo
dos meios de execução “violência ou grave ameaça”, não obtiver a posse da
coisa.
b) Trata-se de crime de roubo, em que a subtração se dá por arrebatamento da
coisa trazida junto ao corpo da vítima, praticado mediante violência. Veja-se que
previamente à subtração por arrebatamento, houve contato físico contundente
entre autor e vítima da infração, que também sofreu lesões físicas no pescoço
em função do ato de subtração, afastando a configuração do crime de furto. Ou
seja, houve ofensa à integridade física da vítima, caracterizando violência como
meio de execução da subtração, não direcionada apenas à coisa que se
pretende subtrair, mas à própria vítima, configurando-se o roubo.
c) Há pelo menos três critérios de distinção possíveis: quantidade de tempo pelo
qual a vítima tem tolhida sua liberdade, em ambos os casos, meio de execução
para obtenção de vantagem pelo agente; a vantagem almejada pelo agente e a
hediondez. A extorsão cometida mediante restrição da liberdade é forma
qualificada de extorsão, prevista no art. 158, §3º, do Código Penal, em que a
restrição da liberdade é menos duradoura que a privação da liberdade e se dá
apenas pelo tempo necessário para a obtenção de vantagem de natureza
econômica. Exemplo: a vítima é levada ao caixa eletrônico pelos agentes, para
que efetue saque de numerário, período em que tem a sua liberdade restringida
(“saidinha”). Não se trata de crime hediondo, pelo princípio da reserva legal, não
sendo indicado no rol taxativo da Lei 8.072/1990. Já a privação da liberdade,
158

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contida no tipo do crime de extorsão mediante sequestro (art. 159, CP), se protrai
no tempo, devendo ser duradoura o suficiente para que o agente, por exemplo,
exija de familiares da vítima o “pagamento de qualquer vantagem, como
condição ou preço do resgate”, ou seja, não é preciso que a vantagem almejada
seja econômica. Frise-se se tratar de crime hediondo (art. 1º, inciso IV, da Lei
8.072/1990).

QUESTÕES-TREINO
Extorsão e Concussão
Adélia toma conhecimento de que seu vizinho, Tércio, sofre investigação
criminal por suposto cometimento de crime de estupro de vulnerável (art.
217-A do Código Penal), temendo ele que pessoas de sua família e da
comunidade em que vive saibam da existência da persecução penal em
curso. Munida dessa informação, Adélia, recém-aprovada em concorrido
concurso público para a carreira de membro do Ministério Público e na
iminência de tomar posse no cargo, exige de Tércio alta soma em dinheiro
para si, sob promessa de, quando Promotora de Justiça, providenciar o
arquivamento do procedimento investigatório. Na situação descrita, Adélia
praticou crime de extorsão? Justifique e, em caso negativo, identifique a
figura típica eventualmente aplicada, trazendo ao menos três diferenças
entre a extorsão e a infração praticada.

Resposta: Não. Adélia não praticou crime de extorsão, mas sim, de concussão
(art. 316 do Código Penal). Em ambos os casos, o preceito primário consiste em
conduta intimidatória, almejando obter de outrem uma vantagem indevida.
Entretanto, sobressaem muitas diferenças entre as duas infrações.
159

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A extorsão:
 é crime contra o patrimônio e crime comum, isto é, passível de
cometimento por qualquer pessoa na condição de autor, inclusive,
funcionário público;
 tem no núcleo do tipo o verbo “constranger”, o meio de execução deve ser
“violência ou grave ameaça” e o fim almejado pelo agente é
necessariamente uma vantagem econômica indevida, de modo que a
vítima faça, tolere que se faça ou deixe de fazer alguma coisa;
 tem pena para a forma simples de reclusão de 4 a 10 anos e multa.

Já a concussão:
 é crime contra a Administração Pública e crime próprio, só podendo ser
praticado por funcionário público, na condição de autor;
 tem no núcleo do tipo verbo “exigir, para si ou para outrem”, almejando
que a vítima proporcione vantagem indevida, e o meio de execução
decorre da própria condição de funcionário público (isto é, a intimidação
decorre do próprio cargo, sua autoridade e respeito), isto é, não reclama
“violência ou grave ameaça”; por fim, a vantagem indevida não precisa
ser econômica, embora possa sê-lo;
 tem pena para a forma simples de reclusão de 2 a 8 anos e multa.

É importante frisar que, embora Adélia não fosse ainda Membro do Ministério
Público ao tempo da conduta, exigiu vantagem econômica de Tércio se valendo
do cargo público no qual viria a ser investida, incorrendo na prática de
concussão.53

Crimes contra a vida


QUESTÃO-TREINO
No dia 15 de agosto de 2018, por volta de 01h50min., na cidade e Comarca
de São Paulo, o denunciado João, imbuído de animus necandi, efetuou
disparos de arma de fogo contra sua companheira, Maria, causando-lhe
lesões que provocaram sua morte, conforme laudo de necropsia juntado

53BITTENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
VELLUDO SALVADOR NETTO, Alamiro. “Dos Crimes Contra o Patrimônio”. In: REALE JÚNIOR,
M (coord.). Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2017. pp. 469-511.
160

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aos respectivos autos. O denunciado agiu torpemente motivado, em razão


de infundado ciúme, após a vítima ter atendido a ligação telefônica de um
amigo. O delito foi praticado contra mulher, em contexto de violência
doméstica e familiar, pois o denunciado e a vítima mantinham união
estável.
a) É possível que o agente seja condenado pelas qualificadoras de motivo
torpe e feminicídio?
b) O que são as “razões de condição de sexo feminino” previstas no artigo
121, VI, do Código Penal, que configuram o crime de feminicídio?

R: a) Sim. Em recente julgado, o STJ adotou posicionamento no sentido de que


não caracteriza bis in idem o reconhecimento das qualificadoras de motivo torpe
e de feminicídio no crime de homicídio praticado contra mulher em situação de
violência doméstica e familiar54. Isso porque, para o STJ, a qualificadora do
feminicídio (art. 121, VI, do CP) é de natureza objetiva e incide nos crimes
praticados contra a mulher em razão do seu gênero feminino e/ou sempre que o
crime estiver atrelado à violência doméstica e familiar propriamente dita,
enquanto que a torpeza é de cunho subjetivo (relacionada aos motivos que
levaram o agente a praticar o delito), sendo, portanto, possível a incidência das
duas qualificadoras no caso concreto. b) O próprio Código Penal inseriu norma
penal interpretativa para esclarecer o significado dessa expressão55, tratando-se
das hipóteses em que o crime envolve violência doméstica ou familiar ou
menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

54 STJ. 6a Turma. HC 433.898-RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 24/04/2018 (Info 625)
(Fonte: Dizer o Direito).
55 Art.121, § 2º-A do Código Penal.
161

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QUESTÃO-TREINO
No ano de 2004 iniciou-se discussão no STF acerca da possibilidade de
antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia, com a
propositura de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde,
pleiteando o direito de que gestantes nessa situação pudessem
interromper a gestação sem a necessidade de autorização judicial ou
permissão específica do Estado. Diante do julgamento da ADPF nº 54 no
ano de 2012, discorra brevemente sobre o atual entendimento acerca da
questão e os principais aspectos da decisão do STF.

R: Atualmente, a conduta de interromper a gravidez de feto anencéfalo é atípica,


não se subsumindo à nenhuma das figuras previstas nos artigos 124, 126 e 128,
incisos I e II do Código Penal. Dentre os fundamentos utilizados pelo STF no
julgamento da ADPF, pode-se citar, resumidamente, a laicidade do Estado, a
equiparação do feto anencéfalo ao natimorto cerebral, a impossibilidade de
manutenção da gravidez apenas para viabilizar eventual doação de órgãos e no
próprio direito de escolha da mulher em prosseguir ou não com a gestação, a fim
de garantir sua higidez física e psíquica56.

QUESTÃO-TREINO
José agride fisicamente seu irmão Pedro após uma discussão em uma
partida de futebol, causando-lhe lesões corporais de natureza leve. Diante
desses fatos, o Ministério Público ofereceu denúncia em face de José,
imputando-lhe a prática do delito previsto no artigo 129, § 9º do Código
Penal. Considerando que o crime não ocorreu no ambiente familiar, é
correta a imputação do delito de lesão corporal leve qualificada pela
violência doméstica?

56 Fonte: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adpf54.pdf.
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R: Sim. Preliminarmente, é de se mencionar ser pacífico na Jurisprudência o


posicionamento no sentido de que a qualificadora prevista no § 9º do artigo 129
do Código Penal aplica-se também às lesões corporais cometidas contra
homem, no âmbito das relações domésticas57. É cabível, ainda, a incidência da
qualificadora do §9º do CP, ainda que a lesão corporal não tenha sido praticada
no âmbito doméstico, visto que uma das formas de se praticar o crime é
simplesmente cometer lesão corporal contra ascendente, descendente, irmão,
cônjuge ou companheiro. Verificada a ocorrência do delito contra algum desses
sujeitos, estará configurada a forma qualificada, independentemente do local da
agressão58.

Dos crimes contra a Administração Pública

1) Leis relacionadas ao tema

Artigos 312 a 327 do Código Penal

2) Jurisprudência Sumulada dos Tribunais superiores


(Súmula 330/STJ) A notificação do funcionário público, nos termos do art.
514 do Código de Processo Penal, não é necessária quando a ação penal for
precedida de inquérito policial.

57Vide STJ. 5a Turma. RHC 27.622-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 7/8/2012.
58 Assim, decidiu o STJ: Não é inepta a denúncia que se fundamenta no art. 129, § 9o, do CP –
lesão corporal leve –, qualificada pela violência doméstica, tão somente em razão de o crime não
ter ocorrido no ambiente familiar. STJ. 5a Turma. RHC 50.026-PA, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, julgado em 3/8/2017 (Info 609) (Fonte: Dizer o Direito).
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(Súmula n. 599/STJ) O princípio da insignificância é inapçicável aos


crimes contra a administração pública.

3) Informativos
(Teses/STJ) É possível o agravamento da pena-base nos delitos
praticados contra a Administração Pública com fundamento no elevado prejuízo
causado aos cofres públicos, a título de consequências do crime
(Tese/STJ) A regularidade contábil atestada pelo Tribunal de Contas não
obsta a persecução criminal promovida pelo Ministério Público, ante o princípio
da independência entre as instâncias administrativa e penal.
(Teses/STJ) A agravante prevista no art. 61, II, g, do Código Penal não é
aplicável nos casos em que o abuso de poder ou a violação de dever inerente
ao cargo configurar elementar do crime praticado contra a Administração
Pública.
(Teses/STJ) Somente após o advento da Lei 9.983/2000, que alterou a
redação do art. 327 do Código Penal, é possível a equiparação de médico de
hospital particular conveniado ao Sistema Único de Saúde - SUS a funcionário
público para fins penais.
(Teses/STJ) Os advogados dativos, nomeados para exercer a defesa de
acusado necessitado nos locais onde não existe Defensoria Pública, são
considerados funcionários públicos para fins penais, nos termos do art. 327 do
Código Penal.
(Tese/STJ) A prática de crime contra a Administração Pública por
ocupantes de cargos de elevada responsabilidade ou por membros de poder
justifica a majoração da pena base.
(Tese/STJ) A elementar do crime de peculato se comunica aos coautores
e partícipes estranhos ao serviço público.
(Tese/STJ) A consumação do crime de peculato-apropriação (art. 312,
caput, 1.ª parte, do Código Penal) ocorre no momento da inversão da posse do
objeto material por parte do funcionário público
(Tese/STJ) A consumação do crime de peculato-desvio (art. 312, caput,
2ª parte, do CP) ocorre no momento em que o funcionário efetivamente desvia o
dinheiro, valor ou outro bem móvel, em proveito próprio ou de terceiro, ainda que
não obtenha a vantagem indevida.
(Tese/STJ) A reparação do dano antes do recebimento da denúncia não
exclui o crime de peculato doloso, diante da ausência de previsão legal, podendo
configurar arrependimento posterior, nos termos do art. 16 do CP
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(Tese/STJ)A instauração de ação penal individualizada para os crimes de


peculato e sonegação fiscal em relação aos valores indevidamente apropriados
não constitui bis in idem.
(Tese/STJ) Compete à Justiça Federal o julgamento do crime de peculato
se houver possibilidade de utilização da prova do referido delito para elucidar
sonegação fiscal consistente na falta de declaração à Receita Federal do
recebimento dos valores indevidamente apropriados.
(Tese/STJ) Compete à Justiça Federal processar e julgar desvios de
verbas públicas transferidas por meio de convênio e sujeitas a fiscalização de
órgão federal.
(Tese/STJ) Não há bilateralidade entre os crimes de corrupção passiva e
ativa, uma vez que estão previstos em tipos penais distintos e autônomos, são
independentes e a comprovação de um deles não pressupõe a do outro.
(Tese/STJ) No crime de corrupção passiva, é indispensável haver nexo
de causalidade entre a conduta do servidor e a realização de ato funcional de
sua competência.
(Tese/STJ) O crime de corrupção passiva praticado pelas condutas de
“aceitar promessa” ou “solicitar” é formal e se consuma com a mera solicitação
ou aceitação da vantagem indevida.
(Tese/STJ) O crime de corrupção ativa é formal e instantâneo,
consumando-se com a simples promessa ou oferta de vantagem indevida.
(Tese/STJ) Não há flagrante quando a entrega de valores ocorre em
momento posterior a exigência, pois o crime de concussão é formal e o
recebimento se consubstancia em mero exaurimento.
(Tese/STJ) Comete o crime de extorsão e não o de concussão, o
funcionário público que se utiliza de violência ou grave ameaça para obter
vantagem indevida.

Breves comentários
O Código Penal, em seus artigos 312 a 327 regula os crimes praticados
por funcionário público contra a administração em geral. Será sujeito ativo de
qualquer dos crimes previstos nos arts. 312 a 326 do CP o funcionário público.
Importante anotar que a doutrina cuidou de classificar os crimes
funcionais em dois grupos: a) crimes funcionais próprios (ou puros, ou
propriamente ditos) são aqueles em que, eliminada a condição de funcionário
público do agente delitivo, inexistirá crime (atipicidade penal absoluta). É o que
se verifica, por exemplo, com o crime de prevaricação (art. 319 do CP) e; b)
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crimes funcionais impróprios (ou impuros, ou impropriamente ditos) são aqueles


que, eliminada a condição de funcionário público do agente delitivo, este
responderá por outro crime (atipicidade penal relativa). É o que ocorre, por
exemplo, com o crime de peculato (art. 312 do CP). Se o agente não for
funcionário público e se apropriar de coisa alheia móvel particular que estiver em
sua posse, responderá por apropriação indébita (art. 168 do CP) e, não, peculato
(art. 312 do CP).
O conceito de funcionário é expresso no próprio Código Penal (art. 327,
caput), nele sendo compreendido o conceito de funcionário público por
equiparação (art. 327, §1º).
Os tipos penais em espécie, tendo em vista a finalidade do presente
trabalho no que se refere à abordagem concisa e objetiva de prováveis temas
para prova escrita, não serão vistos individualmente.

QUESTÃO-TREINO
Peculato eletrônico
Segundo a doutrina, o que vem a ser o peculato eletrônico?

Resposta: É o delito previsto no artigo 313-A do Código Penal (Inserção de


dados falsos em sistema de informação), no qual o agente insere dados falsos,
facilita a inserção de dados falsos, altera ou exclui indevidamente dados nos
sistemas informatizados da Administração Pública. Considerando que as
condutas típicas recaem sobre dados em sistema informatizado, convencionou-
se denominar tal crime de peculato eletrônico. Cuidado, pois o crime previsto no
artigo 313-B do Código Penal tem como objeto jurídico o próprio programa
(software) que é alterado, e não as informações nele contidas.
166

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Legislação Penal Especial: Crimes de responsabilidade de Prefeitos


Municipais. Crimes eleitorais. Crimes referentes a licitações e contratos
administrativos.

QUESTÃO-TREINO
Crimes de responsabilidade de prefeitos
Quais as principais espécies de infrações previstas pelo Decreto-Lei 201/67?

Resposta: O mencionado Decreto-Lei prevê os crimes de responsabilidade


impróprios e as infrações político-administrativas (crimes de responsabilidade
próprios) dos prefeitos municipais. O artigo primeiro elenca os crimes de
responsabilidade impróprios, de ação pública, sujeitos ao julgamento do Poder
Judiciário (no caso, compete aos Tribunais de Justiça, por força do art. 29, X, da
CF, sendo válido verificar também o teor do enunciado 702 da súmula do STF),
sem necessidade de intervenção da Câmara Municipal, tendo como
consequências da condenação definitiva: além da prisão (na maioria das
hipóteses é detenção, sendo que a reclusão - de dois a doze anos - é cominada
apenas nos casos de apropriação/desvio ou uso indevido de bens/rendas
públicas), também a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos,
para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem
prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.
Já o artigo quarto elenca as infrações político administrativas (crimes de
responsabilidade próprios), que serão julgadas pela Câmara Municipal.
167

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QUESTÃO-ESTUDO
Crimes eleitorais e leis aplicáveis
Quais são os principais diplomas normativos aplicáveis aos crimes eleitorais?
Resposta: Além do próprio Código Eleitoral, que traz disposições preliminares e
prevê um significativo elenco dos crimes eleitorais em espécie, e das outras leis
eleitorais que prevêem delitos específicos (Lei das Eleições, Lei das
Inelegibilidades, dentre outras), aplica-se também a parte geral do Código Penal.
Especificamente quanto aos crimes eleitorais cometidos por meio da imprensa,
do rádio ou da televisão, aplicam-se exclusivamente as normas do Código
Eleitoral e as eventuais remissões a outras leis nele contempladas. De acordo
com parte da doutrina, quando temos uma conduta tipificada tanto no Código
Penal quanto na legislação eleitoral, estamos diante de um crime eleitoral
impróprio, devendo ser aplicados os postulados de solução dos conflitos
aparentes de normas, tais como o princípio da especialidade. Importante
também lembrar que, de acordo com o artigo 283, do Código Eleitoral: “Art. 283.
Para os efeitos penais são considerados membros e funcionários da Justiça
Eleitoral: I - os magistrados que, mesmo não exercendo funções eleitorais,
estejam presidindo Juntas Apuradoras ou se encontrem no exercício de outra
função por designação de Tribunal Eleitoral; II - Os cidadãos que
temporariamente integram órgãos da Justiça Eleitoral; III - Os cidadãos que
hajam sido nomeados para as mesas receptoras ou Juntas Apuradoras; IV - Os
funcionários requisitados pela Justiça Eleitoral. § 1º Considera-se funcionário
público, para os efeitos penais, além dos indicados no presente artigo, quem,
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou
função pública. § 2º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal ou em sociedade de economia
mista”.

QUESTÃO-ESTUDO
Licitações e crimes
Quais são as principais especificidades dos crimes referentes a licitações
e contratos administrativos (Artigos 81-85 e 89-99 da Lei 8.666/93).
Resposta: Podemos apontar, como algumas das especificidades mais
importantes: “pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos
crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função
de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública,
sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada
direta ou indiretamente pelo Poder Público” (artigo 84, §2o); “Os crimes definidos
nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando
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servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego,


função ou mandato eletivo” (artigo 83); “O produto da arrecadação da multa
reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal”
(artigo 99, §2o); “Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele
que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou
emprego público. Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem
exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas,
além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as
demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público” (artigo 84,
caput e §1o). Além desses aspectos, é válido lembrar que a ação penal nesses
casos é sempre pública incondicionada (artigo 100).

Crimes contra pessoas com deficiência

QUESTÃO-TREINO
No que consistem os chamados crimes de cifra oculta e qual a relação que
podemos estabelecer entre eles e as pessoas com deficiência? Discorra,
sob o ponto de vista da inclusão social.

R: Os crimes cometidos contra as pessoas com deficiência (assim como os


crimes cometidos contra outras minorias - crianças, mulheres, idosos, etc), em
razão da imensa vulnerabilidade da vítima e da falta de consciência social acerca
da gravidade das condutas cometidas, acabam por compor os chamados crimes
de cifra oculta. Estes podem ser definidos como crimes concretamente
praticados mas que não irão integrar as estatísticas oficiais, por não terem sido
perseguidos policial ou judicialmente, havendo uma falta de interesse em apura-
los. Conforme aponta Alexandre de Matos Guedes, “o principal desafio que se
apresenta na defesa da pessoa com deficiência no plano penal – e também nos
outros planos – é buscar conscientizar os operadores jurídicos em geral, não
apenas quanto à existência dessas condutas específicas, mas também da
necessidade de sua aplicação dentro de uma cultura inclusiva. O que chamamos
aqui de cultura inclusiva não se refere apenas à compreensão comum de que
devemos perceber a existência da pessoa com deficiência como elemento
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integrante da sociedade, mas também ao fato de que os crimes contra a pessoa


com deficiência não pertencem ao imaginário comum dos juristas.59” Isso
equivale a dizer, portanto, que a previsão de crimes em defesa das pessoas com
deficiência não se demonstra, por si só, suficiente, se não vier acompanhada de
políticas públicas que se destinem a efetivar a inclusão social e à aplicar esse
tipo de política penal, em uma abordagem que envolva desde à sociedade ao
estado, incluindo-se aí os juristas. Nos ensina o mesmo autor que “A questão da
invisibilidade do outro como elemento de discriminação cultural se constitui um
dos maiores desafios para a inclusão de categorias de pessoas historicamente
relegadas (...)60”.

Crimes do Estatuto do Idoso

1) Leis relacionadas ao tema


Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 – Estatuto do Idoso.
Código Penal.
Breves comentários
Sujeito passivo: O sujeito passivo será o idoso, ou seja, pessoa maior de 60 anos
(art. 1º do Estatuto do Idoso).
Ação Penal: Os crimes praticados contra idosos serão processados por ação
penal incondicionada (art. 95 do Estatuto).
Cuidado – Lei 9.099/95 e Competência: O art. 94 da Lei prevê a possibilidade
de aplicação da Lei nº 9.099/95 aos crimes previstos no Estatuto do Idoso com
pena máxima de até 04 (quatro) anos. Entretanto, o STF, no âmbito da ADI 3096,
entendeu que são inconstitucionais as aplicações da transação penal e da
suspensão condicional do processo para os crimes praticados contra idosos,
independentemente da quantidade da pena abstrata prevista. Assim, tem-se
que:
a. aos crimes do Estatuto do Idoso que tenham pena máxima abstrata até
02 (dois) anos – e, portanto, caracterizados como infrações de menor
potencial ofensivo – é possível aplicação das medidas despenalizadoras
da Lei nº 9.099/95;

59
GUGEL, Maria Aparecida, MACIEIRA, Waldir, e RIBEIRO, Lauro, organizadores. Deficiência
no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficiência. Editora Obra
Jurídica, 2007, p.482.
60
GUGEL, Maria Aparecida, MACIEIRA, Waldir, e RIBEIRO, Lauro, organizadores. Deficiência
no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficiência. Editora Obra
Jurídica, 2007, p.481.
170

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b. os crimes que tenham pena abstrata máxima superior a 02 (dois) anos e


que não ultrapasse 04 anos, o delito será de competência do Juízo
Comum, com aplicação do procedimento da Lei nº 9.099/95, em que pese
a impossibilidade de aplicação dos benefícios da suspensão condicional
do processo, da transação penal e da composição dos danos civis e
c. os crimes que tenham pena máxima abstrata superior a 04 (quatro) anos
serão de competência do Juízo comum e será seguido o procedimento
comum ordinário.
Prescrição: o Estatuto do Idoso não traz previsão específica sobre prescrição. A
seu turno, o Código Penal prevê que a prescrição será contada pela metade aos
condenados que na data da sentença contem com mais de 70 (setenta) anos –
art. 115, do CP.

Principais tipos penais do Estatuto do Idoso:


 Art. 96, “caput” e parágrafos: Crime de discriminação de pessoa idosa;
 Art. 98: Crime de abandono de idoso;
 Art. 99, “caput” e parágrafos: formas de maus tratos a idosos;
 Art. 100: outras modalidades de discriminação a idoso;
 Art. 102: apropriação indébita de bens de idoso;
 Art. 104: crime de retenção de cartão magnético;
 Art. 109: “Impedir ou embaraçar ato do representante do Ministério
Público ou de qualquer outro agente fiscalizador”
Estelionato contra idoso: a Lei nº 13.228/15 acrescentou o §4º ao art. 171 do
Código Penal, passando a prever causa de aumento de pena ao estelionato
praticado em face de pessoa idosa (“Aplica-se a pena em dobro se o crime for
cometido contra idoso”).
171

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QUESTÃO-TREINO
Especificamente quanto aos crimes previstos no Estatuto do Idoso (Lei
10.741/03), é cabível transação penal quando a pena máxima privativa de
liberdade cominada não superar o patamar de 4 anos? (MPDFT – 31º
Concurso de Ingresso – Adaptada)

Resposta: Em que pese a previsão do art. 94 do Estatuto do Idoso sobre a


aplicação do procedimento previsto na Lei nº 9.099/95 aos crimes que tenham
pena máxima de quatro anos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
ADI nº 3096, entendeu que as medidas despenalizadoras são incompatíveis com
os crimes praticados contra o idoso, uma vez que o Estatuto visava a proteção
dos direitos dos idosos e não daqueles que violem os direitos do beneficiário da
lei. Por essa razão, a transação penal, assim como as demais medidas
despenalizadoras, apenas será cabível às infrações penais de menor potencial
ofensivo, cuja pena máxima é de dois anos.

Crimes de Tortura

1) Leis relacionadas ao tema


Lei 9.455/1997

2) Jurisprudência Sumulada dos Tribunais superiores

Súmula vinculante 11-STF: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência


e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia,
por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob
pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e
de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do estado
172

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3) Informativos

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. REPARAÇÃO DE


DANOS MATERIAIS E MORAIS. REGIME MILITAR. DISSIDENTE POLÍTICO
PRESO NA ÉPOCA DO REGIME MILITAR. TORTURA. DANO MORAL. FATO
NOTÓRIO. NEXO CAUSAL. NÃO INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL - ART. 1º DECRETO 20.910/1932. IMPRESCRITIBILIDADE. 1.
A dignidade da pessoa humana, valor erigido como um dos fundamentos da
República Federativa do Brasil, experimenta os mais expressivos atentados
quando engendradas a tortura e a morte, máxime por delito de opinião. 2. Sob
esse ângulo, dispõe a Constituição Federal: "Art. 1º. A República Federativa do
Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;" "Art. 5º. Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes; (...)
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;" 3. Destarte, o egrégio STF assentou que: "...o delito de tortura - por
comportar formas múltiplas de execução - caracteriza- se pela inflição de
tormentos e suplícios que exasperam, na dimensão física, moral ou psíquica em
que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vítima por atos de
desnecessária, abusiva e inaceitável crueldade. - A norma inscrita no art. 233 da
Lei nº 8.069/90, ao definir o crime de tortura contra a criança e o adolescente,
ajusta-se, com extrema fidelidade, ao princípio constitucional da tipicidade dos
delitos (CF, art. 5º, XXXIX). A TORTURA COMO PRÁTICA INACEITÁVEL DE
OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA. A simples referência normativa à tortura,
constante da descrição típica consubstanciada no art. 233 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, exterioriza um universo conceitual impregnado de
noções com que o senso comum e o sentimento de decência das pessoas
identificam as condutas aviltantes que traduzem, na concreção de sua prática, o
gesto ominoso de ofensa à dignidade da pessoa humana. A tortura constitui a
negação arbitrária dos direitos humanos, pois reflete - enquanto prática ilegítima,
imoral e abusiva - um inaceitável ensaio de atuação estatal tendente a asfixiar e,
até mesmo, a suprimir a dignidade, a autonomia e a liberdade com que o
indivíduo foi dotado, de maneira indisponível, pelo ordenamento positivo." (HC
70.389/SP, Rel. p. Acórdão Min. Celso de Mello, DJ 10/08/2001) 4. À luz das
cláusulas pétreas constitucionais, é juridicamente sustentável assentar que a
proteção da dignidade da pessoa humana perdura enquanto subsiste a
República Federativa, posto seu fundamento. 5. Consectariamente, não há falar
em prescrição da ação que visa implementar um dos pilares da República,
máxime porque a Constituição não estipulou lapso prescricional ao direito de
agir, correspondente ao direito inalienável à dignidade. 6. Outrossim, a Lei
9.140/95, que criou as ações correspondentes às violações à dignidade humana,
perpetradas em período de supressão das liberdades públicas, previu a ação
173

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

condenatória no art. 14, sem estipular-lhe prazo prescricional, por isso que a lex
specialis convive com a lex generalis, sendo incabível qualquer aplicação
analógica do Código Civil no afã de superar a reparação de atentados aos
direitos fundamentais da pessoa humana, como sói ser a dignidade retratada no
respeito à integridade física do ser humano. 7. Ação ordinária proposta com
objetivo de reconhecimento de danos materiais e morais, em face do Estado,
pela prática de atos ilegítimos decorrentes de perseguições políticas perpetradas
por ocasião do golpe militar de 1964, que culminaram na prisão do pai dos
autores, bem como na sua tortura, cujas consequências alega irreparáveis. 8. A
prova inequívoca da perseguição política à vítima e de imposição, por via
oblíqua, de sobrevivência clandestina, atentando contra a dignidade da pessoa
humana. 9. A indenização pretendida tem amparo constitucional no art. 8º, § 3º,
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. 10. Adjuntem-
se à lei interna, as inúmeras convenções internacionais firmadas pelo Brasil, a
começar pela Declaração Universal da ONU, e demais convenções específicas
sobre a tortura, tais como a Convenção contra a Tortura adotada pela
Assembleia Geral da ONU, a Convenção Interamericana contra a Tortura,
concluída em Cartagena, e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de São José da Costa Rica). 11. A dignidade humana desprezada, in
casu, decorreu do fato de ter sido o autor torturado revelando flagrante violação
a um dos mais singulares direitos humanos, os quais, segundo os tratadistas,
são inatos, universais, absolutos, inalienáveis e imprescritíveis. 12. A
exigibilidade a qualquer tempo dos consectários às violações dos direitos
humanos decorre do princípio de que o reconhecimento da dignidade humana é
o fundamento da liberdade, da justiça e da paz, razão por que a Declaração
Universal inaugura seu regramento superior estabelecendo no art. 1º que "todos
os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos". 13. A Constituição
federal funda-se na premissa de que a dignidade da pessoa humana é
inarredável de qualquer sistema de direito que afirme a existência, no seu corpo
de normas, dos denominados direitos fundamentais e os efetive em nome da
promessa da inafastabilidade da jurisdição, marcando a relação umbilical entre
os direitos humanos e o direito processual. 14. O egrégio STJ, em oportunidades
ímpares de criação jurisprudencial, vaticinou: "RECURSO ESPECIAL.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRISÃO, TORTURA E
MORTE DO PAI E MARIDO DAS RECORRIDAS. REGIME MILITAR. ALEGADA
PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. LEI N. 9.140/95. RECONHECIMENTO
OFICIAL DO FALECIMENTO, PELA COMISSÃO ESPECIAL DE
DESAPARECIDOS POLÍTICOS, EM 1996. DIES A QUO PARA A CONTAGEM
DO PRAZO PRESCRICIONAL. A Lei n. 9.140, de 04.12.95, reabriu o prazo para
investigação, e consequente reconhecimento de mortes decorrentes de
perseguição política no período de 2 de setembro de 1961 a 05 de outubro de
1998, para possibilitar tanto os registros de óbito dessas pessoas como as
indenizações para reparar os danos causados pelo Estado às pessoas
perseguidas, ou ao seu cônjuge, companheiro ou companheira, descendentes,
ascendentes ou colaterais até o quarto grau. omissis ...em se tratando de lesão
à integridade física, deve-se entender que esse direito é imprescritível, pois não
há confundi-lo com seus efeitos patrimoniais reflexos e dependentes. "O dano
174

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

noticiado, caso seja provado, atinge o mais consagrado direito da cidadania: o


de respeito pelo Estado à vida e de respeito à dignidade humana. O delito de
tortura é hediondo. A imprescritibilidade deve ser a regra quando se busca
indenização por danos morais consequentes da sua prática" (REsp n.
379.414/PR, Rel. Min. José Delgado, in DJ de 17.02.2003). Recurso especial
não conhecido." (REsp 449.000/PE, 2ª T., Rel. Min. Franciulli Netto, DJ
3/06/2003) 15. Recurso especial provido para afastar in casu a aplicação da
norma inserta no art. 1.º do Decreto n.º 20.910/32, determinando o retorno dos
autos à instância de origem, para que dê prosseguimento ao feito. (REsp
1165986/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
16/11/2010, DJe 04/02/2011)

PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO


PRÓPRIO.TORTURA. SENTENÇA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS. ELEMENTOS DO TIPO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA
DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 1º, §4º, II, DA LEI 9.455/97. AGRAVANTE
DO ART. 61, II, "F", DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO CONJUNTA. BIS IN
IDEM. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS DISTINTOS. ILEGALIDADE NÃO
EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. É imperiosa a necessidade de
racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de
cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In
casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso
especial. 2. Não há se falar em bis in idem quando as circunstâncias judiciais
valoradas pelo magistrado vão além da descrição genérica e abstrata do delito
contida no próprio tipo, ressaltando a gravidade em concreto do crime. Dever de
fundamentação atendido. 3. Haja vista a existência de fundamentos díspares,
não há falar em bis in idem na aplicação conjunta da causa de aumento de pena
prevista no art. 1º, §4º, II, da Lei de Tortura, e da agravante genérica estatuída
no art. 61, II, "f", do Código Penal. Com efeito, a majorante tem por finalidade
punir de forma mais severa aquele que se favorece da menor capacidade de
resistência da vítima, ao passo que a agravante tem por desiderato a punição
mais rigorosa do agente que afronta o dever de apoio mútuo existente entre
parentes e pessoas ligadas por liames domésticos, de coabitação ou
hospitalidade, além dos casos de violência doméstica praticada contra a mulher.
4. Writ não conhecido. (HC 362.634/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 29/08/2016).

HABEAS CORPUS. CRIMES DE TORTURA (OMISSÃO CRIMINOSA).


PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO
CONJUNTO PROBATÓRIO. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ELEITA.
PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. EFEITO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. 1.
O pedido absolutório, calcado no fundamento de que o paciente não teria ciência
175

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

da violência praticada no estabelecimento em que trabalhava, demanda


inevitável revolvimento do conjunto fático-probatório, providência de todo
incompatível com a via eleita. 2. Além disso, a condenação foi lastreada em farto
conjunto probatório, incluindo o depoimento de testemunhas, que relataram ter
ouvido, de suas casas, vários pedidos de socorro, partidos de dentro do batalhão
de polícia. 3. "O Tribunal de Justiça local tem competência para decretar, como
conseqüência da condenação, a perda da patente e do posto de oficial da Polícia
Militar, tal como previsto no art. 1º, § 5º, da Lei de Tortura (Lei n° 9.455/97). Não
se trata de hipótese de crime militar." (HC 92181/MG, Relator Ministro Joaquim
Barbosa, DJ de 1º.8.2008). 4. A condenação por delito previsto na Lei de Tortura
acarreta, como efeito extrapenal automático da sentença condenatória, a perda
do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro
do prazo da pena aplicada. Precedentes do STJ e do STF. 5. No caso, a perda
da função pública foi decretada na sentença como efeito da condenação e
mantida pelo Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação. 6. De mais
a mais, embora não se fizesse necessário (por ser efeito automático da
condenação), o Magistrado apontou as razões pelas quais deveria ser aplicada
também a pena de perda do cargo. 7. Ordem denegada. (HC 47.846/MG, Rel.
Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2009, DJe
22/02/2010)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.POLICIAIS CIVIS. TORTURA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVOS.PRECEDENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
Histórico da demanda. 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade
Administrativa proposta pelo Ministério Público estadual contra o ora recorrido,
policial, pela prática de supostos atos de tortura. 2. O Juiz de 1º Grau recebeu a
petição inicial, e desta decisão os réus, ora recorridos, interpuseram Agravo de
Instrumento. 3. O Tribunal a quo deu provimento ao Agravo de Instrumento para
trancar a Ação de Improbidade Administrativa, e assim consignou na decisão:
"Não obstante a gravidade dos fatos narrados na referida Ação Civil, dando conta
da prática abominável de Tortura perpetrada por agentes policiais contra presos
mantidos sob a sua custódia, que sem sombra de dúvidas merecem e devem ser
cuidadosamente investigados, entendo não ser a Ação por Improbidade
Administrativa a via adequada para tanto. In casu, o autor/agravado embasa a
demanda em fatos ocorridos na Comarca de Lagarto, sustentando, em suma,
que os terem submetido alguns presos que se encontravam custodiados na
delegacia local a "espancamentos, asfixia e graves ameaças, para confessaram
a prática de crimes", configurando, segundo alega, ato de improbidade
administrativa por violação dos princípios constitucionais da legalidade,
impessoalidade e imparcialidade da Administração Pública, nos termos do art.
11, caput, e inciso I, da Lei nº 8.429/92, como também nas condutas previstas
no art. 10, § 20, da Lei nº 9.455/97 (Lei de Tortura)." (fls. 122-123, grifo
acrescentado).Tortura: improbidade administrativa 4. Injustificável pretender
que os atos mais gravosos à dignidade da pessoa humana e aos direitos
humanos, entre os quais se incluem a tortura, praticados por servidor público,
176

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

quanto mais policial armado, sejam punidos apenas no âmbito disciplinar, civil e
penal, afastando-se a aplicação da Lei da Improbidade Administrativa. 5.
Conforme orientação jurisprudencial do STJ, eventual punição administrativa do
servidor faltoso não impede a aplicação das penas da Lei de Improbidade
Administrativa, porque os escopos de ambas as esferas são diversos; e as
penalidades dispostas na Lei 8.429/1992, mais amplas. Precedentes: MS
16.183/DF, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Seção, DJe 21.10.2013, MS
15.054/DF, Rel.Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro
Gilson Dipp, Terceira Seção, DJe 19.12.2011, MS 17.873/DF, Rel. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, DJe 2.10.2012, AgRg no AREsp 17.974/SP, Rel. Ministro
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11.11.2011, MS 12.660/DF, Rel.
Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Terceira
Seção, DJe 22.8.2014, e MS 13.357/DF, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior,
Terceira Seção, DJe 18.11.2013. Universo dos sujeitos abrangidos pelas
sanções da Lei 8.429/92 6. "A Lei 8.429/1992 objetiva coibir, punir e afastar da
atividade pública todos os agentes que demonstraram pouco apreço pelo
princípio da juridicidade, denotando uma degeneração de caráter incompatível
com a natureza da atividade desenvolvida" (REsp 1.297.021/PR, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 12.11.2013, DJe 20.11.2013).
Universo das vítimas protegidas pela Lei 8.429/92 7. A detida análise da Lei
8.429/1992 demonstra que o legislador não determinou expressamente quais
seriam as vítimas mediatas ou imediatas da atividade ímproba para fins de
configuração do ato ilícito. Impôs, sim, que o agente público respeite o sistema
jurídico em vigor, pressuposto da boa e correta Administração Pública. Essa
ausência de menção explícita certamente decorre da compreensão de que o ato
ímprobo é, muitas vezes, fenômeno pluriofensivo, de tal modo que pode atingir
bens jurídicos e pessoas diversos de maneira concomitante. 8. Na avaliação do
ato de improbidade administrativa, o primordial é verificar se, entre os bens
atingidos pela postura do agente público, existe algum vinculado ao interesse e
ao bem público. Se assim for, como consequência imediata a Administração
Pública estará vulnerada; e o art. 1º da Lei 8.429/1992, plenamente atendido.
Ofensa aos princípios administrativos por policiais civis e militares 9. No caso
dos autos, trata-se de discussão sobre séria arbitrariedade e grave atentado a
direitos humanos fundamentais. Como resultado, tal postura imprópria tem o
condão de afrontar não só a Constituição da República (arts. 1º, III, e 4º, II) e a
legislação infraconstitucional, mas também tratados e convenções
internacionais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos
(promulgada pelo Decreto 678/1992). Possibilidade, pois, de responsabilização
nas ordens interna e externa. 10. Nos termos do art. 144 da Constituição Federal,
as forças de segurança são vocacionadas à preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas. Assim, o agente público incumbido da missão de
garantir o respeito à ordem pública, como é o caso do policial, ao descumprir
com suas obrigações legais e constitucionais de forma frontal, mais que atentar
apenas contra um indivíduo, atinge toda a coletividade e a corporação a que
pertence de forma imediata. 11. O legislador, ao prever, no art. 11 da Lei
8.429/1992, que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
177

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os


deveres de lealdade às instituições, findou por tornar de interesse público, e da
própria Administração, a proteção da legitimidade social, da imagem e das
atribuições dos entes/entidades estatais. Daí resulta que atividade que atente
gravemente contra esses bens imateriais tem a potencialidade de ser
considerada improbidade administrativa. 12. A tortura perpetrada por policiais
contra presos mantidos sob a sua custódia tem ainda outro reflexo jurídico
imediato, que é o de gerar obrigação indenizatória ao Estado, nos termos do art.
37, § 6º, da Constituição Federal. Há aí, como consequência, interesse direto da
Administração Pública. Uso ilegal de Bens e Prédios Públicos. 13. Na hipótese
dos autos, o ato ímprobo se caracteriza quando se constata que as vítimas foram
torturadas, em instalações públicas, ou melhor, na Delegacia de Polícia. O V.
Acórdão recorrido afirma: ..."terem submetido alguns presos que se encontravam
custodiados na delegacia local a "espancamentos, asfixia e graves ameaças,
para confessaram a prática de crimes". (fls. 122-123, grifo acrescentado).
Conclusão: violência policial arbitrária é ato que viola frontalmente os mais
elementares princípios da Administração Pública 14. A violência policial arbitrária
não é ato apenas contra o particular-vítima, mas sim contra a própria
Administração Pública, ferindo suas bases de legitimidade e respeitabilidade.
Tanto assim que essas condutas são tipificadas, entre outros estatutos, no art.
322, do Código Penal, que integra o Capítulo I ("Dos Crimes Praticados por
Funcionário Público contra a Administração Pública, grifo acrescentado"), que
por sua vez está inserido no Título XI ("Dos Crimes contra a Administração
Pública"), e também nos artigos 3º e 4º da Lei 4.898/65, que trata do abuso de
autoridade. 15. Em síntese, atentado à vida e à liberdade individual de
particulares, praticado por agentes públicos armados - incluindo tortura, prisão
ilegal e "justiciamento" -, afora repercussões nas esferas penal, civil e disciplinar,
pode configurar improbidade administrativa, porque, além de atingir a pessoa-
vítima, alcança simultaneamente interesses caros à Administração em geral, às
instituições de segurança pública em especial, e ao próprio Estado Democrático
de Direito. Nesse sentido: REsp 1081743/MG, Relator Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24.3.2015, acórdão ainda não publicado.
16. Recurso Especial conhecido e provido para determinar o retorno dos autos
à origem, a fim de que seja recebida a petição inicial da Ação de Improbidade
Administrativa. (REsp 1177910/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 17/02/2016)

Breves Comentários:

A tortura talvez seja uma das práticas mais perversas que o ser humano possa
praticar contra um semelhante. O sistema internacional de proteção dos direitos
humanos possui grande preocupação com essa prática, sobre o tema, existem
a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e outros tratamentos ou penas
cruéis, desumanos ou degradantes, de 1984, e a Convenção Interamericana
para Prevenir e Punir a Tortura, 1985.
178

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Já no plano interno, a Constituição Federal no artigo 5º, III, estabelece que


“ ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.
No inciso XLVII estabelece que não haverá penas: a) de morte, salvo em caso
de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de
trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;”.

No plano de legislação infraconstitucional, existe a Lei que tipifica o crime de


tortura - 9.455/1997, no seu artigo 1º:

Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de


violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o
fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira
pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão
de discriminação racial ou religiosa; II - submeter alguém, sob sua guarda, poder
ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento
físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter
preventivo.

QUESTÃO-ESTUDO
Tortura
Paulo, agente público, foi condenado por causar graves aflições físicas e
psicológicas a Luis Gustavo, sem causar sua morte. Pergunta-se
a) O crime cometido por Paulo é hediondo?

b) Quais os efeitos extrapenais obrigatórios que decorrem da sua


condenação pela prática do crime de tortura?

c) Paulo cometeu ato de improbidade administrativa?

d) É possível a prática de tortura por omissão?

e) Caso os atos de tortura sofridas por Luis Gustavo tenham ocorrido na


ditadura militar, por ser preso político, terá 5 anos para propor eventual
ação de danos morais em face do Estado?
179

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

RESPOSTAS:
a) O crime de tortura está previsto na Lei nº 9.455/97. No seu artigo 1º traz as
tipificações legais do crime. O artigo 1º, I, diz que constitui crime de tortura: I -
constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe
sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou
confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de
natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa. Já o inciso
II do Mesmo artigo, estabelece que constitui crime de tortura: II - submeter
alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou
grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar
castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

a) O crime praticado por Paulo é equiparado a hediondo, nos termos do artigo


5º, XLIII, da Constituição Federal. Ademais, cabe observar que o crime de tortura
pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), o sujeito ativo não
precisa ser necessariamente agente do Estado.

b) o artigo 1º, §5º, da Lei nº 9.455/97 impõe efeitos extrapenais obrigatórios,


quais sejam, (i) perda do cargo, função ou emprego público e (ii) interdição,
inabilitação, para exercício do cargo pelo dobro do prazo da pena aplicada.
O STJ entende que o magistrado não precisa fundamentar a perda do cargo,
função ou emprego público, bem como sua inabilitação, pois esses efeitos
decorrem expressamente do texto legal, não é necessário
Nesse sentido, cita-se o HC 47.846/MG, onde o Ministro Relator Og Fernandes
assim se manifestou “estacou o Min. Relator que a jurisprudência consolidada
neste Superior Tribunal é que, nos crimes de tortura, a perda do cargo é efeito
automático e obrigatório da condenação. Assim, não haveria sequer a
necessidade de fundamentar a medida.”.

c) Sim, segundo a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o


agente público que pratica o crime de tortura incide em ato de improbidade
administrativa. No REsp 1.177.910/SE, o STJ entendeu que policial que tortura
preso em custódia atenta contra os princípios da administração.

Salientou o Tribunal Cidadão que a tortura vai de encontro com os artigos 1º, III,
e 4º, I, da Constituição Federal, bem como o artigo 144, pois “as forças de
segurança são vocacionadas à preservação da ordem pública e da incolumidade
das pessoas. Assim, o agente público incumbido da missão de garantir o respeito
à ordem pública, como é o caso do policial, ao descumprir com suas obrigações
legais e constitucionais de forma frontal, mais que atentar apenas contra um
indivíduo, atinge toda a coletividade e a corporação a que pertence de forma
imediata.”.

Quanto a legislação infraconstitucional, entendeu o STJ que tal crime fere o


artigo 11 da Lei 8.429/92, lei que tratam dos casos de administrativa, pois a
180

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

tortura atenta contra os princípios da administração, pois viola as deveres de


lealdade às instituições, findou por tornar de interesse público, e da própria
Administração, a proteção da legitimidade social, da imagem e das atribuições
dos entes/entidades estatais.

Por fim, cabe destaca as palavras do Tribunal acerca dessa conduta odiosa,
que fere todos princípios humanos:

“A violência policial arbitrária não é ato apenas contra o particular-vítima, mas


sim contra a própria Administração Pública, ferindo suas bases de legitimidade
e respeitabilidade. Tanto assim que essas condutas são tipificadas, entre outros
estatutos, no art. 322, do Código Penal, que integra o Capítulo I ("Dos Crimes
Praticados por Funcionário Público contra a Administração Pública, grifo
acrescentado"), que por sua vez está inserido no Título XI ("Dos Crimes contra
a Administração Pública"), e também nos artigos 3o e 4o da Lei 4.898/65, que
trata do abuso de autoridade.
Em síntese, atentado à vida e à liberdade individual de particulares, praticado
por agentes públicos armados – incluindo tortura, prisão ilegal e "justiciamento"
–, afora repercussões nas esferas penal, civil e disciplinar, pode configurar
improbidade administrativa, porque, além de atingir a pessoa-vítima, alcança
simultaneamente interesses caros à Administração em geral, às instituições de
segurança pública em especial, e ao próprio Estado Democrático de Direito.”

d) Sim, o artigo 2º, §7º, dispõe expressamente que “Aquele que se omite em face
dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena
de detenção de um a quatro anos”.
Trata-se de um importante avanço em relações aos Tratados Internacionais de
Direitos Humanos acerca do tema, pois não preveem a possibilidade da prática
do crime por omissão, “Convenção de 1984 é criticada por ter adotado uma
definição estrita de tortura, dando a entender que a tortura não pode ser
cometida por omissão e negligência.” (André de Carvalho Ramos, curso de
direitos humanos, 5ª edição, São Paulo: Saraiva Educação, pág. 646).
Aqui cabe outra observação importante, o §7º do artigo 1º, estabelece que o
condenado por crime de tortura por omissão deve iniciar seu cumprimento de
pena em regime fechado. Contudo, o STJ, no julgamento do HC 286.925-RR,
entendeu que não é obrigatório que o condenado inicia o cumprimento de pena
no regime fechado, utilizando como fundamento o HC 111.840/ES, julgado pelo
plenário do STF que afastou a obrigatoriedade da fixação do regime inicial
fechado aos crimes hediondos e equiparados.

e) Não. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por violar a


dignidade humana, o dano moral em caso de tortura ocorrida na ditadura militar
é imprescritível, não se aplicando o prazo prescricional de 5 anos de ações
contra a fazenda pública.
Da ementa do REsp. 1165986/SP, acima transcrita, vale citar o raciocínio
realizado pelo Tribunal Cidadão
181

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


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“4. À luz das cláusulas pétreas constitucionais, é juridicamente sustentável


assentar que a proteção da dignidade da pessoa humana perdura enquanto
subsiste a República Federativa, posto seu fundamento. 5. Consectariamente,
não há falar em prescrição da ação que visa implementar um dos pilares da
República, máxime porque a Constituição não estipulou lapso prescricional ao
direito de agir, correspondente ao direito inalienável à dignidade. 6. Outrossim,
a Lei 9.140/95, que criou as ações correspondentes às violações à dignidade
humana, perpetradas em período de supressão das liberdades públicas, previu
a ação condenatória no art. 14, sem estipular-lhe prazo prescricional, por isso
que a lex specialis convive com a lex generalis, sendo incabível qualquer
aplicação analógica do Código Civil no afã de superar a reparação de atentados
aos direitos fundamentais da pessoa humana, como sói ser a dignidade retratada
no respeito à integridade física do ser humano. 7. Ação ordinária proposta com
objetivo de reconhecimento de danos materiais e morais, em face do Estado,
pela prática de atos ilegítimos decorrentes de perseguições políticas perpetradas
por ocasião do golpe militar de 1964, que culminaram na prisão do pai dos
autores, bem como na sua tortura, cujas consequências alega irreparáveis.”.

Crimes contra o Meio Ambiente

1) Leis relacionadas ao tema


Artigo 225, §3º, CF e a Lei n. 9.605/98
2) Jurisprudência Sumulada dos Tribunais superiores
Súmula 613/STJ - Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em
tema de Direito Ambiental.
3) Informativos
STF – É admissível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime
ambiental, ainda que absolvidas as pessoas físicas ocupantes de cargo de
presidência ou de direção do órgão responsável pela prática criminosa.
TESE/STJ – É defeso ao IBAMA impor penalidade decorrente de ato tipificado
como crime ou contravenção, cabendo ao Poder Judiciário referida medida.
Breves comentários61
A tutela penal do meio ambiente tem núcleo na lei n. 9.605/98, que
revogou quase todos o tipos penais ambientais previstos no Código Penal, bem
como a legislação extravagante que tutelava o meio ambiente e, ainda, a maior
parte das contravenções penais constantes no Código Florestal.

61 Realizado a partir de excertos de: AMADO, Frederico: Direito Ambiental, Coleção Sinopses
para concursos “30”. 6ª Edição: JusPodivm – Salvador, 2018.
182

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

A considerar a proposta do presente material, serão abordados apenas


pontos específicos e dirigidos, com maiores chances de serem cobrados no
concurso de Analista Jurídico do Ministério Público. Sem prejuízo, pode e deve
o candidato arvorar-se em outros temas se entender necessário.
Essa lei regulamentou o artigo 225, §3º, da Constituição e foi pioneira em
prever a responsabilidade penal para pessoas jurídicas, sendo seguida dos
crimes conta a economia popular e contra a ordem financeira.
Para que a pessoa jurídica seja responsabilizada requer-se a presença de
dois pressupostos: a) que a decisão cometida por ordem de seu representante
legal ou contratual e; b) seja cometida a infração no interesse ou em benefício
da pessoa jurídica.
Importante frisar que embora STF e STJ admitam a hipótese de
responsabilidade criminal das pessoas jurídicas, há setores na doutrina que
divergem, afirmando a máxima “pessoa jurídica não pode delinquir”.
Frise-se que apesar de por muito tempo os tribunais terem mantido
entendimento sobre a necessidade de dupla imputação (PJ + pessoas físicas
representantes), atualmente prevalece o entendimento, tanto no STF quanto no
STJ, no sentido de que é dispensável a dupla responsabilização, diz-se: sistema
da dupla imputação não necessariamente concomitante.
A lei ainda criou a figura do garantidor ambiental, semelhante ao que
ocorre no Código Penal (art. 13, §2º, CP), ao prever que as pessoas naturais que
mantenham vínculo com pessoas jurídicas (diretores, administradores, órgãos
técnicos, membros de conselho, auditores, gerentes, prepostos ou mandatários),
se sabiam que um crime ambiental material iria se consumar e nada fizeram,
quando podiam agir para evitá-lo, responderão por crime comissivo por omissão.
A competência para processamento dos crimes é sempre da justiça
estadual, exceto quando consumado o crime contra bens, serviços e interesses
da União; quando se tratar de conduta prevista em tratado internacional ratificado
pelo Brasil e que tenha execução iniciada aqui, ou tendo sido iniciada no exterior
aqui ocorra o resultado e; quando praticado a bordo de navio ou aeronave.
Sempre que verificada uma infração penal ambiental a Autoridade Policial
deverá proceder a apreensão de produtos e instrumentos do crime. A
peculiaridade da Lei de Crimes Ambientais é que o perdimento dos instrumentos
apreendidos não se limita àqueles cujo, fabrico, alienação, uso, porte ou
detenção constitua fato ilícito (efeito automático da sentença, cfe. Art. 91, CP),
todos eles serão perdidos.
Além disso, as sentenças condenatórias obrigatoriamente deverão fixar
quantia mínima de indenização (reparação dos danos causados) à pessoa
diretamente lesada ou à coletividade (art. 20).
183

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

QUESTÃO-TREINO
No âmbito dos crimes contra o meio ambiente, admite-se a
responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público?

Resposta: Parte da doutrina entende plenamente possível a responsabilização


criminal da pessoa jurídica de direito público, haja vista que a lei e a Constituição
não fizeram ressalvas nesse sentido. Contudo, tendo em conta que a
Administração Pública deve sempre se pautar pela legalidade de seus atos e
buscar finalidade pública, o mais correto seria responsabilizar apenas seus
agentes, mesmo porque algumas sanções não seriam aplicáveis à
Administração. Ademais, inexiste funcionalidade na aplicação de pena porque,
por via transversa, se punirá a coletividade que se pretendeu resguardar.

QUESTÃO-TREINO
No âmbito dos crimes contra o meio ambiente, tratando-se de tipo penal
material, é necessária a conclusão do procedimento administrativo de
apuração do dano ambiental para início da persecução penal?
184

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

Resposta: Não. Mesmo nos casos de crimes ambientais materiais – em que é


necessária a ocorrência do dano para que se possa caracterizar – não há
dúvidas de que o Ministério Público não precisa aguardar a conclusão do
processo administrativo instaurado para deflagrar a respectiva ação. As esferas
administrativa e penal são independentes, razão pela qual o Parquet, dispondo
de elementos mínimos para oferecer a denúncia, pode fazê-lo (STJ, HC 160.525,
de 05.03.2013).

SUPERQUESTÃO-TREINO
Crimes ambientais
Kevin, funcionário da loja de animais “X”, recebeu Brian – seu superior
imediato e representante legal da empresa – a incumbência de conseguir,
“independentemente da maneira que fosse”, mais pássaros da espécie
canário da terra para serem vendidos na loja em questão. Após receber a
ordem, foi até uma pequena área verde existente na fronteira do município
e conseguiu capturar dois pássaros da referida espécie; os colocou em
gaiolas que havia levado dentro do carro da empresa. Ocorre que no
caminho de volta foi abordado em fiscalização de rotina, autuado e levado
até a delegacia, oportunidade em que foi lavrado termo circunstanciado por
incursão no artigo 29, inciso III, da Lei 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais).
Considerando os fatos narrados, responda:
a) Sobre quem recairá a responsabilidade penal pela prática do
crime ambiental em comento? Justifique.
b) Acerca da responsabilidade penal ambiental, qual teoria é
adotada: objetiva, subjetiva ou do risco integral? Explique.
c) No que consiste a “responsabilidade penal por ricochete”,
também conhecida como “teoria da dupla imputação”?
185

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

Respostas:
a) A responsabilidade recairá sobre Kevin, sobre Brian, e ainda sobre a pessoa
jurídica “X”. Kevin deverá ser responsabilizado por ter praticado os atos
executórios do crime ambiental, uma vez que foi ele quem capturou e transportou
os pássaros sem autorização legal. Brian, por sua vez, deverá ser igualmente
responsabilizado por ter efetivamente mandado Kevin – seu subordinado –
praticar o crime em benefício da pessoa jurídica onde ambos trabalham. A
pessoa jurídica também sofrerá as penas da lei em virtude de a infração ter sido
cometida por decisão de representante legal em benefício do estabelecimento.
(Artigo 225, § 3º, da Constituição Federal. Artigos 2º e 3º da Lei de Crimes
Ambientais)
b) A responsabilidade penal ambiental é subjetiva, ou seja, a criminalização só
é possível após a efetiva comprovação de dolo ou culpa.
c) Segundo a teoria da dupla imputação, também conhecida como
responsabilidade penal por ricochete, o gestor da pessoa jurídica também é
responsabilizado uma vez que, em alguns casos, a pessoa jurídica não pode ter
sua responsabilidade dissociada da pessoa física. A responsabilidade da pessoa
jurídica ficará condicionada à prática de um fato típico pela pessoa física.62

Estatuto do Desarmamento

Porte de munição
João, em atividade suspeita, foi abordado por policiais militares. Verificou-
se que trazia consigo quantidade ínfima de munição, sem, contudo, portar
qualquer arma de fogo. Pergunta-se
a)Qual a natureza jurídica do crime de possuir ou portar munição?
b)Em razão da quantidade ínfima, é possível reconhecer a atipicidade
material da conduta de João?

62
FARIAS, Talden; SERÁPHICO DA NÓBREGA COUTINHO, Francisco; KERÊNIA M. M. MELO,
Geórgia. Direito Ambiental: Coleção Sinopses. 3. ed. [S.l.]: Juspodivm, 2015. P. 318.
186

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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

RESPOSTA:
O artigo 12 do Estatuto do Desarmamento traz a tipicidade formal do crime de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido, qualificando tanto a conduta
de “possuir” e “manter” sob guarda sua guarda arma de fogo, acessório ou
munição.
a) O STJ entende que o crime de posse ou porte munição é de crime comum, de
perigo abstrato e de mera conduta. É crime comum porque não exige do agente
qualquer qualidade especial. É crime de perigo abstrato e de mera conduta
porque é desnecessário perquirir qualquer lesividade concreta da posse ou porte
da munição, tendo em vista que o bem tutelado pelo crime é a segurança púbica
e a paz social, e não a incolumidade física das pessoas. Assim, basta a posse
de munição, sem autorização devida, para tipificar o crime.
b) Como no item anterior, o STJ entende que o crime de posse de munição é
crime abstrato e de mera conduta, contudo, em determinados casos, tanto o
Tribunal Cidadão quanto o STF reconhecem atipicidade material de possuir e
portar drogas, aplicando o princípio da insignificância. A atipicidade da conduta
de posse ou porte de munição ocorre em situações excepcionalíssimas, quando
a quantidade de munição é ínfima aliada à ausência de artefato capaz de
disparar o projétil, demonstrando que incapacidade de gerar perigo à
incolumidade pública.
Nesse sentindo, vale também citar a posição da segunda turma do STF, no
julgamento do HC 133984 MG, que entendeu que é atípica a conduta de portar,
na forma de pingente, munição desacompanhada de arma:
EMENTA: HABEAS CORPUS. DELITO DO ART. 16, CAPUT, DA LEI N.
10.826/2003. PACIENTE PORTANDO MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL DA
CONDUTA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM
CONCEDIDA. 1. A análise dos documentos pelos quais se instrui pedido e dos
demais argumentos articulados na inicial demonstra a presença dos requisitos
essenciais à incidência do princípio da insignificância e a excepcionalidade do
caso a justificar a flexibilização da jurisprudência deste Supremo Tribunal
187

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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

segundo a qual o delito de porte de munição de uso restrito, tipificado no art. 16


da Lei n. 10.826/2003, é crime de mera conduta. 2. A conduta do Paciente não
resultou em dano ou perigo concreto relevante para a sociedade, de modo a
lesionar ou colocar em perigo bem jurídico na intensidade reclamada pelo
princípio da ofensividade. Não se há subestimar a natureza subsidiária,
fragmentária do direito penal, que somente deve ser acionado quando os outros
ramos do direito não forem suficientes para a proteção dos bens jurídicos
envolvidos. 3. Ordem concedida. (HC 133984, Relator(a): Min. CÁRMEN
LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 17/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-112 DIVULG 01-06-2016 PUBLIC 02-06-2016 - destacamos)

QUESTÃO-ESTUDO
Porte de arma
2- Sobre posse e porte de arma, pergunta-se:
a) Qual a diferença entre posse e porte de arma de fogo de uso permitido
e de uso restrito?
b) É típica a conduta de posse legal de arma de fogo de uso permitido com
registro vencido?
c) É típica a posse e porte de arma desmuniciada?
d) É necessária perícia comprovando a potencialidade lesiva da arma para
condenação por porte ou posse de arma de fogo?
e) EDUARDO foi preso por porte ilegal de arma de uso permito. Ele
praticou crime hediondo?
f) O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é afiançável?
g) É aplicável o princípio da consunção entre os crimes de posse irregular
de arma de fogo de uso permitido e de uso restrito?
a) É importante fazer uma breve distinção entre arma de uso permito e uso
proibido. O decreto 3.665/00, que tem por finalidade trazer normas para a correta
fiscalização das atividades exercidas por pessoas físicas e jurídicas que
envolvam produtos controlados pelo Exército.
O art. 3º, desse dispositivo legal, traz as definições legais de arma de uso
permitido e restrito, nos seguintes termos:
XVII - arma de uso permitido: arma cuja utilização é permitida a pessoas físicas
em geral, bem como a pessoas jurídicas, de acordo com a legislação normativa
do Exército;
188

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

XVIII - arma de uso restrito: arma que só pode ser utilizada pelas Forças
Armadas, por algumas instituições de segurança, e por pessoas físicas e
jurídicas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Exército, de acordo com
legislação específica. Embora dificilmente cairá no concurso, caso vocês tenham
curiosidade, o artigo 17 do Decreto traz quais armas são de uso permitido.
b) O STJ possui jurisprudência reconhecendo a atipicidade da conduta de posse
de arma de uso permitido com registro vencido. Cite-se, por exemplo, o HC
294.078/SP.
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO
PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO.
MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO
REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA
PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. ART.
12 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
COM O REGISTRO VENCIDO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA.
SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL. PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA QUE
SE MOSTRA SUFICIENTE. 3. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS
CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do
ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando,
mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do
remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no
Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo
Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo
substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes.
Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de
verificar a existência de constrangimento ilegal evidente - a ser sanado mediante
a concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se prejuízos à ampla defesa
e ao devido processo legal.
2. O trancamento de ação penal na via estreita do writ configura medida de
exceção, somente cabível nas hipóteses em que se demonstrar, à luz da
evidência, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou outras
situações comprováveis de plano, suficientes ao prematuro encerramento da
persecução penal. Na espécie, o paciente foi denunciado pela suposta prática
da conduta descrita no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, por possuir irregularmente
um revólver marca Taurus, calibre 38, número QK 591720, além de dezoito
cartuchos de munição do mesmo calibre.
3. Todavia, no caso, a questão não pode extrapolar a esfera administrativa, uma
vez que ausente a imprescindível tipicidade material, pois, constatado que o
paciente detinha o devido registro da arma de fogo de uso permitido encontrada
em sua residência - de forma que o Poder Público tinha completo conhecimento
189

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

da posse do artefato em questão, podendo rastreá-lo se necessário -, inexiste


ofensividade na conduta. A mera inobservância da exigência de
recadastramento periódico não pode conduzir à estigmatizadora e automática
incriminação penal. Cabe ao Estado apreender a arma e aplicar a punição
administrativa pertinente, não estando em consonância com o Direito Penal
moderno deflagrar uma ação penal para a imposição de pena tão somente
porque o indivíduo - devidamente autorizado a possuir a arma pelo Poder
Público, diga-se de passagem - deixou de ir de tempos em tempos efetuar o
recadastramento do artefato. Portanto, até mesmo por questões de política
criminal, não há como submeter o paciente às agruras de uma condenação penal
por uma conduta que não apresentou nenhuma lesividade relevante aos bens
jurídicos tutelados pela Lei n.10.826/2003, não incrementou o risco e pode ser
resolvida na via administrativa.
4. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para extinguir a
Ação Penal n. 0008206-42.2013.8.26.0068 movida em desfavor do paciente,
ante a evidente falta de justa causa.
(HC 294.078/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA,
julgado em 26/08/2014, DJe 04/09/2014 - destaquei)

Nesse acórdão o Ministro Relator MARCO AURÊLIO BELLIZZE afirmou que,


diante do princípio da intervenção mínima do Direito Penal, que impõe a
incidência dos rigores do direito penal apenas quando estritamente necessárias
à proteção da sociedade e proteção de bens essenciais, essa conduta é atípica.
Afirmou que a mera inobservância da exigência de recadastramento periódico
não deve se submeter aos rigores e os malefícios do direito penal, cabendo ao
Estado apreender a arma e aplicar sanção administrativa.
Ou seja, a simples ausência de recadastramento da arma não caracteriza fato
punível.
c) Sim, o STF (ex. HC 95073/MS) e STJ (ex. AgRg no EAREsp 260.556)
possuem posições sedimentadas que se trata de crime previsto no artigo 14 do
Estatuto do Desarmamento, tendo em vista que se trata de crime de perigo
abstrato.

Cite-se, como exemplo, o HC julgado pelo Pretório Excelso:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA. ALEGAÇÃO


DE ATIPICIDADE. ARMA DESMUNICIADA. CRIME DE MERA CONDUTA.
DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A tese apresentada no habeas corpus consiste
190

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

na alegada atipicidade da conduta de o paciente portar arma de fogo, sem


autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, quando se
tratar de arma desmuniciada. 2. O tipo penal do art. 14, da Lei n° 10.826/03, ao
prever as condutas de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito,
transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar,
manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso
permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, contempla crime de mera conduta, sendo suficiente a ação de
portar ilegalmente a arma de fogo, ainda que desmuniciada. 3. O fato de estar
desmuniciado o revólver não o desqualifica como arma, tendo em vista que a
ofensividade de uma arma de fogo não está apenas na sua capacidade de
disparar projéteis, causando ferimentos graves ou morte, mas também, na
grande maioria dos casos, no seu potencial de intimidação. 4. Vê-se, assim, que
o objetivo do legislador foi antecipar a punição de fatos que apresentam potencial
lesivo à população - como o porte de arma de fogo em desacordo com as balizas
legais -, prevenindo a prática de crimes como homicídios, lesões corporais,
roubos etc. E não se pode negar que uma arma de fogo, transportada pelo
agente na cintura, ainda que desmuniciada, é propícia, por exemplo, à prática do
crime de roubo, diante do seu poder de ameaça e de intimidação da vítima. 5.
Habeas corpus denegado. (HC 95073, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em
19/03/2013, DJe-066 DIVULG 10-04-2013 PUBLIC 11-04-2013 EMENT VOL-
02687-01 PP-00001 - destacamos)

d) Por se tratar de crime de perigo abstrato, não é necessária a realização de


perícia para comprovar a potencialidade da arma, pois é necessário a simples
porte de arma, conforme entendimento consolidada no STJ (AgRg no REsp
1294551/GO).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PORTE ILEGAL


DE ARMA DE FOGO. ARTIGO 14 DA LEI N. 10.826/2003. PERÍCIA DA ARMA.
COMPROVAÇÃO DE SUA POTENCIALIDADE LESIVA. DESNECESSIDADE.
CRIME DE PERIGO ABSTRATO. 1. A Terceira Seção deste Sodalício
consolidou o entendimento de que o crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03 é
de perigo abstrato, cujo objeto jurídico imediato é a segurança coletiva. 2. É
irrelevante, portanto, a realização de exame pericial para a comprovação da
potencialidade lesiva do artefato, pois basta o simples porte de arma de fogo,
ainda que desmuniciada (como no caso em apreço), em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, para a incidência do tipo penal. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1294551/GO, Rel. Ministro
191

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JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 19/08/2014 -


destacamos)

Contudo, caso realizada e comprove que a arma é ineficaz, mostrando que não
tem nenhuma potencialidade lesiva, impõe-se o reconhecimento da atipicidade
da conduta, segundo STJ (Resp. 1.451.397/MG).

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. POSSE ILEGAL DE


ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PROIBIDO. ART. 16, CAPUT, DA LEI
Nº 10.826/2003. INEFICÁCIA DA ARMA DE FOGO ATESTADA POR LAUDO
PERICIAL. MUNIÇÕES DEFLAGRADAS E PERCUTIDAS. AUSÊNCIA DE
POTENCIALIDADE LESIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO
MANTIDA. 1. A Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido
de que o tipo penal de posse ou porte ilegal de arma de fogo cuida-se de delito
de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de
seu efetivo caráter ofensivo. 2. Na hipótese, contudo, em que demonstrada por
laudo pericial a total ineficácia da arma de fogo (inapta a disparar) e das
munições apreendidas (deflagradas e percutidas), deve ser reconhecida a
atipicidade da conduta perpetrada, diante da ausência de afetação do bem
jurídico incolumidade pública, tratando-se de crime impossível pela ineficácia
absoluta do meio. 3. Recurso especial improvido. (REsp 1451397/MG, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
15/09/2015, DJe 01/10/2015 - destacamos)
e) Não. O fato típico praticado por EDUARDO não é hediondo. Recentemente, a
Lei 13.497/17 modificou a redação do parágrafo único do artigo 1º da Lei
8.072/90, inserindo no rol de crimes hediondo a posse ou porte ilegal de arma
de fogo de uso restrito, previsto no art. 16 do Estatuto do Desarmamento, in
verbis:
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos o crime de genocídio
previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, e o de
posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no art. 16 da
Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, todos tentados ou
consumados. (destacamos)

f) Pela letra fria do Estatuto do Desarmamento, o crime é inafiançável, conforme


artigo 14, parágrafo único. Contudo, na ADI 3.112, o STF reconheceu a
inconstitucionalidade, nos seguintes “A proibição de estabelecimento de fiança
para os delitos de ‘porte ilegal de arma de fogo de uso permitido’ e de ‘disparo
de arma de fogo’, mostra-se desarrazoada, porquanto são crimes de mera
192

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conduta, que não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de
lesão à vida ou à propriedade”.
g) Não. Segundo o STJ (REsp 1.624.295/GO), a prática dos crimes tipificados
nos artigos 12 e 16, caput, do Estatuto do Desarmamento não podem ser
considerados crime único, pois se tratam de tipos penais diferentes. Assim, deve-
se aplicar o concurso material de crimes. Observação final: são recorrentes as
questões da VUNESP indagando sobre a espécie de pena imposta aos crimes
previstos no Estatuto do Desarmamento. Observo que apenas os crimes de
posse irregular de arma (art. 12) e omissão de cautela (art. 13) possuem pena
de detenção.

Lei de Drogas

QUESTÃO-TREINO
Majorantes no tráfico
Tício foi até Minas Gerais para comprar drogas e trazer a São Paulo para
venda. A droga foi colocada em seu veículo e este antes de chegar a São
Paulo foi parado por policiais que descobriram a droga no porta malas do
veículo. Pergunta-se: Tício responderá pelo crime de tráfico de drogas,
com a majorante do tráfico interestadual prevista no artigo 40, V, da Lei
11.343/06? Explique.

RESPOSTA: Sim. Conforme dispõe a Súmula 587-STJ: Para a incidência da


majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva
transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a
demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual
(Aprovada em 13/09/2017, DJe 18/09/2017).
193

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QUESTÃO-TREINO
Majorantes no tráfico
Mévio traficava nas imediações de estabelecimento prisional, sendo preso
em flagrante quando vendia determinada quantidade de droga a uma
pessoa que apenas passava nas proximidades. Não sendo, portanto,
nenhum dos detentos ou frequentadores do presídio, ainda sim deverá
incidir a causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/06?
Justifique.

RESPOSTA: Sim, incidirá o aumento, pois a aplicação da causa de aumento


prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 se justifica quando constatada
a comercialização de drogas nas imediações de estabelecimentos prisionais,
sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não os frequentadores daquele
local. (HC 138944, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em
21/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-08-2017 PUBLIC
03-08-2017)

QUESTÃO-TREINO
Confisco e tráfico de drogas
É possível o confisco de bens apreendidos em decorrência do tráfico de
drogas? Justifique. Se o bem apreendido na posse do traficante não era
utilizado de forma habitual na traficância, é possível o confisco?
194

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RESPOSTA: Sim, é possível o confisco por tratar-se de previsão constitucional


(art. 243, parágrafo único da CF). É possível o confisco de todo e qualquer bem
de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a
necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal
finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do
acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos
expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. (RE
638491, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/2017,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017)

QUESTÃO-TREINO
Tráfico privilegiado
Sobre o tráfico privilegiado, responda:
a) O que é o tráfico privilegiado?
b) Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizadas
para afastar o benefício do tráfico privilegiado? Justifique.
c) O tráfico privilegiado é considerado crime equiparado a hediondo?
d) É possível a aplicação do princípio da insignificância ao crime de
tráfico de drogas? Justifique.
195

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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

RESPOSTA: a) é aquele em que se o agente for primário, de bons antecedentes,


bem como não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa, terá redução na pena de um sexto a dois terços. (art. 33 § 4º, da Lei
11.343/06) b) Sim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações
penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades
criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei
n.º 11.343/2006. STJ. 3ª Seção. EREsp 1431091-SP, Rel. Min. Felix Fischer,
julgado em 14/12/2016 (Info 596) c) Não, conforme preconiza jurisprudência do
STJ: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO
TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de
entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza
com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33
da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto
do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente
porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não
reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao
tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem
concedida. (HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno,
julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-
2016 PUBLIC 19-09-2016). d) Não aplica-se o princípio da insignificância visto
se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo, portanto, irrelevante
a quantidade de droga apreendida. (STJ. 5ª Turma. HC 318936/SP, Rel. Min.
Ribeiro Dantas, julgado em 27/10/2015).

QUESTÃO-TREINO
Associação para o tráfico
João, maior de idade, convidou Guilherme (17 anos) para associarem-se a
prática constante de tráfico de drogas no bairro onde moravam. Pergunta-
se: a) É possível denunciar João pela associação para o tráfico e ainda
pleitear a aplicação da causa de aumento pela participação de menor de
idade (art. 40, VI, da Lei 11.343/06)? b) Caso João seja denunciado pelo
crime de tráfico previsto no artigo 33, caput e pelo crime de associação
para o tráfico, prevista no art. 35, caput, a causa de aumento por
envolvimento do menor (art. 40, VI) poderá aplicar-se duas vezes?
196

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RESPOSTA: a) Sim. É possível, conforme entendimento do STJ (HC 250.455-


RJ, julgado em 17/12/2015 - Info 576). b) Sim, por tratar-se de delitos diversos e
totalmente autônomos com motivação e finalidade distintas (STJ – HC250.455-
RJ, julgado em 17/12/2015 – Info 576)

Crimes referentes à Lei de Interceptação Telefônica

QUESTÃO-TREINO
Interceptações telefônicas
Determinado Réu estava sendo investigado pela prática de crime de tráfico
de drogas, sendo autorizada a interceptação telefônica pelo Magistrado.
Por meio dos diálogos obtidos, descobriu-se que o mesmo réu foi autor de
um homicídio. Pergunta-se: A prova quanto à prática do crime de homicídio
é considerada lícita? Justifique.

RESPOSTA: Sim, é o chamado “crime achado”. É possível desde que tenha três
componentes essenciais: (a) TIPICIDADE (adequação de uma conduta fática a
197

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um tipo penal); (b) PUNIBILIDADE (além de típica, a conduta precisa ser punível,
ou seja, não existir quaisquer das causas extintivas da punibilidade); e (c)
VIABILIDADE. (existência de fundados indícios de autoria) (HC 129678,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE
DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/06/2017, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 17-08-2017 PUBLIC 18-08-2017).

Crimes de Trânsito

1) Leis relacionadas ao tema

Lei nº 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro)


Ler artigos 291 a 312-A do CTB

2) Dispositivos mais citados em provas do CTB

Art. 291. Aplica-se o CP e CPP para os crimes de trânsito


§ 1º. Aplica-se a transação penal, composição civil e depende de representação
se for caso de lesão corporal (institutos da Lei 9.099/95)
Exceções (não é cabível a transação, composição e a ação será pública
incondicionada). Se o agente:
1. Estiver sob influência de álcool ou outra substância psicoativa;
2. Participando de racha;
3. Transitando na via com velocidade à máxima permitida em mais de
50km/h.

Nesses casos, instaura-se inquérito policial e não termo circunstanciado de


ocorrência.

Atenção!!!

Art. 298. Traz as agravantes específicas nos crimes do CTB


As agravantes que mais caem são:
II- o agente utilizar veículo sem ou com placas falsas ou adulteradas;
III- sem permissão ou CNH;
IV- ou com permissão ou CNH de categoria diferente.
Muitas vezes colocam em prova que se o agente estiver sob influência de álcool
ou de substância psicoativa é causa agravante, mas é uma pegadinha.

DOS CRIMES EM ESPÉCIE NO CTB

- Tecerei comentários sobre os 4 principais crimes e que mais caem nas provas.
ART. 302 – HOMICÍDIO CULPOSO
ART. 303 – LESÃO CORPORAL CULPOSA
198

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ART. 306 – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE


ART. 308 – PARTICIPAR DE RACHA

- ART. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor.

Modalidade culposa – Caso se entenda que foi doloso responde pelo art. 121 do
Código Penal.

§ 1º - Causas de aumento de pena – 1/3 à metade


I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;
II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;
III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima
do acidente;
IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de
transporte de passageiros.

Atenção!!

§2º - homicídio culposo qualificado.

Inserido pela Lei nº 13.546/17, em vigor a partir de 19.04.18, com punição mais
severa para aqueles que cometem homicídio culposo na condução de veículo
automotor, estando sob influência de álcool ou qualquer outra substância
psicoativa.
Pena de reclusão de 05 a 08 anos: Delegado de Polícia não pode fixar fiança
pelo Delegado de Polícia (art. 322, CPP)
Não há que se falar em absorção do crime do art. 306 (embriaguez ao volante)
pelo do art. 302 (homicídio culposo na direção).

ART. 303. Lesão corporal culposa


Crime de menor potencial ofensivo
Aplica-se os benefícios do art. 291, § 1º, CTB desde que não estejam
preenchidas as hipóteses de exceção acima descritas
§1º. Causas de aumento de pena 1/3 à metade.

Mesmas do homicídio culposo.

Não é de menor potencial ofensivo, já que a pena máxima será superior a 02


anos. Nesse caso, deve ser instaurado inquérito policial e a competência não
será do Juizado Criminal como na hipótese do art. 303, caput, CTB.

Mesmo assim, aplicam-se os benefícios do art. 291 desde que não estejam
presentes as hipóteses de exceção

§ 2º - Lesão corporal culposa qualificada


Também em vigor a partir de 19.04.18, com punição mais severa
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Reclusão de 02 a 05 anos, se o agente conduz o veículo com capacidade


psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância
psicoativa E do crime resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima
Soma das duas condições para configurar o crime
Não permite a fixação de fiança pelo Delegado de Polícia (art. 322, CPP) e não
existe mais concurso entre os crimes de lesão corporal e o de embriaguez ao
volante.

ART. 306 – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE


Desde 20.12.2012 não exige mais bafômetro ou teste de sangue para comprovar
o crime
Crime de médio potencial ofensivo – pena de detenção de 06 meses a 03 anos
Cabível suspensão condicional do processo
Concentração igual ou superior a 06 decigramas de álcool por litro de sangue ou
igual ou superior a 0,3 de álcool por litro de ar alveolar
Admite todos os meios de provas legítimos e legais para sua verificação

ART. 308 – RACHA


Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de CORRIDA,
DISPUTA ou COMPETIÇÃO AUTOMOBILÍSTICA ou ainda de EXIBIÇÃO OU
DEMONSTRAÇÃO DE PERÍCIA EM MANOBRA DE VEÍCULO AUTOMOTOR
Essa parte em negrito passou a ter vigência em 19.04.18 – Alteração recente
Atenção!!! Necessidade de ser comprovado que o comportamento narrado pelo
tipo penal, praticado pelo condutor do veículo automotor, gerou, efetivamente,
uma situação de risco à incolumidade pública ou privada
Não é mais crime de perigo abstrato pelo qual a simples prática do
comportamento, independentemente de comprovação de perigo, já configurava
o tipo.

§§ 1º e 2º - Racha qualificado
Se da prática do crime previsto no caput resultar lesão corporal de natureza
grave, e as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem
assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão, de 3
(três) a 6 (seis) anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo.
§ 2o Se da prática do crime previsto no caput resultar MORTE, e as
circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o
risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão de 5 (cinco) a 10
(dez) anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo
STF: "(...) a lei deixa claro que as figuras qualificadas são aplicáveis apenas se
as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu
o risco de produzi-lo (parágrafos 1º e 2º). Logo, se o agente assumiu o risco de
causar o resultado (lesão corporal grave ou morte), por eles responde na forma
dos tipos penais autônomos do Código Penal”.
200

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QUESTÕES-TREINO

No dia 23 de agosto de 2018, Mérvio conduzia, imprudentemente, seu


veículo GM/Astra, pela via pública, com capacidade psicomotora alterada
em razão da influência de álcool, quando atropelou e provocou lesão
corporal grave em Mathias. O condutor foi preso em flagrante e conduzido
à Delegacia de Polícia. Diante dessa situação, responda as questões
abaixo:
A) O Delegado de Polícia poderá fixar a fiança ao condutor para que ele
responda ao processo em liberdade?

NÃO. A partir da vigência da Lei nº 13.546/17 a partir de 19.04.18 que inseriu ao


CTB a lesão corporal qualificada no artigo 303, § 2º, do mesmo Diploma Legal
com previsão de pena de reclusão de 02 a 05 anos, se o agente conduz o veículo
com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de
outra substância psicoativa E do crime resultar lesão corporal de natureza grave
ou gravíssima, umas das consequências foi a vedação para que o Delegado de
Polícia fixasse a fiança diante desse crime.
B) O condutor recusou-se a se submeter ao bafômetro e ao exame de
sangue. Portanto, está comprovada a sua embriaguez ao volante?

SIM. Desde 20.12.2012 não exige mais bafômetro ou teste de sangue para
comprovar a embriaguez ao volante. Isso porque o § 2º do artigo 306 é
inequívoco no sentido de que a comprovação “poderá ser obtida mediante teste
de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal
ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à
contraprova”.
201

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C) O Delegado de Polícia indiciou Mérvio pela prática, em concurso de


crimes, de lesão corporal culposa (art. 303) e de embriaguez ao
volante (art. 306). Está correta a capitulação jurídica? Justifique.

NÃO. O crime foi praticado no dia 23 de agosto de 2018, já com a vigência da


Lei nº 13.546/17 que se deu em 19.04.18 e, portanto, não existe mais concurso
entre os crimes de lesão corporal e o de embriaguez ao volante.
Mérvio responderá pelo crime de lesão corporal culposa qualificada (art. 303, §
2º, do CTB), já que conduzia o veículo com capacidade psicomotora alterada em
razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa E do crime
resultou lesão corporal de natureza grave em Mathias.
202

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4. Direito Processual Penal


Princípios que regem o processo penal. Aplicação e interpretação da lei
processual.
Inquérito policial, Investigação Criminal.
Ação Penal.
Jurisdição e Competência.
Reparação do dano ex delicto. Ação civil e execução civil da sentença
penal. Questões e processos incidentes.
Prova.
Sujeitos do processo.
Prisão e medidas cautelares pessoais alternativas à prisão. Fatos e atos
processuais. Citação, notificação e intimação. Sentença. Coisa Julgada.
Nulidades. Recursos e outros meios de impugnação. Teoria Geral dos
Recursos. Apelação. Recurso em sentido estrito. Embargos. Carta
testemunhável. Correição parcial. Habeas corpus. Mandado de segurança
em matéria criminal.
Interdição de direitos. Medida de segurança.
Procedimento comum. Procedimento nos processos de competência do
Tribunal do Júri.
Procedimentos especiais. Procedimento nos crimes falimentares. Procedimento
nos crimes de responsabilidade de funcionários públicos. Procedimento nos
crimes contra a honra. Procedimento nos crimes contra a propriedade imaterial.
Lei dos Juizados especiais criminais.
Execução Penal. Objeto e aplicação da Lei de Execução Penal. O condenado e
o internado. Classificação. Assistência. Trabalho. Direitos e deveres do preso.
Disciplina. Faltas e sanções disciplinares. Regime disciplinar diferenciado.
Procedimento disciplinar. Órgãos da execução penal. Estabelecimentos penais.
Execução das penas privativas de liberdade. Regimes. Autorizações de saída.
Remição. Livramento condicional. Sursis. Execução das penas restritivas de
direitos. Suspensão condicional da pena. Execução das penas de multa.
Execução das medidas de segurança. Incidentes de execução. Conversões.
Excesso ou desvio de execução. Anistia. Indulto. Procedimentos judiciais.
Recursos.
Prisão temporária.
203

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Crimes hediondos.
Repressão aos crimes praticados por organizações criminosas e Lavagem de
Capitais.
Crimes de trânsito.
Crimes contra o meio ambiente.
Proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas e a réus colaboradores.
Identificação criminal.
Crimes referentes à falência e a recuperação judicial ou extrajudicial.
Violência doméstica e familiar contra a mulher.
Crimes de drogas.
Interceptação (ou escuta) telefônica.
Abuso de Autoridade.
204

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Princípios do Processo Penal e Inquérito Policial

QUESTÕES-ESTUDO

1. Quais são as características do IP?

1) Procedimento ESCRITO: art. 9º do CPP.

O IP pode ser gravado? Art. 405, § 1º, “Sempre que possível, o registro dos
depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos
meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar,
inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações”.

2) Procedimento DISPENSÁVEL: art. 39, § 5º “O órgão do Ministério Público


dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que
o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no
prazo de quinze dias”.

3) Procedimento SIGILOSO: art. 20.

E o Princípio da Publicidade (art. 93, IX, CF “todos os atos PROCESSUAIS serão


públicos”)? Como já foi dito, IP não é processo. É procedimento, por isso que
não há falar em absoluta aplicação do princípio da publicidade às investigações.
A publicidade prejudica o trabalho investigatório, colocando em risco a coleta das
fontes de prova.

Em regra, o sigilo deve valer para o inquérito policial. Exceção: em algumas


hipóteses, a publicidade pode ser útil para as investigações. Ex.: retrato falado.

4) Procedimento Inquisitorial

5) Procedimento Discricionário -discricionariedade significa liberdade de atuação


dentro dos limites legais. O delegado tem discricionariedade para ouvir
testemunhas, para deixar o interrogatório no começo ou no final, etc. Isso não
significa arbitrariedade, que é agir ao arrepio da lei.

As pessoas podem pedir diligências? Sim. Art. 14 do CPP. Serão realizadas ou


não a juízo da autoridade. As diligências podem ser requisitadas pelo
investigado? Não. A alínea "b" do inciso XXI do art. 7º do EOAB foi vetada.

Discricionariedade do delegado não afasta eventuais requisições ministeriais.


Esse poder do MP deriva da própria CF, art. 129, inciso VIII. O delegado é
obrigado a atendê-las, desde que sejam pertinentes (não há hierarquia entre MP
e Polícia. O delegado as atende por conta do Princípio da Obrigatoriedade =
205

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crime de ação penal pública = o aparato estatal é obrigado a agir). Ele não é
obrigado quando forem ilegais.

O art. 2º, § 3º, da Lei 12830/13, que dizia que o delegado conduziria a
investigação de acordo com o seu livre convencimento técnico jurídico, com
isenção e imparcialidade, foi VETADO. A redação dava a impressão de que o
delegado não seria obrigado a atender as requisições ministeriais e de que
apenas a polícia poderia investigar.

6) Procedimento Indisponível: o inquérito não pode ser arquivado pelo próprio


delegado de polícia. Só pode ser arquivado por meio de promoção do MP e
posterior homologação pela autoridade judiciária. Art. 17 do CPP.

7) Procedimento temporário: não pode durar para sempre.

Quando se trata de investigado preso, o prazo para conclusão do inquérito é de


10 dias. Improrrogável.Quando se trata de investigado solto, o prazo para
conclusão é de 30 dias. Prorrogável de maneira sucessiva.

A jurisprudência moderna vem dizendo que ao inquérito também se aplica a


Garantia da Razoável Duração do Processo (STJ, HC 96666/MA).

“HABEAS CORPUS PREVENTIVO . TRANCAMENTO DE INQUÉRITO


POLICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ESTELIONATO CONTRA ENTE
PÚBLICO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. ALEGAÇÃO DE QUE OS FATOS
INVESTIGADOS JÁ FORAM OBJETO DE OUTRO INQUÉRITO POLICIAL,
ARQUIVADO A PEDIDO DO MPF. FRAUDE NA OBTENÇÃO DE
FINANCIAMENTOS CONCEDIDOS PELO FINAM E PELA SUDAM E DESVIO
DE RECURSOS. NÃO APURAÇÃO DE QUALQUER FATO QUE PUDESSE
AMPARAR EVENTUAL AÇÃO PENAL, TANTO QUE NÃO OFERECIDA A
DENÚNCIA. EXCESSO DE PRAZO. INVESTIGAÇÃO QUE DURA MAIS DE 7
ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. ORDEM CONCEDIDA (...)
5. No caso, passados mais de 7 anos desde a instauração do Inquérito pela
Polícia Federal do Maranhão, não houve o oferecimento de denúncia contra os
pacientes. É certo que existe jurisprudência, inclusive desta Corte, que afirma
inexistir constrangimento ilegal pela simples instauração de Inquérito Policial,
mormente quando o investigado está solto, diante da ausência de constrição em
sua liberdade de locomoção (HC 44.649/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU
08.10.07); entretanto, não se pode admitir que alguém seja objeto de
investigação eterna, porque essa situação, por si só, enseja evidente
constrangimento, abalo moral e, muitas vezes, econômico e financeiro,
principalmente quando se trata de grandes empresas e empresários e os fatos
já foram objeto de Inquérito Policial arquivado a pedido do Parquet Federal. 6.
Ordem concedida, para determinar o trancamento do Inquérito Policial
2001.37.00.005023-0 (IPL 521/2001), em que pese o parecer ministerial em
sentido contrário.”
206

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2. Quem tem acesso ao procedimento investigatório?

Juiz, MP. E o advogado?

A CF assegura a todos nós a assistência de advogado (art. 5º, LXIII, CF = fala


em preso, mas deve-se ler “imputado”, preso ou solto = máxima eficácia). Além
disso, o EOAB prevê no inciso XIV do art. 7º: “XIV - examinar, em qualquer
instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração,
autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em
andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar
apontamentos, em meio físico ou digital”. Ademais, a Súmula Vinculante nº 14
do STF dispõe que “É direito do defensor, no interesse do representado, ter
acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento
investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam
respeito ao exercício do direito de defesa”.

Competência no Processo Penal

QUESTÕES-TREINO

Diferencie competência de natureza absoluta e natureza relativa, no âmbito


do processo penal.

O critério de competência de natureza absoluta é aquele fixado em favor do


interesse público, com fixação constitucional. Seu descumprimento é gerador de
nulidade absoluta. Tal vício não preclui, podendo ser reconhecido a qualquer
tempo, inclusive de ofício pelo magistrado, no decorrer do processo. São
competências de natureza absoluta: em razão da matéria (“ratione materiae”);
por prerrogativa de função (“ratione personae”); e funcional. Já no critério fixador
da competência de natureza relativa, prevalece o interesse das partes, sendo
prevista em âmbito infraconstitucional. Seu descumprimento é gerador de
nulidade relativa (anulabilidade). Apenas o critério de competência territorial será
de natureza relativa, adotando-se, como regra geral para fixação da
competência, a teoria do resultado (local do resultado). A competência territorial
poderá ser fixada, ainda, por prevenção, ou adotando-se a teoria da ubiquidade,
tal como ocorre nos crimes à distância. Há, ainda, a possibilidade de ser fixada
207

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


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a competência territorial no juízo da ação ou omissão (teoria da atividade), de


modo a facilitar a produção da prova e para potencializar o efeito intimidatório da
pena, mormente em situações envolvendo o delito de homicídio.

“Tício” praticou estelionato em face de “Mévio”, sacando valores da conta


da vítima em agência bancária situada em Campinas. A agência da vítima
está situada em Jundiaí, local em que reside e em que foi alvo da ação
criminosa. Qual é o foro competente para julgar a ação penal?

O foro competente para julgar a aludida ação penal, conforme entendimento


recente adotado pelo Colendo STJ, será o de Jundiaí, local em que a vítima
mantém a agência bancária, na medida em que o delito de estelionato consuma-
se no local em que ocorre o efetivo prejuízo ao ofendido. Dessa forma, superou-
se o anterior entendimento da mesma Corte, de que era competente o foro onde
localizada a agência bancária por meio da qual o autor recebia o proveito do
crime (e não o juízo do foro em que situada a agência na qual a vítima possui
conta bancária). Obs. Nesse sentido: STJ. 3ª Seção. CC 147811/CE, Rel. Min.
Nefi Cordeiro, julgado em 14/09/2016. STJ. 3ª Seção. AgRg no CC 146524/SC,
Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 22/03/2017. Jurisprudência em Teses - O
delito de estelionato é consumado no local em que se verifica o prejuízo à vítima
(AgRg no CC 146524/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, Julgado
em 22/03/2017, DJE 30/03/2017).

Baseando-se no mesmo caso, se Tício tivesse emitido, dolosamente,


cheque sem provisão de fundos em face de Mévio, qual seria o foro
competente para o julgamento da correspondente ação penal?

Já nesta situação, o foro competente para o processo e julgamento será o local


onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado, nos termos da Súmula nº 521
208

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do STF e nº 244 do STJ. Obs. Jurisprudência em Teses - Compete ao foro do


local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem
provisão de fundos (Súmula n. 244/STJ) (CC 116295/PR, Rel. Ministro Marco
Aurélio Bellizze, Terceira Seção, Julgado em 12/06/2013, DJE 25/06/2013).

Marlon, prefeito do Município “X”, agindo em concurso com “Cláudia”,


cometeu homicídio doloso tentado em face de “Marcos”. Pergunta-se:
serão o Prefeito e Cláudia julgados no mesmo Juízo? Fundamente sua
resposta.

Não. Marlon, prefeito do Município “X”, tratando-se de crime de competência da


Justiça Estadual, será julgado pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado
(Súmula nº 702 do STF); tratando-se de competência da Justiça Federal, será
julgado perante o respectivo Tribunal de 2º grau. De outro lado, Cláudia será
julgada perante o Tribunal do Júri.
Nos termos da Súmula nº 45 do STF, a competência constitucional do Tribunal
do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função, quando estabelecido,
exclusivamente, pela Constituição Estadual.
Não obstante, os Prefeitos possuem foro por prerrogativa de função estabelecido
na própria Constituição Federal (artigo 29, inciso X da CF), motivo pelo qual a
eles não se aplica o referido verbete sumular nº 45 do STF.
Desta forma, os processos contra Marlon e Cláudia deverão ser separados, na
medida em que ambas as competências são previstas na própria Constituição
Federal, e uma norma infraconstitucional (previsão da continência) não poderá
sobre ela prevalecer.

Com relação ao foro por prerrogativa de função, trata-se de competência


absoluta ou relativa? Em quais hipóteses os parlamentares federais serão
julgados pelo STF? Fundamente sua resposta, considerando-se o recente
entendimento adotado pelo STF.
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O foro por prerrogativa de função é hipótese de competência absoluta.


Recentemente, o STF entendeu que as normas da Constituição de 1988 que
estabelecem as hipóteses de foro por prerrogativa de função devem ser
interpretadas restritivamente, aplicando-se apenas aos crimes que tenham sido
praticados durante o exercício do cargo e em razão dele.
Dessa forma, por exemplo, se o crime foi praticado antes de o indivíduo ser
diplomado como Deputado Federal ou Senador, não se justifica a competência
do STF, devendo ele ser julgado pela 1ª instância mesmo ocupando o cargo de
parlamentar federal.
Além disso, mesmo que o crime tenha sido cometido após a investidura no
mandato, se o delito não apresentar relação direta com as funções exercidas,
também não haverá foro especial.
Portanto, o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes
cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções
desempenhadas.
Importante salientar, por fim, que o STF delimitou um marco para a fixação da
competência, qual seja, o término da instrução. Com a publicação do despacho
de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para
processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente
público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que
seja o motivo.

Ação Civil e Ação Penal. Reparação Civil Ex Delicto

SUPERQUESTÃO-ESTUDO
Os delitos sexuais estão em destaque em razão da repercussão nacional
de casos recentes. À luz da nova redação do art. 225 do Código Penal, dada
pela Lei 13.718, de 24 de setembro de 2018, bem como pela alteração
anterior conferida pela Lei 12.015/2009 e, ainda pela redação originária do
art. 225 do Código Penal, consoante a jurisprudência dos Tribunais
Superiores a respeito da ação penal nos crimes sexuais, responda qual é a
natureza jurídica da ação penal nas hipóteses listadas abaixo. Responda
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com base nas Leis de 2018 e de 2009 e, na questão “e”, na redação


originária do art. 225, CP.
a) João constrange Bruna, menor de 18 anos, mediante grave ameaça,
a ter com ele conjunção carnal.
b) Bruna constrange João e Lucas, mediante violência real, a
praticarem ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Da conduta
resulta lesão corporal grave em João e morte de Lucas.
c) João pratica conjunção carnal com Lucas, pessoa menor de 14 anos
de idade.
d) João constrange Bruna, mediante grave ameaça, a ter com ele
conjunção carnal.
e) Antes da vigência da Lei nº 12.015/2009, Carlos constrange Bianca,
mediante grave ameaça, a ter com ele conjunção carnal.
f) Bruna constrange Carolina, mediante violência real, a permitir que
com ela se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
Laudo pericial concluiu que da violência resultou lesões corporais.
g) João constrange Bruna, mediante violência real, a permitir que com
ela se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Laudo
pericial concluiu que da violência não resultou nem lesões
corporais, nem marcas na vítima.

RESPOSTAS
A Lei 13.718/2018 alterou o art. 225, CP para determinar que doravante os
crimes sexuais sejam processados por meio de ação penal pública
incondicionada. Anteriormente, conforme a redação do referido dispositivo dada
pela Lei 12.015/2009 e em harmonia à jurisprudência dos Tribunais Superiores,
diversas eram as possibilidades da ação penal nos crimes sexuais. Veja a seguir
o tratamento jurídico conferido pela Lei 12.015/2009, revogada em relação ao
art. 225, CP e a antiga redação deste dispositivo:
a) Trata-se de ação penal pública incondicionada (art. 225, parágrafo único,
primeira figura, do Código Penal.
b) Em relação ao estupro qualificado pela lesão corporal grave ou morte,
pela letra fria da lei, a ação é púbica condicionada à representação.
Contudo, a Procuradoria-Geral da República ajuizou a ADI 4.301
requerendo que o art. 225, caput, do Código Penal seja declarado
parcialmente inconstitucional, sem redução de texto, apenas “para excluir
do seu âmbito de incidência os crimes de estupro qualificado por lesão
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corporal grave ou morte, de modo a restaurar, em relação a tais


modalidades delituosas, a regra geral da ação penal pública
incondicionada (artigo 100 do Código Penal e artigo 24 do Código de
Processo Penal)”. Os precedentes acima citados reforçam a
probabilidade de procedência da ADI 4.301, ainda pendente de
julgamento.
c) Trata-se de ação penal pública incondicionada (art. 225, parágrafo único,
última figura, do Código Penal.
d) Trata-se de ação penal pública condicionada à representação (art. 225,
caput, do Código Penal.
e) Antes da vigência da Lei nº 12.015/2009, tratava-se de ação penal
privada, somente iniciada com o oferecimento de queixa-crime (art. 225,
caput, CP, em sua redação original: “Nos crimes definidos nos capítulos
anteriores, somente se procede mediante queixa”).
f) Trata-se de ação penal pública incondicionada (art. 225, caput, do Código
Penal.
g) Trata-se de ação penal pública incondicionada (Súmula 608/STF). O
Supremo Tribunal Federal possui uma súmula antiga sobre o tema,
editada em 1984: “Súmula 608/STF: No crime de estupro, praticado
mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. Quando
da edição da Lei nº 12.015/2009 a doutrina formou entendimento
majoritário no sentido de que esta súmula estaria superada. Contudo,
decidiu a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal que “a Súmula 608 do
STF permanece válida mesmo após o advento da Lei nº 12.015/2009.
Assim, em caso de estupro praticado mediante violência real, a ação
penal é pública incondicionada” (STF. 1ª Turma. HC 125360/RJ, rel. Min.
Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em
27/2/2018. Vide Info. 892). Outrossim, entende a 2ª Turma do Supremo
Tribunal Federal que a caracterização de violência real prescinde da
ocorrência de lesões corporais ou de marcas na vítima. Havendo
violência, qualquer que seja o caso, a ação será pública incondicionada
(STF. 2ª Turma. HC 102683, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em
14/12/2010).

QUESTÃO-TREINO
O Juízo Criminal da Comarca “Y”, ao apreciar ação civil ex delicto proposta
pelo Ministério Público em favor de Maria, menor em situação de
vulnerabilidade (moradora de rua) que foi vítima de crime de estupro,
acolheu tese defensiva no sentido de que o Ministério Público não seria
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parte legítima para propor a ação, considerando a existência de Defensoria


Pública instalada no Município, e extinguiu o processo sem resolução do
mérito.
a) O Ministério Público tem legitimidade ativa para a propositura de ação
civil ex delicto neste caso?
b) Agiu acertadamente o Juiz ao extinguir o mérito da ação sem resolução
do mérito?

R: a) Não. Embora haja texto expresso de lei no sentido de ser o Ministério


Público legitimado a promover a ação civil de reparação de dano quando a vítima
for pobre63, o STF entendeu que a partir da Constituição Federal de 1988, cabe
à Defensoria Pública a defesa, em todos os graus, dos necessitados64. No
entanto, em razão da ausência de instalação dessa Instituição em todas as
Comarcas, estabeleceu-se que nos Estados nos quais a Defensoria esteja
devidamente organizada, será ela a legitimada à propositura da ação. Já nos
locais em que não haja Defensoria, o Ministério Público poderá ingressar com

63 Art. 68 do CPP. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o),
a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu
requerimento, pelo Ministério Público.
64 LEGITIMIDADE - AÇÃO "EX DELICTO" - MINISTÉRIO PÚBLICO - DEFENSORIA PÚBLICA -

ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. A teor


do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, instituição
essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do artigo 5o, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério
Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo
127 da Constituição Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA - VIABILIZAÇÃO
DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - ASSISTÊNCIA
JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS – SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA
LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente
certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada -
e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública,
permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público
legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. (...) STF. Plenário. RE 135328, Rel. Min.
Marco Aurélio, julgado em 29/06/1994 (Fonte: Informativo Esquematizado nº 592-STJ – Dizer o
Direito).
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as ações de ressarcimento. No caso dos autos, diante da informação de


existência da Defensoria no Município, não há que se falar em legitimidade do
Ministério Público para a propositura da ação. b) Não. No caso em concreto,
como dito, o Ministério Público não detém legitimidade para a propositura da
ação civil ex delito em razão da existência de Defensoria Pública instalada na
Comarca. Contudo, essa situação não acarreta a imediata extinção do processo
sem julgamento de mérito. O STJ firmou entendimento no sentido de que, nesses
casos, é necessária a intimação da Defensoria para que, cientificada do feito,
informe eventual interesse na continuidade da demanda. O reconhecimento da
ilegitimidade ativa do Ministério Público sem o cumprimento desta etapa,
configura ofensa ao artigo 68 do Código de Processo Penal 65.

QUESTÃO-TREINO
Luiz, Promotor de Justiça na Comarca de Assis, atuou no inquérito policial
que apurava suposta prática de crime de receptação no ano de 2013,
requerendo diligências variadas no curso da investigação. No ano de 2014
a Autoridade Policial concluiu a apuração e relatou o inquérito, remetendo-
o ao Ministério Público para apreciação. Luiz, entendendo existir prova da
materialidade do crime e indícios suficientes de autoria, ofereceu denúncia
contra a pessoa de Antônio, imputando a ele o crime previsto no artigo 180,
caput, do Código Penal.
a) Poderia o membro do Ministério Público que requerer diligências na fase
investigatória ofertar a denúncia?
b) Verificando-se alguma das hipóteses legais de suspeição de membro do
Ministério Público, qual o procedimento a ser adotado? É cabível recurso
da decisão que declara a suspeição do órgão do MP?

65
O reconhecimento da ilegitimidade ativa do Ministério Público para, na qualidade de substituto
processual de menores carentes, propor ação civil pública ex delicto, sem a anterior intimação da
Defensoria Pública para tomar ciência da ação e, sendo o caso, assumir o polo ativo da demanda, configura
violação ao art. 68 do CPP. STJ. 4a Turma. REsp 888.081-MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 15/9/2016
(Info 592) (Fonte: Dizer o Direito).
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R: a) Sim. A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória


criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da
denúncia. Trata-se do enunciado da Súmula 234 do STJ. b) Aplicam-se aos
membros do Ministério Público as mesmas prescrições relativas à suspeição e
aos impedimentos dos juízes (Art. 258 do CPP). As hipóteses de suspeição
encontram-se previstas no artigo 254 do CPP e, verificada alguma delas, o
membro do Ministério Público deve afastar-se espontaneamente do processo,
declinando o motivo nos autos. Não havendo o afastamento voluntário, a parte
poderá arguir a suspeição perante o juiz junto ao qual o Promotor de Justiça
atue. Nesse caso, o juiz deverá ouvir o Promotor, colher provas e decidir no
prazo de três dias. Não cabe recurso contra a decisão de primeiro grau que julga
suspeição do órgão do Ministério Público (cf. Art. 104 do CPP).

QUESTÃO-TREINO
No curso de ação penal que apura prática de crime de homicídio
triplamente qualificado, o Ministério Público suspeitou da integridade
mental do acusado Pedro. Diante disso, requereu a instauração de
incidente de insanidade mental, nos termos do artigo 149 do CPP. O pedido
foi deferido pelo magistrado. Entretanto, o acusado, através de seu
advogado, impetrou habeas corpus, insurgindo-se contra a realização do
exame médico-pericial.
a) Poderá o réu ser submetido ao exame, mesmo contra sua vontade?
b) Caso o acusado concordasse com a realização do exame e fosse
constatado que ele era, ao tempo da infração, irresponsável, nos termos do
artigo 26 do CP, qual a medida a ser adotada pelo membro do Ministério
Público no processo?
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R: a) Não. Segundo entendimento firmado pelo STF, o incidente de insanidade


mental é prova pericial constituída em favor da defesa. Assim, não é possível
determina-lo compulsoriamente na hipótese em que a defesa se oponha à sua
realização66. Aplica-se, neste caso, o princípio da “não-autoincriminação”,
garantia constitucional que permite que o réu não se submeta a prova pericial
que entenda, por qualquer razão, lhe ser desfavorável. b) Constatando-se que,
por motivo de doença ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o réu
era, ao tempo da ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato
ou determinar-se de acordo com esse entendimento, o processo seguirá com a
presença de curador a ser nomeado pelo juízo (Art. 151 do CPP). E ao final da
instrução criminal, deverá o Ministério Público, em sede de alegações finais,
opinar pela absolvição do acusado nos termos do Artigo 386, VI, do CPP,
pleiteando a imposição de medida de segurança ao réu, a fim de que seja
submetido a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (Art.
97 do CP).

Provas

1) Legislação relacionada ao tema

Artigos 155 a 157, do Código de Processo Penal

2) Súmulas

Superior Tribunal de Justiça:


Enunciado nº 74. Menoridade. Reconhecimento. Prova. Necessidade de
documento hábil. CP, art. 115. «Para efeitos penais, o reconhecimento da
menoridade do réu requer prova por documento hábil.»
Enunciado nº 74. A decisão que determina a produção antecipada de provas
com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a
justificando unicamente o mero decurso do tempo. Rel. Min. Felix Fischer, em
25/8/2010.

66
STF. 2ª Turma. HC 133.078/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 6/9/2016 (Info 838) (Fonte Dizer o
Direito).
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Supremo Tribunal Federal:


VINCULANTE 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter
acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em
procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Enunciado nº 74: No processo penal, é nulo o exame realizado por um só
perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na
diligência de apreensão.

QUESTÃO-TREINO
De acordo com a previsão do artigo 155, do Código de Processo Penal, o
juiz poderá formar sua convicção com base em provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas, mesmo que produzidas durante a investigação.

a) Nesse sentido, conceitue provas cautelares, não repetíveis e


antecipadas.

b) O "depoimento sem dano" ou "depoimento especial", conforme dispõe


a Lei n. 13.431/2017, é ato produzido segundo qual tipo de prova, dentre as
referidas acima?

Respostas: a) As provas cautelares são aquelas produzidas devido ao risco de


desaparecimento do objeto da prova por conta do tempo. No caso, o contraditório
é diferido, sendo que tais provas podem ser coletadas tanto durante a fase de
investigação quanto em juízo, como o exemplo da interceptação telefônica. As
provas não repetíveis são aquelas que, acaso realizadas, não poderão ser
novamente produzidas em virtude de desaparecimento, como no caso dos
exames de leões corporais logo após a prática do crime. Tais provas podem ser
coletadas durante a persecução penal investigativa ou em juízo e, em regra,
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independem de autorização judicial. Quanto às provas antecipadas, sabe-se que


elas são produzidas em contraditório real, mas em momento processual diverso
em relação ao previsto na lei diante da urgência. Nesse caso, também é
indispensável a autorização judicial. b) O "depoimento especial" passou a ser
regulamento pela referida lei, que traz o procedimento para a oitiva de criança
ou adolescentes vítima ou testemunha de violência. Assim, colhe-se o
depoimento perante a Autoridade Policial ou Judiciária, conforme a produção de
prova antecipada.

BREVES COMENTÁRIOS:

1. Contraditório diferido é aquele realizado após a produção da prova, vsito que


o conhecimento por parte do investigado/acusado da produção da cautelar gera
risco de perdimento do objeto. É o contraditório das medidas cautelares inaudita
altera parte.
2. Sobre as provas não repetíveis, é importante pontuar o que dispõe o artigo 6,
inciso VII, do Código de Processo Penal, vez que a Autoridade Policial pode
determinar a colheita do elemento de informação/prova (durante a investigação
policial, tecnicamente fala-se em colheita de elemento de informação e não de
prova).
3. Os exemplos clássicos de provas antecipadas são o depoimento ad
perpetuam rei memoriam, cujo procedimento é previsto no artigo 225, do Código
de Processo Civil, bem como a prova antecipada produzida quando há
suspensão do processo e do prazo prescricional. Como prevê o artigo 366, do
citado diploma, quando o acusado é citado por edital e não comparece ou
constituiu advogado, ocorrerá a suspensão do feito e da prescrição, de modo
que o juízo poderá determinar a produção de provas urgentes.
4. O artigo 11, da Lei n Lei n. 13.431/2017 prescreve:
Art. 11. O depoimento especial reger-se-á por protocolos e,
sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede
de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla
defesa do investigado.
§ 1o O depoimento especial seguirá o rito cautelar de
antecipação de prova:
I - quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete)
anos;
II - em caso de violência sexual.
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QUESTÃO-TREINO
De acordo com o Código de Processo Civil, independem de prova os fatos
afirmados pela parte e confessados pela parte contrária ou aqueles fatos
admitidos como incontroversos. Do mesmo modo, se acaso o réu não
contestar ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmado pelo autor da
ação. Ocorre o mesmo no âmbito do Processo Penal?

Resposta: Os efeitos da confissão e da revelia no Processo Penal são diversos


em relação ao Processo Civil, uma vez que vigora a presunção da inocência.
Ainda que o réu confesse a prática da infração penal, mantém-se o ônus da
prova à acusação, ao passo que o juiz deve confrontar a confissão com as
demais provas coletadas nos autos. De igual modo, ainda que o acusado seja
revel, não existe a confissão ficta, que gera o efeito de presunção da veracidade
dos fatos alegados na inicial, sendo mantido o ônus probatório do órgão
acusador.

QUESTÃO-TREINO
Segundo o art.156, do CPP, "a prova da alegação incumbirá a quem a
fizer...". A partir do que dispõe a norma, seria possível falar em distribuição
e inversão do ônus da prova no Processo Penal? Justifique.
219

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Resposta: Acerca da distribuição dos ônus da prova, há duas correntes: a


primeira informa que haverá distribuição do ônus da prova entre a acusação e a
defesa; já a segunda corrente afirma que o ônus da prova é exclusivo da
acusação. A primeira é majoritária.

Dessa forma, segundo entendimento predominante, incumbiria à acusação


provar a existência do fato típico, a autoria ou participação, o nexo causal e o
dolo ou culpa. À defesa, assim, incumbiria o ônus de provas as excludentes da
ilicitude, culpabilidade e da punibilidade, de igual modo se apontar um álibi.

No que reporta à inversão do ônus da prova, tem-se que não é possível no


Processo Penal, sob pena de violar o in dubio pro reo. Nesse caso, seria admitir
o in dubio pro societate, que não é aceito em vista da presunção de inocência,
instituto de hierarquia constitucional.

BREVES COMENTÁRIOS

1.É preciso destacar que, acaso comprovado o fato típico, presume-se que ele
também é ilícito e culpável. Quanto ao elemento subjetivo dolo, há muitos
doutrinadores que entendem que é também presumido e que o ônus da
acusação seria apenas de comprovar a conduta culposa (negligência,
imprudência e imperícia).

Quanto ao ônus da prova, ao Ministério Público cabe produzir um juízo de


certeza para a condenação (regra de julgamento do in dubio pro reo) , ao passo
que à defesa é suficiente gerar uma dúvida fundada para a absolvição. Contudo,
há doutrinador que entende que a inversão caberia quanto aos efeitos
secundários da sentença condenatória, como a reparação civil.

QUESTÃO-TREINO
Acerca da avaliação, pelo magistrado, da prova produzida no Processo
Penal, relacione e conceitue os sistemas relacionadas ao assunto. Qual o
adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro?
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Resposta: Sabe-se que são três sistemas em estudo. O primeiro é nominado


como o sistema da íntima convicção do juiz (da certeza moral ou da livre
convicção), por meio do qual o magistrado é livre para valoras as provas
produzidas, sem que lhe seja imposta a fundamentação, como ocorre no âmbito
do Tribunal do Júri. O segundo é o sistema da prova tarifada (das regras legais,
da certeza moral do legislador ou prova legal) e acomoda um valor
preestabelecido a cada prova, impondo que o juiz fique vinculado àquela
valoração definida pelo legislador. Por fim, trata-se o sistema do convencimento
motivado (persuasão racional do juiz) da liberdade de apreciação da prova pelo
juiz, mas que exige a fundamentação da decisão, por se tratar de uma
discricionariedade regrada. Esta é a teoria adotada pelo ordenamento brasileiro,
conforme prevê o próprio Código de Processo Penal, em seu artigo 155,
sobretudo porque a Constituição da República exige que o magistrado
fundamente suas decisões.

BREVES COMENTÁRIOS

Quando se recordar de um exemplo ao conceituar um instituto, o examinador,


com certeza, dará mais valor à resposta do examinado. Somente se recordar,
quando não exigido.

A partir do sistema do convencimento motivado do juiz é possível concluir que:


não há prova com valor absoluto, o juiz deve valorar todas as provas, ainda que
para afasta-las, bem como somente considerar provas aquelas produzidas sob
o crivo do contraditório.
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QUESTÃO-TREINO
Sabe-se que nenhum direito é absoluto, inclusive o direito à da prova. Tem-
se que há limitações na sua produção, de modo que a constituição da
República prevê que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas
por meios ilícitos", trazendo a ideia de inadmissibilidade da utilização de
provas obtidas por meio ilícito no Processo Penal. A partir deste contexto,
responda:

a) Qual a diferença entre provas ilícitas e ilegítimas?

b) Qual a consequência da inadmissibilidade das provas ilícitas ou


ilegítimas?

Respostas

a) A prova ilícita é aquela obtida por meio da violação de regras de direito


material, sejam penais ou constitucionais, como no caso da violabilidade do sigilo
das comunicações telefônicas. Lado outro, a prova será considerada ilegítima
quando produzida com violação de norma processual penal, a exemplo de
quando o juiz deixa de compromissar uma testemunha durante a audiência.

b) No caso das provas ilícitas, haverá a exclusão da prova por meio do


desentranhamento dos autos do processo, como prescreve o artigo 157, § 3o,
do CPP. Quanto à prova ilegítima, deve-se atentar ao grau de violação, que
poderá repercutir em mera irregularidade no processo, ou mesmo nulidade
absoluta ou relativa.
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BREVES COMENTÁRIOS

Observa-se que nenhuma nulidade poderá ser declarada quando não houver
prejuízo.

"Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo
para a acusação ou para a defesa".

QUESTÃO-ESTUDO

O art. 157, do CPP, dispõe que: "São inadmissíveis, devendo ser


desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as
obtidas em violação a normas constitucionais ou legais". A partir da
inadmissibilidade da utilização das provas obtidas por meio ilícito, o
Processo Penal também passou a disciplinar as provas que derivam as
ilícitas, ao dispor no § 1o, do citado artigo, que: "São também inadmissíveis
as provas derivadas das ilícitas".

Consagra-se, assim, a "Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada", ao


informar que as provas ilícitas por derivação são aquelas que, embora
produzidas validamente em momento posterior, são atingidas pela ilicitude
anterior.

A partir destas premissas, pode-se dizer que há limitações/exceções que


admitem a prova derivada da ilícita no Processo Penal? Descreva as três
principais teorias justificantes.

Não obstante a norma processual penal preveja que as provas derivadas das
ilícitas também assim são consideradas, o mesmo Código de Processo Penal
passou a dispor sobre as exceções que possibilitam a utilização da prova.

A primeira teoria é a da fonte independente. Quando da persecução penal for


possível demonstrar que a prova foi obtida legitimamente a partir de uma fonte
independente, sem qualquer relação de dependência da prova originalmente
ilícita, aquela será admissível. Deve a fonte ser efetivamente autônoma, a ponto
de não ter qualquer vínculo causal com a prova originalmente ilícita.

Não obstante o § 2º, do artigo 157, do CPP, faça menção à fonte independente,
tem-se que o dispositivo é relacionado à teoria da descoberta inevitável.
Segundo esta teoria, se restar demonstrado que a prova derivada da ilícita seria
produzida de qualquer forma, ela será válida e considerada independente da
prova ilícita originária. É preciso que se formulem dados concretos e não
meramente especulativos, a fim de ratificar que a prova seria produzida de
qualquer modo e atenuar o nexo causal.
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Por fim, a terceira teoria justificante é a denominada limitação da mancha


purgada ou da tinta diluída. Apesar de guardar semelhança com a teoria anterior,
esta descreve que, embora tenha havido contaminação, a ilicitude da prova
derivada é expurgada por conta de um acontecimento futuro que influencia na
cadeia probatória. Assim, afasta-se o nexo de causalidade em razão da menor
relevância da ilicitude secundária da prova, bem como, por exemplo, pela
vontade do investigado em contribuir com a persecução penal.

Alguns doutrinadores entendem que a teoria da mancha purgada (purged taint)


seria prevista, expressamente, no § 1º, do artigo 157, do CPP, ao dispor que
"são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras."

BREVES COMENTÁRIOS

1. O exemplo mais comum na doutrina sobre prova ilícita por derivação é a


localiação de um cadáver (apreensão aparentemente lícita) por meio de uma
confissão obtida por tortura (ilicitude originária).

E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF,


ART. 5º, LVI) - ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA
E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL,
EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA",
PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR -
GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM
TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO
DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART.
150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS
APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE
HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM
TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE
UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À
GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA
- RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS
DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO
PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE
NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS
EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteção
jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa"
revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que
ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os
quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais
taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá,
contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado
224

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa
diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude
originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA
PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) -
INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO
REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação
persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para
revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos,
sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da
inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras
no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida
de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que
regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja
obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional,
repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito
material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no
ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do
"male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS
FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO
DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado
com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de
ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em
momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de
prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente
ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais
expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais
intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os
direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina.
Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada")
repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante
produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício
(gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de
repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos,
pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes
da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.
- Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os
elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão
da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de
direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do
ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do
Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que
obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova
- que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita,
com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente
admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA
FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO
CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA
CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920);
225

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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES
(1988)", v.g..

(RHC 90376, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007,
DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL-
02276-02 PP-00321 RTJ VOL-00202-02 PP-00764 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21,
n. 136, 2007, p. 145-147)

2. Teoria da Fonte independente: Caso Bynum x U.S, de 1960, da Corte


Americana. No Brasil:

E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF,


ART. 5º, LVI) - ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA
E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL,
EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA",
PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR -
GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM
TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO
DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART.
150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS
APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE
HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM
TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE
UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À
GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA
- RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS
DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO
PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE
NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS
EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteção
jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa"
revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que
ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os
quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais
taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá,
contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado
judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa
diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude
originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA
PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) -
INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO
REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação
persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para
revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos,
sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da
inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras
no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida
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de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que
regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja
obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional,
repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito
material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no
ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do
"male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS
FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO
DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado
com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de
ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em
momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de
prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente
ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais
expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais
intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os
direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina.
Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada")
repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante
produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício
(gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de
repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos,
pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes
da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.
- Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os
elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão
da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de
direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do
ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do
Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que
obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova
- que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita,
com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente
admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA
FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO
CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA
CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920);
SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES
(1988)", v.g.. (RHC 90376, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113
EMENT VOL-02276-02 PP-00321 RTJ VOL-00202-02 PP-00764 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-
525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147).
227

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3. Teoria da Descoberta Inevitável: Caso Nix x Williamns-Williamns II da Corte


Americana. No Brasil:

HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA


PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS
TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3)
ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS
ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O
DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS.
VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia.
Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma
pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes completos de outras
vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –- não importam em
prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de
registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta
ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem
realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos.
Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que
recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII,
da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção
constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da
autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal.
Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio
material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente,
colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa
análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação
que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou
concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera
argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais,
ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous
tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há
que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável,
construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal
das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato
investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento
jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em
especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos
acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art.
7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da
Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou
local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita,
eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na
hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova,
determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas
investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos
advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3
Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o
advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra
conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-
228

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advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem
das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira
garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não
conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado
a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada. (HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-
2012 PUBLIC 20-09-2012)

QUESTÃO-TREINO

Conceitue a serendipidade no Processo Penal e dê um exemplo.

Resposta: A teoria da serendipidade, também denominada teoria do encontro


fortuito de provas, é aplicada quando há uma localização casual de provas
através do cumprimento de diligência pela autoridade policial, sendo que estas
não estariam dentro da linha de desdobramento normal da investigação. É o que
faz surgir a expressão "crime achado", possibilitando-se a utilização da prova
encontrada desde que a diligência tenha sido corretamente cumprida, sem
qualquer desvio de finalidade. Como exemplo, pode-se citar a expedição de
mandado de busca e apreensão para uma residência, a fim de localizar drogas,
sendo que, além das substâncias ilícitas, os policiais também apreendem
pássaros da fauna silvestre em cativeiro. Embora não fosse objeto do mandado,
a apreensão materializou, além do tráfico de drogas, o crime contra a fauna.

BREVES COMENTÁRIOS

1.Atentar sobre as buscas realizadas em escritórios de advocacia, uma vez que


os documentos relacionados à contratação pelo cliente não serão admitidos,
diante do sigilo profissional.
229

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2.Para aprofundar: Informativo 869, do STF, a respeito do crime achado.


https://www.dizerodireito.com.br/2017/07/informativo-comentado-869-stf.html

QUESTÃO-TREINO
Expedido um mandado de busca e apreensão para a residência de Mévio,
os agentes de segurança localizaram grande quantidade de drogas, o que
motivou a prisão em flagrante delito. Além das drogas, os Policiais
apreenderam o aparelho celular de Mévio, que não tinha senha para
acesso. A partir da apreensão, o Delegado de Polícia acessou o whatsapp
e constatou que Mévio vendia drogas, a partir da leitura das mensagens
disponíveis no aplicativo. A Autoridade Policial imprimiu todas as
mensagens e as juntou nos autos do Inquérito.

Agiu corretamente o Delegado de Polícia? Justifique.

Resposta: Não agiu corretamente o Delegado de Policial, porquanto, após a


apreensão do aparelho celular, ele deveria ter representado ao juízo para a
quebra do sigilo dos dados armazenados. Garante-se a inviolabilidade da
intimidade e da vida privada, conforme prescreve a Constituição da República, e
isso inclui as conversas registradas pelo aplicativo. Como entendeu o Superior
Tribunal de Justiça em decisão recente, as mensagens juntadas ao inquérito são
consideradas provas ilícitas e devem ser desentranhadas dos autos.

BREVES COMENTÁRIOS

1. Leitura imprescindível:
230

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https://www.dizerodireito.com.br/2018/02/acesso-as-conversas-do-whatsapp-
pela.html

1. Superior Tribunal de Justiça


“Acesso ao Whatsapp em celular apreendido, só com a autorização judicial”.
Disponível em:

http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noti
cias/Not%C3%ADcias/Acesso-ao-Whatsapp-em-celular-apreendido,-
s%C3%B3-com-a-autoriza%C3%A7%C3%A3o-judicial

“Reconhecida ilicitude de provas obtidas por meio do WhatsApp sem autorização


judicial”. Disponível em:

http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noti
cias/Not%C3%ADcias/Reconhecida-ilicitude-de-provas-obtidas-por-meio-do-
WhatsApp-sem-autoriza%C3%A7%C3%A3o-judicial

Informativo 617: RHC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min.
Rogerio Schietti Cruz, por maioria, julgado em 19/10/2017, DJe 12/12/2017

“Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem


prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário – a vítima – foi
morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua
esposa”

QUESTÃO-TREINO

Busca e apreensão

João estava sendo investigado pela polícia e o juiz autorizou a realização


de medida de busca e apreensão em sua casa. A polícia cumpriu o
mandado e realizou a busca na residência do investigado. Posteriormente,
o Delegado se lembrou de uma agenda que poderia estar no veículo do
investigado e passou a procurar no interior do veículo o objeto, que foi
achado. Pergunta-se: a) o ato foi legal? Era possível a busca no interior do
veículo, mesmo sem mandado? Justifique. b) se fosse veículo destinado à
habitação do indivíduo, como trailers, seria necessária autorização
judicial?
231

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RESPOSTA: a) A apreensão de documentos no interior de veículo


constitui uma espécie de “busca pessoal” e, portanto, não precisa de
autorização judicial. b) quando o veículo servir à moradia do investigado,
como por exemplo os trailers ou o compartimento traseiro do caminhão,
parte da doutrina entende que seria necessária autorização judicial.

Sujeitos do processo

Sobre a investigação direta pelo Ministério Público:


ATENÇÃO! TREINE DISSERTANDO! DISSERTAÇÃO-TREINO!
Apresente os principais argumentos utilizados pelo Supremo Tribunal
Federal RE 593.727/MG para garantir a investigação direta pelo Ministério
Público.
O primeiro dos argumentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal para
assentar a possibilidade de investigação direta pelo Ministério Público foi o dos
poderes implícitos. Se a Constituição, no art. 129, incisos VII e VIII, estabelece,
dentre outras, a possibilidade de o Ministério Público controlar externamente a
atividade policial e ordenar diligências investigatórias, ele poderia investigar
como uma consequência lógica desse entendimento, trata-se de um poder
implícito do Ministério Público.
Em segundo lugar, o mesmo artigo 129, no inciso III, estabelece a possibilidade
de o Ministério Público promover o inquérito civil e a consequente ação civil
pública. Se o Ministério Público pode propor inquérito civil como ato antecedente
a uma ação civil pública versando sobre direitos indisponíveis, naturalmente,
poderia promover uma investigação dando subsídios à futura ação penal, pois
os direitos aqui também são indisponíveis.
Em terceiro lugar, o art. 129, inciso IX diz que o Ministério Público poderia
exercer outras funções, desde que compatíveis com a sua finalidade. Tal inciso
consagra a ideia de que o rol do artigo 129 é exemplificativo. Levando-se em
conta que o inciso I estabelece a função institucional de promover a ação penal
232

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


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pública, a investigação direta seria possível, pois plenamente compatível com a


finalidade exposta no inciso I.
Em quarto lugar, o artigo 58, §3º, ao versar sobre as Comissões Parlamentares
de Inquérito, deixou claro que a investigação não é monopólio da polícia, já que
deu possibilidade de investigação pelas Comissões Parlamentares de Inquérito.
Logo, inexistindo monopólio da atividade investigativa por parte da polícia, plena
a possibilidade de investigação por parte do Ministério Público.
Em quinto lugar e rebatendo um argumento utilizado pelos que defendiam a
impossibilidade de investigação direta pelo Ministério Público, há órgãos que
controlam o Ministério Público. O controle extrajudicial será realizado pelo
Conselho Nacional do Ministério Público, de modo a que abusos e excessos não
sejam cometidos pelo membro titular da investigação.
Em sexto lugar, já há embasamento para investigação pelo Ministério Público
desde 1941, quando foi editado o Código de Processo Penal. O art. 4º, parágrafo
único diz que a atribuição para investigar da polícia, não exclui a de entidades a
que por lei for conferida tal função, demonstrando que a investigação não é
exclusiva da polícia. Outrossim, o artigo 27 dispõe que qualquer pessoa do povo
pode comunicar ao Ministério Público a ocorrência de crime, se fosse atribuição
exclusiva da polícia, qualquer do povo só poderia procurar a polícia. Além disso,
há todo um arcabouço normativo apto a subsidiaria a possibilidade de uma
investigação direta pelo Ministério Público na Lei Complementar 75/93, no art.
8º, inciso V, ao afirmar que o Ministério Público pode fazer diligências
investigatórias e inspeções; na Lei 8625/93, no art. 26, inciso I, ao mencionar
expressamente a possibilidade de instaurar inquérito civil e “outros
procedimentos administrativos pertinentes”.
Por fim, sétimo e último argumento é aquele de direito comparado, pois, em
países como Portugal e Itália, a regra é a possibilidade de investigação pelo
Ministério Público.
QUESTÃO-TREINO
Quais limites para a atividade investigativa ministerial conforme o
entendimento firmado pelo STF no RE 593.727/MG?
233

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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

Resposta: Os direitos e garantias individuais dos investigados devem ser


garantidos e respeitados; a investigação deve se dar em prazo razoável;
observância das hipóteses de reserva constitucional de jurisdição; observância
das prerrogativas profissionais dos advogados, conforme a Súmula vinculante
14 do STF; os atos investigatórios devem ser documentados; atos investigatórios
devem ser praticados por membros do Ministério Público; e possibilidade de
permanente controle jurisdicional dos atos.

QUESTÃO-TREINO

Em determinado processo submetido ao rito do Tribunal do Júri, durante


os debates orais o Promotor de Justiça pediu a absolvição do réu, tendo o
mesmo sido absolvido pelos jurados. Inconformado com tal decisão, a
vítima constitui advogado para atuar como assistente de acusação,
visando interpor recurso de Apelação. Em sede de contrarrazões, a defesa
pleiteou pela impossibilidade de intervenção do assistente de acusação
depois da sentença absolutória e pela ausência de legitimidade para
interpor recurso de apelação, em caso no qual o Ministério Público houver
opinado pela absolvição. Qual pleito deve prosperar?

Resposta: Merece prosperar o pleito do assistente de acusação. Conforme os


arts. 269 e 598 do Código de Processo Penal, plenamente admissível a
interposição de recurso de apelação, após a prolação da sentença, visando
evitar o trânsito em julgado do processo. Outrossim, conforme entendimento do
STJ no RESP 1.451.720/SP, o assistente de acusação possui legitimidade para
interpor recurso de apelação, ainda que o Ministério Público tenha requerido a
absolvição do réu, já que a legitimidade do assistente é ampla.
234

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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

QUESTÃO-TREINO
Suspeitando do cometimento de determinado delito por parte de policiais,
o Promotor de Justiça da cidade X resolve iniciar uma investigação. Depois
de obter indícios de autoria e materialidade, o mesmo Promotor que
participou da investigação oferece denúncia contra os referidos policiais.
O Juiz não recebe a denúncia, argumentando violação ao princípio do
Promotor Natural. Assiste razão ao Juiz?

Resposta: Não. Conforme a Súmula 234 do STJ, a participação do Promotor que


participou das investigações não acarreta seu impedimento ou suspeição para o
oferecimento da denúncia.
Conforme Roberval Rocha Ferreira Filho e Albino Carlos Martins Vieira67, apenas
nos casos previstos em lei é que é possível o afastamento do Promotor. Como
tal hipótese não consta do rol taxativo dos casos de impedimento e suspeição
(arts. 252, 254 e 258 do Código de Processo Penal), possível que o mesmo
Promotor que atuou na investigação atue no oferecimento da denúncia, sem que
exista qualquer violação ao princípio do Promotor Natural.
ATENÇÃO! TREINE DISSERTANDO! DISSERTAÇÃO-TREINO!
Assistente de acusação
Sobre o assistente de acusação, responda:
a) Indique sua natureza e o momento oportuno para sua atuação, bem
como, os sujeitos legitimados a intervir no processo penal nessa
condição.
b) Aponte as principais faculdades processuais deste sujeito do
processo, salientando as restrições com relação à sua legitimidade
recursal.

67FERREIRA FILHO, Roberval Rocha; MARTINS VIEIRA, Albino Carlos. STJ. Súmulas
comentadas. Ed. JusPODIVM. 7ª ed. 2015. Pgs 705/706.
235

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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

c) Suponha que, durante os debates em sessão de julgamento pelo


Tribunal do Júri, o Promotor de Justiça requeira a absolvição do réu;
ao final, é prolatada sentença absolutória. Nesta situação, o
assistente de acusação tem legitimidade para interpor apelação? Em
caso positivo, qual o prazo para a interposição?
d) Há situações em que sua atuação não é admitida. Mencione ao
menos duas delas, distinguindo-o da figura do querelante e do
Ministério Público, e o meio de impugnação cabível contra a decisão
que inadmita sua intervenção.
Respostas:
a) O assistente de acusação atua supletivamente na ação penal de iniciativa
pública, sendo, portanto, uma parte ad coadjuvandum em relação ao titular da
ação penal, no caso, o Ministério Público (art. 129, inciso I, CF/88). Em outras
palavras, trata-se de uma parte contingente, não necessária, que não pode
promover a ação penal, nem intervir nessa condição no curso das investigações,
mas apenas depois de instaurada a fase processual, “coadjuvando o Ministério
Público no exercício da tese acusatória” (BADARÓ, 2014, p. 204).68 Pode intervir
como assistente de acusação a vítima da infração penal, pessoa natural ou
jurídica ou, se falecida a pessoa natural, os sujeitos indicados no rol do art. 31
do CPP: cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Observação: conforme
Badaró (2014, p. 204), embora a doutrina debata qual o interesse ou finalidade
da atuação do assistente de acusação no processo penal, prevalece o
entendimento de que seu interesse jurídico se volta para a justa condenação de
forma geral, não estando adstrito à mera obtenção de um título executivo a ser
executado no âmbito civil.
b) Faculta-se ao assistente de acusação “…propor meios de prova, requerer
perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate
oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio”
(art. 271, CPP), prevalecendo o entendimento de se tratar de um rol taxativo
(STJ, AgRg no Ag 1378822/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, DJe 22/09/2015). Ademais, o assistente de acusação também pode
requerer a prisão preventiva, no curso da ação penal (art. 311 do CPP), indicar
assistente técnico (art. 159, §3º, CPP) e requerer o desaforamento no
procedimento do tribunal do júri (art. 427, caput, CPP). Com relação à
legitimidade recursal, o assistente de acusação pode recorrer de decisões de
impronúncia ou de extinção de punibilidade (arts. 271 e 584, §1º, do CPP), apelar
de sentença absolutória (art. 598 do CPP), ou da sentença condenatória para
exasperar a pena, desde que o Ministério Público não o tenha feito. Nesse
sentido: HC 137.339/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em

68BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier,
2014.
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09/11/2010. Todavia, observando que o assistente de acusação não está


autorizado a intervir antes de iniciada a fase processual e não é o titular da ação
penal, não pode ele oferecer ou aditar a denúncia, nem recorrer em sentido
estrito da decisão que a rejeita. Nesse sentido: (STJ, HC 430.317/ES, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe
14/08/2018).
c) Sim. Mesmo que o Ministério Público tenha pugnado pela absolvição, o
assistente de acusação mantém a legitimidade recursal para interpor apelação
da sentença absolutória, nos termos do art. 598 do CPP, conforme entendimento
adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (6ª Turma, REsp 1.451.720-SP, Rel.
originário Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Nefi Cordeiro,
julgado em 28/4/2015). Caso o assistente de acusação esteja devidamente
habilitado nos autos ao tempo da sentença, o prazo para interposição do recurso
será de 5 dias, contados da sua intimação após findo o prazo recursal do
Ministério Público (súmula 448 do STF); caso contrário, o prazo será de 15 dias,
contados do dia em que terminar o do Ministério Público (art. 598, par. único, do
CPP).
d) A atuação do assistente de acusação somente é admitida na ação penal de
iniciativa pública, situação em que não é o titular da ação penal. Por conseguinte,
não se admite intervenção do assistente de acusação na ação penal de iniciativa
privada, tampouco, no habeas corpus (STJ HC 65.017/BA, Rel. Ministro PAULO
GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 15/05/2008, DJe 02/06/2008), na fase
de execução penal (art. 269, CPP) e na revisão criminal. Ademais, o corréu não
pode se habilitar como assistente de acusação no mesmo processo em que é
acusado (art. 270, CPP).
Não há recurso cabível contra a decisão que indefere a habilitação do assistente
de acusação, por ausência de previsão legal. Todavia, a jurisprudência admite a
impetração de mandado de segurança, ação autônoma de impugnação. Nesse
sentido, o quanto decidido no Mandado de Segurança nº 2143332-
64.2018.8.26.0000 da 7ª Câmara de Direito Criminal do TJ/SP.

QUESTÃO-TREINO
Ministério Público e Processo Penal
Sobre o Ministério Público, responda:
a) Relacione o Princípio Institucional da Independência Funcional dos
membros do Ministério Público (art. 127, §1º, CF/88) com o Princípio
do Promotor Natural.
b) A defesa de Alexandre, réu em ação penal de iniciativa pública,
irresignada com sentença penal condenatória, interpõe recurso de
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apelação. São ofertadas contrarrazões pelo Promotor de Justiça


oficiante em 1º grau (art. 600, CPP) e, previamente ao julgamento do
recurso, Procurador de Justiça apresenta parecer, frisando uma tese
contrária aos interesses do réu. Nessa situação, antes do julgamento
da apelação, é dado à defesa pugnar por manifestação sobre o
parecer ofertado, à luz dos princípios do contraditório e da ampla
defesa e do direito à última palavra? Justifique, respondendo com
base no entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Respostas:
a) Pela independência funcional, o membro do Ministério Público tem
assegurada, inclusive, no âmbito da própria instituição, liberdade para exercer
suas atribuições legais conforme seu próprio juízo técnico. Por isso, goza, nos
limites dessa independência, de “inviolabilidade pelas opiniões que externar ou
pelo teor de suas manifestações processuais ou procedimentos” (art. 41, inciso
V, Lei 8.625/1993). Ou seja, não há vinculação técnica do membro do Ministério
Público, mesmo em face de superiores hierárquicos na administração da
instituição. E pelo Princípio do Promotor Natural, à semelhança do Princípio do
Juiz Natural, deve haver “…prévia definição legal sobre sua atribuição para atuar
em determinados casos, afastando-se, assim, a possibilidade de interferências
hierárquicas” (BADARÓ, 2014, p. 195). Ou seja, coadunando-se com a
independência funcional, não pode o Membro do Parquet atuante em
determinado feito ser dele afastado arbitrariamente, mediante substituição,
designação, delegação ou avocação por parte do órgão dirigente da instituição.
b) Não. O parecer do Procurador de Justiça, a respeito de recurso interposto por
qualquer das partes, configura atuação do Ministério Público na condição de
custos legis (art. 257, inciso II, do CPP), não como parte interessada
(acusadora). Por isso, não há que se oportunizar manifestação da defesa sobre
o parecer, sob alegação do direito à última palavra, ainda que o seu teor seja
238

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contrário aos interesses do acusado. Este é o entendimento adotado pelo


Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 231.518/SP, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe
11/06/2012; STJ, HC 132.664/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 25/10/2010).

Prisões e medidas cautelares. Citação, intimação e notificação. Sentença.


Coisa Julgada. Nulidades. Recursos. Ações autônomas de impugnação.

QUESTÃO-TREINO
Prisão e medidas cautelares alternativas
É correto afirmar que a prisão domiciliar, no âmbito da persecução penal,
consiste em medida alternativa ou diversa à prisão preventiva? (MP/RJ –
Concurso para Promotor – 2018)

Resposta: Com efeito, não é correto afirmar que a prisão domiciliar, no âmbito
da persecução penal, consista em medida alternativa ou diversa à prisão,
tratando-se, na verdade, de medida substitutiva à prisão preventiva, pois
inclusive o decreto da medida impõe ao julgador a análise dos pressupostos
autorizadores da prisão preventiva (CPP, artigos 311/312, do CPP). Se
presentes, poderá caber a prisão domiciliar, desde que configurada uma das
situações do artigo 317/318 do CPP. Por outro lado, as medidas alternativas ou
diversas à prisão, previstas nos artigos 319/320 do CPP, somente têm lugar
exatamente quando a extrema ratio da ultima ratio (Prisão Preventiva) não puder
ser decretada, mas houver alguma necessidade de acautelamento dos meios e
fins do processo por medida menos tormentosa. (Resposta da Banca)
239

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QUESTÃO-TREINO
Medidas cautelares reais e pessoais
O que são medidas cautelares reais e pessoais? Pode ser aplicada prisão
preventiva em crimes aos quais não seja cominada pena privativa de
liberdade, alternativa ou cumulativamente?

Medidas cautelares reais são medidas cautelares preventivas relacionadas à


reparação do dano e ao perdimento de bens como efeitos da condenação e
destinam-se a assegurar meios suficientes a evitar que a demora processual
ocasione o perdimento de patrimônio suficiente às sanções. Como exemplos,
podem ser citados o sequestro e a especialização e registro da hipoteca legal.
Já as medidas cautelares pessoais são aquelas tomadas contra o investigado
ou acusado durante as investigações e no curso do processo, que acarretam
algum grau de sacrifício de sua liberdade. Como exemplos, podem ser citadas a
prisão preventiva e a prisão temporária. Por expressa previsão legal, a prisão
preventiva não pode ser aplicada a infração penal que não seja cominada,
cumulativa ou isoladamente cominada pena privativa de liberdade.

QUESTÃO-TREINO
Prisão domiciliar. LEP E CPP.
Diferencie a prisão domiciliar prevista nos artigos 317 e 318 do Código de
Processo Penal da previsão contida no artigo 117, da LEP?
240

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A Lei nº 12.403/2011 introduziu modificações no tratamento do instituto da prisão


e por razões humanitárias passou a disciplinar de forma expressa a prisão
domiciliar.
Podemos conceituar a prisão domiciliar como uma medida cautelar alternativa à
prisão preventiva que visa a permissão para que ao agente seja imposta a
obrigação de permanecer em sua residência.
O artigo 318, do CPP traz os requisitos mínimos para que seja deferida ao agente
a prisão domiciliar, quais sejam: agente maior de 80 anos de idade,
extremamente debilitado por motivos de doença; imprescindível aos cuidados
especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos incompletos; gestante; mulher com
filho menor de 10 (doze) anos incompletos; homem, caso seja o único
responsável pelos cuidados de filho até 12 (doze) anos incompletos.
Trata-se de requisitos mínimos, pois como estabelece o parágrafo único, do
artigo 318, do CPP, para que haja a substituição o juiz exigirá prova idônea da
necessidade da prisão domiciliar, devendo incidir o princípio da suficiência, ínsito
das cautelares.
Por sua vez, a prisão domiciliar prevista no artigo 117, da Lei de Execução Penal,
é uma forma de cumprimento de pena em regime aberto e possui requisitos
diferenciados dos estabelecidos no CPP: condenado maior de 70 anos;
condenado acometido de doença grave; condenada com filho menor ou
deficiente físico ou mental e condenada gestante.
Da mesma forma que o tratamento das cautelares, a prisão domiciliar na
execução não é automática, devendo ser comprovado pelo executado que o
estabelecimento carcerário não oferece tratamento adequado às situações
previstas em lei.
Ademais, o STJ vem entendendo que a prisão domiciliar é aplicável, nas
hipóteses de ausência de vagas no regime semiaberto, por configurar
constrangimento ilegal a manutenção do executado em regime de pena mais
gravoso do que o previsto em lei.
241

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QUESTÃO-TREINO
Intimação - Citação
É admitida a citação por edital, em qualquer dos procedimentos previstos
na legislação processual penal? E em caso de réu preso? Quais as
consequências ao réu que, citado por edital, não comparecer nem
constituir advogado?

Resposta: A citação por edital é medida expressamente prevista no Código de


Processo Penal e cabe quando o acusado estiver em local incerto e não sabido.
No procedimento sumaríssimo, não cabe a citação por edital. No caso de réu
preso, de acordo com entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal
(Súmula nº 351) não é admitida a citação por edital, quando o réu preso
encontrar-se cumprindo pena na mesma Unidade da Federação em que o Juiz
exerce sua jurisdição. Em caso e não comparecimento ou constituição de
advogado após a citação por edital, ficarão suspensos o processo e o curso do
prazo prescricional, podendo o Juiz determinar a produção antecipada de
provas. (Art. 366 do Código de Processo Penal)

QUESTÃO-TREINO
Intimação – Contrarrazões
Joel, conhecido vendedor de CD’s e DVD’s piratas, teve contra si oferecida
denúncia pelo crime previsto no art. 184, §2º do Código Penal. Jael, o Juiz
responsável pelo processo, rejeitou a denúncia com o fundamento de que
a conduta de Joel não é típica, porque socialmente adequada e aceita. O
membro do Ministério Público em primeira instância, não conformado,
recorreu, pugnando pelo recebimento da peça acusatória. Jael, o Juiz,
zeloso pelo contraditório, nomeou advogado dativo para contra-arrazoar o
242

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recurso do Ministério Público, não intimando, porém, o próprio Joel. Com


base no problema exposto, responda:
A) Assiste razão ao Ministério Público no mérito do recurso,
independentemente da admissibilidade?
B) Correta a conduta do magistrado?

A) O recurso interposto pelo Ministério Público, no mérito, comportaria provimento.


Conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº
502 do STJ), presentes a materialidade e autoria, afigura-se típica, em relação
ao art. 184, §2º do Código Penal a conduta de expor à venda CDs e DVDs
piratas. O princípio da adequação social, para o caso, não faz desaparecer a
tipicidade penal da conduta de Joel.
B) Não. Jael, o Juiz, deveria ter intimado Joel para o oferecimento de contrarrazões
ao recurso interposto da rejeição da denúncia. A mera nomeação de defensor
dativo não é suficiente. Esse é o teor de entendimento sumulado pelo Superior
Tribunal de Justiça. (Súmula 707)

QUESTÃO-TREINO
Sentença – Coisa Julgada
A absolvição pela existência de causas excludentes de ilicitude gera o
dever de indenização na esfera cível? Isto é, faz coisa julgada na esfera
cível a sentença que reconhece a existência de excludentes de ilicitude?
Aponte as regras e eventuais exceções.
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Excludentes de ilicitude são as elencadas no art. 23 do Código Penal: Estado de


Necessidade, Legítima Defesa, Estrito cumprimento do dever legal e Exercício
Regular de Direito. O art. 65 do CPP dispõe que faz coisa julgada no cível a
sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em qualquer uma
daquelas circunstâncias. Na Legítima defesa, há coisa julgada no cível, mas,
excepcionalmente não haverá em caso de legítima defesa real com aberratio
ictus, quando, por erro, atinge-se terceiro. No Estado de necessidade defensivo,
que é aquele em que o agente pratica o fato necessitado contra bem jurídico
pertencente àquele que causou o dano, não haverá obrigação de ressarcimento
do dano. Já no Estado de necessidade agressivo, que envolve ato contra terceiro
não causador do dano, não há coisa julgada na esfera cível, podendo, o
praticante do fato necessitado, entretanto, ingressar com ação de regresso
contra o causador da situação de perigo.69

QUESTÃO-TREINO
Sentenças – Decisões Interlocutórias e Coisa julgada material
Foi instaurado inquérito policial em que figuravam como investigados
Glauber e Rodrigo. Segundo os autos, houve denúncia de que eles
difamaram, pela internet, Fernando Maldade, atribuindo-lhe a prática de ato
ofensivo à sua reputação. O inquérito policial foi arquivado, por decisão
que reconheceu a atipicidade do fato.
Um ano depois, o Promotor de Justiça com atribuição para o caso, sem
saber ou ter notícia de qualquer nova prova ou elemento que pudesse
alterar os fatos, deu início a ação penal.
Diante do exposto, responda:
a) A decisão de arquivamento do inquérito policial faz coisa julgada
material?
b) A ação penal proposta pelo Promotor de Justiça terá
prosseguimento?

69
MASSON, Cleber. Direito Penal. Parte Geral. Vol. I. Método, São Paulo, 2018. p. 430/431.
244

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Respostas:
a) A decisão de arquivamento, quando exclusivamente baseada em falta de
elementos para a propositura da denúncia não faz coisa julgada material.
Entretanto, são aptas a formarem coisa julgada material as decisões de
arquivamento baseadas na atipicidade do fato ou se estiver extinta a
punibilidade.70
b) Não. A denúncia proposta pelo Promotor de Justiça não poderia ter sido
oferecida sem novas provas, de acordo com Súmula 594 do Supremo Tribunal

70 No mesmo sentido, Antônio Alberto Machado: “Todavia, quando a decisão que arquiva o
inquérito se fundar num outro motivo que não seja apenas o motivo genérico da falta de base
para a denúncia”, tal decisão poderá ser definitiva, qual verdadeira sentença terminativa de
mérito ou decisão interlocutória mista. Assim é quando, por exemplo, o promotor propõe e o juiz
manda arquivar o inquérito policial por atipicidade do fato, pela ocorrência da prescrição penal,
pela inimputabilidade do agente etc. Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:
“o pedido de arquivamento dos autos de inquérito policial pelo Ministério Público, fundamentado
na atipicidade da conduta, acolhido pelo juiz, gera coisa julgada material, impossibilitando, assim,
a instauração da ação penal baseada nos mesmos fatos (RT 850/568)”. (MACHADO, Antônio
Alberto. Curso de Processo Penal. 2. ed. Atlas, São Paulo, 2009. p. 33. Guilherme de Souza
Nucci: “Arquivamento com fundamento na atipicidade da conduta: nesse caso, é possível gerar
coisa julgada material. A conclusão extraída do Ministério Público (órgão que requer o
arquivamento), encampada pelo Judiciário (órgão que determina o arquivamento), de se tratar
de fato atípico (irrelevante penal) deve ser considerada definitiva. Não há sentido em sustentar
que, posteriormente, alguém possa conseguir novas provas a respeito de fato já declarado
penalmente irrisório. Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal federal (...). Arquivamento com
base em excludente de ilicitude ou culpabilidade: conforme a situação, em nosso entendimento,
gera, igualmente, coisa julgada material. Se o representante do Ministério Público chega à
conclusão de não haver crime, por ter o indiciado (ou mero investigado) agido sob alguma
excludente de ilicitude (...), bem como situação de exclusão da culpabilidade (...), não há
cabimento em se reabrir, futuramente, a investigação a pretexto de terem surgido novas provas.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 15. ed. Forense, São
Paulo, 2016, p. 109)
245

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Federal, e, no caso, muito menos, pela formação da coisa julgada material com
a decisão de arquivamento por atipicidade.

QUESTÃO-TREINO
Nulidades no processo penal
Aponte os princípios que regem as nulidades no processo penal e a
aplicação de cada um às nulidades relativas e absolutas.

Os princípios que regem as nulidades no Processo Penal são: I) Prejuízo ou


instrumentalidade das formas; II) Causalidade; III) Interesse. Segundo o princípio
do prejuízo ou instrumentalidade das formas, não se anula um ato se, embora
praticado em desacordo com a prescrição legal, atingiu o seu fim, e que não se
decreta nulidade sem que tenha havido prejuízo ao réu. A doutrina majoritária
entende que o princípio do prejuízo só se aplica às nulidades relativas, e que,
nas nulidades absolutas, o prejuízo é presumido. A causalidade determina que
a nulidade de um ato precedente acarretará a nulidade dos atos que dele
diretamente dependam e aplica-se tanto às nulidades absolutas quanto às
relativas. O interesse determina que a parte que deu causa à nulidade não
poderá pleitear seu reconhecimento. Aplica-se somente às nulidades relativas,
pois as absolutas têm interesse público.71

71 BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. São Paulo, Revista dos Tribunas, 2016. p. 796.
246

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QUESTÃO-TREINO
Recursos – Admissibilidade
Aponte e conceitue quais são os requisitos de admissibilidade ou
pressupostos de admissibilidade dos recursos no Processo Penal.

A doutrina tradicional aponta como requisitos ou pressupostos de


admissibilidade recursal, de ordem objetiva: o cabimento, que é a previsão legal
do recurso; a adequação, que é a utilização da via impugnativa correta para
atacar a decisão; a tempestividade, que é a obediência ao prazo previsto em lei
a regularidade procedimental, que é o respeito à forma de interposição formal,
por petição ou por termo nos autos; e a inexistência de fato impeditivo ou
extintivo ao direito de recorrer, que, são a ausência de renúncia e a ausência de
preclusão. Os pressupostos de ordem subjetiva são: o interesse em recorrer,
que é, mutatis mutandis, a possibilidade jurídica do pedido e a legitimação aos
recursos, que é a pertinência subjetiva ao recurso, as partes legitimadas a
recorrer, que ordinariamente, são o Ministério Público, o querelante, o réu e seu
defensor.

QUESTÃO-TREINO
Recursos – Legitimação
Márcio matou, mediante facadas, seu desafeto Guga. Denunciado e
processada a primeira fase do Júri, o Juiz sumariante entendeu pela
inexistência de elementos suficientes para a pronúncia e impronunciou
Márcio, em 1º de fevereiro de 2018. O Ministério Público, intimado
pessoalmente da decisão em 4 de fevereiro de 2018, não recorreu. Letítia
247

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Criminis, irmã de Guga, ainda não devidamente habilitada com assistente


de acusação, porém, inconformada, no dia 20 de fevereiro, apelou da
sentença de impronúncia, requerendo a submissão de Márcio a julgamento
em plenário. Com base no caso, responda.
A) Tem Letitia Criminis, legitimidade para recorrer? Sob quais efeitos será
recebido o recurso? É tempestivo o recurso?
B) No processo penal, quais os legitimados recursais ordinários e os
especiais?

Respostas:
A) Sim. Letitia é legitimada a recorrer. É o que prevê expressamente o art. 598 do
Código de Processo Penal, que nos crimes de competência do Tribunal do Júri,
se da sentença não for interposta apelação no prazo legal, o ofendido ou o
cônjuge, ascendente, descendente ou irmão poderão interpor apelação. Por
expressa disposição legal, o recurso de apelação será recebido apenas no efeito
devolutivo, e não terá efeito suspensivo. O recurso também é tempestivo. Apesar
do prazo geral para a apelação ser de 5 dias, o parágrafo único do art. 598
estabelece que, para o caso, o prazo é de 15 dias, contados do dia em que
terminar o prazo para o Ministério Público.
B) O art. 577 do Código de Processo Penal estabelece como legitimados ordinários
ou amplos para recorrer, o Ministério Público ou o querelante, o réu, seu
procurador ou defensor. Esses, os que têm legitimação ampla. Costuma-se
também falar em legitimidade especial, para o ofendido, nas ações penais
públicas, dado que não é parte e também o assistente de acusação.
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QUESTÃO-TREINO
Recursos – “Reformatio in mellius”
Clóvis Anthony, tatuador, fez, sem autorização dos pais ou responsáveis,
uma tatuagem com o desenho de uma “fadinha” no braço da menor
impúbere Joana Dark. A mãe da menina descobriu os fatos e, abominando
a tatuagem, foi à Polícia e relatou os fatos. O Promotor de Justiça,
recebendo o inquérito, denunciou Clóvis Anthony como incurso no art. 129,
§2º, inciso IV do Código Penal (Lesão Corporal gravíssima por deformidade
permanente). Clóvis foi condenado a 2 anos de reclusão, em regime inicial
aberto, substituída a privativa de liberdade por restritivas de direitos. A
defesa de Clóvis não recorreu. Apelou apenas o Ministério Público,
pugnando pelo afastamento da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos. Estarrecido com a condenação de Clóvis e com a
ausência de recurso defensivo, Bruno Borja, Desembargador Relator do
caso no Tribunal deparou-se com uma condenação injusta, sem recurso
defensivo. Com base no problema exposto, responda:
A) Em que consistem a proibição da “reformatio in pejus” e a proibição da
“reformatio in pejus indireta”?
B) Em que consiste e é admitida a chamada “reformatio in mellius” ou
“reformatio in pejus para o Ministério Público”?

Respostas:
A) A proibição da “reformatio in pejus”, consagrada expressamente no art. 617 do
Código de Processo Penal, consiste na impossibilidade de ter o réu sua situação
agravada em caso de recurso exclusivo da defesa, isto é, não pode ter o réu sua
situação piorada quando apenas a defesa apresentar recurso. Como decorrência
da vedação à reformatio in pejus, tem-se que, quando há recurso exclusivo da
defesa e o reconhecimento de nulidade do julgamento ou decisão, não poderia
249

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uma nova decisão, substituta dessa primeira anulada, ser mais gravosa. Essa,
em suma, a vedação à “reformatio in pejus indireta”.
B) A “reformatio in mellius” ou “reformatio in pejus para o Ministério Público”
consiste na possibilidade de o Tribunal abrandar a pena ou mesmo absolver o
réu, quando houver recurso exclusivo da acusação. A doutrina e a jurisprudência
dominantes têm o entendimento de que é possível, no bojo do próprio recurso,
reconhecer a melhora da situação do réu e até mesmo decretar a absolvição.
Parte da doutrina, por outro lado, entende que a acusação não poderia ter sua
situação agravada quando há recurso exclusivo da defesa, e, para esses casos,
quando houver teratologia ou injustiça na decisão, deve o Tribunal utilizar outros
meios, como o Habeas Corpus de Ofício, por exemplo.72

QUESTÃO-ESTUDO
Mutatio e Ementadio
Sobre os institutos da emendatio libelli e mutattio libelli: a) a qual princípio
processual penal estão relacionados; b) defina e explique suas
consequências no processo; e c) discorra sobre a aplicabilidade em 2º
grau.
a) Os institutos em questão são limitados e orientados pelo princípio da
correlação (também chamado de princípio da congruência), segundo o qual a
sentença judicial deve limitar-se ao fato criminoso exposto na denúncia ou
queixa-crime, sob pena de nulidade absoluta.

72 “Não há dúvidas, no Processo Penal, quanto à proibição da reformatio in pejus para agravar a
situação do réu, no seu próprio e único recurso. (...) Mas a mesma tranquilidade não ocorre
quando se trata de recurso exclusivo da acusação. Isso porque, na própria redação da parte final
do art. 617 CPP, o que se impede expressamente é apenas a agravação da situação do réu,
pela via do recurso exclusivo. Duas posições divergentes surgem a partir disso. Uma admite,
outra não, a denominada reformatio in mellius (...). Segundo a primeira, em face do princípio da
igualdade das partes, também a acusação não pode ter a situação agravada, por intermédio de
seu recurso, se não houver impugnação do réu. Ademais, o art. 617, ao referir-se aos arts. 383.
386 e 387, não estaria ditando uma regra geral de proibição à reformatio in pejus, mas trataria
apenas de fixas limites às sentenças de desclassificação. Afirma-se, então, que nosso sistema
não agasalhou a reformatio in mellius (rectius, reformatio in pejus para o Ministério Público),
devendo o Tribunal utilizar instrumentos como o Habeas Corpus de ofício para corrigir em favor
do acusado ilegalidades da decisão. (...) Numa segunda linha de entendimento, que é acolhida
pela jurisprudência dominante, a situação do réu que não recorreu pode ser melhorada pelo
recurso exclusivo da acusação. Militam em prol desse entendimento vários argumentos, desde
o favor rei ou favor libertatis – que ditam a regra do art. 617, in fine, CPP apenas para beneficiar
a defesa – até princípios como o da simplicidade e da economia processual, pois o mesmo
resultado poderia ser obtido por meio do Habeas Corpus ou da revisão criminal. ” (GRINOVER,
Ada Pellegrini; GOMES FILHO; Antônio Magalhães; SCARANCE FERNANDES, Antônio.
Recursos no processo penal. 4. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005. p. 48/49)
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b) Na emendatio libelli (artigos 383 e 418 do Código de Processo Penal73), o


magistrado limita-se a corrigir a definição jurídica dada ao fato pelo autor da ação
penal. Nessa hipótese, a descrição do fato delituoso - ou seja, a imputação fática
-, contida na peça inicial, permanece inalterada. Assim, considerando que o
acusado se defende dos fatos, nada obsta que o magistrado profira sentença
condenatória com capitulação jurídica diversa, ainda que isso implique na
aplicação de pena mais grave.
Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o momento
processual adequado para a realização da emendatio libelli é na sentença, mas
há aqueles que defendem a possibilidade de a correta tipificação ocorrer quando
do recebimento da inicial acusatória para, por exemplo, permitir a concessão da
liberdade provisória ou aplicação de medida despenalizadoras.
Na mutatio libelli (artigo 384 do Código de Processo Penal74), por sua vez, há
mudança da imputação fática em razão do surgimento, no curso da instrução, de
prova de elementar ou circunstância (qualificadoras, privilégios, causas de
aumento e de diminuição) não descrita na inicial. Neste caso, necessário se torna
o aditamento, que será seguido de manifestação da defesa e refazimento de atos
processuais, como o interrogatório.
Ressalte-se, por oportuno, que não é necessário o aditamento em razão do
acréscimo de circunstância agravante, pois sequer precisam constar da exordial
acusatória, nos termos do artigo 385 do Código de Processo Penal75.

73 Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá
atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais
grave. § 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta
de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. §
2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os
autos. Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação,
embora o acusado fique sujeito a pena mais grave.
74 Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato,

em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal


não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de
5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública,
reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente § 1o Não procedendo o órgão do
Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. § 2o Ouvido o defensor do
acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer
das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas,
novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. § 3o Aplicam-se as
disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. § 4o Havendo aditamento, cada
parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na
sentença, adstrito aos termos do aditamento. § 5o Não recebido o aditamento, o processo
prosseguirá.
75 Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que

o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora
nenhuma tenha sido alegada.
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c) Analisando o disposto no artigo 617 do Código de Processo Penal 76, forçoso


concluir que é perfeitamente possível que ocorra emendatio libelli na 2ª instância,
desde que respeitado o princípio da reformatio in pejus, ou seja, na hipótese de
recurso exclusivo da defesa, ou ainda que haja recurso da acusação, o ponto
não seja objeto de questionamento. Assim, é defeso ao Tribunal dar nova
definição jurídica ao fato que resulte no agravamento da situação do réu, o que
não se limita apenas ao quantum da pena imposta, mas também aos efeitos da
condenação decorrente da nova capitulação.
Já com relação à mutatio libelli é vedada na 2ª instância, sob pena de verdadeira
supressão de instância, tanto que o dispositivo acima citado não faz menção ao
artigo 384 do Código de Processo Penal. Aliás, é nesse sentido a Súmula n°
453 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “Não se aplicam à segunda
instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que
possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de
circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou
queixa”. Importante salientar que nada obsta que o Tribunal aplique o disposto
no artigo 384 do Código de Processo Penal em sede de competência originária.

QUESTÃO-TREINO
Ações autônomas – Habeas Corpus e Mandado de Segurança
Sujão e Sujinho são diretores da “Sujona Mineradora”, empresa do ramo
de mineração. Em meados do mês outubro de 2018, por ordem de Sujão e
Sujinho, foram despejadas toneladas de detritos de mineração no “Rio da
Onça”, que afluía na região onde funcionava a Mineradora. Milhares de
peixes morreram. Para a apuração de crime ambiental, foi instaurado
inquérito policial. Embrulhão Patronus, advogado da empresa, acreditando
na inocência de seus clientes e considerando as possíveis sanções penais
a serem aplicadas a eles e à Mineradora, pretende trancar o inquérito
policial. Diante da situação exposta, responda:
a) Qual o meio cabível, ou os meios cabíveis para o trancamento do inquérito
policial?
b) Supondo-se que Embrulhão Patronus tenha baseado o pedido de
trancamento na ausência de justa causa, responda se o pleito será exitoso,
oferecendo um conceito de justa causa.

76 Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts.
383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente
o réu houver apelado da sentença.
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Resposta:
a) Sujinho e Sujão podem ser pacientes e por eles podem ser impetrados Habeas
Corpus. Ambos têm legitimidade ativa para a impetração e para figurarem como
pacientes. Para a empresa, a doutrina se divide sobre a possibilidade de serem
as pessoas jurídicas pacientes em Habeas Corpus. Há quem entenda que é
cabível, pois haveria possível restrição à liberdade de ação da pessoa jurídica,
nos moldes que é compreendida; e há quem entenda que é incabível, porque
não haveria constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, que é atributo
apenas de pessoas físicas. Nesse sentido, pela inadmissibilidade, já se
pronunciou o Supremo Tribunal Federal77, pois não haveria pena privativa de
liberdade e possível constrangimento à liberdade de locomoção. Não obstante,
adotado esse entendimento, seria cabível que a empresa figurasse como
paciente em Mandado de Segurança para o trancamento do inquérito.
b) Não. A impugnação não será exitosa, porque o trancamento de inquérito policial
por ausência de justa causa é excepcionalíssimo e só deve ocorrer quando não
houver um suporte mínimo de provas ou quando evidente a atipicidade ou, numa
ampliação do conceito de justa causa, a existência de qualquer causa que possa
resultar em absolvição sumária. Parte da doutrina conceitua a justa causa como
o suporte mínimo probatório que deve lastrear toda e qualquer ação penal.78 Por
outro lado, há autores, como Gustavo Badaró, que defendem um cotejo conjunto
da falta de justa causa, com as hipóteses autorizadoras da absolvição sumária.
(art. 397 do CPP)

77 STF. 1ª Turma. HC 92.921/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19/8/2008.


78 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal. Editora Juspodivm. 6. ed. p. 225.
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Interdição de Direitos e Medidas de Segurança

QUESTÃO-TREINO
Conforme previsão contida no art. 97, § 1º do Código Penal, o prazo mínimo
de duração das medidas de segurança de internação ou tratamento
ambulatorial é de 1 a 3 anos. Já a desinternação ou a liberação dependem
do estado de periculosidade criminal, verificado por perícia médica (art. 97,
p 2º, CP), o que equivale a dizer, um acontecimento futuro e imprevisível.
Nesse sentido, o prazo máximo das medidas de segurança é
indeterminado. Considerando que a duração indeterminada das medidas
de segurança significa, muitas vezes, o esquecimento de seres humanos
em hospitais psiquiátricos e a sua privação da liberdade de forma perpétua,
os Tribunais Superiores enfrentaram essa questão. Dessa forma, qual a
posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal
de Justiça acerca do prazo máximo da medida de segurança?

R: O STF possui julgados afirmando que a medida de segurança deverá


obedecer a um prazo máximo de 30 anos, fazendo uma analogia ao art. 75 do
Código Penal e à vedação constitucional das penas de caráter perpétuo (art. 5º,
XLVII, CF88). Nesse sentido, “EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU
INIMPUTÁVEL. MEDIDA DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
PERICULOSIDADE DO PACIENTE SUBSISTENTE. TRANSFERÊNCIA PARA
HOSPITAL PSIQUIÁTRICO, NOS TERMOS DA LEI 10.261/2001. WRIT
CONCEDIDO EM PARTE. I – Esta Corte já firmou entendimento no sentido de
que o prazo máximo de duração da medida de segurança é o previsto no art. 75
do CP, ou seja, trinta anos. Na espécie, entretanto, tal prazo não foi alcançado.
II - Não há falar em extinção da punibilidade pela prescrição da medida de
segurança uma vez que a internação do paciente interrompeu o curso do prazo
prescricional (art. 117, V, do Código Penal). III – Laudo psicológico que
reconheceu a permanência da periculosidade do paciente, embora atenuada, o
que torna cabível, no caso, a imposição de medida terapêutica em hospital
psiquiátrico próprio. IV – Ordem concedida em parte para determinar a
transferência do paciente para hospital psiquiátrico que disponha de estrutura
adequada ao seu tratamento, nos termos da Lei 10.261/2001, sob a supervisão
do Ministério Público e do órgão judicial competente. (HC 107432, Relator(a):
254

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Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24/05/2011,


PROCESSO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG 08-06-2011 PUBLIC 09-06-2011
RMDPPP v. 7, n. 42, 2011, p. 108-115 RSJADV set., 2011, p. 46-50)79

Procedimento comum e procedimento do Júri

QUESTÃO-TREINO
Recebimento da denúncia
À respeito da decisão que recebe a denúncia no Processo Penal, responda:
a) quais são as hipóteses previstas para rejeição da denúncia?
b) qual o recurso cabível contra a decisão que rejeita da denúncia pela
prática de crimes que seguem o procedimento comum previsto no Código
de Processo Penal? E para a hipótese de rejeição de denúncia pela prática
de crimes de menor potencial ofensivo?
c) Qual medida cabível em face da decisão que recebe denúncia?

Respostas:
a) Art. 395, do CPP: A denúncia ou queixa será rejeitada quando: for
manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o
exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

79 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Tempo de duração da medida de segurança.


Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/838e8afb1ca34354ac209f53
d90c3a43>. Acesso em: 30/09/2018 O STJ, por sua vez, pacificou entendimento mais benéfico
ao autor do crime com a edição da Súmula 527: “O tempo de duração da medida de segurança
não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado”.
http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=@num=%27527%27
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b) Na hipótese de rejeição da denúncia de crimes que seguem procedimento


comum, caberá interposição de Recurso em Sentido Estrito 581, I CPP (RESE).
Já na hipótese de rejeição de denúncia rejeição da denúncia de crimes de menor
potencial ofensivo, caberá apelação (Art. 82; Lei nº 9099/95).
c) Não há recurso previsto em lei contra decisão que recebe a denúncia, no
entanto, se for o caso, caberá habeas corpus.

1) Leis relacionadas ao tema


Código de Processo Penal
2) Súmulas dos Tribunais superiores
STF Súmula 712 “É nula a decisão que determina o desaforamento sem a
audiência da defesa”.
Súmula 713 STF - O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é
adstrito aos fundamentos da sua interposição.
STF – Súmula Vinculante nº11 “Só é lícito o uso de algemas em caso de
resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria
ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por
escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem
prejuízo da responsabilidade civil do estado”
STJ Súmula: 191 A pronuncia e causa interruptiva da prescrição, ainda que o
Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.
STJ Súmula: 21 Pronunciado o réu, fica superada a alegação do
constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.
3) Jurisprudência
PLENITUDE DE DEFESA NO JÚRI
DEFESA - GRAVIDADE DO CRIME. Quanto mais grave o crime, deve-se
observar, com rigor, as franquias constitucionais e legais, viabilizando-se o
direito de defesa em plenitude. PROCESSO PENAL - JÚRI - DEFESA.
Constatado que a defesa do acusado não se mostrou efetiva, impõe-se a
declaração de nulidade dos atos praticados no processo, proclamando-se
insubsistente o veredicto dos jurados. JÚRI - CRIMES CONEXOS. Uma vez
afastada a valia do júri realizado, a alcançar os crimes conexos, cumpre a
realização de novo julgamento com a abrangência do primeiro.
Informativo 706 do STF
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Incomunicabilidade dos jurados


STF AO 1.047. Não se constitui em quebra da incomunicabilidade dos jurados o
fato de que, logo após terem sido escolhidos para o Conselho de Sentença, eles
puderam usar telefone celular, na presença de todos, para o fim de comunicar a
terceiros que haviam sido sorteados, sem qualquer alusão a dados do processo.
Certidão de incomunicabilidade de jurados firmada por oficial de justiça, que
goza de presunção de veracidade. Desnecessidade da incomunicabilidade
absoluta. Precedentes. Nulidade inexistente.
Ação rescisória e soberania dos veredictos
HC 89544 STF. EMENTA: AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal do Júri.
Três julgamentos da mesma causa. Reconhecimento da legítima defesa, com
excesso, no segundo julgamento. Condenação do réu à pena de 6 (seis) anos
de reclusão, em regime semiaberto. Interposição de recurso exclusivo da defesa.
Provimento para cassar a decisão anterior. Condenação do réu, por homicídio
qualificado, à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime integralmente
fechado, no terceiro julgamento. Aplicação de pena mais grave.
Inadmissibilidade. Reformatio in peius indireta. Caracterização. Reconhecimento
de outros fatos ou circunstâncias não ventilados no julgamento anterior.
Irrelevância. Violação consequente do justo processo da lei (due process of law),
nas cláusulas do contraditório e da ampla defesa. Proibição compatível com a
regra constitucional da soberania relativa dos veredictos. HC concedido para
restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5º, incs. LIV, LV e LVII, da CF.
257

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Inteligência dos arts. 617 e 626 do CPP. Anulados o julgamento pelo tribunal do
júri e a correspondente sentença condenatória, transitada em julgado para a
acusação, não pode o acusado, na renovação do julgamento, vir a ser
condenado a pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com
base em circunstância não ventilada no julgamento anterior.
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA NO JÚRI

ELOQUÊNCIA ACUSTÓRIA ou EXCESSO DE ACUSAÇÃO

ADIAMENTO DO PLENARIO DO JÚRI POR AUSÊNCIA DE TESTEMUNHA


258

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4) Breves comentários sobre a matéria


- O instituto do júri é previsto no art. 5º, XXXVIII da CF/88.
- O tribunal do júri é composto por um juiz presidente + 25 jurados, dos quais 07
irão compor o Conselho de Sentença. O MP atua perante o Tribunal do Júri, mas
não pode ser apontado como seu componente, até porque o MP não faz parte
do poder judiciário. (artigo 447, CPP).
- Garantias constitucionais do Júri: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das
votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida;
- Possibilidade de Revisão Criminal contra decisão do Júri: Diz-se que é possível,
uma vez que tanto a revisão criminal quanto a soberania dos veredictos são
garantias instituídas em prol da liberdade do acusado, logo não há que se falar
em incompatibilidade. Prevalece na doutrina, que na revisão criminal o Tribunal
faz tanto juízo rescindente quanto o juízo rescisório, vale dizer, o veredicto é
totalmente substituído pela decisão dos magistrados.
- Non reformatio in pejus x Tribunal do Júri Como se sabe, de acordo com o
princípio da non reformatio in pejus direta, a pena não pode ser agravada em
recurso exclusivo da defesa (incluindo erros materiais, exemplo: erro na soma
da condenação). Art. 617 CPP.
- Entretanto, na non reformatio in pejus INDIRETA, em recurso exclusivo da
defesa, caso o tribunal anule a decisão de primeira instância, o acusado não
poderá ser prejudicado quando da prolação de nova sentença condenatória. E
no júri? O tribunal do júri condena o acusado a uma pena, a defesa entra com
recurso e o tribunal ad quem anula a sentença (juízo rescindente), para que seja
proferida outra no júri (juízo rescisório). Este novo júri pode agravar a pena?
Doutrina: nada impede que os jurados reconheçam qualificadoras ou causas de
aumento de pena que não foram reconhecidas no primeiro julgamento, por força
259

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da soberania dos vereditos. Porém, se a decisão dos jurados no segundo


julgamento for idêntica à decisão anterior (exemplo: homicídio antes e homicídio
agora...), o juiz presidente não poderá agravar a pena do acusado, sob pena de
violação ao princípio da non reformatio in pejus indireta.
- Competência do Júri  crimes dolosos contra a vida.
- Delitos envolvendo a morte dolosa de pessoa que NÃO são julgados pelo júri:
1) Latrocínio (Súmula 603 do STF); 2) Extorsão qualificada pelo resultado morte;
3) Ato infracional; 4) Foro por prerrogativa de função previsto na CF/88 (pelo
princípio da especialidade prevalece sobre o júri). Súmula Vinculante 45. 5)
Genocídio. É crime da competência de juiz singular, pois o bem jurídico tutelado
não é a VIDA, mas sim a existência de um grupo nacional, étnico ou religioso.
OBS: Se o genocídio for cometido mediante morte de membros do grupo, haverá
concurso formal impróprio de delitos (homicídio + genocídio), caso no qual o
delito de homicídio será julgado em um tribunal do júri, que exercerá força
atrativa em relação ao crime conexo de genocídio. RE 351487. 6) Militar da ativa
que mata militar da ativa, mesmo que não estejam em serviço. STF: Nesse caso,
atinge-se indiretamente a disciplina, base das instituições militares (CC 7.071).
7) Civil que mata militar das Forças Armadas em serviço (STF HC 91.003).
Entendeu-se que a competência da Justiça Militar, também prevista na CF,
afasta a competência do júri. Se o militar for dos estados, o civil é julgado pelo
tribunal do júri, eis que, como visto, a JME não julga civis. 8) Lei 7.170/83, art.
29 – crime por motivação política (Ex.: Caso Bolsonaro).
- Júri tem procedimento bifásico/escalonado: Sumário da Culpa e Juízo da
Causa.
- Judicium Accusationis (Sumário da culpa). 1.1) Atuação exclusiva do Juiz
sumariante; 1.2) Tem início com o oferecimento da denúncia/queixa. OBS: A
queixa crime ocorre no júri quando: - Ação penal privada subsidiária da pública
ou; - Litisconsórcio ativo entre MP no crime de ação penal pública e querelante
no crime de ação penal privada. 1.3) Termina com a: A) pronúncia (Recurso:
RESE); B) impronúncia (Recurso: APELAÇÃO - (Trata-se de decisão
interlocutória mista terminativa; Interlocutória: Ocorre em meio à marcha
processual; Mista: Coloca fim a uma fase procedimental; Terminativa: Caso não
haja recurso do MP, ou este seja improvido, põe fim ao processo); C)
desclassificação (Recurso: RESE) ou D) absolvição sumária (Recurso:
APELAÇÃO).
- Judicium Causae: 2.1) Juiz-presidente + jurados. 2.2) Início: Antes da lei 11.689
era com o oferecimento do libelo acusatório. Após a lei 11.689, o libelo foi
suprimido, portanto o início ocorre com a preparação do processo para
julgamento em plenário. 2.3) Termina com o julgamento no plenário do júri.
260

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

Questão-Treino

Julgamento em sala secreta


O julgamento em “sala secreta” (sala especial) viola o PRINCÍPIO DA
PUBLICIDADE dos atos processuais?

Resposta:
Não. Conforme o art. 93, IX da CR a publicidade é mitigada em benefício da
imparcialidade dos jurados. Nesse sentido, também o art. 5º, LX, que permite a
relativização da publicidade quando em prol do interesse social. CPP Art. 93. Lei
complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes,
em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo
não prejudique o interesse público à informação; CF Art. 5º. LX - a lei só poderá
restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou
o interesse social o exigirem; CP Art. 234-B. Os processos em que se apuram
crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça.

Questão-Treino

Aplicação do in dubio pro societate


É possível aplicar o princípio do in dubio pro societate, no caso de
julgamento de pronúncia no procedimento do Júri?
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Resposta:
1ª corrente: a maioria da doutrina e da jurisprudência ainda entende que se
aplica o princípio do in dubio pro societate, exigindo-se, no entanto, que seja
interpretado com reservas uma vez que é necessária a presença de indícios
mínimos de autoria. Nesse sentido: Távora e Alencar: “Note-se que vigora, nesta
fase, a regra do in dubio pro societate: existindo a possibilidade de se entender
pela imputação válida do crime contra a vida em relação ao acusado, o juiz deve
admitir a acusação, assegurando o cumprimento da Constituição, que reservou
a competência para o julgamento de delitos dessa espécie para o tribunal
popular. (...) Todavia, o in dubio pro societate deve ser aplicado com prudência,
para evitar que os acusados sejam pronunciados sem um suporte probatório que
viabilize o exame válido da causa pelos jurados.” (Curso de Direito Processual
Penal. 7ª ed., Salvador: Juspodivm, p. 843). Na primeira fase do procedimento
do tribunal do júri prevalece o princípio in dubio pro societate, devendo o
magistrado, na decisão de pronúncia, apenas verificar a materialidade e a
existência de indícios suficientes de autoria ou participação (art. 413 do CPP).
Assim, a verificação do dolo eventual ou da culpa consciente deve ser realizada
apenas pelo Conselho de Sentença. (...) REsp 1.279.458-MG, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 4/9/2012.
2ª corrente: afirma que, para a pronúncia, exigem-se realmente apenas indícios
(e não provas) e que, em caso de dúvida, a regra é a remessa para o Tribunal
Popular decidir. No entanto, defende que esta regra não significa que tenhamos
adotado o princípio do in dubio pro societate. É o que defende a doutrina mais
moderna. Por todos, cite-se Pacelli e Fischer: “Há entendimento jurisprudencial
e doutrinário no sentido de que, nessa fase procedimental, a submissão ao
Tribunal Popular decorreria do princípio do in dubio pro societate.
Compreendemos que, num sistema orientado por uma Constituição garantista,
não poderia em sua essência o princípio invocado servir como supedâneo para
a submissão ao Tribunal Popular. De fato, a regra é a remessa para julgamento
perante o juízo natural nessas circunstâncias (eventual dúvida). Mas não pelo in
dubio pro societate. Parece-nos que esse é o fundamento preponderante: como
regra, apenas o Tribunal do Júri é quem pode analisar e julgar os delitos dolosos
262

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contra a vida (também os conexos – art. 78, I, CPP). É dizer, o juiz natural para
a apreciação dos delitos contra a vida é o Tribunal do Júri, a quem, como regra
(salvo nas hipóteses de absolvição sumária ou desclassificação), deverá ser
regularmente encaminhado o processo.” (Comentários ao Código de Processo
Penal e Sua Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2012, p. 849).

Questão-Treino

Pronúncia e Júri
Durante os debates, na sessão de julgamento plenário do júri, é possível a
leitura da decisão de pronúncia?

Resposta:
Alguns doutrinadores dizem que jamais pode ser feita essa leitura. Outros
doutrinadores, no entanto, dizem que é possível fazer a leitura, mas desde que
com moderação (sem usar como argumento de autoridade). Argumento dessa
corrente: O próprio jurado já tem essa decisão em mãos.
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Procedimentos especiais no Processo Penal

QUESTÃO-ESTUDO
Procedimentos especiais
Aponte as diferenças entre o procedimento comum ordinário e os
seguintes procedimentos especiais:
a) crimes de responsabilidade de funcionários públicos
b) crimes contra a honra
c) crimes contra a propriedade imaterial
Respostas:
a) crimes de responsabilidade de funcionários públicos
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Este procedimento especial se aplica aos crimes previstos nos arts. 312 a 326
do CP (RHC 43978/SP, Jorge Mussi, j. 05.08.14). Entretanto, alguns desses
crimes são de competência do JECRIM e, no JECRIM, seguirão o rito da Lei
9.099/95.
A grande diferença para o procedimento comum ordinário é que o juiz mandará
notificar o funcionário público para a apresentação de defesa preliminar, no prazo
de 15 dias. Apenas após a defesa preliminar, o magistrado analisará se receberá
ou rejeitará a denúncia ou queixa. Em caso de recebimento, mandará citar o réu
já de acordo com o rito comum ordinário, que será seguido até o final do
processo.
O STJ defende que quando a ação penal é instruída por inquérito policial, é
desnecessária a defesa preliminar – Súmula 330, STJ: “É desnecessária a
resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na
ação penal instruída por inquérito policial.”
Apesar de ser matéria sumulada pelo STJ, o STF entende que é sempre
obrigatória a defesa preliminar, sob pena de nulidade relativa – RHC
128.109/MG, Teori Zavascki, j. 08.09.15
Se o acusado não for mais funcionário público, o rito especial não será seguido
– RHC 31752/MT, Marco Aurélio Bellizze, j. 27.03.12
b) crimes contra a honra
Este procedimento especial se aplica aos crimes previstos nos arts. 138 a 140
do CP, exceto os crimes suscetíveis ao JECRIM.
A principal distinção para o procedimento comum é a existência de uma
audiência de reconciliação anterior ao recebimento da queixa ou denúncia.
Entretanto, se o juiz entender que é caso de rejeição liminar da peça acusatória,
não precisa marcar a audiência – REsp 650.355/PE, Gilson Dipp, j. 07.10.04.
A ausência imotivada do querelante na audiência de reconciliação não gera
perempção, pois não há ainda ação penal e significa simplesmente que ele não
deseja reconciliar – REsp 605.871/SP, Felix Fischer, j. 15.04.04
É possível, ainda, o pedido de explicações, que tem natureza cautelar e não
afeta o prazo decadencial. Entretanto, só é cabível quando houver situações de
equivocidade, ambiguidade ou dubiedade na fala – ED Pet 2740/DF, Celso
Mello, 26.03.03.
Por fim, há a previsão de oposição de exceção da verdade, na qual o exepto
responde em 2 dias e é julgada junto com a ação principal. O juiz poderá rejeitar
desde logo a exceção quando for manifestamente improcedente, ainda que se
trate de caso envolvendo prerrogativa de função – Rcl 7391/MT, Laurita Vaz, j.
19.06.13.
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Nos casos de calúnia em que o querelante seja detentor de prerrogativa de


função, a exceção é processada no 1º grau e julgada na competência originária.
c) crimes contra a propriedade imaterial
Este procedimento especial se aplica aos crimes previstos nos art. 184 do CP e
os dispostos na Lei 9.610/98.
A maior diferença deste rito está exatamente antes do início da ação penal, em
medidas preliminares.
A busca e apreensão autorizada pelo magistrado deve ser realizada por 2 peritos
por ele nomeados, que verificarão a existência de fundamento para a apreensão
e terão 3 dias para a apresentar o laudo, que deve ser homologado pelo juiz.
A denúncia ou queixa não será recebida se não estiver acompanhada do laudo
pericial, exame de corpo de delito, se tratando de verdadeira condição de
procedibilidade da ação penal. Ainda, o querelante possui o prazo decadencial
de 30 dias da homologação do laudo para a propositura da ação penal. Após
esta, o processo segue o procedimento comum ordinário.

QUESTÃO-TREINO
Crimes praticados por funcionário público
Acerca do procedimento especial quanto aos crimes afiançáveis de
responsabilidade de funcionário público, previsto nos artigos 513 a 518 do
CPP, responda:
a) Qual a principal especificidade do mencionado rito?
b) Se quando do oferecimento da denúncia o acusado não for mais
funcionário público, haverá aplicação do rito?

Respostas: a) A principal peculiaridade do rito consiste na notificação do


acusado, a ser realizada antes do recebimento da denúncia para apresentar em
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15 dias defesa preliminar. A defesa que será instruída com documentos e


justificações, a teor do artigo 514, do CPP. b) Não haverá incidência do rito, na
medida em que o sentido dele é a proteção especial que a Administração Pública
merece. STJ RHC 31.752/MT.

QUESTÃO-TREINO
Lei 9.099
A transação penal é um acordo celebrado entre o Ministério Público (se
pública a ação penal) ou o querelante (se privada a ação penal) - e o sujeito
apontado como autor do delito. Por meio desse instituto, antes de oferecida
a denúncia, se propõe ao investigado que aceite cumprir algumas
condições ou pagar uma multa e, em troca disso, a ação penal não é
proposta e o processo criminal sequer se inicia. Está previsto no art. 76, da
Lei 9.099/95.
Acerca da transação penal, responda:
a) A homologação da transação penal faz coisa julgada material?
b) Os efeitos do artigo 91, do Código Penal, aplicam-se na transação penal?

Respostas: a) Nos termos da Súmula Vinculante 35, do Supremo Tribunal


Federal, a homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei
9.099/1995 não faz coisa julgada material. Uma vez descumpridas suas
cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público
a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou
requisição de inquérito policial. b) Não. As consequências geradas pela
transação penal são apenas aquelas decorrentes do acordo estipulado de forma
consensual. Com efeito, em se tratando de transação penal a sentença não é
condenatória, mas meramente homologatória do acordo, não havendo qualquer
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juízo de valor quanto a responsabilização do aceitante. – STF – Plenário – RE


795.567/PR – Ministro Teori Zavascki – Julgado em 28/05/2015

Execução Penal
QUESTÃO-TREINO
Livramento condicional, falta grave e extinção da punibilidade
Fulano teve deferido o livramento condicional. Contudo, praticou novo
crime no gozo do benefício. Ocorre que o magistrado não sustou
cautelarmente o livramento condicional, no momento da notícia da prática
de crime, o fazendo apenas após a data prevista para o término de
cumprimento de pena. Discorra, a partir do entendimento do STJ a solução
para o caso concreto.

O artigo 145, da Lei de Execução Penal dispõe que: Praticada pelo liberado outra
infração penal, o juiz deverá suspender o curso do livramento condicional, cuja
revogação, dependerá de decisão final.
Entretanto, referido dispositivo legal não pode ser lido de forma isolada,
conjugando-se a sua leitura com os artigos 89 e 90 do Código Penal
disciplinando que se até o término, o livramento não é revogado, extingue-se a
pena privativa de liberdade.
O STJ pacificou o entendimento no sentido de que a sustação cautelar deve
ocorrer antes do termo final de cumprimento da reprimenda, sob pena de ser
declarada a extinção da punibilidade. (Súmula 617)
Assim, se não houver a sustação cautelar e ocorrer o término de cumprimento
de pena, a solução será a declaração da extinção da punibilidade do agente,
com fundamento no integral cumprimento da reprimenda.
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QUESTÃO-TREINO
Presunção de inocência e execução penal

Há compatibilidade entre o princípio da presunção de inocência e início de


execução da pena?

Resposta: O STF no julgamento das ADC’s 43 e 44, em sede controle


concentrado de constitucionalidade se posicionou no sentido de que a previsão
contida no artigo 283 do Código de Processo Penal não viola o princípio da
presunção de inocência. Entendeu a Corte Constitucional pela possibilidade de
início de execução da pena após o esgotamento das instâncias ordinárias, não
havendo necessidade de transito em julgado da condenação para iniciar a
execução provisória. Trata-se de mudança de entendimento adotado pelo
Supremo Tribunal Federal, que antes do julgamento das ações declaratórias,
vedava a execução provisória antes do transito em julgado da condenação.
Dessa forma, a execução provisória da pena não viola o princípio da presunção
de inocência, conforme atual posicionamento do STF.

QUESTÃO-TREINO
Prisão domiciliar e regime semiaberto
A prisão domiciliar prevista no artigo 117, da LEP pode ser aplicada nas
hipóteses de regime semiaberto? Justifique com base na jurisprudência do
STJ.
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Dispõe o artigo 117, da Lei de Execução Penal que somente se admitirá o


recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular. Contudo,
apesar da dicção legal prever expressamente a aplicabilidade do instituto às
hipóteses de regime aberto, o STJ vem relativizando o entendimento, incidindo
excepcionalmente a prisão domiciliar no regime semiaberto ou fechado, se a
peculiaridade do caso concreto demonstrar a sua imprescindibilidade. Dessa
forma, o STJ vem entendendo pela possibilidade de aplicação da prisão-
albergue domiciliar nas hipóteses de condenados acometidos de graves
enfermidades, na impossibilidade de tratamento adequado no próprio
estabelecimento prisional, bem como quando houver inexistência de vagas no
regime adequado.

QUESTÃO-TREINO
Prisão domiciliar para mulheres
Disserte sobre a prisão domiciliar para mulheres a partir do entendimento
do HC coletivo 143.641.
a) Discorra sobre a possibilidade nas hipóteses de execução
provisória;
b) Sua aplicabilidade na execução definitiva.

Resposta: Como forma de corrigir o déficit estrutural do sistema carcerário e


homenagear o Estatuto da Primeira Infância, o Ministro Ricardo Lewandowski
concedeu habeas corpus coletivo em favor de todas as mulheres presas
preventivamente substituindo-se a constrição cautelar pela prisão domiciliar,
270

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sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no


artigo 319, do Código de Processo Penal. Vale notar, que a concessão abarca
todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e
deficientes, bem como as adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas que
se encontrem na mesma situação. Para a incidência desta forma de prisão
domiciliar os delitos por elas praticados não podem ter sido cometidos mediante
violência ou grave ameaça, ou contra seus descendentes. O TJ/SP vem
decidindo no sentido de que a substituição da prisão provisória pela domiciliar
nestas hipóteses somente é aplicável nas hipóteses de prisão preventiva, não
incidindo na execução provisória e tampouco na definitiva, haja vista que há
previsão de regramento próprio de prisão domiciliar na Lei de Execução Penal.

Breves comentários
Execução das medidas de segurança.
O artigo 96, do Código Penal dispõe a respeito das espécies de medida de
segurança: I- internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico; II –
tratamento ambulatorial.
Por sua vez, no artigo 97, do Código Penal há a previsão no sentido de que se
o delito é apenado com reclusão, estará sujeito o inimputável a medida de
segurança de internação, e se o delito for apenado com detenção incidirá o
tratamento ambulatorial.
A internação, ou o tratamento ambulatorial serão fixados por prazo
indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada por perícia a cessação
da periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de um a três anos.
Dispõe o artigo 175, da Lei de Execução Penal que a cessação da periculosidade
será averiguada no fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança
pelo exame das condições pessoais do agente.
Impende ressaltar, que o artigo 176, da Lei de Execução Penal prevê que a
qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mínimo da duração da medida de
segurança, poderá o juiz da execução diante de requerimento fundamentado do
Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor, ordenar a
realização de exame para se verificar a cessação da periculosidade.
O STJ vem entendendo no sentido de que a execução da medida de segurança
tem de ter sido iniciada para a incidência da previsão contida no artigo 176, da
Lei de Execução Penal.
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QUESTÃO-TREINO
Modalidades de medida de segurança
A dicção do artigo 97, do Código Penal, no sentido de que crimes apenados
com reclusão aplica-se medida de segurança na modalidade de internação
e detenção tratamento ambulatorial, atende a parâmetros rígidos?

Resposta: A previsão legislativa do artigo 97, do Código Penal é no sentido de


que se o crime for apenado com reclusão deverá ser aplicada a medida de
segurança na modalidade de internação, e caso venha a ser apenado com
detenção caberá tratamento ambulatorial. O STJ vem entendendo pela rigidez
do sistema, como regra. Porém, em hipóteses excepcionais tem admitido a
incidência de tratamento ambulatorial para delitos punidos com pena de
reclusão, caso a conduta praticada seja de menor gravidade, como por exemplo
um furto simples, em homenagem ao princípio da proporcionalidade.

QUESTÃO-TREINO
Prescrição e medida de segurança
Discorra a respeito da possibilidade da incidência do instituto da
prescrição nas medidas de segurança.
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Resposta: A matéria é bem controvertida na doutrina e jurisprudência.


Uma primeira corrente é no sentido da imprescritibilidade das medidas de
segurança. Este posicionamento não vem prevalecendo por ofensa à previsão
contida no artigo 5º, inciso XLVII, da Constituição Federal que veda as penas de
caráter perpétuo.
Há um segundo entendimento que reza pela aplicação do artigo 75, do Código
Penal, ou seja, que deveria incidir o limite máximo de 30 anos. Também não é
majoritário.
Por fim, tem prevalecido o entendimento de que a prescrição da medida de
segurança deve ser calculada pelo máximo da pena cominada ao delito cometido
pelo agente, é o que se extrai do teor da súmula 527 do STJ: “O tempo de
duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena
abstratamente cominada ao delito praticado”.

QUESTÃO-TREINO
Detração e medidas de segurança
Aplica-se o instituto da Detração às Medidas de Segurança?

Resposta:
O instituto da detração pode ser conceituado com o cômputo na pena privativa
de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória.
Dispõe o artigo 42, do Código Penal que: computam-se na pena privativa de
liberdade e na medida de segurança o tempo de prisão provisória, no Brasil ou
no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação.
O STJ vem entendendo pela possibilidade de detração nas medidas de
segurança. Contudo, é inviável a aplicação do instituto em relação aos crimes
cometidos posteriormente à custódia cautelar.
273

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QUESTÃO-TREINO
Regimes e Autorizações de Saída
O Juízo da Execução Penal da Comarca “Y”, analisando os diversos
pedidos de concessão de benefícios, considerando a morosidade do
sistema judicial e buscando simplificar a concessão das Saídas
Temporárias, deferiu pedido de saída temporária “I” para o recluso “X”, e,
para as demais 4 saídas do ano, delegou à autoridade administrativa do
presídio a concessão das benesses, sem a necessidade de nova análise
pormenorizada de cada uma das demais saídas pelo Juiz, tampouco pelo
Ministério Público. Efetuou o magistrado, pois, a chamada “calendarização
das saídas temporárias” ou “saídas temporárias automatizadas”, fixando a
data para cada uma delas.
a) Quais os casos de concessão e quais os requisitos legais para as saídas
temporárias?
b) É aceita a chamada “concessão programada de saídas temporárias” ou
“calendarização” das saídas?

Resposta:
a) Aplicável aos condenados em regime semiaberto, a saída temporária, em que
não há vigilância direta, se dá nos casos de visita à família, frequência a curso
educacional e atividades que concorram para o retorno ao convívio social. A
concessão é feita por ato motivado do Juiz da Execução, ouvido o Ministério
Público e a Administração Penitenciária e exige do condenado: comportamento
adequado, cumprimento mínimo de 1/6 da pena para o primário e um quarto para
o reincidente e que o benefício seja compatível com os objetivos da pena.
(Artigos 122 e 123 da Lei de Execução Penal)
b) Sim. Embora haja texto expresso de lei e entendimento sumulado (520 do STJ)
no sentido de que a saída temporária é ato jurisdicional insuscetível de
274

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delegação à autoridade administrativa, o STF e o STJ firmaram entendimento no


sentido da possibilidade da fixação de calendário anual de saídas temporárias
por ato judicial único, observadas as hipóteses de revogação automática do
benefício. Em recursos repetitivos, o STJ estabeleceu que é recomendável que
cada saída seja precedida de decisão judicial motivada, entretanto, se a
deficiência e a morosidade estatal atrapalharem a fruição de direito subjetivo do
apenado, deve ser reconhecida, excepcionalmente, a possibilidade de fixação
de calendário anual de saídas temporárias.80

QUESTÃO-TREINO
Saídas temporárias – Número de saídas, intervalo e prazo de duração
Na Execução Penal, entre os benefícios, são previstos alguns que têm o
escopo de atender aos fins de ressocialização do condenado à sociedade.
Entre eles, as Autorizações de Saída, que compreendem Permissões de
Saída e Saídas Temporárias.
a) Estabeleça os conceitos, requisitos e diferenças entre as Saídas
Temporárias e Permissões de Saída.
b) É possível, no caso das Saídas temporárias, a concessão de mais saídas
que o número fixo previsto em lei?

80 Para fins de recurso repetitivo, o STJ firmou duas teses que sintetizam o raciocínio acima
exposto: Primeira tese: É recomendável que cada autorização de saída temporária do preso seja
precedida de decisão judicial motivada. Entretanto, se a apreciação individual do pedido estiver,
por deficiência exclusiva do aparato estatal, a interferir no direito subjetivo do apenado e no
escopo ressocializador da pena, deve ser reconhecida, excepcionalmente, a possibilidade de
fixação de calendário anual de saídas temporárias por ato judicial único, observadas as hipóteses
de revogação automática do art. 125 da LEP. Segunda tese: O calendário prévio das saídas
temporárias deverá ser fixado, obrigatoriamente, pelo Juízo das Execuções, não se lhe
permitindo delegar à autoridade prisional a escolha das datas específicas nas quais o apenado
irá usufruir os benefícios. STJ. 3ª Seção. REsp 1.544.036-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 14/9/2016 (recurso repetitivo) (Info 590). (Fonte: Dizer o Direito)
275

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Resposta:
a) As permissões de saída são garantidas aos condenados em regime fechado ou
semiaberto e aos provisórios, mediante escolta, quando houver falecimento ou
doença grave de cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão ou
necessidade de tratamento médico. São concedidas pelo Diretor do
estabelecimento e terão duração necessária à finalidade. Já as saídas
temporárias, aplicáveis somente aos condenados em regime semiaberto, sem
vigilância direta, se dão nos casos de visita à família, frequência a curso
educacional e atividades que concorram para o retorno ao convívio social. A
concessão se dá por ato motivado do Juiz da Execução, ouvido o Ministério
Público e a Administração Penitenciária e exige: comportamento adequado;
cumprimento de 1/6 da pena para o primário e um quarto para o reincidente; e
que o benefício seja compatível com os objetivos da pena. (Artigos 120 a 123 da
LEP)
b) A saída temporária será concedida por prazo não superior a 7 dias e renovada
por mais 4 vezes durante o ano. São, portanto, 5 saídas por ano, num total de
35 dias. A LEP garante que nos casos de saída para frequência a curso
profissionalizante, o tempo será o necessário ao cumprimento das atividades
discentes. Para outras saídas, o Superior Tribunal de Justiça firmou
entendimento em recursos repetitivos, no sentido de que, respeitado o limite
anual de 35 dias, é cabível a concessão de maior número de autorizações de
curta duração.81

Prisão Temporária

1) Leis relacionadas ao tema


Lei nº 7.960/89;
Lei nº 8.072/90;
Código de Processo Penal (art. 283).

Breves comentários

81Respeitado o limite anual de 35 dias, estabelecido pelo art. 124 da LEP, é cabível a concessão
de maior número de autorizações de curta duração. STJ. 3ª Seção. REsp 1.544.036-RJ, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14/9/2016 (recurso repetitivo) (Info 590). (Dizer o Direito
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A prisão temporária é espécie de prisão provisória cabível durante a fase de


investigação, sendo decretada pelo Juiz, após representação da autoridade
judicial ou de requerimento do membro do Ministério Público.
Prazo máximo: a regra é de prazo máximo de 5 dias, prorrogável, apenas uma
vez, por igual período (Art. 2º). Nos crimes previstos na Lei de Crimes Hediondos
(Lei 8.072/90), o prazo máximo será de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias
(art. 2º, §4º, da referida lei). Em ambos casos, para que haja prorrogação do
prazo máximo exige-se a presença de extrema e comprovada necessidade.
Requisitos (art. 1º): os requisitos para a sua decretação são:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na
legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo
único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223,
caput, e parágrafo único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo
único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal
qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em
qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
277

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p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016)

Necessário destacar que para a decretação da prisão temporária exige-se a


presença dos requisitos I ou II, em qualquer caso devendo estar sendo
investigado quaisquer dos crimes previstos no rol taxativo previsto no inciso III –
assim, poderá ser decretada quando cumulados os incisos I e III, II e III ou todos.
Cuidado: a Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90) traz outro rol taxativo de
delitos que também se submetem à prisão temporária, conforme o art. 2º, §4º,
da referida lei82.

QUESTÃO-TREINO
É correto afirmar que o prazo da prisão temporária, ainda que prorrogada,
jamais excederá a 10 (dez) dias? (VUNESP – TJM – Adaptada).

Resposta: A afirmativa está incorreta. A regra é a de que o prazo da prisão


temporária é de 5 dias, prorrogáveis por igual período (Art. 2º da Lei nº 7.960/89).
Entretanto, a Lei dos Crimes Hediondos prevê prazo diferenciado para a prisão
temporária, estabelecendo como limite o prazo de 30 dias, prorrogáveis por mais
30 dias (art. art. 2º, §4º, da Lei 8.072/90).

QUESTÃO-TREINO
Tendo em vista a legislação vigente, é cabível a decretação de prisão
temporária a crime culposo ou contravenção penal?

82
Ver o item 13 do Edital.
278

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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

Resposta: Não. A prisão temporária apenas poderá ser aplicada aos crimes do
rol taxativo da Lei de Prisão Temporária ou aos crimes da Lei de Crimes
Hediondos, não havendo, em nenhum dos referidos diplomas, previsão de crime
culposo ou de contravenção penal que admita a decretação de prisão
temporária.

Crimes de Falências

QUESTÃO-TREINO
Efeitos da condenação
O artigo 181 da Lei 11.101/95 (Lei de Falência e Recuperação Judicial) prevê
os três efeitos da condenação por crime previsto na mencionada lei. Quais
são eles?

Resposta: De acordo com a Lei 11.101/95, uma vez condenado, o sentenciado


sofrerá os seguintes efeitos: inabilitação para o exercício de atividade
empresarial; impedimento para o exercício em cargo ou função de conselho de
administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas à Lei 11.101/95; e
279

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

impossibilidade de gerir empresas por mandato ou por gestão de negócios. Vale


ressaltar que os efeitos não são automáticos, ou seja, devem ser declarados na
sentença, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade,
podendo, contudo, cessar antes por meio da reabilitação penal. (Artigo 181 da
Lei 11.101/95)

Maria da Penha83

1) Leis relacionadas ao tema:


Lei 11.340/06 – Lei Maria da Penha. Destacando, o artigo 10-A e 24-A.

2) Jurisprudência Sumulada dos Tribunais superiores

Súmula 536-STJ: A suspensão condicional do processo e a transação penal não


se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.
Súmula 542-STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de
violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.
Súmula 588 do STJ: A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher
com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Súmula 589 do STJ: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou
contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações
domésticas
Súmula 600 do STJ: Para configuração da violência doméstica e familiar prevista
no artigo 5º da lei 11.340/2006, lei Maria da Penha, não se exige a coabitação
entre autor e vítima

Breves comentários84

83Item em parte desenvolvido com base na doutrina de: CUNHA, Rogério Sanches, Pinto
Ronaldo Batista, SOUZA, Renee do Ó. Leis Penais Especiais Comentadas- artigo por artigo.
Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p.34-36.
84 1. As referências histórias e cronológicas foram tiradas no endereço eletrônico:
https://www.institutomariadapenha.org.br/2016/index.php/sobre-maria-da-penha/minha-historia
280

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É desnecessário dizer que a Lei Maria da Penha traz importantes conquistas


para as mulheres contra a violência doméstica no contexto familiar.
Apesar de amplamente festejada e regularmente citada como um símbolo do
reconhecimento dos direitos das mulheres, a trajetória da sua criação não foi
tranquila.

Vale dizer que a Sra. Maria da Penha sofreu agressões de seu marido por anos
e anos. Até o momento que tomou coragem para denunciá-lo aos órgãos de
persecução penal.
Seu marido, Marco Antônio Heredita Viveros, que a deixou paraplégica e infligiu
intenso sofrimento a ela, foi absolvido duas vezes pela justiça, além da demora
na apuração do crime e uma clara ineficiência do Estado em lidar esse tipo de
crime.
Diante dessa incapacidade e falta de resposta do Estado brasileiro à violência
sofrida por ela, o Comitê Latino-americano e do Caribe para a Defesa dos
Direitos da Mulher – CLADEM e Centro pela Justiça e o Direito Internacional
(CEJIL) denunciou o Brasil à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da
Organização dos Estados Americanos (OEA).
Após o regular trâmite do processo internacional, a Comissão reconheceu a
responsabilidade do país diante da tolerância e omissão estatal sistemática nos
casos de violência contra à mulher. Entre as recomendações formuladas pela
Comissão IDH estava a criação de legislação que prevenisse e protegesse a
mulher contra violência sofrida no âmbito doméstico.
Diante dessa recomendação feita, o então Presidente Luís Inácio Lula da Silva,
junto com diversos juristas, à luz, inclusive, de diversos tratados internacionais
de Direitos Humanos, elaborou o projeto de lei que culminou com a criação do a
Lei Federal nº 11.340/06.
Portanto, note-se que o Brasil somente criou a Lei Maria da Penha porque foi
constrangido internacionalmente e diante de pressões de órgãos internacionais.
E não poderia ser diferente, o país é conhecido como um violador contumaz dos
direitos humanos mais básicos, principalmente, pela composição das instituições
e poderes internos.
Por fim uma observação necessária. Esse tema realmente é apaixonante e
desperta muita curiosidade, principalmente em tempos difíceis como o nosso.
Entretanto, como aqui se trata de um curso direcionada a concurso público,
iremos direto ao ponto, sem maiores digressões, o tempo é curto e há muitas
matérias.
281

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Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

QUESTÃO-TREINO
1) Dirma compareceu à Delegacia Especializada em Crimes Contra a
Mulher diante da violência doméstica que sofreu de Jairo. Diante dessa
situação, pergunta-se:
a) Qual o juízo competente para deferir eventuais medidas protetivas?
b) Em caso de ameaça por redes sociais ou pelo Whatsapp, qual o juízo
competente para deferir as medidas protetivas?
c) A fixação de medida protetiva depende da existência de inquérito policial
ou de ação criminal?
d) Cabe Habeas Corpus para questionar a legalidade de medida protetiva?
e) O descumprimento de medida protetiva configura crime de
desobediência?

RESPOSTAS
a) O juízo competente é o Juizados de Violência Doméstica e Familiar Contra
a Mulher. O artigo 33 da Lei expressamente prevê que, enquanto esses juizados
não tiverem estruturados, as varas criminais acumularão as competências cível
e criminal:
Art. 33. Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível
e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência
doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta
Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente.
282

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Parágrafo único. Será garantido o direito de preferência, nas varas criminais,


para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.
b) Segundo o STJ, o juízo competente é do local que a vítima tomou
conhecimento das intimidações.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE AMEAÇA PRATICADO POR
WHATSAPP E FACEBOOK. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEI MARIA DA
PENHA. DELITO FORMAL. CONSUMAÇÃO NO LOCAL ONDE A VÍTIMA
CONHECE DAS AMEAÇAS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA CONHECIDO.
DECLARADA A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. 1. O crime de
natureza formal, tal qual o tipo do art. 147 do Código Penal, se consuma no
momento em que a vítima toma conhecimento da ameaça. 2. Segundo o art. 70,
primeira parte, do Código de Processo Penal, "A competência será, de regra,
determinada pelo lugar em que se consumar a infração". 3. No caso, a vítima
tomou conhecimento das ameaças, proferidas via Whatsapp e pela rede social
Facebook, na Comarca de Naviraí, por meio do seu celular, local de consumação
do delito e de onde requereu medidas protetivas. 4. Independentemente do local
em que praticadas as condutas de ameaça e da existência de fato anterior
ocorrido na Comarca de Curitiba, deve-se compreender a medida protetiva como
tutela inibitória que prestigia a sua finalidade de prevenção de riscos para a
mulher, frente à possibilidade de violência doméstica e familiar.
5. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 1º Vara Criminal
da Comarca de Naviraí/MS, ora suscitado. (CC 156.284/PR, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/02/2018, DJe
06/03/2018)
c) Não é necessária a existência de inquérito policial ou ação penal em curso
para se requerer medida protetiva. Segundo o STJ as medidas protetivas têm
natureza cível:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A
MULHER. MEDIDAS PROTETIVAS DA LEI N. 11.340/2006 (LEI MARIA DA
PENHA). INCIDÊNCIA NO ÂMBITO CÍVEL. NATUREZA JURÍDICA.
DESNECESSIDADE DE INQUÉRITO POLICIAL, PROCESSO PENAL OU CIVIL
EM CURSO. 1. As medidas protetivas previstas na Lei n. 11.340/2006,
observados os requisitos específicos para a concessão de cada uma, podem ser
pleiteadas de forma autônoma para fins de cessação ou de acautelamento de
violência doméstica contra a mulher, independentemente da existência, presente
ou potencial, de processo-crime ou ação principal contra o suposto agressor.
2. Nessa hipótese, as medidas de urgência pleiteadas terão natureza de cautelar
cível satisfativa, não se exigindo instrumentalidade a outro processo cível ou
criminal, haja vista que não se busca necessariamente garantir a eficácia prática
da tutela principal. "O fim das medidas protetivas é proteger direitos
fundamentais, evitando a continuidade da violência e das situações que a
283

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favorecem. Não são, necessariamente, preparatórias de qualquer ação judicial.


Não visam processos, mas pessoas" (DIAS. Maria Berenice.
A Lei Maria da Penha na justiça. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2012). 3. Recurso especial não provido. (REsp 1419421/GO, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 07/04/2014)
d) Sim. Segundo o STJ é possível impetrar HC para contestar aplicação de
medida protetiva, pois eventual descumprimento pode ensejar a prisão
preventiva do impetrante.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA CONTRA MULHER. LEI MARIA DA PENHA. MEDIDAS
PROTETIVAS APLICADAS. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE. MATÉRIA NÃO
ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O habeas
corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que
não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de
quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem
de ofício (Precedentes). 2. Caso em que, irresignado com as medidas protetivas
de urgência previstas na Lei nº 11.340/2006, que lhe foram aplicadas pelo Juízo
de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher de Maceió, o paciente
requereu ao Tribunal de Justiça de Alagoas fossem elas revogadas. A Câmara
Criminal, no entanto, partindo do princípio que as medidas protetivas não
representariam ameaça ao seu direito de ir, vir ou permanecer, entendeu que o
meio pertinente para a apreciação da matéria não seria o habeas corpus e deixou
de conhecer o mandamus lá impetrado. 3. O eventual descumprimento de
medidas protetivas arroladas na Lei Maria da Penha pode gerar sanções de
natureza civil (art. 22, § 4º, da Lei nº 11.340/2006 c/c art. 461, §§ 5º e 6º, do
Código de Processo Civil, bem como a decretação de prisão preventiva (art.
313, III, do Código de Processo Penal). Ademais, a lei adjetiva penal prevê: "Art.
647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na
iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo
nos casos de punição disciplinar". 4. Se o paciente não pode aproximar-se a
menos de 500m da vítima ou de seus familiares, se não pode aproximar-se da
residência da vítima, tampouco pode frequentar o local de trabalho dela, decerto
que se encontra limitada a sua liberdade de ir e vir. Posto isso, afigura-se cabível
a impetração do habeas corpus, de modo que a indagação do paciente merecia
uma resposta mais efetiva e assertiva. 5. Writ não conhecido. Ordem de habeas
corpus concedida de ofício para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado
de Alagoas examine a existência de eventual constrangimento ilegal sofrido pelo
paciente, em decorrência das medidas protetivas determinadas pelo Juízo de
Maceió. (HC 298.499/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015 - grifamos)
284

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e) Não. O descumprimento de medida protetiva não configura crime de


desobediência. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA.
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA PREVISTA NA
LEI MARIA DA PENHA. AFASTAMENTO DA CONFIGURAÇÃO DO DELITO.
EXISTÊNCIA DE SANÇÕES ESPECÍFICAS DE NATUREZA PENAL,
ADMINISTRATIVA OU CIVIL. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. 1. A
jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que para a configuração do
"crime de desobediência, não basta apenas o não cumprimento de uma ordem
judicial, sendo indispensável que inexista a previsão de sanção específica em
caso de seu descumprimento" (HC n.º 115504/SP, Rel. Min. Jane Silva
(Desembargadora Convocada), 6.ª Turma, Dje 09/02/2009). 2. Resta
evidenciada a atipicidade da conduta, porque a legislação previu alternativas
para que ocorra o efetivo cumprimento das medidas protetivas de urgência,
previstas na Lei Maria da Penha, prevendo sanções de natureza civil, processual
civil, administrativa e processual penal. 3. Recurso provido para, reconhecida a
atipicidade da conduta, trancar a ação penal. (RHC 41.970/MG, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 22/08/2014).
Por outro lado, em recente mudança legislativa, foi inserido o artigo 24-A na Lei,
criando um tipo penal específico, “o Crime de Descumprimento de Medidas
Protetivas de Urgência. Descumprimento de Medidas Protetivas de Urgência.
Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de
urgência previstas nesta Lei:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.
§ 1o A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz
que deferiu as medidas.
§ 2o Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá
conceder fiança.
§ 3o O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções
cabíveis.
285

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QUESTÃO-TREINO
Ações penais na Lei Maria da Penha
Eduardo é réu em ação penal diante da violência praticada contra a sua ex-
namorada, Maria. Diante disso, pergunta-se:
a) Por serem ex-namorados, a Lei se aplica?
b) É necessário a coabitação para que se reconheça a incidência da Lei
Maria da Penha?
c) Eduardo, em sua defesa, pode alegar o princípio da insignificância
diante da pequena lesão que causou à Maria?
d) Caso Eduardo e Maria façam as pazes e voltem a namorar, a ação
penal irá prosseguir?
e) O magistrado, ao condená-lo, poderá converter a pena privativa de
liberdade por restritivas de direito, nos termos do artigo 44 do Código
Penal?
f) Qual a natureza jurídica da ação penal decorrente de lesão corporal?
g) É possível condenar Eduardo ao pagamento de dano moral no bojo no
processo crime?
h) Eduardo terá direito à suspensão condicional do processo previsto no
artigo 9.099/95?
Respostas:
a) Com certeza a Lei Maria da Penha se aplica em caso de ex-namorados desde
que o vínculo não seja superficial ou eventual.
O Superior Tribunal de Justiça tem posição consolidada nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL. LEI MARIA DA PENHA. VIOLÊNCIA PRATICADA
EM DESFAVOR DE EX-NAMORADA. CONDUTA CRIMINOSA VINCULADA À
RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO. CARACTERIZAÇÃO DE ÂMBITO DOMÉSTICO
E FAMILIAR. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 41 DA LEI 11.340/06.
VEDAÇÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal
de Justiça, analisando o tema em voga, vem manifestando seu entendimento
jurisprudencial no sentido da configuração de violência doméstica contra a
mulher, ensejando a aplicação da Lei nº 11.340/06, à agressão cometida por ex-
namorado. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no
sentido da inaplicabilidade da Lei n.º 9.099/95 aos crimes praticados com
violência doméstica ou familiar, em razão do disposto no art. 41 da Lei n.º
11.340/06. In casu, por expressa vedação legal, não pode ser concedida a
286

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suspensão condicional do processo. 3. Ordem denegada. (HC 182.411/RS, Rel.


Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 03/09/2012)
Aproveito a oportunidade e cito um quadro-resumo diretamente do site do
Dizer o Direito, magnífico amigo de todo concurseiro honesto:
Violência praticada por... É possível?
FILHO CONTRA A MÃE SIM
A Lei Maria da Penha aplica-se também nas relações de HC
parentesco. 290.650/MS
FILHA CONTRA A MÃE SIM
Relembrando que o agressor pode ser também mulher. HC
277.561/AL
PAI CONTRA A FILHA SIM
HC
178.751/RS
IRMÃO CONTRA IRMÃ SIM
Obs.: ainda que não morem sob o mesmo teto. HC
175.816/RS
GENRO CONTRA SOGRA SIM
RHC
50.847/BA
NORA CONTRA A SOGRA
SIM
Desde que estejam presentes os requisitos de relação íntima
HC
de afeto, motivação de gênero e situação de vulnerabilidade.
175.816/RS
Ausentes, não se aplica.

COMPANHEIRO DA MÃE (“PADRASTO”) CONTRA A


ENTEADA SIM
Obs.: a agressão foi motivada por discussão envolvendo o RHC
relacionamento amoroso que o agressor possuía com a mãe 42.092/RJ
da vítima (relação íntima de afeto).
TIA CONTRA SOBRINHA SIM
A tia possuía, inclusive, a guarda da criança (do sexo HC
feminino), que tinha 4 anos. 250.435/RJ
287

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EX-NAMORADO CONTRA A EX-NAMORADA


SIM
Vale ressaltar, porém, que não é qualquer namoro que se
HC
enquadra na Lei Maria da Penha. Se o vínculo é eventual,
182.411/RS
efêmero, não incide a Lei 11.340/06 (CC 91.979-MG).
FILHO CONTRA PAI IDOSO NÃO
O sujeito passivo (vítima) não pode ser do sexo masculino. RHC
51.481/SC

b) Segundo entendeu o STJ, não é necessária a coabitação para a incidência da


Lei Maria da Penha.
Nesse sentindo, está a súmula 600 do Tribunal Cidadão:
Súmula 600 do STJ: Para configuração da violência doméstica e familiar prevista
no artigo 5º da lei 11.340/2006, lei Maria da Penha, não se exige a coabitação
entre autor e vítima
c) Não é possível alegação de princípio da insignificância no caso de crimes
cometidos contra mulher no contexto de violência doméstica. A súmula 589 do
STJ é expresso ao trazer a impossibilidade de alegação desse princípio nos
crimes contra a mulher no âmbito das relações domésticas. (Súmula 589 do STJ:
É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais
praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas). Isso porque os
delitos praticados contra a mulher nesse contexto não cumprem os requisitos
previstos pelo STF para o reconhecimento do princípio da insignificância. Em
outras palavras, o crime não possui a mínima ofensividade da conduta do
agente, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, nenhuma
periculosidade social e inexpressiva lesão ao bem jurídico.

d) Sim. Esse tema foi objeto de análise pelo STJ, no AgRg no REsp
1.463.975/MS. O Tribunal Cidadão entendeu que o fato do casal se reconciliar
não acarreta a chamada bagatela imprópria, que diz respeito àqueles crimes que
são penalmente relevantes, mas em virtudes de fatos supervenientes, observa-
se que a pena se tornou desnecessária. Portanto, mesmo que o casal se
reconcilie, o crime continua sendo punível, não podendo se falar em bagatela
imprópria.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO


CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ART. 129, § 9º, DO CP. PRINCÍPIO DA
BAGATELA IMPRÓPRIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
288

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IMPROVIDO. 1. O princípio da bagatela imprópria não tem aplicação aos delitos


praticados com violência à pessoa, no âmbito das relações domésticas, dada a
relevância penal da conduta, não implicando a reconciliação do casal em
desnecessidade da pena (HC 331.580/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 07/10/2015). 2.
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1463975/MS, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 22/08/2016)
e) Não é possível a aplicação de penas restritivas de direito nos crimes de
violência contra a mulher.
O artigo 17 da Lei expressamente veda a pena de cesta básica ou outra
prestação pecuniária, bem como qualquer outra pena que implique em
pagamento isolado de multa: “Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de
violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou
outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique
o pagamento isolado de multa.” Nesse sentindo, o STJ assentou posição no
sentindo de ser incabível a conversão de pena privativa de liberdade em
restritivas de direito. Inclusive, recentemente sumulou esse entendimento:
“Súmula 588-STJ: A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com
violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”
Aqui, vale uma importante observação feita pelo Prof. Marcio Cavalcante do
Dizer o Direito, que deve ser conhecida por vocês:
“IMPORTANTE. O STF concorda com o teor da súmula 588 do STJ?
Em parte.
Em caso de CRIMES praticados contra a mulher com violência ou grave ameaça
no ambiente doméstico: o STF possui o mesmo entendimento do STJ e afirma
que não cabe a substituição por penas restritivas de direitos. Nesse sentido:
Não é possível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos ao condenado pela prática do crime de lesão corporal praticado em
ambiente doméstico (art. 129, § 9º do CP). A substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos pressupõe, entre outras coisas, que o crime
não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça (art. 44, I, do CP). STF.
2ª Turma. HC 129446/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 20/10/2015 (Info
804).

Em caso de CONTRAVENÇÕES PENAIS praticadas contra a mulher com


violência ou grave ameaça no ambiente doméstico há uma discordância. Ex:
imagine que o marido pratica vias de fato (art. 21 da Lei de Contravenções
289

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Penais) contra a sua esposa; ele poderá ser beneficiado com pena restritiva de
direitos?
• STJ e 1ª Turma: NÃO. Não é possível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos tanto no caso de crime como contravenção
penal praticados contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente
doméstico. É o teor da Súmula 588-STJ. A 1ª Turma do STF também comunga
do mesmo entendimento: HC 137888/MS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em
31/10/2017.
• 2ª Turma STF: SIM. Afirma que é possível a conversão da pena privativa de
liberdade por restritiva de direito, nos moldes previstos no art. 17 da Lei Maria da
Penha, aos condenados pela prática da contravenção penal. Isso porque a
contravenção penal não está na proibição contida no inciso I do art. 44 do CP,
que fala apenas em crime. Logo, não existe proibição no ordenamento jurídico
para a aplicação de pena restritiva de direitos em caso de contravenções. Nesse
sentido: STF. 2ª Turma. HC 131160, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em
18/10/2016. Relembre o que diz o inciso I do Código Penal:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas
de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não
for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a
pena aplicada, se o crime for culposo;
O STJ e a 1ª Turma do STF fazem, portanto, uma ampliação do inciso I do art.
44 do CP para abranger também os casos de contravenção penal praticados
com violência ou grave ameaça (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1607382/MS,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 27/09/2016). A 2ª Turma do STF não
admite essa ampliação e trabalha com o texto literal do art. 44, I, do CP.

Resumindo:
É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos nos casos de crimes ou contravenções praticadas contra a mulher
com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico?
1) Crime: NÃO. Posição tanto do STJ como do STF.
2) Contravenção penal:
• 2ª Turma do STF: entende que é possível a substituição.
• 1ª Turma do STF e STJ: afirmam que também não é permitida a substituição.
290

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Em concursos, se o enunciado não estiver fazendo qualquer distinção, fiquem


com a posição exposta na súmula e que também é adotada pela 1ª Turma do
STF.”85

f) A súmula 542 do STJ diz expressamente que se trata de ação penal pública
incondicionada.
Súmula 542-STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de
violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada
Como dito acima, não se pode alegar princípio da insignificância nos crimes
cometidos contra as mulheres no contexto de violência doméstica, inclusive
quando se trata de lesão corporal leve.

PETIÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM. RECURSOS REPETITIVOS. TEMA N. 177.


CRIME DE LESÕES CORPORAIS COMETIDOS CONTRA A MULHER NO
ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR. NATUREZA DA AÇÃO PENAL. REVISÃO
DO ENTENDIMENTO DAS TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. ADEQUAÇÃO AO
JULGAMENTO DA ADI N. 4.424/DF PELO STF E À SÚMULA N. 542 DO STJ.
AÇÃO PÚBLICA INCONDICIONADA. 1. Considerando os princípios da
segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, deve ser revisto o
entendimento firmado pelo julgamento, sob o rito dos repetitivos, do REsp n.
1.097.042/DF, cuja quaestio iuris, acerca da natureza da ação penal nos crimes
de lesão corporal cometidos contra a mulher no âmbito doméstico e familiar, foi
apreciada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em sentido oposto, já
incorporado à jurisprudência mais recente deste STJ. 2. Assim, a tese fixada
passa a ser a seguinte: a ação penal nos crimes de lesão corporal leve cometidos
em detrimento da mulher, no âmbito doméstico e familiar, é pública
incondicionada. 3. Questão de ordem acolhida a fim de proceder à revisão do
entendimento consolidado por ocasião do julgamento do REsp n.
1.097.042/DF - Tema 177. (Pet 11.805/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/05/2017, DJe 17/05/2017 - grifamos)

Observo que tanto a súmula quanto o julgado acima citado dizem respeito à
lesão corporal. Ou seja, não importa qual a gravidade da lesão, se leve, grave
ou gravíssima, sempre será de ação penal pública incondicionada.

85(CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não cabe pena restritiva de direitos nos crimes ou
contravenções penais cometidos contra a mulher com violência ou grave ameaça no
ambiente doméstico. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/843a4d7fb5b1641b0bb8e3c
2b2e75231>. Acesso em: 04/10/2018)
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Com efeito, há outros crimes, que, mesmo realizados em contexto domiciliar,


não são de ação penal pública incondicionada. É o caso, por exemplo, do crime
de ameaça, que se processa mediante representação da ofendida.
g) Sim, é possível desde que requerido pelo Ministério Público ou pela ofendida,
nos termos do artigo 394, IV, CPP.
Nesse sentindo, é a jurisprudência do STJ:
RECURSO ESPECIAL. RECURSO SUBMETIDO AO RITO DOS REPETITIVOS
(ART.1.036 DO CPC, C/C O ART. 256, I, DO RISTJ). VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
E FAMILIAR CONTRA A MULHER. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO MÍNIMA.
ART.397, IV, DO CPP. PEDIDO NECESSÁRIO. PRODUÇÃO DE PROVA
ESPECÍFICA DISPENSÁVEL. DANO IN RE IPSA. FIXAÇÃO CONSOANTE
PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUÍZO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça - sob a influência dos princípios da dignidade
da pessoa humana (CF, art. 1º, III), da igualdade (CF, art. 5º, I) e da vedação a
qualquer discriminação atentatória dos direitos e das liberdades fundamentais
(CF, art. 5º, XLI), e em razão da determinação de que "O Estado assegurará a
assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações" (art. 226, § 8º)
- tem avançado na maximização dos princípios e das regras do novo subsistema
jurídico introduzido em nosso ordenamento com a Lei n.
11.340/2006, vencendo a timidez hermenêutica no reproche à violência
doméstica e familiar contra a mulher, como deixam claro os verbetes sumulares
n. 542, 588, 589 e 600. 2. Refutar, com veemência, a violência contra as
mulheres implica defender sua liberdade (para amar, pensar, trabalhar, se
expressar), criar mecanismos para seu fortalecimento, ampliar o raio de sua
proteção jurídica e otimizar todos os instrumentos normativos que de algum
modo compensem ou atenuem o sofrimento e os malefícios causados pela
violência sofrida na condição de mulher. 3. A evolução legislativa ocorrida na
última década em nosso sistema jurídico evidencia uma tendência, também
verificada em âmbito internacional, a uma maior valorização e legitimação da
vítima, particularmente a mulher, no processo penal. 4. Entre diversas outras
inovações introduzidas no Código de Processo Penal com a reforma de 2008,
nomeadamente com a Lei n. 11.719/2008, destaca-se a inclusão do inciso IV ao
art. 387, que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, contempla
a viabilidade de indenização para as duas espécies de dano - o material e o
moral -, desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na
queixa. 5. Mais robusta ainda há de ser tal compreensão quando se cuida de
danos morais experimentados pela mulher vítima de violência doméstica. Em tal
situação, emerge a inarredável compreensão de que a fixação, na sentença
condenatória, de indenização, a título de danos morais, para a vítima de violência
doméstica, independe de indicação de um valor líquido e certo pelo postulante
da reparação de danos, podendo o quantum ser fixado minimamente pelo Juiz
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sentenciante, de acordo com seu prudente arbítrio. 6. No âmbito da reparação


dos danos morais - visto que, por óbvio, os danos materiais dependem de
comprovação do prejuízo, como sói ocorrer em ações de similar natureza -, a Lei
Maria da Penha, complementada pela reforma do Código de Processo Penal já
mencionada, passou a permitir que o juízo único - o criminal - possa decidir sobre
um montante que, relacionado à dor, ao sofrimento, à humilhação da vítima, de
difícil mensuração, deriva da própria prática criminosa experimentada. 7. Não se
mostra razoável, a esse fim, a exigência de instrução probatória acerca do dano
psíquico, do grau de humilhação, da diminuição da autoestima etc., se a própria
conduta criminosa empregada pelo agressor já está imbuída de desonra,
descrédito e menosprezo à dignidade e ao valor da mulher como pessoa.
8. Também justifica a não exigência de produção de prova dos danos morais
sofridos com a violência doméstica a necessidade de melhor concretizar, com o
suporte processual já existente, o atendimento integral à mulher em situação de
violência doméstica, de sorte a reduzir sua revitimização e as possibilidades de
violência institucional, consubstanciadas em sucessivas oitivas e pleitos perante
juízos diversos. 9. O que se há de exigir como prova, mediante o respeito ao
devido processo penal, de que são expressão o contraditório e a ampla defesa,
é a própria imputação criminosa - sob a regra, derivada da presunção de
inocência, de que o onus probandi é integralmente do órgão de acusação -,
porque, uma vez demonstrada a agressão à mulher, os danos psíquicos dela
derivados são evidentes e nem têm mesmo como ser demonstrados.
10. Recurso especial provido para restabelecer a indenização mínima fixada em
favor pelo Juízo de primeiro grau, a título de danos morais à vítima da violência
doméstica. TESE: Nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito
doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título
de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte
ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de
instrução probatória. (REsp 1643051/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/02/2018, DJe 08/03/2018 –
grifamos).
Percebe-se da leitura do acórdão e da tese fixada pelo Tribunal Superior, que o
dano moral decorrente de violência contra a mulher no contexto doméstico pode
ser fixado diante de expresso pedido, mas não é necessário especificar a quantia
e independe de instrução probatória, tendo em vista que é desarrazoado
determinar a comprovação da humilhação, redução da autoestima e outros
efeitos perversos que tal violência causa na mulher.
h) Não é possível. O artigo 41 da Lei Maria da Penha é expresso ao estabelecer:
”Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a
mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099, de 26
de setembro de 1995.” Assim, incabível a aplicação de qualquer instituto da Lei
9.009/95 no âmbito da violência doméstica.
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Como reforço, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 536, que possui a
seguinte redação:
Súmula 536-STJ: A suspensão condicional do processo e a transação penal não
se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.
Observação final: Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
toda mulher que sofre violência doméstica tem sua hipossuficiência e
vulnerabilidade presumidas. Ou seja, pouco importa a classe social, cor de pele
ou profissão. Nesse sentindo são valorosos os ensinamentos da Ministra Laurita
Vaz, no REsp. 1416580/RJ:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE LESÃO
CORPORAL PRATICADOS CONTRA NAMORADA DO RÉU E CONTRA
SENHORA QUE A ACUDIU. NAMORO. RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO.
CARACTERIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA. ART. 5.º,
INCISO III, E ART. 14 DA LEI N.º 11.340/06. PRECEDENTES DO STJ. VÍTIMA
MULHER DE RENOME DA CLASSE ARTÍSTICA. HIPOSSUFICIÊNCIA E
VULNERABILIDADE AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO PARA JUSTIFICAR
A NÃO-APLICAÇÃO DA LEI ESPECIAL. FRAGILIDADE QUE É ÍNSITA À
CONDIÇÃO DA MULHER HODIERNA. DESNECESSIDADE DE PROVA.
COMPETÊNCIA DO I JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR
CONTRA A MULHER DA CAPITAL FLUMINENSE. RECURSO PROVIDO.
DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, EM RELAÇÃO
AO CRIME COMETIDO CONTRA A PRIMEIRA VÍTIMA, EM FACE DA
SUPERVENIENTE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. 1.
Hipótese em que, tanto o Juízo singular quanto o Tribunal a quo, concluíram que
havia, à época dos fatos, uma relação de namoro entre o agressor e a primeira
vítima; e, ainda, que a agressão se deu no contexto da relação íntima existente
entre eles. Trata-se, portanto, de fatos incontestes, já apurados pelas instâncias
ordinárias, razão pela qual não há falar em incidência da Súmula n.º 07 desta
Corte. 2. O entendimento prevalente neste Superior Tribunal de Justiça é de que
"O namoro é uma relação íntima de afeto que independe de coabitação; portanto,
a agressão do namorado contra a namorada, ainda que tenha cessado o
relacionamento, mas que ocorra em decorrência dele, caracteriza violência
doméstica" (CC 96.532/MG, Rel. Ministra JANE SILVA - Desembargadora
Convocada do TJMG, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 05/12/2008, DJe
19/12/2008). No mesmo sentido: CC 100.654/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 13/05/2009; HC 181.217/RS,
Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe
04/11/2011; AgRg no AREsp 59.208/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013. A situação de
vulnerabilidade e fragilidade da mulher, envolvida em relacionamento
íntimo de afeto, nas circunstâncias descritas pela lei de regência, se revela
ipso facto. Com efeito, a presunção de hipossuficiência da mulher, a
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implicar a necessidade de o Estado oferecer proteção especial para


reequilibrar a desproporcionalidade existente, constitui-se em pressuposto
de validade da própria lei. Vale ressaltar que, em nenhum momento, o
legislador condicionou esse tratamento diferenciado à demonstração
dessa presunção, que, aliás, é ínsita à condição da mulher na sociedade
hodierna. 4. As denúncias de agressões, em razão do gênero, que
porventura ocorram nesse contexto, devem ser processadas e julgadas
pelos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, nos
termos do art. 14 da Lei n.º 11.340/2006 5. Restabelecida a condenação,
cumpre o reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade do Recorrido,
em relação ao crime cometido contra a primeira vítima, em face da prescrição da
pretensão punitiva estatal, a teor do art. 110, § 1.º, c.c. o art. 119, c.c. o art. 109,
inciso VI (este com a redação anterior à Lei n.º 12.234, de 5 de maio de 2010, já
que o crime é de 23/10/2008), todos do Código Penal. 6. Recurso especial
provido para, cassando o acórdão dos embargos infringentes, restabelecer o
acórdão da apelação que confirmara a sentença penal condenatória. Outrossim,
declarada, de ofício, a extinção da punibilidade do Recorrido, em relação ao
crime de lesão corporal cometido contra a primeira vítima, em face da
superveniente prescrição da pretensão punitiva estatal, remanescendo a
condenação contra a segunda vítima. (REsp 1416580/RJ, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 15/04/2014 - destacamos)

QUESTÃO-TREINO
Homoafetividade
Jorge e Rogéria mantém um relacionamento afetivo, mas Rogéria sente-se
incomodada com o namoro, pois Jorge é controlador, constantemente liga
no trabalho, atrapalhando seu rendimento, faz críticas a respeito de sua
aparência, depreciando sua autoestima, impondo-lhe regras quanto à sua
conduta, restringindo seu relacionamento com amigos e familiares,
interferindo até mesmo na gestão de seu salário. Insatisfeita com esta
situação, Rogéria resolveu terminar e, após forte discussão, Jorge,
contrariado e enciumado, perdeu o controle emocional e deu-lhe chutes
nas pernas e socos no rosto, e também raspou seus longos cabelos,
desejando rebaixar sua autoestima, pois sabia que Rogéria adora suas
madeixas. Logo em seguida à violência, Rogéria foi a delegacia e realizou
um boletim de ocorrências. Discorra sobre o conceito de violência e a ação
penal aplicada ao caso.
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Resposta:
O artigo 5º da Lei 11.340/11 descreve as modalidades de violência doméstica e
familiar contra a mulher, definindo como qualquer ação ou omissão baseada na
violência de gênero, que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou
psicológico e dano moral ou patrimonial.
A ação penal, em regra, é de ação penal pública incondicionada, mas admite
exceções, como no caso do crime de ameaça86, de lesão corporal de natureza
leve ou culposa e na Lei Maria da Penha, se praticado contra mulher.
Quanto à ação penal na lesão corporal temos, no caso de lesão corporal de
natureza leve ou culposa, a ação será pública condicionada à representação da
vítima (inclusive, na hipótese de violência doméstica e familiar contra homem87),
contudo, se o crime for cometido no contexto de violência doméstica e familiar
contra a mulher, a ação penal será pública incondicionada. Neste sentido, temos
a súmula 542 do STJ, a ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante
de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada. Isso porque o
STF (ADI 4424/DF), dando interpretação conforme aos artigos 12, inciso I, e 16,
ambos da Lei 11.340/06, em consonância com o artigo 226, § 8º, CF, assegurou
a natureza incondicionada da ação penal, sendo indiferente a extensão da lesão
corporal praticada no contexto doméstico, o que afasta a incidência da Lei
9.099/95.

86 No crime de ameaça, cometido no âmbito das relações domésticas contra a mulher, é possível
a retratação da representação, perante o juiz, em audiência especialmente designada para tal
finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público- artigo 16, Lei
11.343/06. Note-se que a lei fala em renúncia, mas o termo correto é retratação, uma vez que
não se renuncia direito já exercido.
87 É certo que sendo a vítima mulher, a lei é aplicada independentemente da orientação sexual
(artigos 2º e 5º, parágrafo único), mas, sendo a vítima do gênero masculino, conduta de um
agente que cause lesões corporais em desfavor de seu companheiro, prevalecendo-se das
relações de coabitação, não são abrangidas dentro do âmbito da lei Maria da Penha, embora as
lesões corporais sejam qualificadas na forma do artigo 129, § 9º, CP.
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QUESTÃO-TREINO
Lei Maria da Penha e contravenções penais
A Lei maria da Penha é aplicável às contravenções penais?

Resposta: Dentro do amplo aspecto de violência doméstica e familiar (artigo 7º),


é possível que alguma conduta configure contravenção penal, por exemplo, vias
de fato (artigo 21). Nesses casos (referindo-se o artigo 41 da lei 11.340/40
apenas a crimes), há quem entenda que continua aplicável às contravenções a
Lei 9.099/95, e suas medidas despenalizadoras, ressalva apenas às proibições
trazidas no artigo 17 da Lei 11.340/06.
O artigo 17, da LCP, determina que a ação é pública incondicionada. Contudo,
após o advento da Lei 9.099/95, artigo 88, que passou a exigir representação
para as ações penais de lesão corporal leve e culposa, parte da doutrina
(Ronaldo Batista Pinto- A Lei 9.099/95 e a contravenção de vias de fato- Boletim
do IBCCrim, vol. 44, agosto de 1996) e ainda o Enunciado 76 do XVII Fonaje,
passou a defender a tese de que a ação penal de vias de fato é condicionada à
representação, sob o argumento de analogia in bonam partem. Todavia, para o
artigo 17 remanesce em vigor (STF no HC 80617/MG, j. 20.03.2001, DJ
04/05/2001, p.5; e nas ADIn 4.424 e ADC 4.424, que definiram a
incondicionalidade da ação penal, no âmbito da Lei Maria da Penha,).
Ainda, a respeito da LCP, temos que quanto às vias de fato- artigo 21, LCP,
cometida no âmbito das relações domésticas e familiares, a jurisprudência oscila
quanto à possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva
de direitos: o STF considera ser viável a conversão da pena corporal em pena
alternativa, nos moldes do artigo 17, da Lei 11.340/06, por se tratar de
modalidade de pena não alcançada pelo artigo 44, I, do Código Penal (há
posicionamentos da 2ª turma do STF neste sentido- HC 131160/MS e HC
132342/MS); contudo, o STJ e a 1ª turma do STF, por sua vez, têm firmado
entendimento pela inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade
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seja para contravenção ou crime contra a mulher com violência ou grave ameaça
no ambiente doméstico- súmula 588-STJ.
No caso do corte de cabelo, a doutrina diverge sobre a tipificação, seria lesão
corporal contravenção penal ou injúria real? Na contravenção penal não há a
intenção de ofender a integridade física da vítima, enquanto na lesão corporal
sim, sendo esse elemento subjetivo que diferencia as vias de fato da tentativa
de lesão corporal. Por outro lado, na injúria real (artigo 140, § 2º do CP), o animus
do agente é a ofensa à dignidade, o decoro da vítima, à honra subjetiva da vítima.
Neste sentido, depreende-se do enunciado que tipificou-se injúria real, pois
Jorge realizou o corte de cabelo sem autorização da vítima e com o fim de
envergonhar e humilhar a vítima.88

QUESTÃO-ESTUDO
Princípio da igualdade e Maria da Penha
Considerando-se que a Constituição Federal dispõe que homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações, como se justifica a maior
proteção ao gênero feminino na Lei 11.340/06?
Resposta: A maior proteção ao gênero feminino concretiza a preocupação de
se assegurar a efetividade do princípio da igualdade, inclusive na sociedade
conjugal (artigo 5º, I, e artigo 226, § 8º, ambos da CF). Neste sentido, a Lei
11.340/06, foi uma das medidas adotadas em virtude da condenação sofrida pelo
estado Brasileiro perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos da
Organização dos Estados Americanos por negligência e omissão frente à
violência doméstica.
A Lei Maria da Penha foi criada com o fim de romper com todo contexto histórico
de dominação masculina e violência contra as mulheres, que estejam inseridas
em relações patriarcais em clara situação de hipossuficiência e cuja
consequência se traduz em expressivo número de casos de violência de gênero.
Portanto, não se trata de desequiparação fortuita ou injustificada, uma vez que
a maior proteção da Lei à mulher justifica-se pela necessidade de políticas
compensatórias que restaurem o equilíbrio inexistente nessas relações.
O objetivo da Lei, longe de privilegiar a mulher em detrimento do homem, busca
a igualdade, o equilíbrio entre os sexos, tratando-se de uma clara proteção
legislativa, que evita o tratamento desigual entre os sexos. Deve-se ressaltar
também que a norma visa a proteção do gênero nas relações familiares e
domésticas, independentemente da orientação sexual (artigo 5º, parágrafo

88
CUNHA, Rogério Sanches, Pinto Ronaldo Batista, SOUZA, Renee do Ó. Leis Penais Especiais
Comentadas- artigo por artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p.34-36.
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único, da Lei 11.343/06), de modo que é possível sua aplicação às relações


homoafetivas, em decorrência de violência praticada em razão do convívio
familiar ou afetivo. Contudo, em relação à sua aplicação para pessoas do sexo
masculino, não há essa possibilidade, mesmo quando as agressões sejam
originadas em ambiente doméstico, eis que o sujeito passivo será a mulher (STJ-
CC 96533).89

QUESTÃO-TREINO
Transsexualidade e Maria da Penha
É possível a aplicação da Lei Maria da Penha à vítima transexual?

Resposta: Sobre o tema, há duas correntes: pela impossibilidade, pois


geneticamente o transexual não seria mulher; em sentido inverso, Rogério Greco
leciona que se houver decisão transitada em julgado modificando a condição
sexual de alguém, tal fato deve repercutir em todos âmbitos de sua vida, inclusive
o penal. Neste sentido tem caminhado a jurisprudência e a legislação, a se ver
pela possibilidade de retificação do registro civil, o uso de nome social (artigo 3º,
do Decreto 8.727/16), a ADI 4.275, de março de 2018, na qual o STF, em
interpretação conforme a jurisprudência conferiu às pessoas transgênero o
direito de substituição do prenome e do sexo no registro civil,
independentemente de cirurgia de transgenitalização ou de realização de
tratamento hormonal.90

89 CUNHA, Rogério Sanches, Pinto Ronaldo Batista, SOUZA, Renee do Ó. Leis Penais Especiais
Comentadas- artigo por artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p.34-36.
90 IDEM.
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Organizações Criminosas, Tráfico de Pessoas e Lavagem de Dinheiro

I. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.


i. Lei relacionada ao tema – Lei nº 12.850/13
ii. Informativos: 895 STF – "competência para homologação do acordo
de colaboração premiada se o delatado tiver foro por prerrogativa de
função"
BREVES COMENTÁRIOS - Atenção ao Processo Penal: meios de obtenção
de prova – institutos da Colaboração Premiada e Ação Controlada91.
O Brasil não possuía uma definição legal de organização criminosa e essa
omissão legislativa fazia com que o conceito dado pela Convenção de Palermo92
fosse adotado, porém a definição era genérica, violando o princípio da
taxatividade, e vale somente para as relações internacionais.
No julgamento do HC 96.007/SP, pelo Ministro do STF, Marco Aurélio, o crime
de organização criminosa não poderia adotar o conceito definido na Convenção
de Palermo, pois foi introduzida no Brasil "por meio de simples Decreto".
Em 2013 entrou em vigou a Lei nº 12.850, que dispôs sobre a definição de
organização criminosa, a investigação criminal, os meios de obtenção da prova,
infrações penais correlatas e o procedimento criminal.

Com relação aos aspectos processuais da Lei nº 12.850/13, merece destaque


os meios de obtenção de prova93, em especial o instrumento da colaboração
premiada e o instituto da ação controlada que não deve ser confundido com o
flagrante preparado94.

91 Deixo de discorrer sobre Infiltração de Agentes, porque sua técnica está descrita pela lei e no
dia da prova não haverá consulta. Assim, selecionei os institutos da Colaboração Premiada e da
Ação Controlada que acredito terem maior chance de incidir na prova.
92 "(…) grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando

concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na


Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro
benefício material˜.
93 Meios de prova previstos pelo artigo 3º: colaboração premiada, captação ambiental, ação

controlada, acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, afastamento dos sigilos


financeiro, bancário e fiscal, infiltração de agentes e cooperação entre instituições e órgãos
federais, distritais, estaduais e municipais.
94 Dei maior destaque à colaboração premiada e ação controlada, em razão de acreditar que os

dois institutos têm maio chance de incidir na prova de segunda fase de Analista Jurídico do
MPSP.
300

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Deve se atentar que "meio de obtenção de prova" não deve ser confundido com
"meio de prova" (apto para servir ao convencimento do juiz), porque trata-se de
técnica, instrumento para se obter as provas.

QUESTÕES SOBRE COLABORAÇÃO PREMIADA E AÇÃO CONTROLADA


(Temas relevantes na 2ª Fase do concurso)

SUPERDISSERTAÇÃO-TREINO! ESCREVA SOBRE!


Em quais momentos é possível a celebração de acordo de colaboração
premiada? Qual o papel do juiz?

Resposta: São três os momentos que a colaboração poderá ocorrer: na fase


de investigação criminal, durante o curso do processo penal e após o trânsito
em julgado da sentença penal condenatória. O procedimento da colaboração
premiada tem início com a negociação entre o investigado ou acusado, assistido
por advogado, com o delegado de polícia ou com o Ministério Público. O juiz
não deverá participar das tratativas, sob pena de violar o sistema acusatório e
prejudicar sua imparcialidade.

Caso as negociações sejam frutíferas, as declarações do colaborar serão


registradas e será elaborado um termo de acordo de colaboração premiada
(formalidades previstas pelo artigo 6º da Lei nº 12.850/13), o qual será
submetido para apreciação judicial para homologação. O pedido de
homologação do acordo é autuado como processo sigiloso.

O juiz deverá analisar os aspectos de regularidade, legalidade e voluntariedade,


a homologação não significa que o juiz está concordando que as declarações
prestadas pelo colaborador são verdadeiras, pois ainda serão objeto de
apuração. Apesar de não existir previsão expressa sobre recurso de decisão
que não homologar o acordo de colaboração premiada, a doutrina afirma caber,
por analogia, recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso I, do CPP).

Após a homologação do acordo, se as declarações já forem suficientes para se


obter um dos resultados previstos pelo artigo 4º da Lei nº 12.850/13, o benefício
penal deve ser concedido (direito subjetivo ao prêmio). Se diligências forem
necessárias, o prazo para oferecimento da denúncia ou o processo e o prazo
prescricional ficarão suspensos por até 06 meses, prorrogáveis por igual
período.

Importante consignar que para a concessão dos benefícios ao investigado ou


acusado, a colaboração deve ser efetiva, isto é, obtido um dos resultados
previstos no artigo 4º da Lei nº 12.850/13. A escolha do benefício (prêmio) será
analisada de acordo com a personalidade do colaborador, natureza,
circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso, além da
eficácia da colaboração.
301

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

É comum a imprensa tratar colaboração premiada como sinônimo de


delação premiada, contudo, são diferentes. Em que consiste essa
distinção?
Resposta: A colaboração premiada não é sinônimo de delação premiada. A
colaboração premiada é mais ampla que a delação premiada, esta merece ser
tratada como espécie da colaboração, porque a delação premiada ocorre
quando o investigado ou acusado colabora com as autoridades ao deletar os
comparsas. No entanto, é possível o agente se beneficiar da colaboração
premiada ao fornecer as informações necessárias para a recuperação do
dinheiro desviado, sem delatar outros indivíduos que participaram do crime.

O acordo de colaboração pode ser impugnado por terceiros?


Resposta: O acordo não pode ser impugnado por terceiros, ainda que venham
a ser mencionados, porque trata-se de negócio jurídico processual
personalíssimo. Os terceiros poderão impugnar as imputações posteriores,
constantes do depoimento do colaborador (STF HC 127483/PR), isto é, o
contraditório e a ampla defesa serão exercidos pelo delatado apenas no
processo penal que for instaurado com as provas produzidas pelo colaborador.
Exceção: o delatado poderá impugnar a competência para homologação do
acordo (Info 895 STF).

Qual o Juízo competente para homologação do acordo de colaboração


premiada se o delatado tiver foro por prerrogativa de função? (Info 895
STF)
Resposta: Segundo o art. 4º, § 7º da Lei nº 12.850/2013, o acordo de
colaboração premiada deve ser remetido ao juiz para homologação, o qual
deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade. Muito embora a
lei fale apenas em “juiz”, é possível que a homologação da colaboração
premiada seja da competência de tribunal, nos casos em que o delator ou os
delatados possuem foro por prerrogativa de função.
Com efeito, o colaborador admite seus próprios delitos e delata outros crimes.
Assim, quanto à prerrogativa de função, será competente o juízo mais graduado,
observadas as prerrogativas de função do delator e dos delatados. Ex: se um
Prefeito (julgado pelo TJ) faz um acordo de colaboração premiada e delata um
Deputado Federal que teria praticado crimes no exercício de seu cargo e em
função dele, a competência para homologar este acordo é do STF (art. 102, I,
“b”) Para o STF, se a delação do colaborador mencionar autoridade com
prerrogativa de foro, este acordo deve ser celebrado pelo Ministério Público
respectivo, com homologação pelo Tribunal competente.
Nessa senda, é possível que o delatado faça impugnação quanto à competência
para homologação do acordo, porque está relacionada às regras constitucionais
de prerrogativa de foro. Portanto, em caso de homologação de acordo sem
observância das regras de competência, o que se tem é uma hipótese de
ineficácia do acordo em relação à autoridade delatada, assim, as provas
deverão ser excluídas do inquérito.
302

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

Qual a natureza jurídica da decisão que homologa o acordo de


colaboração premiada?
Resposta: O ato homologatório é simples fator de eficácia do acordo, pois o juiz
se limita a analisar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, sem realizar
juízo de valor sobre as declarações já prestadas.

É possível um coautor, mencionado pelo colaborador em sua delação


premiada, impetrar Habeas Corpus contra decisão que homologou o
acordo de colaboração, sob a justificativa de que o delator seria inidôneo
e teria descumprido outro acordo de delação, para que as provas obtidas
a partir de sua colaboração premiada sejam ilícitas por derivação?
Resposta: O STF entendeu não ser possível (Informativo 796), porque o acordo
de colaboração não constituiu meio de prova propriamente dito, mas
instrumento para obtenção de prova. O acordo de colaboração não se confunde
com o depoimento do colaborador, este sim é meio de prova para formação do
convencimento do magistrado. O acordo de colaboração não viola o princípio
do contraditório, porque a Lei nº 12.850/13 estabelece que nenhuma sentença
condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de
agente colaborador. Outrossim, a inidoneidade do colaborador não importa para
o sucesso da colaboração premiada, pois serão analisadas as informações por
ele prestadas. A personalidade de colaborador influenciará a escolha do
benefício a ser concedido, mas não interfere nos resultados obtidos por suas
declarações.

O instituto da delação premiada é compatível com os princípios reitores


da ação penal de iniciativa pública? (Questão do XXXIV do MPRJ –
31.01.16)
Resposta: De acordo com o artigo 4º da Lei nº 12.850/13, ao delator poderão
ser concedidos os seguintes benefícios: perdão judicial, redução de pena
privativa de liberdade ou substituição por restritiva de direitos. Ainda, o artigo 4º,
em seu parágrafo 4º, possibilita que o Ministério Público não ofereça denúncia
contra o colaborador se ele não for o líder da organização criminosa e for o
primeiro a prestar efetiva colaboração. A hipótese de não oferecimento de
denúncia implica na mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal
pública e da indisponibilidade, o que confronta a atuação ministerial. Todavia, a
mitigação mencionada deve ser compreendida em prol do interesse público e
no objetivo do processo penal, na busca da verdade real, sobretudo em virtude
da sofisticação das organizações criminosas, de difícil elucidação, que impõe
inovação nos meios de obtenção de prova. Assim, ponderam-se os princípios
da busca da pacificação social com a efetividade da persecução penal e
justifica-se o instituto da delação premiada com a ação penal de iniciativa
pública.
303

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

QUESTÃO-TREINO

Discorra sobre a legitimidade para a celebração do acordo de colaboração


premiada, com referência ao Delegado de Polícia, ao Ministério Público e
ao assistente da acusação. (Questão do MPPR – 2016)

Espelho: Prevê a Lei nº 12.850/2013 que o Ministério Público, a qualquer


tempo, e o Delegado de Polícia, nos autos de inquérito policial, com a
manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz
pela concessão de perdão judicial ao colaborador, cujas negociações ocorrerão
entre o Delegado de Polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do
Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o
investigado ou acusado e seu defensor. O regramento legal apontaria, assim,
para a legitimidade tanto do Ministério Público quanto do Delegado de Polícia
para a celebração de acordo de colaboração premiada. Entretanto, sustenta-se
a legitimidade exclusiva do Ministério Público para a celebração, diante da
outorga constitucional da titularidade da ação penal pública ao Ministério Público
(art. 129, inciso I, da CF), do que deriva a inafastável necessidade de
intervenção do Ministério Público como parte principal legitimada para a
celebração do acordo de colaboração, sob pena de se admitir a derrogação do
dispositivo constitucional por força de regramento infraconstitucional. Disto se
conclui que a Autoridade Policial não dispõe, por si, de legitimidade para
celebrar o referido acordo, incumbindo ao juiz competente recusar sua
homologação, ressalvada a hipótese de chancela deste pelo Ministério Público,
através de manifestação favorável. Por fim, falece ao assistente de acusação
legitimidade para a proposta e celebração de acordo de colaboração premiada,
delimitando-se a sua atuação ao curso do processo judicial, sem outorga de
poderes investigatórios.
304

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

QUESTÃO-TREINO

Qual a diferença entre ação controlada e flagrante preparado?

Resposta: A ação controlada é técnica de obtenção de prova consistente em


retardamento do flagrante ou intervenção da autoridade policial ou
administrativa no crime, a fim de obter um resultado mais eficaz em sua
diligência, angariar prova mais robusta. A ação controlada também é chamada
de flagrante retardado, esperado, diferido ou prorrogado. O mencionado instituto
é prática legal e encontra previsão na Lei de Organizações Criminosas, de
Drogas e de Lavagem de Capitais. A ação controlada ocorre enquanto o crime
está sendo praticado, não há provocação do agente policial, mas mero
acompanhamento e espera para deflagrar o melhor momento da intervenção.
No flagrante preparado, por sua vez, o agente policial ou a vítima cria uma
situação para que o crime aconteça, provoca uma conduta de uma pessoa, sem
a qual o crime não ocorreria, motivo pelo qual o flagrante preparado trata de
hipótese de crime impossível e não haverá crime, conforme orienta a Súmula
145 do STF.

O que é a entrega vigiada?


Resposta: Trata-se de uma das técnicas de ação controlada, cujo objetivo é a
identificação do maior número possível de agentes do esquema criminoso, dos
ativos ocultos e de outras fontes de prova. A entrega vigiada consiste no
monitoramento pela autoridade policial ou administrativa das remessas ilícitas
de objetos do ponto de partida até o ponto final.
A entrega vigiada pode ser limpa (ou com substituição) ou suja (ou com
acompanhamento). Será limpa quando as remessas ilícitas são trocadas antes
de serem entregues ao destinatário final por outro produto qualquer, afastando-
se o risco de extravio da mercadoria; será suja quando a encomenda segue seu
itinerário sem alteração do conteúdo.

Em que consistem os limites da ação controlada?


Resposta: De acordo com o artigo 8º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, a ação
controlada depende de "prévia comunicação ao juiz competente", isto não
305

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


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significa que a autoridade policial ou administrativa dependa de autorização


judicial, pois a eficácia da ação seria colocada em risco em razão da morosidade
do procedimento jurídico. Após ser comunicado, o magistrado poderá
estabelecer os limites da ação controlada se for o caso, ouvido o Ministério
Público.

Os limites são de duas espécies: temporal e funcional. O limite temporal fixa um


prazo máximo da técnica de obtenção de prova em epígrafe, enquanto o limite
funcional consiste na pronta intervenção da autoridade policial ou administrativa
por conta da possibilidade de dano a bens jurídicos de maior relevância.

O procedimento no caso da comunicação da ação controlada deve transcorrer


sigilosamente, desde sua distribuição. A comunicação deverá demonstrar a
conveniência da medida e o planejamento de atuação. Ao receber a peça, o juiz
comunicará ao Ministério Público, a fim de verificar a necessidade de serem
estabelecidos limites à ação controlada. Ao término da diligência, a autoridade
policial ou administrativa deverá elaborar um auto circunstanciado acerca da
ação controlada.

II. TRATAMENTO JURÍDICO DO TRÁFICO DE PESSOAS

i. Lei relacionada ao tema: Lei nº 13.344/16

BREVES COMENTÁRIOS

O comércio de seres humanos é uma atividade extremamente rentável para os


criminosos, perde somente para o tráfico de drogas e de armas95. Assim, são
necessários instrumentos para não só coibir essa atividade, mas também
auxiliar as vítimas.

Nessa senda, a Lei nº 13.344/16 dispõe sobre a prevenção e repressão ao


tráfico interno e internacional das pessoas, altera o Estatuto do Estrangeiro 96, o
Código Penal e o Código de Processo Penal.

Os artigos 2º e 3º da supracitada norma cuidam dos princípios e diretrizes para


o enfrentamento ao tráfico de pessoas, destacando a importância da
cooperação internacional, estruturação de rede e incentivo à participação da
sociedade. Ainda, o artigo 6º versa sobre a proteção e o atendimento à vítima
direta ou indireta do crime, inclusive, esse capítulo alterou o Estatuto do
Estrangeiro e viabilizou a concessão de residência permanente às vítimas de

95
De acordo com a ONU, o tráfico de pessoas movimenta anualmente 32 bilhões de dólares em todo o
mundo. http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/assuntos-fundiarios-trabalho-escravo-e-trafico-de-
pessoas/trafico-de-pessoas
96
Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80) foi revogado pela Lei nº 13.445/17 que instituiu a Lei da
Migração.
306

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


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tráfico de pessoas, independente de sua situação migratória e de colaboração


em procedimento administrativo, policial ou judicial.

O artigo 8º tratou das medidas assecuratórias relacionadas a bens, direitos ou


valores dos investigados, acusados e de terceiros que se beneficiaram com o
crime. As medidas poderão ser adotadas de ofício pelo juiz, a requerimento do
Ministério Público ou mediante representação da autoridade polícia, quando
houver indícios suficientes de infração penal. A Lei nº 12.850/13 deverá ser
aplicada subsidiariamente.

A Lei nº 13.344/16 revolucionou o tratamento que o Brasil dá para o tráfico de


pessoas e se ajusta com as convenções internacionais, em especial ao
Protocolo de Palermo, ratificado pelo Decreto nº 5.017/2004. Não deve ser
encarada como simples inovação do tipo penal, porque criou instrumentos de
investigação, estabeleceu princípios e diretrizes para orientar o combate
preventivo e repressivo ao crime de tráfico de pessoas, bem como dispôs sobre
medidas que auxiliam as vítimas. Esta norma expôs que o tráfico de pessoas
não visa somente a exploração sexual, mas também o comércio de remoção de
órgãos, adoção ilegal e serviços escravos.

QUESTÕES SOBRE TRÁFICO DE PESSOAS

QUESTÕES-ESTUDO

A Lei nº 13.344/16 trouxe importantes alterações no Direito Penal, mas qual


sua maior contribuição para as investigações de crimes de tráfico de
pessoas?
Resposta: Com relação aos aspectos processuais penais, a Lei nº 13.344/16
inseriu no Código de Processo Penal os artigos 13-A e 13-B que dispõe sobre
o acesso aos dados cadastrais97 de vítimas e de suspeitos de forma imediata
pelo Delegado de Polícia e pelo órgão do Ministério Público, bem como sobre a
requisição de informações acerca das estações rádio base (ERB) que permitem
a localização da vítima ou dos suspeitos do delito, esta diligência depende de
autorização judicial.
Não se trata de novidade legislativa, pois a Lei nº 9.613/98 (Lavagem de
Capitais) e a Lei nº 12.850/13 (Organizações Criminosas) possuíam dispositivos
semelhantes. Importante consignar que a autoridade policial e o Parquet terão
acesso somente aos dados cadastrais da vítima e do investigado consistentes
na qualificação pessoal, filiação e endereço. O Superior Tribunal de Justiça
possui entendimento de que essas informações não violam o sigilo e a
intimidade tutelada pelo artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal (HC
83.338/DF e HC 190.917/SP).
97
A diligência prevista pelo artigo 13-A do CPP pode ser realizada para investigar os seguintes crimes:
sequestro e de cárcere privado (art. 148 CP), redução análoga à de escravo (art.149 CP), tráfico de pessoas
(art. 149-A CP), extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima (art. 158, § 3º, CP), extorsão
mediante sequestro (art. 159 CP) e promover ou auxiliar o envio de menor para o exterior com
inobservância das formalidades legais ou com a finalidade de obter lucro (art. 239 ECA).
307

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

Para compreender o artigo 13-B do Código de Processo Penal, esclareço que a


estação rádio base (ERB), a grosso modo, é a antena ou estação utilizada pelos
aparelhos celulares para se comunicar. Assim, utilizando seus dados é possível
saber a localização aproximada de qualquer aparelho celular ligado. Nessa
condição, o acesso ao posicionamento das ERB depende de prévia autorização
judicial, porque torna-se possível a localização aproximada da pessoa, o que
viola o direito à intimidade e à vida privada.

Em que sentido a Lei nº 13.344/16 inovou o Direito Penal a ensejar


adequação do Brasil com as convenções internacionais?
Resposta: No Código Penal, o tráfico de pessoas antes inserido no título dos
crimes contra a dignidade sexual foi colocado no título das infrações penais
contra a pessoa, expandindo a sua incidência 98. O bem jurídico protegido é a
liberdade pessoal de forma ampla, não se limitando à liberdade sexual. Esta
alteração se adequou às convenções internacionais que busca prevenir e
reprimir o tráfico de pessoas não somente contra a exploração sexual, mas
também o comércio de remoção de órgãos, adoção ilegal e serviços escravos.

III. REPRESSÃO AOS CRIMES PRATICADOS POR ORGANIZAÇÕES


CRIMINOSAS E LAVAGEM DE CAPITAIS

i. Lei relacionada ao tema – Lei nº 9.613/98 e Lei nº 12.683/12

ii. Jurisprudência Sumulada dos Tribunais Superiores

iii. Informativos:

a) 866 STF – Lavagem de dinheiro, na modalidade "ocultar", é crime


permanente
b) 904 STF – simples fato de ter recebido a propina em espécie não
configura lavagem de dinheiro
c) 904 STF – recebimento de propina em depósitos bancários fracionados
pode configurar lavagem

98
De acordo com o artigo 149-A do Código Penal, para a tipificação do crime de tráfico de pessoas o
agente deve "agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa,
mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de: I) remover-lhe órgãos,
tecidos ou parte do corpo; II) submetê-la a trabalho em condições análogas à de escravo; III) submetê-la
a qualquer tipo de servidão; IV) adoção ilegal; ou V) exploração sexual˜. O tráfico internacional de pessoas
é uma causa de aumento de pena (artigo 149-A, § 1º, inciso IV, do Código Penal). Vale destacar que o
consentimento do ofendido não exclui o crime, em razão das finalidades do tráfico de pessoas.
308

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo

d) 866 STF – culpabilidade de parlamentar que exerce mandato há muitos


anos é mais intensa
e) 866 STF – reprovabilidade do crime cometido por "homem público" é
maior
f) 866 STF – pena pode ser aumentada se a lavagem de dinheiro ocorreu
por meio de várias transações financeiras envolvendo diversos países
g) 866 STF – pena pode ser aumentada se o crime de lavagem envolveu
grandes somas de valores

BREVES COMENTÁRIOS:

A expressão "lavagem de dinheiro" teve origem nos Estados Unidos (money


laundering), a partir da década de 1920, quando as lavanderias na cidade de
Chicago teriam sido utilizadas pelos mafiosos para ocultar a origem ilícita do
dinheiro.

Nessa senda, a Lavagem de Capitais pode ser conceituada como o ato ou


sequência de atos realizados para encobrir a natureza, localização ou
propriedade de bens, direitos ou valores de origem criminosa, a fim de
reintroduzi-los à economia formal com aparência de lícita.

O crime de Lavagem de Capitais é acessório, parasitário, isto é, a sua tipificação


está conectada a uma infração antecedente. Com efeito, a ausência da infração
penal antecedente afasta a própria tipicidade do delito de lavagem de dinheiro.

Vale destacar que o processo e julgamento dos crimes de lavagem de capitais


independe do processo e julgamento das infrações penais antecedentes99,
ainda que praticados em outro país (Teoria da Acessoriedade Limitada)100.
Outrossim, não há necessidade de condenação judicial anterior para que o
crime em epígrafe reste caracterizado, o processo do crime antecedente e do
de lavagem de dinheiro podem tramitar em separado.

Apesar de haver uma conexão probatória (artigo 76, inciso III, do CPP) entre a
infração antecedente e a lavagem de dinheiro, a reunião de processos não é
obrigatória. Caberá ao juízo competente para o julgamento da lavagem de
capitais decidir sobre a junção dos processos (artigo 2º, inciso II, da Lei nº
9.613/98).

Portanto, quando se oferece a denúncia em face do crime de lavagem de


capitais, exige-se não apenas o lastro probatório mínimo do crime de lavagem

99 ATENÇÃO: qualquer infração penal (crime ou contravenção penal) pode funcionar como crime
antecedente da lavagem de capitais. Desde que de fonte produtora, ou seja, aquela capaz de
gerar bens, direitos ou valores possíveis de mascaramento.
100 A condenação em relação à infração penal antecedente não é condição imprescindível para

eventual condneação pelo crime de lavagem de capitais. A lavagem poderá ser julgada
independentemente da infração penal antecedente.
309

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


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de dinheiro, mas é preciso também o lastro probatório mínimo da infração penal


antecedente101 (artigo 2º, § 1º, da Lei nº 9.613/98) (justa causa duplicada).

QUESTÕES SOBRE LAVAGEM DE CAPITAIS

QUESTÕES-ESTUDO

A Lei n.º 9.613/98, de 3 de março de 1998, conhecida como Lei da Lavagem


de Dinheiro, resulta de compromisso assumido pelo Brasil com a
comunidade internacional ao firmar a Convenção contra o Tráfico Ilícito de
Entorpecentes e de substâncias Psicotrópicas, nomeada como
Convenção de Viena, de 20 de dezembro de 1988, referendada pelo Brasil
em 1991 e aprovada pelo DL nº. 162/91. Considerando o contido no texto
precedente e a relevância da citada Lei para atacar a criminalidade
organizada no aspecto financeiro, responda fundamentadamente às
indagações seguintes: a) Elenque e conceitue as três fases para a
configuração dos delitos previstos na referida Lei, segundo as definições
do GAFI (Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o
Financiamento do Terrorismo), sustentando ao final acerca da
necessidade da ocorrência das três fases para a consumação do ilícito; b)
Determine, segundo as três principais correntes doutrinárias, o bem
jurídico tutelado pela Lei; c) Dentro do âmbito de aplicação da presente
Lei, defina crime parasitário e responda se o crime de sonegação fiscal
pode ser crime antecedente em relação ao de lavagem de dinheiro e d)
Existe a possibilidade de ocorrência de concurso material entre o crime
antecedente e o de lavagem de dinheiro, ou esta hipótese se constitui em
verdadeira progressão criminosa? (Questão do Concurso para Promotor de
Justiça no MPPR – 2014)102
Espelho:
a) 1ª Fase: colocação (placement), ocultação ou conversão, é a separação
física do dinheiro dos autores do crime, sem ocultação da identidade dos
titulares, antecedida pela captação e concentração do dinheiro; 2ª Fase:
dissimulação (layering), nessa fase multiplicam-se as transações mediante a
realização de várias transferências via cabo (wire transfer), através de diversas
empresas e contas, de modo a que se perca a trilha do dinheiro (paper trail),

101“A majoritária jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a apuração


do crime de lavagem de dinheiro é autônoma e independe do processamento e da condenação
em crime antecedente, sendo necessário apenas sejam apontados os indícios suficientes da
prática do delito anterior.” (HC 137.628/RJ, julgado em 26/10/2010, DJe 17/12/2010). “(...) 5. O
processo e julgamento do crime de lavagem de dinheiro é regido pelo Princípio da Autonomia,
não se exigindo, para que a denúncia que imputa ao réu o delito de lavagem de dinheiro seja
considerada apta, prova concreta da ocorrência de uma das infrações penais exaustivamente
previstas nos incisos I a VIII do art. 1º do referido diploma legal, bastando a existência de
elementos indiciários de que o capital lavado tenha origem em algumas das condutas ali
previstas.
102Uma das questões mais completas sobre Crime de Lavagem de Dinheiro, abarca diversos
temas.
310

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


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constituindo-se na lavagem propriamente dita, cujo objetivo é o de tornar não


identificável a origem ilícita dos valores ou bens; 3ª Fase: integração
(integration ou recycling), se dá quando o dinheiro é empregado em negócios
lícitos ou compra de bens, dificultando ainda mais a investigação, já que o
criminoso assume ares de respeitável investidor, atuando conforme as regras
do sistema. Para a consumação do delito não se exige a ocorrência dessas três
fases.
b) 1ª corrente: o mesmo bem jurídico do crime antecedente, que é novamente
ou mais intensamente lesado com a prática da lavagem; 2ª corrente: a
administração da justiça, na ideia de que o cometimento desses crimes torna
difícil a recuperação do produto do crime e isso dificultaria a ação da Justiça,
sendo este o bem jurídico principal, ao lado da ordem econômica e do sistema
financeiro; 3ª corrente: a ordem econômica ou socioeconômica afetada porque,
na maioria das vezes, a lavagem se dá mediante a utilização do sistema
financeiro, bem como porque a lavagem constitui um obstáculo para a atração
de capital estrangeiro lícito, além de comprometer a confiança, que é essencial
ao funcionamento do sistema financeiro, afetar o equilíbrio de mercado e a livre
concorrência
c) Assim como a receptação, a lavagem de dinheiro é considerada um crime
derivado, acessório ou parasitário, que se constituem em tipos penais que
pressupõem a ocorrência de um delito anterior. Para se receber uma denúncia
pelo crime de lavagem de dinheiro, deve haver, no mínimo, indícios de crime
antecedente ou crime-base, o que não significa que deva haver condenação
prévia. O fundamento para a impossibilidade de inclusão do crime contra a
ordem tributária como antecedente da lavagem é a de que no próprio crime de
lavagem de dinheiro está contida a ideia de que no crime antecedente haja
algum proveito econômico, ou seja, que o sujeito agregue patrimônio. Nos
crimes contra a ordem tributária, o sujeito não agrega patrimônio de forma direta,
como por exemplo, na sonegação por omissão de receita onde o sujeito deixa
de pagar, mas não aumenta patrimônio. Nesse sentido, a sonegação produz
dinheiro negro, mas não dinheiro sujo, não podendo, portanto, o crime de
sonegação fiscal ser indicado como crime antecedente em relação do de
lavagem de dinheiro
d) O agente que pratica o crime de lavagem de dinheiro oriundo de atividade
criminosa, responde em concurso material pelo crime de lavagem e pelo crime
antecedente que deu origem criminosa aos bens, valores ou direitos. Essa não
é uma hipótese de progressão criminosa, porque a autonomia dos crimes está
expressa na própria lei

QUESTÃO-TREINO
“LAVAGEM EM CADEIA” (Lei n. 9613/1998): conceituação e
compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro. (59º Concurso
Público para Promotor de Justiça no MPGO – 2016)
311

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


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Espelho: Ocorre a lavagem em cadeia quando o crime antecedente também é


crime de lavagem de capitais. Trata-se, pois, da lavagem da lavagem. Com a
alteração do art. 1º da Lei 9.613/1998, pela Lei 12.683/2012, toda e qualquer
infração penal produtora – aquela capaz de gerar bens, direitos ou valores
passíveis de branqueamento – poderá figurar como antecedente de lavagem de
capitais (legislação de terceira geração), inclusive o próprio crime de lavagem.
Exemplo: lavagem de capitais do rendimento de aplicação financeira oriunda de
anterior crime de lavagem. Nesse caso, como a lavagem de capitais inicial tem
como elementar uma infração penal antecedente, a comprovação da
materialidade da lavagem anterior somente será possível com a identificação
da infração penal que a antecedeu. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação
especial criminal comentada – volume único. 4ª ed. Salvador: JusPodivm, 2016,
p. 330). Portanto, com a extinção do rol de crimes antecedentes, é possível
haver a lavagem da lavagem, ao contrário do que ocorria na sistemática anterior,
como bem alertava Carla de Carli (Dos crimes: aspectos objetivos. In Lavagem
de dinheiro. Org. Carla Verissimo de Carli. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011,
p.172-208): “enquanto tivermos o rol de crimes antecedentes do art.1º não será
possível punir a lavagem de dinheiro realizada sobre o produto da lavagem de
dinheiro anterior.”

QUESTÃO-ESTUDO
No que tangencia ao tema Lavagem de Dinheiro, responda
fundamentadamente se há no ordenamento pátrio a “RESERVA DE
AUTOLAVAGEM” e discorra sobre o tratamento jurídico da
“AUTOLAVAGEM” (selflaundering) no Brasil sob os prismas da legislação,
da doutrina e dos precedentes dos Tribunais Superiores. (57º Concurso
Público para Promotor de Justiça no MPGO – 2013)

Espelho: Há países (v. g.: Itália e França) em que o autor da infração


antecedente não pode responder pelo crime de lavagem de dinheiro
(selflaundering), atendendo-se à reserva contida no art. 6º, item 2, “e”, da
Convenção de Palermo (“se assim o exigirem os princípios fundamentais do
direito interno de um estado parte, poderá estabelecer-se que as infrações
enunciadas no parágrafo 1 do presente artigo não sejam aplicáveis às pessoas
que tenham cometido a infração principal”). Por excluírem expressamente o
autor do crime antecedente do âmbito da lavagem de dinheiro, diz-se que estes
países fazem a “reserva de autolavagem”. Interpretando-se esse dispositivo,
entende-se que deve estar expresso na legislação interna o fato de não ser
312

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de


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punível o mesmo agente por ambos os crimes. Na Itália e na França, por


exemplo, prenomina a estruturação típica da lavagem de capitais como a da
receptação ou do favorecimento real, não se admitindo que o autor da infração
antecedente seja também o autor da conduta de reciclagem. Em outros termos,
nessas legislações a lavagem de capitais é considerada post factum impunível.
Por outro lado, no Brasil, não existe tal vedação legal, “sendo este um claro
indicativo da possibilidade de responsabilização criminal do autor do delito base
pelo crime de lavagem de capitais”. Em outros termos: não há a “reserva de
autolavagem” no Brasil.
Fixada esta noção, calha acentuar como a doutrina e os tribunais têm se
posicionado sobre o tema (autolavagem).
Primeira corrente doutrinária: não pode haver concurso material entre a
infração antecedente e o branqueamento, assim como não ocorre concurso
material entre o delito antecedente e a receptação/favorecimento real praticados
pelo mesmo autor. Para Delmanto, “àquele que é condenado pelo delito
antecedente não se pode impor o dever jurídico de espontaneamente entregar
ao Estado, para ser confiscado, o produto ou o provento do crime pelo qual foi
apenado. É contra a natureza das coisas, o bom senso e até mesmo a lógica
punir o delinquente por ter, ele mesmo, sem ofender outros bens juridicamente
tutelados […] ocultado ou dissimulado a origem do dinheiro proveniente do
crime que praticou e pelo qual já está sendo punido. A conduta posterior é,
portanto, atípica; a sua punição, ademais, importaria em inadmissível bis in
idem”. Para esse entendimento, a lavagem funcionaria como mero exaurimento
do delito precedente. Argumenta-se, ainda, que a tese do concurso material fere
de morte o princípio que veda a autoincriminação (art. 5º, LXIII, CR/88), haja
vista que não se poderia exigir de uma pessoa que delinquiu que se entregue à
polícia ou à Justiça.
Segunda corrente doutrinária: preconiza que, ao contrário do que se dá com
a receptação e o favorecimento real, nada impede que o sujeito ativo da infração
antecedente também responda pelo crime de lavagem de capitais
(selflaundering), pelos seguintes motivos: a) a legislação brasileira não veda
expressamente a punição da autolavagem, inexistindo a chamada “reserva de
autolavagem” prevista em outros países; b) comparando-se a redação do art. 1º
da lei 9.613/98 com aquela do art. 349 do Código Penal, nota-se que consta
desse tipo penal expressa exoneração do autor do ilícito antecedente, o que não
acontece no crime de lavagem de capitais; c) não se afigura possível a aplicação
do princípio da consunção (incidente nas hipóteses de pós-fato impunível) em
razão de o branqueamento configurar lesão autônoma a bem jurídico diverso
daquele afetado pela infração antecedente; ser praticado contra sujeito passivo
distinto e cometido por meio de conduta não compreendida como consequência
natural e necessária da primeira; d) não há ofensa ao brocardo nemo tenetur se
detegere, haja vista que, em virtude do princípio da convivência das liberdades,
não se permite que qualquer das liberdades seja exercida de modo danoso à
ordem pública e às liberdades alheias, do que se infere que o aludido brocardo
não pode ser entendido em sentido absoluto. Assim, da mesma forma que o
autor de um homicídio também responde por fraude processual (art. 347, CP),
caso venha a inovar artificiosamente o estado do lugar, de coisa ou de pessoa,
313

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com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito em processo penal, o autor da


infração antecedente também deverá responder por lavagem de capitais se,
após o exaurimento do delito-base, empreender nova conduta delituosa visando
à ocultação dos bens, direitos e valores obtidos ilicitamente. Não se pode admitir
que o direito de não produzir prova contra si mesmo possa atenuar a
responsabilidade criminal do agente quanto a este novo delito por ele praticado
para ocultar o primeiro; e) Renato Brasileiro aponta, ainda, outro argumento em
reforço à segunda corrente: “levando-se em consideração que um terceiro que
não concorreu para a infração antecedente pode, de alguma forma, concorrer
para a lavagem de dinheiro, que permanece sob a direção e controle do autor
da infração-base, que, por possuir domínio do fato, seria considerado autor,
fosse vedada a punição da autolavagem, ter-se-ia, então, uma situação em que
existiriam partícipes de um crime sem autor.”
Exceção à possibilidade de punição da autolavagem: nas modalidades adquirir,
receber e receber em garantia do art. 1º, § 1º, II, da Lei 9.613/98, entende-se
que, por uma questão lógica, o sujeito ativo do delito será necessariamente
pessoa diversa daquela que praticou a infração antecedente, porquanto não se
pode adquirir o que já é seu, nem se receber algo a não ser que essa coisa
pertença a terceiro.

Precedentes do STF e do STJ: os Tribunais Superiores têm admitido a punição


do autor tanto pelo crime antecedente por ele praticado como pela subsequente
lavagem de dinheiro, em razão de que: a) não há falar em mero exaurimento do
delito-base; b) a lavagem de dinheiro configura crime autônomo; c) não há bis
in idem em razão de os bens jurídicos tutelados serem diversos (em regra).

QUESTÃO-TREINO
Haverá tipificação do crime de Lavagem de Capitais, se houver a extinção
da punibilidade pela prescrição quanto à infração penal antecedente?

Resposta: Após a alteração da Lei nº 9.613/98 pela Lei nº 12.683/12, o crime de


Lavagem de Capitais será tipificado, ainda que desconhecido ou isento de pena
o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente (art. 2º, §1º, da
Lei nº 9.613/98). Logo, poderá haver o crime de lavagem de dinheiro.
314

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QUESTÃO-ESTUDO

Segundo previsão expressa do art. 2º, § 2º da Lei n.° 9.613/98, o art. 366 do
CPP não se aplica no caso do processo pelo crime de lavagem de dinheiro.
Por quê?103
Resposta: Trata-se de mera opção legislativa. O legislador entendeu que, para
os crimes de lavagem de dinheiro, deve haver um tratamento mais rigoroso ao
réu, não se aplicando a suspensão do processo: “A suspensão do processo
constituiria um prêmio para os delinquentes astutos e afortunados e um
obstáculo à descoberta de uma grande variedade de ilícitos que se
desenvolvem em parceria com a lavagem ou a ocultação.” (item 63 da
Exposição de Motivos 692/MJ). Todavia, o dispositivo ainda é polêmico, pois
parte da doutrina entende que a não aplicação do artigo 366 do CPP é
inconstitucional e outra defende ser constitucional (TR3 e Gilmar Mendes).

103
Fonte: https://www.dizerodireito.com.br/2012/07/comentarios-lei-n-126832012-que-alterou.html
315

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5. Direito Civil
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Das pessoas. Das pessoas naturais e jurídicas. Personalidade e da capacidade.
Dos direitos da personalidade. Da ausência.
Das pessoas jurídicas. Disposições gerais. Constituição, extinção,
responsabilidade. Associações, fundações e sociedades. Desconsideração da
personalidade jurídica. Do domicílio.
Dos bens. Dos bens considerados em si mesmos (bens imóveis, móveis,
fungíveis e consumíveis, divisíveis, singulares e coletivos). Dos bens
reciprocamente considerados. Bens públicos e particulares.
Dos fatos jurídicos. Do negócio jurídico: modalidade, forma, defeitos e nulidades.
Da representação. Da condição, do termo e do encargo.
Dos defeitos do negócio jurídico. Da interpretação do negócio jurídico. Da
invalidade e da ineficácia do negócio jurídico. Dos atos jurídicos lícitos. Dos atos
ilícitos.
Da prescrição e da decadência. Da forma e da prova.
Do direito das obrigações. Das modalidades e efeitos. Adimplemento, extinção
e inadimplemento das obrigações. Cláusula Penal e arras. Transferência das
obrigações.
Responsabilidade civil: culpa, dano, nexo de causalidade e excludentes.
Responsabilidade objetiva. Responsabilidade contratual e extracontratual.
Dos contratos em geral. Disposições gerais: Princípios, requisitos, formação,
interpretação, classificação. Dos efeitos. Vícios redibitórios. Evicção. Da extinção
do contrato. Das várias espécies de contrato.
Do direito das coisas: Princípios. Da posse e de sua classificação. Da aquisição,
efeitos e perda da posse. Dos Direitos Reais. Da propriedade em geral. Histórico
da propriedade e sua funcionalidade social. Da aquisição da propriedade imóvel
e móvel. Usucapião constitucional urbana. Usucapião constitucional rural.
Usucapião especial coletiva. Usucapião administrativa. Usucapião especial
indígena. Da perda da propriedade. Das restrições ao direito da propriedade.
Dos direitos de vizinhança. Do condomínio geral. Do condomínio necessário. Do
condomínio edilício. Novas formas de propriedade condominial. Condomínios e
incorporações. Da propriedade resolúvel. Da propriedade fiduciária. Dos direitos
reais sobre coisa alheia. Da superfície. Das servidões. Do usufruto e da
administração dos bens de filhos menores. Do uso. Da habitação. Do direito do
promitente comprador. Do penhor, da hipoteca e da anticrese. Incorporação.
Parcelamento e Regularização do Solo Urbano.
316

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Estatuto da Cidade.
Do direito de família. Do direito pessoal. Do casamento. Da capacidade
matrimonial. Formalidades. Dos impedimentos. Das causas suspensivas. Do
processo de habilitação. Da celebração e do casamento. Das provas do
casamento. Dos efeitos. Da eficácia do casamento. Da invalidade ou nulidade
do casamento. Da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal (manter apesar
da discussão quanto à separação). Do pacto antenupcial. Do regime de
comunhão parcial. Do regime de comunhão universal. Do regime de participação
final dos aquestos. Do regime de separação de bens. Do direito assistencial. Da
proteção da pessoa dos filhos. Da filiação: registral, biológica e socioafetiva. Do
reconhecimento dos filhos. Da adoção. Do poder familiar. Do direito patrimonial.
Da união estável. Da Conversão da União Estável em Casamento. Do
Casamento ou Conversão da União Estável em Casamento de Pessoas do
Mesmo Sexo.
Da guarda, tutela, curatela e da interdição.
Do bem de família.
Alienação Parental.
Dos direitos das sucessões: Da sucessão em geral. Da sucessão legítima. Da
sucessão testamentária. Do testamento em geral. Da capacidade de testar. Das
formas ordinárias do testamento. Da revogação. Dos codicilos. Dos testamentos
especiais. Das disposições testamentárias. Dos legados. Herdeiros necessários.
Do direito de acrescer entre herdeiros e legatários. Das substituições. Da
deserdação. Da redução das disposições testamentárias. Da revogação. Do
rompimento do testamento. Do testamenteiro. Do inventário e da partilha.
Registros Públicos. Registro de imóveis. Noções gerais. Princípios do Registro
de Imóveis: Continuidade, Especialidade, Legalidade, Inscrição, Presunção e Fé
Pública, Prioridade e Instância. Transcrição, inscrição e averbação.
Procedimento de dúvida. Lei Federal nº 6.015/73. Lei Federal nº 4.591/64.
Registro Civil das Pessoas Naturais. Do Nascimento. Lei Federal 11.790/08. Do
Registro Civil Fora do Prazo. Do Casamento. Do Registro do Casamento
Religioso para Efeitos Civis. Do Óbito. Da Morte Presumida. Da Emancipação,
da Interdição, da Ausência, da União Estável e da Adoção. Das Averbações em
Geral e Específicas. Das Anotações em Geral e Específicas. Das Retificações,
Restaurações e Suprimentos. Reconhecimento de Filhos.
317

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Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro

4) Leis relacionadas ao tema


Decreto-Lei 4.657/42
Breves comentários
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei 4.657/42, nem
sempre possuiu esse nome. Até a entrada em vigor da Lei 12.376/10, era
chamada de Lei de Introdução ao Código Civil.
A atual denominação é a mais correta porque, de fato, não se trata de introdução
às normas previstas no Código Civil, mas sim de regras que se aplicam a todo o
ordenamento.
Até por isso a doutrina costumeiramente classifica a LINDB como “sobrenorma”,
ou seja, normas que disciplinam outras normas.
Nos dizeres de Cristiano Chaves, Felipe Braga Netto e Nelson Rosenvald:
“A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é uma sobrenorma, ou uma
norma de sobredireito (a expressão, em português, é criação de Pontes de
Miranda). Apenas mediatamente dirige-se à conduta humana. O direito brasileiro
infraconstitucional, nesse contexto, submete-se, em princípio, à Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Formalmente falando, a Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro foi recebida, pela atual ordem
constitucional, como lei ordinária” (manual de direito civil – volume único,
Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, pág. 156).
Recentemente, no ano de 2018, a LINDB sofreu uma importantíssima mudança
com a entrada em vigor da Lei 13.655/18, que trouxe disposições sobre
“segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público”,
acrescentando à sua redação os artigos 20 a 30, sugiro fortemente a leitura, são
curtos, embora há (e haverá) muita discussão acerca da constitucionalidade.

QUESTÕES-ESTUDO
1. Considerando que a Lei “A” foi publicada em 01/05/2017 e foi revogada
pela Lei “B”. Pergunta-se:
a) A Lei “B” começa a vigorar ao mesmo momento no Brasil e nos países
estrangeiros?
b) A Lei “A” poderá ser aplicada mesmo após ser revogada?
318

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c) É possível a modificação do texto legal durante o período de vacatio


legis?
d) c) Considerando a publicação de nova Lei “C” revogado a Lei “B”,
ocorrerá o efeito repristinatório, voltando a Lei “A” a viger?
e) É possível a retroatividade de lei?
f) O costume pode revogar ou modificar a lei?
RESPOSTAS:
a) Não. A vigência se dá em momentos distintos. Em primeiro lugar, vale
aproveitar o momento para fazer a distinção entre vigência e vigor de uma
norma.Vigência é o “período de tempo em que a norma goza de eficácia, ou seja,
ocorre desde o momento da sua publicação para leis sem vacatio legis e após a
vacatio legis para as demais leis, tendo seu termo final com a revogação”
(KUMPEL, Vitor Frederico, introdução ao estudo do direito, São Paulo: Método,
2007, pag.110/111). Em outras palavras, é o espaço temporal entre sua entrada
em vigor até a revogação.
Já o fenômeno do vigor, é a “força vinculante da norma, ou seja, o fator que
condiciona os sujeitos de direito ao império da norma, transcendendo o período
de vigência ou eficácia da norma” (KUMPEL, Vitor Frederico, introdução ao
estudo do direito, São Paulo: Método, 2007, pag. 111).
O artigo 1º da LINDB estabelece que, salvo disposição em contrário, a lei começa
a vigorar em todo país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
O parágrafo primeiro desse mesmo artigo, por sua vez, prevê que a lei passará
a viger nos Estados estrangeiros, quando admitida, 3 meses após oficialmente
publicada.
b) Sim. A Lei “A” regerá as relações jurídicas que foram realizadas durante sua
vigência. Trata-se do fenômeno da ultratividade da lei. Ultratividade da norma é
o “fenômeno pelo qual a norma já foi revogada, ou seja, não tem mais vigência,
mas continua a gerar força vinculante” (KUMPEL, Vitor Frederico, introdução ao
estudo do direito, São Paulo: Método, 2007, pag. 112)
Ex. A Lei “A” incidiu sobre determinado negócio jurídico realizado na sua
vigência. Mesmo com a sua revogação pela lei “B”, ela ainda regerá tal negócio.
Assim, em caso de judicialização, o magistrado deverá analisar a demanda à luz
da Lei “A”, que vigia no momento da surgimento da obrigação, e não da Lei
“B”vigente no momento da prolação da sentença.
c) Sim. Nos termos do artigo 1º, §3º, da LINDB. Vacatio legis é o “período de
tempo ou intervalo entre a data da publicação da lei no Diário Oficial e a sua
entrada em vigor, ocasião em que a norma passa a gozar de obrigatoriedade”.
319

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(KUMPEL, Vitor Frederico, introdução ao estudo do direito, São Paulo: Método,


2007, pag. 115).
Voltando a questão, publicada a Lei “B” com vacatio legis de 30 dias, poder-se-
à modificar seu texto, nos termos do artigo citado acima, contudo, o prazo da
vacatio legis começará novamente. Exemplo, Lei “B” foi publicada em
20/07/2018, com vacatio legis de 30 dias, no dia 29/07/2018 é publicada novo
texto. A vacatio de 30 dias, então, começará a contar novamente dessa última
data.
Por fim, vale uma observação importante. Caso superado o período de vacatio
legis, a lei já está em vigor e, assim, eventual mudança no seu texto deverá
ocorrer por uma nova lei retificadora, nos termos do art. 1º, §4º, da LINDB.
d) Estabelece o artigo 2º da LINDB que, não destinado à vigência temporária, a
lei terá vigor até que outra a modifique e a revogue. Já o parágrafo terceiro do
mesmo artigo prevê que, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se
restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Trata-se aqui do fenômeno
da repristinação, que proíbe, salvo disposição em contrário, que a norma
revogada volte a viger diante da revogação da sua lei revogadora.
e) Em regra, a lei não retroagirá, nos termos do artigo 5º, XXXV, da Constituição
Federal e 6º da LINDB. Assim, temos a irretroatividade das leis como regra e a
retroatividade como exceção. Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves:
Acolheu-se a teoria subjetiva de Gabba, de completo respeito ao ato jurídico
perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. Assim, como regra, aplica-se a lei
nova aos casos pendentes (facta pendentia) e aos futuros (facta futura), só
podendo ser retroativa, para atingir fatos já consumados, pretéritos (facta
praeterita), quando: não ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a
coisa julgada ou quando o legislador expressamente mandar aplicá-la a casos
pretéritos, mesmo que a palavra retroatividade não seja usada GONÇALVES,
Carlos Roberto, direito civil esquematizado, volume I, São Paulo: Saraiva,
2011,pág; 82)
Sobre o tema, merece ainda trazer a lição de Farias, Braga Netto e Rosenvald:
“No contexto descrito é possível afirmar que as leis não têm retroatividade. Assim
sendo, a lei nova é aplicável aos casos pendentes e futuros. Excepcionalmente,
no entanto, admitir-se-à a aplicação da lei nova aos casos passados (a
retroatividade) quando: (i) houver expressa previsão na lei, determinando sua
aplicação a casos pretéritos (ou seja, no silêncio da lei, prevalece a
irretroatividade, e (ii) desde que essa retroatividade não ofenda o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.” (Manual de direito civil – volume
único, Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, pág. 168).
320

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f) Não. O artigo 4º da LINDB estabelece que, quando a lei for omissa, o juiz
decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
Quanto a analogia, cito uma sucinta e importante lição de Farias, Braga Netto e
Rosenvald:
“A analogia busca semelhanças entre casos que, embora diferentes, guardam
fortes ou razoáveis similitudes. Por isso, nesses casos, postula-se a aplicação
da mesma norma, porque idêntica a razão jurídica que norteou a solução dos
outros casos (já previstos em lei). Costuma-se bipartir a analogia em analogia
legis e analogia juris. A primeira seria a operação a partir de uma norma jurídica
isolada (essa é a verdadeira analogia, no seu sentido tradicional); e a segunda
– analogia juris – parte-se, não de uma norma, mas do sistema jurídico como um
todo” (Cristiano Chaves, Felipe Braga Netto e Nelson Rosenvald, manual de
direito civil – volume único, Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, pag. 161).
Agora voltando aos costumes. A doutrina costuma classificá-los em secundum
legem, praeter legem e contralegem.
Secundum legem é o costume de acordo com a lei.
Praeter legem é o costume que se forma por ausência de qualquer lei.
Contralegem é o costume que confronta a lei. A doutrina majoritária não a
admite.
Portanto, respondendo a questão, não é possível que costume modifique ou
revogue lei, pois, nos termos do artigo 3º da LINDB, “ninguém se escusa de
cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

QUESTÃO-TREINO
Casamento e leis aplicáveis
Marx, economista alemão, professor universitário, residente no Brasil,
casou-se com Manuela, brasileira, advogada, em Cabo Frio, Rio de Janeiro.
Pergunta-se
a) A lei de qual país regerá os impedimentos, as formalidades do
casamento e regime de bens?
b) Após longas décadas de convivências com Manuela, Marx falece em sua
casa, na zona oeste de São Paulo. Segundo a LINDB, a Lei de qual país é
aplicável, da Alemanha, país de nascença de Marx ou Brasil, país do seu
domicílio?
321

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RESPOSTA:
a) Nos termos do artigo 7º, §1º, LINDB é a lei brasileira que incide sobre os
impedimentos e as formalidades da celebração do casamento. Já o regime de
bens, legal ou convencional, também será regido pelas leis brasileiras, pois aqui
é o domicílio do casal, nos termos do §4º do artigo 7º. b) Nos termos do artigo
10, §1º da LINDB a lei aplicável é brasileira, pois quando do seu falecimento,
Marx possuída domicílio no país, desde que seja mais benéfico para Manuela ou
de seus filhos.
Caso a lei da Alemanha seja mais benéfica para Manuela e eventuais filhos, é
ela que irá incidir.
QUESTÃO-TREINO
Cobrança de dívidas por empresas estrangeiras
Neymar, jogador amador de poker, participou de um torneio em Las Vegas.
Como era um assíduo hóspede do Cassino, não pagou antecipadamente
pelas fichas, assinou espécie de título de crédito, confessando a dívida.
Diante da sua péssima performance, Neymar perdeu todo seu dinheiro e
retornou ao Brasil sem pagar a dívida com o Cassino americano. Pergunta-
se: o Cassino pode propor ação de cobrança no Brasil para cobrar dívida
de jogo contraído em outro país?

Sim, é possível que o cassino americano ajuíze ação de cobrança. Com efeito,
Neymar, apesar de sua ousadia e alegria, não poderá alegar impossibilidade
322

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jurídica do pedido, sob o fundamento que o ordenamento brasileiro proíbe a


dívida de jogo. Isso porque o artigo 9º da LINDB expressamente prevê que as
obrigações serão qualificadas e reger-se-ão pela lei do país em que se
constituírem. Com efeito, uma vez que o Estado de Nevada, onde se localiza a
Cidade de Las Vegas, permite a prática desses jogos em cassinos, é possível a
persecução da dívida no país. Ademais eventual impossibilidade de cobrança de
dívida de jogo no país acarretaria enriquecimento sem causa a Neymar.

Nesse sentindo, manifesta-se o STJ:


RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA.
COBRANÇA. DÍVIDA DE JOGO. CASSINO NORTE-AMERICANO.
POSSIBILIDADE. ART. 9º DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO
DIREITO BRASILEIRO. EQUIVALÊNCIA. DIREITO NACIONAL E
ESTRANGEIRO. OFENSA À ORDEM PÚBLICA. INEXISTÊNCIA.
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VEDAÇÃO. TRIBUNAL ESTADUAL.
ÓRGÃO INTERNO. INCOMPETÊNCIA. NORMAS ESTADUAIS. NÃO
CONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO. SÚMULA Nº 83/STJ. CERCEAMENTO DE
DEFESA. OCORRÊNCIA. 1. Na presente demanda está sendo cobrada