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Evinis Talon

O
CRIMINALISTA
Vol. III

Gramado/RS
Evinis Talon

Fundador e Presidente do International Center for


Criminal Studies (ICCS)
Mestre em Direito pela UNISC/RS.
Especialista em Processo Penal pela Universidade de
Coimbra (Portugal).
Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela
UGF/RJ.
Especialista em Direito Constitucional pela UGF/RJ.
Especialista em Filosofia pela UGF/RJ.
Especialista em Sociologia pela UGF/RJ.
Professor de cursos de Pós-Graduação em Direito Penal.
Secretário-adjunto da ACRIERGS.
Ex-Defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul.
Advogado Criminalista, consultor jurídico e parecerista
em Direito Penal e Processual Penal.
Palestrante e escritor.
contato@evinistalon.com
TALON, Evinis. O Criminalista. Gramado, RS:
International Center for Criminal Studies, 2018. v. 3.

1. Direito Penal. 2. Direito Processual Penal. 3. Defesa


(Processo Penal). 4. Advocacia Criminal. 5. Advogados. I.
Título.

copyright © Evinis da Silveira Talon


Dedico este livro ao grande Eugenio Raúl Zaffaroni, um
dos penalistas que mais admiro e autor de algumas das
melhores obras de Direito Penal de todos os tempos.
Para minha querida Jaiane e meus filhos caninos Piu e
Apolo.
Aos meus pais, Denize e José Inacio.
SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO

1 ABORDAGENS DOUTRINÁRIAS E
JURISPRUDENCIAIS: TESES DEFENSIVAS E
DEBATES....…………………………………………....13
1.1 Todos podem cometer crimes. Muitos já
cometeram!….…………………………………………..13
1.2 Afinal, quem é o “cidadão de bem”?.………...17
1.3 Overcriminalization, Overpunishment e o Big
Bang legislativo penal…………………………………..20
1.4 O que punir ou como punir?………………….26
1.5 Corrupção das pessoas ou das leis?…………..29
1.6 A incoerência e a falta de opinião dos
juristas…………………………………………………..32
1.7 O colapso da (des)organização prisional……..36
1.8 O fracasso da prisão: a privação da liberdade
como o mínimo………………………………………....41
1.9 Extorsão com a ameaça de “continuar como
está”?……………………………………………………46
1.10 Casa, WhatsApp e a privacidade no processo
penal…………………………………………………….52
1.11 Defender-se, silenciar ou confessar o crime?
…………………………………………………………..59
1.12 As novas provas e o desarquivamento do
inquérito policial………………………………………..62
1.13 Deixar de declarar o imposto de renda é crime?
…………………………………………………………..65
1.14 Paridade de armas?………………………….69
1.15 Devido processo x indevido processo………72
1.16 Há “presunção de autoria” nos crimes
patrimoniais?……………………………………………77
1.17 Júri: o Ministério Público e os pedidos
estratégicos de absolvição……………………………....82

2 A ADVOCACIA CRIMINAL………………………...88
2.1 A Advocacia Criminal em 2017……………....88
2.2 Técnica para júris, processos criminais e debates
em geral…………………………………………………90
2.3 Todos precisamos ser doutrinadores………….93
2.4 Os Advogados Criminalistas não querem a
impunidade!…………………………………………….97
2.5 Como não ser só mais um na Advocacia?…..101

3 LEIS E PROJETOS: UMA ANÁLISE CRÍTICA…..106


3.1 Crime de omissão de socorro a cães e
gatos…………………………………………………...106
3.2 O crime de estupro será imprescritível?…...109
4 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ……….113
4.1 Execução penal: 11 teses do STJ sobre remição
(com comentários)……………………………………..113
4.2 STJ: o cálculo das agravantes/atenuantes…...123
4.3 A atipicidade penal da conduta do
“flanelinha”…………………………………………....127
4.4 O STJ e o princípio da consunção…………..131

5 AOS ESTUDANTES DE DIREITO E


PESQUISADORES…………………………………...136
5.1 9 coisas que não te ensina(ra)m na faculdade de
Direito…………………………………………………136
5.2 A pesquisa científica do Direito Penal………142
5.3 Execução Penal: 10 temas para artigos e
TCC……………………………………………………145
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

APRESENTAÇÃO

A ideia da coleção de livros O Criminalista surgiu da


necessidade de reunir todos os artigos que publico diariamente
em apenas um lugar. São textos escritos por um Criminalista
apaixonado para outros Criminalistas apaixonados e para todos
aqueles que, de alguma forma, apreciam o Direito Penal e o
Direito Processual Penal.

Não se trata de um manual de Direito Penal ou


Processual Penal, tampouco de um conjunto de artigos voltados
a um único tema. São apenas análises e pensamentos
aleatórios, cujo único ponto de encontro é o que nos move: o
amor incondicional pela área criminal.

O meu objetivo com esses livros é ajudar a desenvolver a


Advocacia Criminal, tão maltratada com padronizações de
peças, condutas passivas e "falsos artesãos", que invocam
indevidamente a expressão "Advocacia Criminal artesanal".

O livro destina-se a todos os amantes da área criminal:


Advogados, estudantes de Direito, Juízes, Promotores de
Justiça, Procuradores da República, Defensores Públicos,
Delegados de Polícia, servidores públicos, candidatos de
concursos públicos, Professores Universitários, pesquisadores

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etc. Em suma, destina-se a qualquer pessoa que, em algum


momento, queira respirar os ares da instigante área penal.

Alguns sentirão maior identificação com os artigos mais


teóricos, outros com os jurisprudenciais. Isso dependerá muito
do estágio atual da vida de cada leitor. Há aqueles que estão na
faculdade e possuem dúvidas sobre a carreira, outros estão
iniciando os estudos para algum exame ou concurso. Por fim,
há quem esteja exercendo a Advocacia ou alguma carreira
pública em sua plenitude.

Serão publicados novos volumes periodicamente. Os


textos do volume 3 foram escritos em janeiro de 2017. Além
dos textos já publicados em outros meios, há um escrito
inédito.

Aproveite a leitura, pois este livro foi elaborado


pensando em você.

Evinis Talon,

Março de 2018.

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1 ABORDAGENS DOUTRINÁRIAS E
JURISPRUDENCIAIS: TESES DEFENSIVAS E
DEBATES

1.1 Todos podem cometer crimes. Muitos já cometeram!

Uma das maiores celeumas em relação ao exercício da


Advocacia Criminal é a pergunta popular: “você defende
bandido?”. Há um entendimento popular de que o papel do
Advogado Criminalista é apenas o de defender pessoas
denunciadas por crimes violentos (homicídio, roubo, lesões
corporais etc.) ou indivíduos acusados por corrupção, lavagem
de dinheiro ou crimes semelhantes, popularmente denominados
genericamente de “corruptos”.

A crença popular de que a Advocacia Criminal exerce


esse papel de buscar a “impunidade” desses indivíduos citados
desvanece quando o próprio popular, antes questionador,
encontra-se em uma situação de criminoso concreto ou
potencial.

De forma simples, pode-se dizer que todos estão sujeitos


à prática de um crime. Todos podem ser vítimas ou autores de
crimes. E muitos já praticaram infrações penais, com a

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“pequena” peculiaridade de que não foram processados e


condenados por isso.

Lembro-me de ter visto um catador de lixo analfabeto


que estava sendo processado porque, num dia normal de
trabalho, achou um boné no lixo e o colocou para trabalhar. O
boné era da Brigada Militar, mas ele não sabia, pois não
entendia o que estava escrito. Foi lavrado termo
circunstanciado pelo tipo penal do art. 46 da Lei de
Contravenções Penais. Contudo, foi absolvido durante a
audiência.

Também vi uma mulher que estava sendo processada por


denunciação caluniosa depois de ter registrado ocorrência
contra seu marido (policial) que havia tentado matá-la alguns
dias antes. A investigação da tentativa de homicídio foi feita de
forma “corporativista” e, ao final, só havia depoimentos
dizendo que ela havia mentido. No processo da denunciação
caluniosa, ficou provado que a tentativa de homicídio
realmente ocorreu. Ela se livrou de uma pena de 2 a 8 anos de
reclusão, e o inquérito pela tentativa de homicídio praticada
pelo marido dela foi desarquivado.

Esses dois exemplos representam casos em que poderiam


ter ocorrido condenações injustas. Seriam condenados um
indivíduo humilde que apenas usou um boné sem saber o que

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estava escrito nele e uma mulher que realmente sofreu uma


tentativa de homicídio e, ao buscar seus direitos, foi processada
por um crime cuja pena é altíssima. Em outras palavras, seriam
“criminosos”, nos termos populares, sem terem praticado
crimes.

Há, ainda, os casos em que as pessoas praticam crimes,


mas, por algum motivo, não são processadas e condenadas. E
muitas pessoas já praticaram esses crimes, inclusive aquelas
que defendem a pena de morte para “criminosos” violentos e
“corruptos”.

Muitas pessoas já xingaram alguém e, por essa razão,


praticaram o crime de injúria (art. 140 do CP). Há muitos que
também já “fofocaram” sobre alguém, dizendo que outra
pessoa traiu o(a) namorado(a), está em péssima situação
financeira ou ficou embriagado na noite anterior. Praticaram,
portanto, o crime de difamação (art. 139 do CP).

Também há quem tenha brigado durante uma partida de


futebol, cometendo vias de fato (art. 21 da Lei de
Contravenções Penais) ou lesão corporal (art. 129 do CP).

Não são poucas as pessoas que atualmente respondem


por crime de ameaça (art. 147 do CP) por terem, em uma
discussão, dito para alguém uma frase vazia, como “você vai
ver!”.

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E os crimes culposos? Qualquer pessoa que tenha um


descuido em algum momento da vida pode cometer lesão
corporal culposa ou homicídio culposo, ainda que leve uma
vida honesta.

Há quem tenha conduzido veículo depois de ter ingerido


bebida alcoólica, por considerar que estava em perfeitas
condições. Praticou o crime do art. 306 do CTB.

Muitos pais já deixaram os filhos desabilitados dirigirem


veículos, principalmente quando estavam em fase de
aprendizado. Nesse caso, praticaram o crime do art. 310 do
CTB.

Também há inúmeras pessoas que já solicitaram ou


receberam alguma vantagem em troca do voto, cometendo o
crime previsto no art. 299 do Código Eleitoral.

Quem já praticou alguma dessas condutas cometeu um


crime e, portanto, também seria popularmente – mas não
tecnicamente – considerado “criminoso”. Agiu de forma
contrária à legislação penal e, se tivesse sido processado e
condenado por essa conduta que sabidamente praticou, estaria
na mesma situação jurídica daquelas pessoas que ele tanto
ofende, critica ou até mesmo pede a pena de morte, pregando a
conhecida e teratológica frase “bandido bom é bandido morto”.
Aliás, quem elogia publicamente os recentes massacres

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ocorridos em presídios brasileiros pratica o crime de apologia


de crime (art. 287 do CP) e, se instiga publicamente a
continuidade dessas mortes, pratica o crime de incitação ao
crime (art. 286 do CP). Seriam, em outras palavras,
“criminosos”, assim como aqueles que desejam ver mortos.

Portanto, todos podem praticar crimes. Não é uma figura


específica de pessoas extremamente pobres ou ricas, como
muitos querem acreditar. Também não são condutas praticadas
apenas por pessoas violentas ou que se dedicam de forma
reiterada e contínua a espalhar o medo na sociedade. Qualquer
um pode praticar crimes. Muitos já praticaram! E a Advocacia
sempre atuará na defesa de todos, indistintamente, pois o
Estado Democrático de Direito depende disso.

1.2 Afinal, quem é o “cidadão de bem”?

Os discursos de ódio, inflamados por questionamentos


em torno da legislação penal e de clamores públicos sobre o
aumento do poder punitivo estatal, deram origem a um
conceito subjetivo e autopersonificado de “cidadão de bem”.

Nas redes sociais e nos noticiários que se investem da

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função persecutória, tem-se falado que os direitos humanos


seriam apenas para os “cidadãos de bem” e que o aumento da
criminalidade prejudica a rotina do “cidadão de bem”, além de
outras frases de efeito.

Esse conceito é apropriado e apreendido por aqueles que


dele se utilizam como uma forma de negar a possibilidade
própria de praticar crimes, quando é sabido que todos podem
praticar condutas penalmente tipificadas. Aliás, muitos já
praticaram, com a pífia diferença de que não foram acusados e
condenados criminalmente. Basta ver os crimes de injúria
(xingamento) e difamação (“fofoca”), rotineiramente
cometidos por aqueles que dialogam maliciosamente sobre
terceiros.

Normalmente, aqueles que se apropriam do conceito de


“cidadão de bem” valem-se de argumentações sem fundo
teórico ou empírico. Preferem a utilização de frases clichês
(“você quer soltar todos os bandidos?”) a ter de fundamentar
minimamente a sua opinião.

É curioso o fato de que nunca observamos alguém


defender o conceito de “cidadão de bem” e, simultaneamente,
afirmar que se encontra fora desse grupo celestial de seres
encantados.

De certa forma, há poucas diferenças entre a utilização,

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no século XXI, da expressão “cidadão de bem” e a forma como


era utilizado, durante parte do século passado, o termo “raça
ariana”. Ambos objetivam separar as pessoas e conceder
determinadas benesses àquele grupo que se autointitula
superior.

Afinal, quem seriam os cidadãos de bem?

Seriam aqueles que acreditam que nunca praticariam um


crime, nem mesmo culposo?

Haveria diferença entre o cidadão de bem e o homem


médio?

Ou seriam aqueles que comemoram a prisão preventiva


fora das hipóteses legais, como verdadeiro ritual de sacrifício
humano? Ou talvez eles considerem inumano quem está fora
do conceito de cidadão de bem?

Talvez sejam aqueles que não se importam – e às vezes


comemoram – com o fato de termos uma Lei de Execução
Penal cujo valor é idêntico ao da Tabela FIPE: nunca igual ou
mais; apenas menos, muito menos que o previsto!

Nas ruas, nos presídios, nas faculdades, nos noticiários…


em todos os lugares, sem exceção, defende ser cidadão de bem
quem se vale desse conceito, em que pese a autoconsciência
das imperfeições de sua condição humana. O mesmo

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argumento utilizado pelos autointitulados “cidadãos de bem”,


no sentido de que ninguém nos presídios diz que é culpado,
também vale para eles: ninguém se utiliza do conceito de
“cidadão de bem” e diz que não está abrangido por esse
conceito.

1.3 Overcriminalization, Overpunishment e o Big Bang


legislativo penal

Segundo os cientistas, o Universo esteve quente e denso


por algum tempo. Houve, então, uma grande explosão (Big
Bang), fazendo com que ele se expandisse. E ele continua se
expandindo até hoje.

Assim como o Universo, a legislação penal tem se


expandido continuamente, sem, contudo, perder sua densidade.
A ampliação do Direito Penal por meio da criação de novos
tipos penais não resulta no seu enfraquecimento jurídico, pois
tudo que permanece em seu âmbito continua tendo a mesma
aplicação. Contudo, há o enfraquecimento no que concerne à
confiança nas leis penais. A expansão com o mero desiderato
simbólico torna o Direito Penal socialmente fraco e

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desacreditado, em que pese sua aparência jurídica permaneça


intacta.

Nesse diapasão, Husak (2008, p. 3) fala sobre a


“Overcriminalization”, um excesso no/do Direito Penal,
referindo que ela abrange dois fenômenos. De um lado, há o
“Overpunishment”, que consiste no aumento de penas de
crimes que fazem parte do núcleo do Direito Penal. Por outro
lado, há a “Overcriminalization” em sentido estrito, que se trata
da extensão do Direito Penal a fatos que não deveriam ser por
ele abrangidos.

Atualmente, observamos esses dois fenômenos no Direito


Penal brasileiro, o que configura um “Big Bang” legislativo
penal, isto é, uma explosão e contínua extensão das normais
penais, sobretudo as mais rigorosas e as que tipificam novas
condutas.

Não se discute a necessidade de permanente revisão da


legislação, especialmente a Penal, que sempre é – infelizmente
– muito mais maleável e suscetível a clamores públicos do que
deveria ser. Entrementes, observa-se que há vários anos a
revisão da legislação penal no Brasil limita-se ao critério
punitivista: aumento do número de crimes e aumento do rigor
na punição de cada crime.

Fala-se muito sobre esse período punitivista pelo qual

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passa o Brasil. Contudo, pouco se analisa, de forma detalhada,


o que vem ocorrendo no plano legislativo.

A título de exemplo, a última “abolitio criminis”


(descriminalização) operada no Código Penal (CP) ocorreu em
2005, quando foram revogados os crimes de sedução (anterior
art. 217 do CP), rapto violento ou mediante fraude (anterior art.
219 do CP), rapto consensual (anterior art. 220 do CP) e
adultério (anterior art. 240 do CP). Eram crimes que, segundo o
legislador, deveriam ser revogados por não estarem de acordo
com uma sociedade do Século XXI, pois traziam em sua
tipificação elementos considerados tradicionais. O rapto
consensual, por exemplo, punia a conduta de raptar mulher
honesta maior de catorze anos e menor de vinte e um, com o
consentimento dela, para fim libidinoso.

Nesse período, também tivemos a revogação de alguns


tipos penais, mas que não resultaram em descriminalização,
considerando que foram substituídos por tipos penais
semelhantes, como no caso do tráfico de pessoas (Lei nº
13.344/16).

No mesmo período, contudo, tivemos a criminalização ou


a tipificação específica de inúmeras condutas. São exemplos o
feminicídio (art. 121, VI, do CP) e o homicídio contra agente
de segurança pública (art. 121, VII, do CP) em 2015, o

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condicionamento de atendimento médico-hospitalar


emergencial (135-A do CP), a invasão de dispositivo
informático alheio (art. 154-A do CP), a constituição de milícia
privada (art. 288-A do CP) e a falsificação de cartão de crédito
ou débito (art. 298, parágrafo único, do CP) em 2012, as
fraudes em certames públicos (art. 311-A do CP) em 2011, o
assédio sexual (art. 216-A do CP) e o ingresso com aparelho
celular em estabelecimento prisional (art. 349-A do CP) em
2009, a prevaricação específica do diretor da Penitenciária que
deixa o preso ingressar com aparelho telefônico (art. 319-A do
CP) em 2007 e muitos outros.

Nesse período, também tivemos o aumento de pena nos


crimes de furto (art. 155, §6º, do Código Penal) e receptação
(art. 180-A do CP) de semoventes em 2016, do estelionato
cometido contra idoso (art. 171, §4º, do CP) em 2015, do falso
testemunho (art. 342 do CP) em 2013, do estupro (art. 213 do
CP) e outros crimes sexuais em 2009 e vários outros crimes
nos anos anteriores, além da criação de inúmeras causas de
aumento e qualificadoras.

Além desse aumento de rigor no Código Penal, surgiram,


da mesma forma, inúmeras leis penais aumentando penas ou
criando novos tipos penais, como, por exemplo, a Lei de
Crimes de Discriminação Contra Portadores do HIV (Lei nº

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12.984/2014), a Lei de Organização Criminosa (Lei nº


12.850/2013), a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), a Lei
Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) e muitas outras. Todas
essas leis mais prejudiciais foram publicadas desde a última
descriminalização operada no Código Penal.

O Decreto do Indulto de 2016, por sua vez, foi o mais


restritivo das últimas décadas. Os requisitos para a obtenção do
indulto se tornaram de difícil implementação, com o aumento
das hipóteses de vedação. Além disso, pela primeira vez desde
1974, deixou-se de prever o direito à comutação.

Em 2016, foram propostos inúmeros projetos


aumentando o rigor do Direito Penal. Assim, foram
apresentados projetos de lei que pretendem tipificar como
crime a interrupção total das vias públicas (PL 5373/16), a
corrupção privada (PL 6122/16), a prostituição (PL 6127/16), a
evasão do preso sem violência (PL 6318/16), algumas condutas
relacionadas à prestação de serviços públicos (PL 6495/16), a
“pornografia de revanche (PL 6668/16) etc.

Também foram apresentados projetos para aumentar a


pena dos crimes de furto, roubo e extorsão quando o objeto
material do crime for animal doméstico (PL 5899/16), a fuga
de preso (PL 6569/16), o furto em estabelecimento portuário
(PL 6686/16) etc.

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Por outro lado, em 2016, não houve a apresentação de


projeto de lei para descriminalizar ou reduzir a pena de algum
crime.

Uma das últimas flexibilizações operadas no Código


Penal ocorreu em 2013, no parágrafo único do art. 288 do CP.
O aumento da pena para a quadrilha ou bando armado era pelo
dobro da pena. Com a alteração legislativa, o aumento passou a
ocorrer até a metade da pena. Entretanto, essa “diminuição” da
fração de aumento de pena veio acompanhada da maior
facilidade de tipificação pelo crime do art. 288 do CP. Para a
configuração da quadrilha ou do bando, era necessária a
presença de mais de 3 pessoas (4 ou mais, portanto). Com a
mudança legislativa em 2013, passou-se a exigir a presença de
no mínimo 3 pessoas para a configuração do crime de
associação criminosa. Em outras palavras, ficou mais simples a
subsunção da conduta a esse tipo penal. Uma melhora quanto à
pena acompanhada de uma piora no que concerne à tipificação.
De fato, não existe almoço grátis.

Não se discute a necessidade da eventual tipificação de


algumas das condutas anteriormente mencionadas. Contudo, é
preocupante que o legislador não contemple a necessidade de
supressão ou reformas quanto a tipos penais obsoletos, como o
crime de desacato, recentemente considerado atípico em um

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caso concreto pelo STJ.

Em suma, o que se observa é o paulatino aumento do


rigor punitivo do Direito Penal brasileiro. O Direito Penal não
está parado. Ele está lentamente – ou nem tanto – se tornando
mais rigoroso e simbólico. O Brasil passa por um período de
“Overcriminalization” e “Overpunishment”.

REFERÊNCIA:

HUSAK, Douglas. Overcriminalization: the limits of the


Criminal Law. New York: Oxford University Press, 2008.

1.4 O que punir ou como punir?

Devemos observar a forma como o Direito Penal


brasileiro está se expandindo, objetivando punir novos crimes –
condutas até então fora do âmbito penal – e aumentando o rigor
das punições por meio da majoração das penas e da criação de
novas causas de aumento.

Esse é um fenômeno muito evidente e ostensivo, diante


do caráter simbólico que se pretende atribuir a essas mudanças.

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Há uma sensação de que a solução dos problemas sociais


depende da extensão ou da intensificação da tutela penal, sem
que se questione devidamente quanto aos meios adotados.

Em um sistema que pune corretamente, questionar-se-ia o


que deve ser punido. Se as sanções penais estão sendo
aplicadas corretamente e efetivamente ocorre a ressocialização,
o certo a se questionar seria quanto à necessidade de ampliação
ou redução da intervenção do Direito Penal. Contudo, havendo
um desacerto entre as finalidades abstratas da pena e o efetivo
resultado da sua aplicação, deve-se questionar sobre o modo
como se pune, e não se o erro deve ser intensificado ou
expandido a outras situações.

No Brasil, caso se questione sobre o que merece


prioridade no Direito Penal – o que punir ou como punir? –,
creio que a resposta deva ser “como punir?”, ou melhor, “como
estamos punindo?”.

Se a punição penal no Direito brasileiro não está sendo


suficiente, por que se preocupar com o aumento dos casos de
punição? Se estamos errando quanto à punição dos crimes
atuais, por que ampliar esse erro para abranger novos crimes?

Carnelutti (2002, p. 43) afirma que “a lei penal é um dos


meios, não o único meio de luta contra o delito: nem o único,
nem o mais eficaz; muito mais servem para isso as medidas

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que, trabalhando sobre a formação do caráter e do ambiente,


atacam diretamente os seus fatores”.

Essa lição de Carnelutti é um ponto de partida para a


reavaliação e a readequação da forma como punimos no Brasil.
Em que pese Carnelutti estivesse se referindo ao momento
anterior à prática de um crime, esse ensinamento também é
aplicável ao momento posterior, isto é, à fase da execução
penal. Nesse diapasão, a mera retribuição por intermédio da
pena, resultando unicamente no cerceamento da liberdade,
mostra-se inócua se não houver a incidência de instrumentos
que contribuam para a ressocialização do apenado, como o
incentivo ao trabalho e ao estudo, a ampliação do convívio
familiar e a paulatina reinserção na sociedade.

Isto posto, no atual momento, em que a execução penal


passa por um colapso em razão de inúmeros e sucessivos erros
na condução da situação carcerária, é vital que se discuta a
forma como punimos antes de qualquer debate sobre o que
punimos.

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1.5 Corrupção das pessoas ou das leis?

Um dos consensos básicos populares é sobre a corrupção.


Perguntar a alguém se é contra ou a favor da corrupção gera
uma resposta uníssona, assim como perguntar se é contra ou a
favor da saúde ou do combate ao estupro. Quando perguntados
dessa forma, são temas sobre os quais ninguém ousa discordar.

De fato, esse foi um dos motivos determinantes da alta


quantidade de assinaturas no projeto denominado “10 medidas
contra a corrupção”. Ocorre que várias medidas possuíam
pouca relação com a corrupção em si. Abrangiam, por outro
lado, inúmeras flexibilizações de direitos e garantias
fundamentais que atingiriam acusados de crimes totalmente
distintos da corrupção. As mudanças relativas a nulidades,
prescrição e recursos mudariam o sistema como um todo.
Entretanto, a inserção da palavra “corrupção” na campanha de
divulgação permitiria a indagação: você é a favor ou contra a
corrupção?.

O sentimento de necessidade de combate à corrupção tem


aumentado exponencialmente ao redor do mundo. Em
interessantíssimo artigo, Glynn e Naím (2002, p. 28-29)
afirmam:

A explosão contra a corrupção possui diversas

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causas. Houve aumento tanto de fato quanto de


percepção da prática da corrupção em vários
países. Em determinadas áreas as mudanças
políticas sistêmicas enfraqueceram ou
destruíram as instituições sociais, políticas e
jurídicas, e deram margem a novos abusos. Em
outros lugares a liberalização política e
econômica simplesmente revelou a corrupção
antes oculta. Em praticamente todos os lugares,
porém, observamos um claro declínio na
disposição da população em tolerar práticas
corruptas por parte dos líderes políticos e das
elites econômicas.

Obviamente, há uma necessidade generalizada de


punição penal, administrativa e civil dos atos corruptivos.
Contudo, parece haver um confronto bilateral entre o
“combate” à corrupção e o respeito à Constituição e às leis,
como se a coexistência fosse impossível.

Parece haver uma opinião pública difundida no sentido


de que o posicionamento pela Constituição e pela legislação
penal e processual penal é um subterfúgio ou um mero
instrumento de chicana processual em busca da impunidade
dos acusados pela prática de atos corruptivos.

Em outras palavras, parece que vivemos uma dualidade


conflitante entre a punição por atos de corrupção e o respeito
aos dispositivos constitucionais e legais, isto é, uma aparente
incompatibilidade na coexistência das duas necessidades.

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____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

Se assim realmente fosse, teríamos que optar entre punir


a corrupção ou manter o respeito ao ordenamento jurídico.
Voltaríamos à pergunta de resposta uníssona: você é a favor ou
contra a corrupção? E a resposta eliminaria vários direitos
conquistados ao longo de séculos.

Assim, surgem várias perguntas a respeito desse


confronto. Vale a pena sacrificar a Constituição e as leis pelo
combate à corrupção? Não é possível combater a corrupção por
meio das leis existentes, sem que o Judiciário precise ofender a
Constituição ou criar meios não previstos, como as conduções
coercitivas? As leis atuais são insuficientes? Se é assim, não
deveria ser aberto um debate democrático em relação a elas, e
não mascarar medidas atrás do mantra “combata a corrupção”?
Precisamos criar leis inconstitucionais para punir a corrupção?
A efetividade da tutela penal depende do sacrifício das leis?

Tudo nos leva a crer que, se continuarmos nessa


dualidade entre combater a corrupção ou manter o respeito ao
ordenamento jurídico, teremos um incessante pugilato entre a
corrupção das pessoas e a corrupção das leis. Teríamos que
corromper as leis para punir a corrupção das pessoas? Como
exigir a observância geral das leis se, em casos concretos, elas
forem corrompidas?

Entre a corrupção das pessoas e a corrupção das leis,

31
EVINIS TALON_______________________________________________

entendo que o melhor seja fugir dessa dualidade, utilizando-se


das medidas atualmente previstas, da forma
constitucionalmente permitida. Destarte, teríamos uma forma
de reduzir a corrupção das pessoas sem nos tornarmos
corruptores das leis.

REFERÊNCIA:

GLYNN, P.; KOBRIN, S. J.; NAÍM, M. A globalização da


corrupção. In: ELLIOTT, Kimberly Ann (Org.). A corrupção e
a economia global. Trad. Marsel Nascimento Gonçalves de
Souza. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2002. pp. 27-
57.

1.6 A incoerência e a falta de opinião dos juristas

No Brasil, as matrizes teóricas, correntes e Escolas


possuem pouca importância para alguns aplicadores do Direito
Penal e do Direito Processual Penal.

Falam sobre ônus da prova e exigem a presença do


prejuízo para a declaração da nulidade relativa no processo
penal como se adotassem a Teoria Geral do Processo, mas em

32
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

seguida, sem nenhuma explicação, utilizam expressões próprias


de uma teoria exclusiva do Processo Penal, como “fumus
comissi delicti”. Há um déficit de coerência que, em alguns
momentos, também se exterioriza como ausência de coesão
(inclusive textual).

Abordam as leis e a moral como se não existissem


correntes filosóficas que tratam desses temas, cada uma com as
suas peculiaridades. Valem-se do Utilitarismo no processo
penal desconhecendo o seu significado e, especialmente, os
seus problemas. Apenas acreditam, de forma incoente, que tudo
que tenha utilidade – inclusive o processo penal como meio de
dar exemplo ou como política de controle social – é útil. E
nada mais!

Discutem sobre a interpretação de algum conceito penal


desconsiderando a relevante divergência entre Habermas e
Gadamer. Em alguns momentos, conceituam de forma
essencialista; em outros, de modo solipsista. Oscilam de forma
desordenada entre as várias hermenêuticas e os inúmeros
“métodos”, inclusive mencionando o “método” utilizado na
pesquisa quando analisam e defendem autores que são contra o
próprio “método”.

Se de um lado temos a falta de coerência, tratando


assuntos interligados como se fossem células individualizadas

33
EVINIS TALON_______________________________________________

de algo que não deve ser contemplado de forma holística, do


outro lado temos juristas que se comportam como jornalistas
aparentemente imparciais que demonstram receio em opinar.

De fato, o medo de manifestar a sua opinião é um


problema que os juristas enfrentam. Isto ocorre em virtude de
inúmeros motivos, como o desconhecimento sobre o tema, o
medo de se filiar a um entendimento que posteriormente seja
oposto a sua posição profissional e o receio de ser criticado.

A um, opinar sobre algo juridicamente relevante


pressupõe conhecer minimamente o assunto e ter elementos
suficientes para compreender o que se pretende. Em outras
palavras, pressupõe preconceitos linguisticamente adquiridos
pela tradição que, no momento da compreensão, são
reconhecidos como uma fusão de horizontes (GADAMER,
2013, p. 514).

A dois, a exteriorização da opinião sobre um tema


jurídico deve sempre ser apartada da atuação profissional, isto
é, quem compreende e comunica o Direito não pode ter receio
de que o seu posicionamento (leia-se compreensão) vá de
encontro à sua atuação profissional. Destarte, um Promotor de
Justiça não pode ter receio de, após o processo hermenêutico,
compreender algo de forma garantista, assim como um
Advogado Criminalista não pode ter a pusilanimidade de

34
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

compreender algo que afaste as suas alegações defensivas. A


honestidade intelectual não pode depender da atuação
profissional.

Não se nega que o Direito apenas se aperfeiçoa por


força da produtividade de cada caso concreto (GADAMER,
2013, p. 79). Isso não é incompatível com minhas afirmações
anteriores. Quando digo que a compreensão e o processo
hermenêutico não devem ser feitos sob a perspectiva da
atuação profissional, não digo que essa compreensão deve ser
realizada “in abstracto”. Apenas refiro que disfarçar a
compreensão sob o manto corporativista da posição processual
que ocupa é tentar subverter o resultado de sua compreensão,
em nítida desonestidade intelectual.

Portanto, considero que o Direito Penal e o Direito


Processual Penal precisam de autores que sejam coerentes com
as Escolas, correntes e teorias que adotam e,
concomitantemente, tenham a valentia de opinar, ainda que
contrariando a posição profissional que ocupam. Felizmente,
temos excelentes nomes no Brasil, mas deixo de mencioná-los,
haja vista que qualquer lista com pretensão de ser exaustiva
sempre será prejudicada por esquecimentos inoportunos.

Conforme analisarei num artigo futuro, uma crítica à


jurisprudência deve necessariamente ser doutrinária. Criticar

35
EVINIS TALON_______________________________________________

um entendimento jurisprudencial com a mera citação de uma


ementa contrária não é uma crítica, mas sim uma escolha
casuística de um entendimento para benefício próprio.

Nesse diapasão, precisamos de mais coerência e opinião


dos juristas, principalmente dos Advogados Criminalistas,
porque este é o primeiro passo para abandonarmos a
jurisprudencialização que assola a esfera penal.

REFERÊNCIA:

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços


fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 13. ed. Trad.
Flávio Paulo Meurer. Petrópolis, RJ: Vozes, 2013.

1.7 O colapso da (des)organização prisional

O lamentável episódio ocorrido no Amazonas (em 1o de


janeiro de 2017), em que foram mortas 60 pessoas durante
rebeliões em dois presídios da capital, demonstra o total
descrédito do sistema prisional.

Tragédias anunciadas, que sempre ocorrem, mas apenas

36
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

agora são midiatizadas, diante do maior número de pessoas


presas vitimadas. Sim, são pessoas! Apenas dizer que foram
mortos vários “presos” é tentar elevar um discurso legitimador
da tragédia, como se tivessem sido eliminados ou inocuizados
inimigos da sociedade, omitindo-se conscientemente o que, em
sua essência, esses presos são: pessoas!

Deu-se ao Estado a legitimidade para cometer um ato de


violência contra aqueles que fossem condenados pela prática de
infrações penais. A pena é uma violência estatal legitimada,
quando executada nos termos constitucionais e legais. Com a
violência estatal (pena), busca-se a superação da violência
privada (criminalidade).

Não alicerçarei teses abolicionistas, propondo o fim do


Direito Penal. A pena continua sendo necessária. Se o âmbito
de intervenção do Direito Penal deve ser menor, respeitando o
princípio da intervenção mínima, esse é outro assunto, que
deve ser debatido previamente ao que sustento neste artigo.

Defendo, portanto, a necessidade do Direito Penal e, mais


especificamente, da pena. Todavia, a legitimidade da pena deve
ser aferida à luz do ordenamento jurídico e da decisão penal
condenatória.

Temos um Estado forte na persecução penal, mas fraco


na execução da pena. O próprio Estado se deslegitima quando

37
EVINIS TALON_______________________________________________

prioriza a obtenção do título penal condenatório, mas manifesta


letargia e desdém em relação ao cumprimento desse título.
Obtém-se algo (condenação) pelo qual há pouco interesse em
se fazer cumprir da forma como foi obtido.

Fala-se muito sobre a correlação entre a peça exordial do


processo (denúncia) e a sentença. Há muitos livros em que
autores questionam sobre esse paralelismo e concluem pela
impossibilidade de que o Magistrado julgue de forma alheia
aos limites da imputação ministerial.

Todavia, não observamos pronunciamentos quanto à


correlação entre a sentença ou o acórdão e a execução da pena
em si. O título judicial penal (sentença condenatória) é
executado tal como confeccionado? Não há despropósito e uma
imoderação na execução da pena?

No estado atual das coisas, o próprio Estado se


deslegitima perante os jurisdicionados, porque descumpre a
legislação que ele mesmo elaborou. Quem ingressa no sistema
prisional brasileiro tem um pouco mais de esperança de sair
vivo e com sua integridade física e psíquica respeitada do que
tinham os presos de Auschwitz. E esse conjunto de atrocidades
ocorre porque o Estado se abdicou de cumprir seus deveres no
âmbito prisional.

A ausência do Estado no cumprimento das disposições

38
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

legais relativas à execução penal também fortifica a sua


ausência na própria organização do expediente prisional. Há
uma silenciosa privatização dos presídios, cada vez mais
entregues aos próprios apenados. E isso é ensurdecedor!

Na ADPF 347, julgada no dia 9 de setembro de 2015, o


Supremo Tribunal Federal reconheceu que o sistema
penitenciário nacional vive um Estado de Coisas
Inconstitucional, isto é, uma violação massiva e persistente de
direitos fundamentais como decorrência de falhas estruturais e
da falência de políticas públicas.

Ocorre que há tempos vivemos um contexto de


deslegitimidade da violência estatal punitiva. Raras são as
disposições da Lei de Execução Penal que, de fato, são
cumpridas, com exceção da exigência de requisitos para o
implemento de direitos. De forma temerária, o princípio da
dignidade da pessoa humana parece não ter aplicação em
relação a presos, que, como mencionei antes, parecem sofrer
um alheamento progressivo da condição de pessoa.

Com o Decreto do Indulto de 2016, a situação tende a


piorar. A ausência de previsão da comutação da pena e o
aumento do rigor na concessão do indulto, além de outros
retrocessos, serão decisivos para o aumento do número de
presos. Com poucos apenados obtendo a extinção da

39
EVINIS TALON_______________________________________________

punibilidade mediante o indulto, intensificar-se-á a falta de


vagas no sistema prisional e o descaso em relação à situação
legal no plano individual e coletivo.

Deve-se, urgentemente, questionar o que foi e continua


sendo feito no âmbito da execução penal. Necessita-se de uma
análise legislativa, gerencial e interdisciplinar. É imperioso
indagar sobre o grau de cumprimento da Lei de Execução
Penal.

À guisa de exemplo em relação aos questionamentos


necessários, quantos Juízes que atuam na execução penal
quedam-se inertes quanto ao envio do atestado anual de pena a
cumprir aos apenados? Os que não o fazem são devidamente
responsabilizados, como determina o art. 41, XVI, da Lei de
Execução Penal?

Qual é o percentual de apenados que cumpre suas penas


em celas individuais de no mínimo 6m² e em ambientes
salubres, conforme o art. 88 da Lei de Execução Penal?
Quantos apenados estão em situação contrária aos ditames
legais? O que foi feito até o momento para tentar trazer à
legalidade a situação desses apenados? Quais políticas
poderiam ser adotadas de forma imediata, independentemente
de recursos orçamentários?

A crítica é inerente aos Advogados Criminalistas e

40
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

estudiosos do Direito Penal e Processual Penal que não


permanecem calados diante das arbitrariedades. Somos
insatisfeitos, porquanto perscrutadores. Contudo, quanto à
(des)organização prisional brasileira, a crítica se faz com uma
mera narrativa dos fatos. Descaso estatal e menoscabo legal:
eis o colapso!

1.8 O fracasso da prisão: a privação da liberdade como o


mínimo

A prisão, em qualquer uma das suas modalidades


(provisória ou definitiva), pressupõe a sua necessidade. No
caso da prisão provisória, uma necessidade analisada pelo
Judiciário. Quanto à prisão decorrente da imposição de uma
pena, deveria pressupor uma necessidade filtrada pelo Poder
Legislativo, ou seja, sua imposição decorreria apenas de casos
realmente necessários, cabendo aos outros a imposição de
medidas alternativas legalmente previstas.

A prisão é a não liberdade. E, negativamente, deveria ser


apenas isso. Nada mais do que isso.

Em qualquer uma das suas finalidades, a prisão deveria


atingir o preso apenas na esfera do seu direito de ir e vir.

41
EVINIS TALON_______________________________________________

Para a função ressocializadora, seria uma forma de


preparar a sua reinserção na sociedade, por meio de políticas
carcerárias de trabalho e educação. A privação da liberdade
com o desiderato de ressocializar o apenado teria como
objetivo mantê-lo em um ambiente que desenvolva as suas
aptidões sociais.

No que concerne à função retributiva, haveria a


racionalização da retribuição àquele que comete uma infração
penal. Em outras palavras, evitar-se-ia a barbárie da Lei de
Talião, impondo que a consequência da lesão a bens jurídicos
penalmente tutelados se desse apenas por meio da ofensa à
liberdade (prisão).

Há algum tempo, a privação da liberdade era o mínimo


que ocorria por meio da prisão. Além da impossibilidade de ir e
vir, poderiam surgir durante a execução da pena outras
relativizações de direitos. Noutros termos, a ofensa a liberdade
era o mínimo previsível da prisão, havendo possibilidade de
serem atingidos outros direitos.

Ocorre que, atualmente, a perda temporária da liberdade


se junta a inúmeras outras consequências não legalmente
previstas, porém previsíveis. A prisão tem como consequência
legal a privação da liberdade e como consequências ilegais
todo o resto. Assim como a liberdade, perde-se a dignidade, a

42
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

integridade física e psicológica e a certeza sobre a continuidade


do exercício do direito à vida.

Há uma espetacularização da prisão, como se nome,


honra e dignidade perdessem a proteção jurídica em algumas
hipóteses que despertam a curiosidade pública. Comemoram a
prisão de um rico como uma tentativa de demonstrar que
ninguém é inalcançável pelo Direito Penal e que a impunidade
está sendo curada. Simultaneamente, comemoram mentalmente
a prisão de um pobre por considerarem que alguém perigoso –
do ponto de vista social – foi retirado do convívio em
sociedade, mas não exteriorizam esse sentimento asqueroso
para que não demonstrem como seus pensamentos são
repugnantes.

Perde-se o cabelo em um ritual inconstitucional e ilegal


que anuncia ao apenado que está iniciando uma jornada de
perdas. Perder o cabelo sem o seu consentimento é apenas o
início.

Perde-se o contato com familiares ou, no mínimo, esse


contato é extremamente dificultado pelos horários inflexíveis,
filas quilométricas e ausência de pessoal nos presídios para dar
celeridade aos procedimentos de identificação e visita.

Não raramente, perde-se a possibilidade de estar em juízo


acompanhando os depoimentos das pessoas que o acusam,

43
EVINIS TALON_______________________________________________

apenas porque quem presta os serviços penitenciários não


possui efetivo para realizar deslocamentos. Lamentavelmente,
nem todos os Juízes adiam as audiências nesses casos.

Perde-se a integridade física, porquanto a violência é


institucionalizada no interior do cárcere. Aliás, as violências
física, psicológica e sexual são consideradas decorrências
automáticas da maioria dos estabelecimentos prisionais
brasileiros.

Perde-se a possibilidade de procurar um Advogado.


Perde-se, inclusive, a possibilidade de fiscalizar a atuação do
seu Advogado. O preso tem apenas três possibilidades: contar
com a Defensoria Pública – sempre qualificadamente atuante –,
contratar Advogados desesperados que, de forma antiética,
fazem mutirão no sistema prisional, ou esperar que seus
familiares encontrem um Advogado que possa defendê-lo no
processo criminal ou na execução penal. Caso não tenha
familiares ou o crime tenha causado o afastamento deles, a
terceira opção é prontamente descartada.

No contexto atual do sistema prisional brasileiro, perde-


se, da mesma forma, a dignidade da pessoa humana. O preso
passa a ser apenas um objeto de exteriorização das nossas
frustrações sociais e morais e da incapacidade governamental
de gerir políticas públicas e recursos financeiros.

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____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

Perde-se, inclusive, a possibilidade de cumprir a pena de


modo a possibilitar a harmônica integração social do
condenado (art. 1º da Lei de Execução Penal), pois, em
presídios faticamente administrados por facções e milícias, a
prática de crimes em favor desses “administradores” é
“conditio sine qua non” para permanecer vivo.

Com exceção da perda temporária da liberdade, todas as


outras perdas ocorrem em flagrante inconstitucionalidade e
ilegalidade. No Brasil, os preceitos secundários dos tipos
penais, em sua maioria, preveem apenas “reclusão/detenção, de
x meses/anos a x meses/anos”. Não há previsão de perda da
dignidade, insegurança quanto à continuidade da vida,
violência física, psicológica e sexual etc.

Se não exigirmos o cumprimento das normas


constitucionais e legais relativas à execução penal, podemos
comemorar ou estar satisfeitos com a prisão de alguém?
Podemos comemorar a punição de uma ação ou omissão ilícita
(crime) por meio de uma situação ilícita (cumprimento de pena
no sistema prisional brasileiro)?

Se punirmos de forma ilícita, quem nos punirá?

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EVINIS TALON_______________________________________________

1.9 Extorsão com a ameaça de “continuar como está”?

O crime de extorsão está previsto no art. 158 do Código


Penal brasileiro (CP) da seguinte forma:

Art. 158 – Constranger alguém, mediante


violência ou grave ameaça, e com o intuito de
obter para si ou para outrem indevida vantagem
econômica, a fazer, tolerar que se faça ou
deixar de fazer alguma coisa:
Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Inicialmente, constata-se que no Brasil o crime de


extorsão tem uma das maiores penas do mundo para esse tipo
de conduta, variando entre 4 e 10 anos de reclusão. Devia-se
debater melhor sobre o princípio da proporcionalidade quanto
ao preceito secundário desse tipo penal.

Apenas para se estabelecer um parâmetro, na Espanha, o


art. 243 do Código Penal estabelece a pena de prisão de 1 a 5
anos. Em outras palavras, a pena mínima espanhola é 1/4 da
pena mínima brasileira, enquanto a pena máxima é exatamente
a metade da nossa pena máxima. De modo semelhante à
Espanha, mas sem a cominação de uma pena mínima, o art.
223 do Código Penal de Portugal, ao disciplinar o crime de
extorsão, prevê a pena de até 5 anos de prisão.

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____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

Portanto, é imperioso que se discuta o princípio da


proporcionalidade no que concerne à pena do crime de
extorsão.

De qualquer forma, um debate precedente à questão da


pena é, evidentemente, a análise da tipicidade. Ausente a
tipicidade (formal ou material), o fato é atípico, não havendo
crime e, por conseguinte, não sendo aplicável a sanção penal.

Assim, imagine a seguinte situação:

Alguém furta ou rouba a moto da vítima. Dias depois, a


vítima recebe uma ligação de Tício, que solicita um valor para
devolver a moto. Em outras palavras, Tício diz à vítima que,
não sendo pago o valor, a moto não será devolvida,
permanecendo tudo como está. Independentemente de quem
furtou ou roubou a moto, a conduta de Tício se subsume ao
tipo penal do crime de extorsão?

A questão a ser analisada é se a promessa de não


devolver a moto caso não seja pago o valor é ou não uma grave
ameaça. Noutros termos, há tipicidade do crime de extorsão
quando a “grave ameaça” consiste na afirmação de que, se não
for paga a vantagem indevida, a vítima continuará sem o bem
furtado ou roubado? Há tipicidade quando se diz que tudo
permanecerá como está?

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EVINIS TALON_______________________________________________

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendimento


no sentido de que o fato é típico, ou seja, a promessa de não
devolução do bem em caso de ausência do pagamento do
“resgate” constitui grave ameaça.

A título de exemplo, o seguinte julgado:

PENAL. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO


ESPECIAL. EXTORSÃO. GRAVE AMEAÇA
DE DANO A BEM DA VÍTIMA.
POSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO.
MAIORES INCURSÕES QUE
DEMANDARIAM REVOLVIMENTO DO
CONJUNTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO
DOS AUTOS. IMPROPRIEDADE DO WRIT.
ORDEM NÃO CONHECIDA.
[…]
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte,
configura a grave ameaça necessária para a
tipificação do crime de extorsão a exigência
de vantagem indevida sob ameaça de
destruição e não devolução de veículo da
vítima, que havia sido dela subtraído.
Precedentes.
[…]
4. Habeas corpus não conhecido.
(HC 343.825/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, julgado em 15/09/2016, DJe
21/09/2016)

Em sentido contrário, entendendo pela atipicidade, o


Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul possui algumas
decisões relevantes. Cito, por todas, a seguinte:

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____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

EMBARGOS INFRINGENTES. CRIME


CONTRA O PATRIMÔNIO. EXTORSÃO.
ATIPICIDADE DA CONDUTA.
POSSIBILIDADE. A simples exigência de
valores para que o veículo objeto de subtração
anterior fosse recuperado, sob pena de não
ocorrer a devolução, embora seja eticamente
reprovável, não se mostra suficiente à
configuração da elementar do art. 158 do CP.
Embargos infringentes acolhidos. Por maioria.
(Embargos Infringentes e de Nulidade Nº
70068815141, Quarto Grupo de Câmaras
Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, Julgado em
23/09/2016)

Com outro enfoque, entendo que não seria típica a


extorsão quando a violência ou grave ameaça é dirigida ao
patrimônio, outra decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul:

APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O


PATRIMÔNIO. EXTORSÃO. INSURGÊNCIA
MINISTERIAL. ELEMENTAR GRAVE
AMEAÇA NÃO DEMONSTRADA.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA. ATIPICIDADE.
ART. 386, INC. III, DO CPP. A denúncia narra
a prática de crime de extorsão praticado
mediante a exigência de entrega pela vítima de
quantia em dinheiro, “sob a ameaça de não
devolução de sua motocicleta”. Ocorre que,
para a configuração do crime em tela – em que
pese a divergência doutrinária, o que não se
desconhece -, necessária se faz a comprovação

49
EVINIS TALON_______________________________________________

do emprego de violência ou grave ameaça


dirigida à vida, integridade física, moral ou
psíquica da vítima, o que não se verifica, na
hipótese. A conduta narrada na exordial, no que
diz com a classificação jurídica imputada aos
réus – extorsão -, é atípica, muito embora
pudessem os atos anteriores caracterizar, em
tese, o delito de furto ou receptação, o que não
se cogitou na origem. Absolvição mantida, com
fulcro no art. 386, inc. III, do CPP. APELO
IMPROVIDO. POR MAIORIA. (Apelação
Crime Nº 70064116197, Oitava Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Isabel de Borba Lucas, Julgado em 27/07/2016)

Portanto, duas questões merecem ser analisadas:

– há crime de extorsão quando a ameaça se refere à


destruição de patrimônio?

– há crime de extorsão quando a ameaça é de que tudo


permaneça como está (o bem não seja devolvido)?

Sobre a primeira questão, há enorme divergência


doutrinária.

O fato de o crime de extorsão se encontrar previsto no


Título II (Dos crimes contra o patrimônio) não tem qualquer
relevância para o deslinde dessa divergência sobre a devolução
do objeto da vítima. Refere-se unicamente à vantagem
econômica e ao eventual prejuízo que possa resultar para a
vítima.

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____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

Se a previsão do crime de extorsão na posição


topográfica dos crimes contra o patrimônio solucionasse a
questão acima, teríamos um problema quando a ameaça se
direcionasse à vida ou à integridade física ou psicológica da
vítima, pois, pelo mesmo critério, não haveria crime de
extorsão.

Portanto, a classificação da extorsão como crime contra o


patrimônio não significa que caiba ameaça direcionada à
destruição ou ao ocultamento do objeto da vítima.

De qualquer modo, entendo que a questão deve ser


analisada a partir da segunda questão, ou seja, se há ou não
extorsão quando a ameaça consiste na mera afirmação de que
tudo permanecerá como está e que o objeto não será devolvido.

No que tange a essa indagação, há de se considerar que a


ameaça é o risco de algo acontecer futuramente. Não se ameaça
propondo a continuidade ou a permanência de uma situação
prejudicial que o indivíduo não tenha o dever de amenizar,
tampouco tenha dado origem a essa situação.

Da mesma forma, não há ameaça quando se solicita uma


vantagem para que a situação da vítima seja melhorada,
afirmando que, caso essa vantagem não seja paga, a vítima
continuará na situação prejudicial em que se encontra.

51
EVINIS TALON_______________________________________________

Nesse prisma, afirmar que fará alguém ser despedido tem


gravidade muito mais cristalina do que afirmar que nada fará
para que alguém deixe de estar desempregado.

Caso a “ameaça” de não devolução do bem seja


proveniente daquele sujeito que o furtou/roubou/recebeu,
deverá ser analisada individualmente a eventual prática de
furto, roubo ou receptação. Entretanto, o fato será atípico no
que tange ao crime de extorsão, pois a intimidação consistiria
no mero risco de que a situação permaneça como está.

À vista disso, conclui-se pelo acerto da jurisprudência do


Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que considera
formalmente atípica a conduta de exigir vantagem indevida sob
pena de que algo não seja devolvido.

1.10 Casa, WhatsApp e a privacidade no processo penal

Em 1999, o Código de Processo Penal Alemão


(“Strafprozessordnung” – StPO) passou a permitir a aplicação
de alguns meios de gravação no âmbito da intimidade e da
privacidade das pessoas, o que era chamado de “Großen
Lauschangriff”. Essa previsão, principalmente no §100 c I, n.

52
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

3, da StPo, autorizava a autoridade a escutar e fazer gravações


de conversas em moradias, desde que houvesse suspeita da
prática de algumas infrações (ALEMANHA,
Strafprozessordnung, 1950).

Com precisão, o Tribunal Constitucional Federal Alemão


(“Bundesverfassungsgerich”), no dia 3 de março de 2004,
declarou inconstitucionais os referidos dispositivos legais,
fundamentando sua decisão nos princípios da legalidade e da
proporcionalidade (ALEMANHA, Bundesverfassungsgerich,
2004).

Recentemente, a Suprema Corte dos Estados Unidos


decidiu, no caso Riley v. California, que quase sempre haverá
necessidade de um mandado judicial antes que a autoridade
policial vasculhe o telefone celular de uma pessoa presa.

No Brasil, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça


(STJ), no RHC 51.531, decidiu em 2016 que necessita de
autorização judicial o acesso ao conteúdo de conversas do
WhatsApp que estejam em celular apreendido pela polícia no
momento do flagrante. Caso contrário, o conteúdo dessas
conversas não poderá ser considerado como prova no processo
criminal.

Como se observa nesses três casos acima, a privacidade


do domicílio (Alemanha) e das conversas de telefone celular

53
EVINIS TALON_______________________________________________

(Estados Unidos e Brasil) está recebendo proteção judicial de


acordo com a evolução tecnológica. De fato, é da essência do
processo penal que a obtenção de provas afete a privacidade
somente na medida necessária para a consecução dos seus fins.
Acima disso, há excesso, e a privacidade restará violada.

Contudo, analisando os casos acima, questiono se a


privacidade do domicílio e das conversas de redes sociais e
outros aplicativos de celular estariam no mesmo patamar. Em
outras palavras, devem ser idênticos os procedimentos para
violar, por necessidade de um processo criminal, a privacidade
domiciliar e a de conversas em redes sociais e aplicativos?

Em ambos os casos, exige-se, como já mencionado, a


prévia autorização judicial. Até esse ponto, acredito não haver
divergência. Entrementes, defendo que o acesso a dispositivos
telefônicos, mensagens privadas de redes sociais, WhatsApp e
qualquer outro ambiente tecnológico em que a privacidade é
uma característica relevante, deve ter uma proteção posterior
maior.

Não se pode conceber que os critérios para acessar uma


casa sejam idênticos aos de acesso de mensagens privadas. O
acesso às informações que fazem parte de mensagens privadas,
normalmente digitadas ao longo de muitos meses ou anos,
deveria ter exigências mais rígidas do que o acesso ao

54
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

domicílio.

Defendo essa necessidade maior de tutela da privacidade


de conversas privadas a partir de vários motivos.

Inicialmente, constata-se que a casa de alguém abriga


informações e objetos apenas dos moradores e das poucas
pessoas que a frequentam. Por outro lado, as redes sociais e os
aplicativos de conversa instantânea reúnem, para cada
indivíduo, falas de dezenas ou centenas de interlocutores. Cada
pessoa potencialmente sujeita a um processo criminal dialoga
com inúmeras outras, que respondem acreditando que a
conversa não será de conhecimento de terceiros.

Além disso, os dispositivos tecnológicos guardam


informações passadas, de muitos meses ou anos, ao contrário
das casas, que refletem apenas a situação atual das coisas.

Assim, seja pela tutela da privacidade do investigado/réu,


seja pela proteção da privacidade dos terceiros que com ele
conversaram, deve-se buscar um critério mais protetivo para a
aferição do conteúdo que se encontra em dispositivos
tecnológicos. Na tentativa de separar o que é relativo ao crime
e o que tem relevância apenas pessoal ou profissional, a
autoridade policial que examina um dispositivo tecnológico
tomaria conhecimento de conteúdos desonrosos oriundos do
investigado ou dos seus interlocutores. Como evitar essa

55
EVINIS TALON_______________________________________________

exposição desnecessária? Como “invadir” a privacidade alheia


apenas de modo a descobrir eventuais infrações penais
praticadas?

Acredito que, além da prévia autorização judicial, deveria


haver uma análise “cega” pela autoridade policial, ou seja,
dever-se-ia ocultar o nome dos interlocutores antes da análise
do conteúdo, fazendo a reidentificação apenas depois de
extraídas as partes relativas a eventual crime.

Noutros termos, um perito, sem analisar o conteúdo,


copiaria todas as conversas e, por meio de um procedimento de
exclusão (algo um pouco mais evoluído que o “localizar e
substituir” dos editores de texto), retiraria o nome do
investigado, substituindo por algum código identificador ou por
números. Outro perito analisaria as mensagens, já com a
supressão do nome, e identificaria quais seriam relevantes para
o crime apurado, descartando o conteúdo de caráter pessoal,
profissional ou íntimo que não tivesse relação com o processo
criminal. Em seguida, haveria a reidentificação dos
interlocutores.

Dessa forma, o primeiro perito saberia quem são os


interlocutores, mas não analisaria o conteúdo bruto. Somente
ao final do procedimento, após o descarte do conteúdo
irrelevante (informações de caráter pessoal e profissional que

56
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

não tenham relação com os crimes), analisaria as conversas


relacionadas com as condutas criminosas. O segundo perito,
por sua vez, teria acesso à integralidade das conversas, mas não
saberia quem são os interlocutores.

Um inconveniente é que isso deveria ser feito em relação


a todos os interlocutores, ou seja, todos que, em algum
momento, conversaram com o titular do aparelho apreendido.
Caso contrário, pessoas que não tiveram contra si expedido um
mandado de busca e apreensão teriam menos privacidade do
que aquele cujo celular foi apreendido pela investigação.

No âmbito das interceptações telefônicas, também


deveria haver esse critério de ocultação dos interlocutores
quando da aferição da relevância das conversas. Entretanto,
como a conversa é gravada em áudio, sendo impossível prever
quando serão ditos os nomes dos interlocutores, não seria
possível, com a tecnologia atualmente existente, realizar essa
ocultação dos interlocutores. Assim, continuará havendo a
interceptação e a oitiva por autoridades policiais de conversas
de conteúdo pessoal ou profissional que não possuem relação
com os crimes investigados.

Por fim, quanto à busca e apreensão em domicílio, não é


possível essa prévia separação entre objetos, documentos e
informações relativas aos crimes apurados e aqueles que

57
EVINIS TALON_______________________________________________

possuem caráter unicamente pessoal. A análise da sua


(ir)relevância para o processo criminal se dá no momento da
busca, de modo que, inevitavelmente, a autoridade policial
tomará conhecimento de questões pessoais de modo
desnecessário.

Em suma, acredito que, havendo a possibilidade de evitar


desnecessárias violações à privacidade e à intimidade, como no
caso de conversas privadas em dispositivos tecnológicos, deve-
se buscar a medida que preserve tais direitos, gerando aos
envolvidos o menor prejuízo moral, social e psicológico
possível.

REFERÊNCIAS:

ALEMANHA. Bundesverfassungsgerich. BvR 2378/98 und 1


BvR 1084/99. Berlim, 3 mar. de 2004. Disponível em:
<https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entsch
eidungen/DE/2004/03/rs20040303_1bvr237898.html>. Acesso
em: 10 jan. 2017.

______. Strafprozessordnung. Bundesministerium der Justiz.


Berlim, 12 mai. 1950. Disponível em: <http://www.gesetze-im-
internet.de/stpo/BJNR006290950.html>. Acesso em: 10 jan.
2017.

58
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

1.11 Defender-se, silenciar ou confessar o crime?

Talvez esse seja o trilema mais preocupante dos réus e


Advogados Criminalistas quanto ao interrogatório (policial e
judicial). A adoção equivocada de uma dessas estratégias pode
produzir inúmeras consequências gravosas, entre as quais:

– Silenciar e deixar de produzir provas favoráveis,


perdendo a chance de ser absolvido ou ter a acusação
desclassificada para outro tipo penal.

– Silenciar e deixar de confessar, perdendo a


oportunidade de reduzir eventual pena por meio da atenuante
da confissão espontânea.

– Defender-se e, por temor ou equívoco, fazer afirmações


contrárias aos interesses defensivos, fundamentando a versão
acusatória.

– Tentar se defender e correr o risco de embasar a


acusação, principalmente quando, após todos os depoimentos
das testemunhas, há prova cabal para a absolvição,
independentemente da realização do interrogatório do acusado.

– Confessar quando as provas são totalmente favoráveis à


defesa, apenas por acreditar que é possível a absolvição por
arrependimento.

59
EVINIS TALON_______________________________________________

– Confessar para evitar que a acusação atinja terceiro,


normalmente um familiar.

Não são poucas as pessoas que imaginam que uma


confissão pode gerar a absolvição. Acreditam na lógica
religiosa de que o arrependimento redime o pecado e produz o
perdão.

Há ainda os acusados que acreditam que, por meio da


confissão, inviabilizariam qualquer chance de serem presos
preventivamente.

De início, é impossível criar uma regra sobre qual deve


ser o procedimento adotado durante os interrogatórios nas fases
policial e judicial. Cada caso concreto exige uma postura, de
acordo com a análise das provas colhidas até o momento
imediatamente anterior ao interrogatório. Qualquer tentativa de
generalizar condutas e desconsiderar as peculiaridades do caso
concreto é se entregar a uma indevida padronização na atuação
processual.

Por ser um meio de prova, o interrogatório ocorre após o


depoimento de todas as testemunhas (art. 400 do Código de
Processo Penal – CPP), sendo possível e imprescindível a
entrevista prévia e reservada com o seu defensor, momento em
que o Advogado poderá orientar sobre qual é a melhor atitude
possível.

60
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

Na análise desse trilema (defender-se, silenciar ou


confessar), deve-se considerar o entendimento jurisprudencial
acerca da atenuante da confissão, evitando-se orientações
estratégias equivocadas.

O enunciado da Súmula nº 545 do Superior Tribunal de


Justiça (STJ) prevê que “quando a confissão for utilizada para a
formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à
atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

Urge destacar que, atualmente, as duas Turmas do STJ


com competência penal entendem que as confissões parciais e
as qualificadas determinam a aplicação da atenuante da
confissão.

Assim, seja no caso de confissão de apenas parte da


conduta criminosa (confissão parcial), seja no caso de
confissão dos fatos conjugada com a alegação de ter atuado sob
o manto de uma excludente de ilicitude (confissão qualificada),
a jurisprudência do STJ admite a aplicação da atenuante. Nesse
sentido, a Quinta (HC 362375/RS) e a Sexta Turma (HC
141701/RJ) reafirmaram a sua jurisprudência recentemente, em
dezembro de 2016.

Destarte, entendo que a análise do trilema do


interrogatório deve ser feita considerando todas as provas
obtidas até o momento desse ato, ponderando, da mesma

61
EVINIS TALON_______________________________________________

forma, as possíveis consequências de cada opção, de acordo


com o entendimento jurisprudencial majoritário e a doutrina
especializada.

1.12 As novas provas e o desarquivamento do inquérito


policial

É descabido o desarquivamento do inquérito policial sem


novas provas.

O art. 18 do Código de Processo Penal (CPP) dispõe que


“depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela
autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a
autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de
outras provas tiver notícia.” Em uma interpretação “a contrario
sensu”, não são possíveis novas pesquisas se não houver
notícia de outras provas, ou seja, não cabe à autoridade policial
continuar investigando, após o arquivamento do inquérito
policial, com o desiderato de subsidiar o desarquivamento, se
não surgirem indicativos de outras provas.

Na mesma linha do art. 18 do CPP, a Súmula nº 524 do


STF esclarece que, “arquivado o inquérito policial, por

62
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não


pode a ação penal ser iniciada sem novas provas”.

Mas o que seriam as novas provas que fundamentariam o


desarquivamento do inquérito policial e eventual oferecimento
da denúncia?

Sobre essa questão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ):

HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL.


CONTINUIDADE DA PERSECUÇÃO
PENAL. ARQUIVAMENTO PROMOVIDO A
PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, EM
RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PROVA DA
MATERIALIDADE DELITIVA.
DESARQUIVAMENTO. OFERECIMENTO
DE DENÚNCIA. NECESSIDADE DE
NOVAS PROVAS. INEXISTÊNCIA.
ENUNCIADO 524 DA SÚMULA DO STF.
ORDEM CONCEDIDA.
1. Arquivado o inquérito por falta de
indicativos da materialidade delitiva, a
persecução penal somente pode ter seu curso
retomado com o surgimento de novas provas.
Enunciado 524 da Súmula do STF.
Precedentes do STJ.
2. Por novas provas, há de se entender aquelas
já existentes, mas não trazidas à investigação ao
tempo em que realizada, ou aquelas
franqueadas ao investigador ou ao Ministério
Público após o desfecho do inquérito policial.
[…]
4. Recurso provido. Extinção da ação penal.
(RHC 27.449/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio
Bellizze, Quinta Turma, julgado em
28/02/2012, DJe 16/03/2012)

63
EVINIS TALON_______________________________________________

Apesar desse importante precedente, o STJ, no final de


2016, considerou como novas provas a realização de
interceptações telefônicas e busca e apreensão de armas de
fogo (EDcl no HC 364.823/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta
Turma, julgado em 17/11/2016, DJe 29/11/2016). Considero
este entendimento claramente distinto da tese adotada em 2012,
pois as interceptações e a busca e apreensão não existiam
durante a investigação inicialmente arquivada.

Também em 2016, o STJ entendeu que “por novas provas


entendem-se aquelas que produzem alteração no panorama
probatório da época do requerimento do arquivamento, não se
tratando de um mero reexame de provas antigas” (RHC
63.510/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado
em 20/09/2016, DJe 28/09/2016).

Assim, é inconcebível o desarquivamento do inquérito


policial com base em mero reexame de provas que já
integravam a investigação preliminar. Os elementos devem ser
novos, e não apenas uma nova interpretação sobre documentos
ou depoimentos anteriores.

Por outro lado, o STJ tem o entendimento de que a


existência de novas provas é requisito somente para o
desarquivamento do inquérito policial arquivado a pedido do
Ministério Público ao Juízo, não sendo necessárias novas

64
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

provas para que o órgão acusador, a qualquer tempo antes da


sentença, ofereça aditamento à denúncia (HC 197.886/RS, Rel.
Ministro Sebastião Regis Junior, Sexta Turma, julgado em
10/04/2012, DJe 25/04/2012).

Como se percebe, o tema das “novas provas” para fins de


desarquivamento do inquérito policial ainda não é pacífico –
tampouco acertado – na jurisprudência brasileira. Ora se
admite uma prova ainda não existente, ora se afirma que é
exigida uma prova já existente, mas não trazida à investigação.

Trata-se de tema que merece uma adequada e profunda


análise, sob pena de que o arquivamento do inquérito policial
não diminua o temor dos investigados em relação a uma futura
persecução penal. Caso se conceda uma abertura interpretativa
maior do que as expressões “novas provas” (Súmula nº 524 do
STF) e “outras provas” (art. 18 do CPP) mereçam, teríamos
uma indevida supressão dos limites que esses termos
pretendem garantir.

1.13 Deixar de declarar o imposto de renda é crime?

Em 2012, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região

65
EVINIS TALON_______________________________________________

decidiu o seguinte:

PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME


CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO
1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. NÃO
APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE
IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA.
ATIPICIDADE. O crime contra a ordem
tributária (art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90)
pressupõe uma conduta ativa ou omissiva
dolosa, com o intuito de suprimir ou reduzir a
tributação. A não apresentação de declaração
anual do Imposto de Renda não constitui
infração penal, mas mera infração tributária.
Absolvição do réu pela atipicidade da conduta
(artigo 386, III, do Código de Processo Penal).
(TRF4, ACR nº 5005382-31.2010.404.7002,
Sétima Turma, Relator Luiz Carlos Canalli,
juntado aos autos em 14/12/2012)

Em outras palavras, o TRF4 considerou atípica a conduta


de quem deixa de apresentar a declaração anual do imposto de
renda. Contra essa decisão, o Ministério Público Federal
interpôs Recurso Especial (REsp nº 1390125/PR), ainda
pendente de julgamento.

Anteriormente, em 2011, a Sétima Turma do TRF4 já


havia decidido de forma unânime pela atipicidade dessa
conduta, argumentando que o crime de sonegação tributária
exige conduta ativa ou relevante omissão para a consciente
supressão, ainda que parcial, de tributos, como ocorre na
declaração parcial de rendimentos, com supressão de rendas.

66
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

Fundamentou no sentido de que a mera ausência de declaração


seria atípica (TRF4, ACR nº 0032172-06.2002.404.7201,
Sétima Turma, Des. Federal Néfi Cordeiro, D.E. 02/09/2011).

A questão central do debate consiste na análise da


natureza dessa infração. Em outras palavras, a mera ausência
de apresentação da declaração anual do imposto de renda é
apenas uma infração tributária ou também se caracteriza como
infração penal?

Evidentemente, neste artigo, afasta-se qualquer debate


sobre a omissão de receitas na declaração, a utilização de
documentos falsos para obter restituição ou qualquer outra
conduta cujo caráter penal não tenha objeções na
jurisprudência. Cinge-se, portanto, à ausência de apresentação
da declaração.

No caso julgado pelo TRF4, imputava-se a prática do


crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, “in verbis”:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem


tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório,
mediante as seguintes condutas:
I – omitir informação, ou prestar declaração
falsa às autoridades fazendárias;

Por meio de uma análise literal desse tipo penal, observa-


se que o legislador descreveu como típicas as condutas

67
EVINIS TALON_______________________________________________

consistentes em omitir informação e prestar declaração falsa.


Obviamente, a ausência de declaração anual do imposto de
renda não se amolda como declaração falsa, restando apenas
eventual subsunção à omissão de informação.

Entendo que não há tipicidade formal em relação ao tipo


penal do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 na conduta daquele que
apenas deixa de realizar a declaração anual do imposto de
renda. A omissão de informação, expressão prevista no tipo
penal, não pode ser confundida com a omissão de declaração
anual.

Talvez por equívoco do legislador, o termo “omitir


informação” abrange somente a conduta daquele que declara
parcialmente os rendimentos (“omitir informação”), não
abrangendo a conduta de quem deixa de realizar a declaração
anual do imposto de renda.

Portanto, considero formalmente atípica a conduta


analisada.

Ademais, o supracitado tipo penal é um crime material,


diante da exigência de um resultado naturalístico (“suprimir ou
reduzir tributo”). Nesse diapasão, exige-se o elemento
subjetivo doloso, havendo alguma divergência se seria o dolo
genérico ou o específico.

68
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

De qualquer sorte, conquanto tenha considerado a


exigência do dolo genérico de suprimir ou reduzir a tributação,
o TRF4, na decisão de 2012, entendeu pela atipicidade.

Eventual desconsideração da tese da atipicidade ainda


poderia dar ensejo ao acolhimento da alegação de
inexigibilidade de conduta diversa, por péssima situação
financeira do agente, excluindo a culpabilidade e, por
conseguinte, corroborando uma decisão absolutória.

1.14 Paridade de armas?

No processo penal, fala-se muito sobre a necessidade de


respeito à paridade de armas como decorrência dos princípios
do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal,
além, evidentemente, do direito à igualdade. Argumenta-se pela
necessidade de que a acusação e a defesa tenham acesso a
meios processuais equivalentes para influenciar o julgador,
evitando o beneficiamento legislativo e fático de alguma das
partes.

Contudo, o ordenamento jurídico brasileiro não apenas


desconsidera a paridade de armas, como também coloca a

69
EVINIS TALON_______________________________________________

defesa em nítida desvantagem, atribuindo ao acusador poderes


exclusivos e benefícios simbólicos.

Cada um desses temas merece – e futuramente será


objeto de – um artigo próprio. Por ora, abordarei sucintamente
alguns desses problemas, sem pretender elaborar uma lista
exaustiva de situações e previsões legais que ofendem a
paridade de armas.

De início, constata-se a ausência de investigação


preliminar defensiva. Enquanto o Ministério Público tem a seu
dispor o inquérito policial, com enorme ingerência na atividade
policial (art. 13, II, do Código de Processo Penal – CPP), o
indiciado tem pouquíssimas possibilidades de requerer
diligências, haja vista que depende do “juízo da autoridade”
(art. 14 do CPP). Ademais, a prática forense tem evidenciado a
dificuldade da defesa até mesmo para acessar os inquéritos, em
que pese o enunciado da Súmula Vinculante nº 14 do Supremo
Tribunal Federal (STF).

O art. 13 do Projeto de Lei nº 8.045/10 (Novo CPP)


pretende mudar essa lógica, disciplinando uma investigação
exclusiva da defesa, que ocorreria de forma paralela ao
inquérito policial.

Também há uma violação à paridade no art. 409 do CPP,


que indevidamente institui uma “réplica” do Ministério Público

70
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

nos procedimentos relativos aos processos de competência do


tribunal do júri.

Há de se destacar, da mesma forma, a quantidade elevada


de órgãos e instituições que se encontram do lado acusatório no
inquérito policial e na fase processual, enquanto a defesa
permanece isolada. Explico: considerando que o réu é
presumidamente inocente, qualquer iniciativa na produção de
provas tem a finalidade principal de desconstituir essa
presunção, obtendo, por consequência, um édito condenatório.

Assim, o polo acusatório abrange a Polícia Militar, a


Polícia Civil, o Ministério Público, a assistência à acusação, os
Juízes que insistem em produzir prova de ofício. Não
raramente, a assistência à acusação é realizada pela Defensoria
Pública, formando, assim, um polo acusatório integralmente de
órgãos e instituições públicas. Por outro lado, o polo defensivo
tem apenas o investigado/réu, cujas manifestações são
juridicamente formalizadas por um Advogado ou pela
Defensoria Pública.

Nos júris, ainda há o benefício simbólico da acusação no


que concerne à composição do plenário. Ao lado do Juiz e
próximo aos jurados, o Ministério Público; do outro lado do
plenário, afastada de tudo e de todos, a defesa. Conquanto
tenhamos juízos e decisões de Tribunais de Justiça

71
EVINIS TALON_______________________________________________

determinando uma reorganização do plenário, de modo a


colocar a acusação e a defesa no mesmo patamar, ainda há uma
resistência quanto a essas mudanças, fruto de um simbolismo
que invariavelmente contribui para influenciar os jurados.

Poder-se-ia elencar uma quantidade absurda de situações


e previsões legais que violam a paridade de armas. Esses são
apenas alguns exemplos, que não necessariamente refletem as
hipóteses mais graves.

1.15 Devido processo x indevido processo

Vamos imaginar a tramitação de dois processos


diferentes.

O primeiro processo, que chamo de indevido processo


legal, teve a sua fase pré-processual (inquérito policial) tão
secreta que se tornou inacessível até mesmo para o Advogado
que representava o investigado. O Advogado foi impedido de
ter acesso aos documentos que já integravam o inquérito e não
sabia como orientaria seu cliente durante o interrogatório na
fase policial.

Aliás, ao chegar à delegacia para o interrogatório, o

72
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

Advogado foi orientado a permanecer do lado de fora enquanto


o seu cliente – investigado – dava o depoimento sozinho e sem
orientação prévia. Em seguida, as portas se abriram e o
Advogado foi convidado para assinar o termo. Tentou ler o
termo antes de assiná-lo, mas um policial disse que estavam
com pressa.

Também na fase policial, a vítima foi chamada para fazer


o reconhecimento. Um policial abriu uma foto no computador e
apenas perguntou: “é esse?”. A vítima disse que o tipo físico
era parecido. Assim, constou no termo: “reconhecido”.

A investigação se concluiu de forma duvidosa. Ainda


assim, o Ministério Público decidiu denunciar, justificando
mentalmente a sua atitude na ideia de que tentaria obter provas
durante o processo.

O Juiz, que convive diariamente com o Promotor


denunciante, recebeu a denúncia, acreditando que não seria
possível que seu colega de audiências erraria ao denunciar.

Em seguida, a defesa tentou, de todas as formas,


demonstrar que não havia justa causa e que a denúncia houvera
sido recebida com base em indícios duvidosos. A alegação
defensiva restou infrutífera.

Na audiência, o Juiz começou a fazer todas as perguntas.

73
EVINIS TALON_______________________________________________

Antes de passar a palavra ao Ministério Público, o Magistrado


indagou às testemunhas sobre materialidade, qualificadoras etc.
Perguntou se havia sido feito o reconhecimento na fase
policial, tendo a vítima respondido que lhe foi apresentada uma
fotografia.

Ainda na audiência, o Promotor fez inúmeras perguntas,


que aparentemente eram desnecessárias, haja vista que o
Magistrado já havia feito indagações sobre todos os aspectos
que poderiam desconstituir a presunção de inocência. Quando
o Advogado começou a perguntar, o Magistrado quis saber qual
seria a pertinência da pergunta. Ouviu um “não preciso
justificar” e, em seguida, respondeu “indefiro a pergunta”.

Após o interrogatório, o Juiz perguntou se as partes


pretendiam requerer alguma diligência. A defesa requereu algo
que considerava relevante, mas novamente foi indeferido, pois
considerado impertinente pelo Magistrado. Audiência
encerrada.

O Ministério Público apresentou memoriais. Em seguida,


o Advogado também apresentou memoriais e, no mesmo dia, o
Juiz proferiu a sentença, mesmo sendo um processo volumoso
e com inúmeros detalhes. Pelo pouquíssimo tempo entre a
devolução do processo pelo Advogado e a publicação da
sentença condenatória, seria impossível o Juiz ter lido

74
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

integralmente o processo após a apresentação dos memoriais


defensivos. Na verdade, seria impossível ter lido os memoriais
defensivos naquele curto período de alguns minutos.
Evidentemente, a sentença havia sido elaborada durante a
audiência, sem considerar as alegações defensivas apresentadas
dias depois nos memoriais.

Imaginemos agora um outro processo, que denomino


devido processo legal.

No devido processo legal, o Advogado teve acesso ao


inquérito policial sem dificuldades, como determina a Súmula
Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal.

O Advogado analisou os documentos que se encontravam


no inquérito policial e, antes do interrogatório, orientou
devidamente o investigado (art. 185, §5º, do Código de
Processo Penal). Em seguida, permaneceu ao lado dele durante
o interrogatório e fez perguntas relacionadas ao fato apurado.

Foi realizado o reconhecimento seguindo detalhadamente


o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo
Penal.

A investigação apurava a prática de dois crimes.


Contudo, surgiram indícios de que o investigado havia
praticado apenas um crime. Sendo assim, o Promotor de Justiça

75
EVINIS TALON_______________________________________________

denunciou apenas pelo fato cuja investigação apresentava


indícios suficientes, requerendo – e obtendo – o arquivamento
no que concerne ao crime cujos indícios eram extremamente
frágeis.

Durante a audiência, o Juiz deixou as partes perguntarem


primeiro. Não indagou sobre a pertinência das perguntas
defensivas. Em seguida, apenas esclareceu alguns pontos
complementares, a partir das perguntas anteriormente
realizadas, nos termos do art. 212 do Código de Processo
Penal.

Após o interrogatório judicial, a defesa requereu uma


diligência, devidamente acolhida pelo Juiz, com base no art.
402 do Código de Processo Penal. Depois de cumprida a
diligência, o Ministério Público apresentou memoriais e, em
seguida, a defesa entregou os autos em cartório com as suas
alegações.

Os autos foram conclusos ao Juiz, que leu atentamente as


alegações da acusação e da defesa, examinando integralmente
os autos com base nas afirmações/teses das partes. Por fim,
proferiu sentença (condenatória ou absolutória, não importa).

Assim, sabendo que os Advogados Criminalistas querem


apenas que tudo ocorra conforme o devido processo legal –
respeitando a legislação – e rechaçam o indevido processo

76
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

legal, como sustentar que os Criminalistas desejam a


impunidade? Não estariam apenas tentando fazer cumprir a lei?

Em outras palavras, o problema está nos Criminalistas,


que querem apenas o cumprimento das leis, ou na própria
legislação?

Caso você perceba que o Advogado Criminalista deseja


apenas o cumprimento da legislação, mas considere que o
devido processo legal gera a impunidade, pergunto: como se
opor a leis feitas por representantes democraticamente eleitos?

Em outras palavras, se você acredita que a legislação é


branda, apesar de ter sido produzida por representantes eleitos
pelo povo – e que representam a ideologia dos seus eleitores –,
quem está errado: o povo ou você?

1.16 Há “presunção de autoria” nos crimes patrimoniais?

Precisamos falar sobre a “presunção de autoria”, que há


tempos tem sido aceita, de forma equivocada, por parte da
jurisprudência.

Em alguns crimes patrimoniais, especialmente furto (art.

77
EVINIS TALON_______________________________________________

155 do Código Penal – CP), roubo (art. 157 do CP) e


receptação (art. 180 do CP), há inúmeras decisões judiciais
pelo país afirmando que há uma presunção de autoria,
ocorrendo, consequentemente, a inversão do ônus da prova em
prejuízo da defesa.

Cito, por todas, uma recente decisão do Tribunal de


Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO-CRIME. ROUBO SIMPLES.


TENTATIVA. 1. ÉDITO CONDENATÓRIO.
MANUTENÇÃO. […] Apreensão da “res
furtivae” em poder do agente, logo após a
prática subtrativa, é situação que faz gerar
presunção de autoria, com a inversão do “onus
probandi”, cumprindo ao flagrado o encargo de
comprovar a licitude da posse (art. 156 do
CPP), ônus do qual não se desincumbiu a
contento. […] APELO IMPROVIDO. DE
OFÍCIO, CORRIGIDO ERRO MATERIAL
HAVIDO NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA
PARA CONSTAR QUE O ACUSADO
RESTOU CONDENADO NOS LINDES DO
ART. 157, CAPUT, C/C ART. 14, II, AMBOS
DO CP.
(Apelação Crime Nº 70070553458, Oitava
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,
Relatora: Fabianne Breton Baisch, Julgado em
14/12/2016)

Entendo que a presunção de autoria é incompatível com a


presunção de inocência. A posse do objeto prova apenas que o
agente tem o objeto consigo. Nada mais! Não prova que foi ele

78
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

o responsável pela subtração do bem, tampouco que recebeu o


objeto ciente de sua origem criminosa.

Como presumir a autoria? Autoria de qual fato


criminoso? Roubo, furto ou receptação? Ou se presume a
autoria do crime pelo qual o réu foi denunciado,
independentemente de qual seja?

Essa presunção traz consequências nefastas. Caso se


presuma que o agente praticou o crime de furto qualificado ou
roubo quando, na verdade, praticou a receptação, teríamos a
cominação de uma pena consideravelmente superior. Em outras
palavras, ainda que se prove que a subtração ocorreu mediante
furto qualificado ou roubo, não significa que o agente, por ter a
posse do objeto subtraído, seja o autor desses crimes, haja vista
a possibilidade de ser receptador ou agente que adquiriu o bem
sem conhecimento da ilicitude de sua origem.

Ora, não havendo certeza sobre o crime praticado pelo


réu (furto qualificado x receptação ou roubo x receptação, por
exemplo), por que condenar o réu pelo crime pelo qual foi
denunciado, e não pelo crime menos grave, que no caso seria a
receptação?

Aliás, se há dúvida sobre a conduta do réu, não se


sabendo, por exemplo, se ele roubou ou receptou, há dúvida na
integralidade da conduta. Aquele que subtrai algo mediante

79
EVINIS TALON_______________________________________________

violência ou grave ameaça pratica uma conduta totalmente


diversa daquele que apenas recebe um objeto sabendo que se
trata de produto de crime. Em outras palavras, como presumir a
autoria de um crime sem saber qual foi a conduta (criminosa ou
não) praticada pelo agente?

Filio-me, portanto, ao entendimento que considera


inconcebível a “presunção de autoria” e a “inversão do ônus da
prova” no processo penal. Entendo ser equivocado considerar
que há “presunção de autoria” apenas pelo fato de que o agente
teria sido encontrado na posse dos bens, pois tal conclusão
viola o princípio da presunção de inocência. Ademais, a posse
de um objeto furtado ou roubado, por si só, não é crime, dado
que o tipo penal de receptação tem outros elementos.

Entre as dúvidas que surgem em razão de um agente ter


sido encontrado na posse do bem, teríamos a possibilidade de
ter praticado o crime correspondente à subtração (furto ou
roubo) ou à aquisição (receptação). Também existiriam dúvidas
sobre a aquisição ter ocorrido sabendo que se tratava de
produto de crime (art. 180 do CP) ou que, por sua natureza ou
pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de
quem a oferece, havia a presunção de ter sido obtida por meio
criminoso. Por fim, também haveria a possibilidade de ter
adquirido o objeto sem o conhecimento de que consistia em

80
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

produto de crime, como nos casos em que o bem é adquirido


pelo valor de mercado. Na última hipótese, o fato seria atípico,
inexistindo crime.

Entendendo pela impossibilidade da presunção de autoria


nos crimes patrimoniais, alguns precedentes do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O


PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO
PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO.
APREENSÃO DA RES FURTIVA EM PODER
DO RÉU. AUSÊNCIA DE PROVA SOBRE A
AUTORIA DA SUBTRAÇÃO.
INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO
BASEADA EM PRESUNÇÃO.
ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. Embora seja
corrente o entendimento de que a apreensão da
res em poder do réu possa gerar a presunção de
autoria, a condenação só é admissível quando,
durante a instrução criminal, venham a se
evidenciar outros elementos que façam certa a
imputação. Caso em que, existindo tão somente
a apreensão da res furtiva na posse do acusado,
e não havendo qualquer testemunha da
subtração ou outro elemento indicativo da
autoria por parte do réu, torna-se inadmissível a
condenação, sob pena de lastrear-se em mera
presunção. Aos acusados no processo penal não
cabe o ônus de provar sua inocência, que é
sempre presumida. Tal tarefa incumbe ao
Ministério Público. Absolvição que se impõe,
em homenagem ao principio in dubio pro reo.
APELAÇÃO PROVIDA. POR MAIORIA.
(Apelação Crime Nº 70049657125, Sétima
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado
em 29/11/2012)

81
EVINIS TALON_______________________________________________

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O


PATRIMÔNIO. FURTO. ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. A
inexistência de elementos probatórios que
afirmem com plena certeza a versão acusatória
não permite o resultado condenatório, por mais
fortes que sejam os indícios contra o acusado. A
simples prisão do réu na posse dos bens
subtraídos não gera qualquer presunção contra
ele, uma vez que a Constituição Federal
consagra a presunção de inocência como
garantia. A insuficiência de provas para a
condenação impõe a absolvição. RECURSO
PROVIDO.
(Apelação Crime Nº 70049764178, Quinta
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro,
Julgado em 22/08/2012)

1.17 Júri: o Ministério Público e os pedidos estratégicos de


absolvição

Em interessantíssimo trecho de sua obra, Lyra (2009, p.


95) analisa:

Teria abusado, sobretudo no Júri, nos pedidos


de atenuações, desclassificações e até
absolvições? Fui elogiado por isto. Antigo
jornalista, sempre dispus de boa imprensa.
Aprofundando sinceramente a reflexão de
recuos táticos para capitalizar a confiança dos
jurados e aproveitá-la nos julgamentos de

82
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

maiores responsabilidades. Ou estava em causa,


pessoalmente, prevenindo ‘derrotas’,
provocando transações? Em regra, havia
escrúpulo na benevolência. De qualquer modo,
permiti-me excessiva liberdade nas adaptações
dos libelos a juízes de consciência, no jogo das
teses sobre causalidade, tentativa,
responsabilidade, justificativa, apelação e na
consideração dos problemas gerais. Contudo,
jamais deixei de resolver pelo acusado dúvida
real quanto à autoria.

Nessa passagem, Roberto Lyra questiona se o excesso de


atenuações, desclassificações e absolvições postuladas por ele
– então acusador – eram resultado de uma tentativa de
conquistar a confiança dos jurados para julgamentos com penas
mais altas ou se era somente uma forma de evitar derrotas nos
júris, considerando que, havendo concordância entre acusação
e defesa, o seu entendimento provavelmente seria adotado
pelos jurados.

Em inúmeros casos do país, ocorre a primeira opção,


utilizando-se pedidos benéficos para o acusado como estratégia
para julgamentos futuros. Em outras palavras, alguns
acusadores, principalmente os que possuem atribuição
exclusiva para plenários do júri, optam por postular absolvição
ou desclassificação em casos de menor repercussão,
conquistando, dessa forma, a confiança dos jurados para os
casos de maior clamor público ou que tenham a possibilidade

83
EVINIS TALON_______________________________________________

de penas consideravelmente superiores.

Essa estratégia decorre, como o trecho escrito por Lyra


afirma, de uma excessiva liberdade do acusador na avaliação
de algumas teses. Assim, acusações por tentativa de homicídio
transformam-se, por um juízo discricionário do Promotor, em
desclassificação por tentativa. Alguns conceitos de
qualificadoras são arbitrariamente invocados ou afastados, de
acordo com o acusado e a repercussão do fato. Da mesma
forma, a análise das provas referentes à autoria passa a ser mais
ou menos criteriosa, conforme a necessidade de conquistar a
confiança dos jurados para julgamentos posteriores.

Após alguns pedidos de absolvição em plenários, é


comum observar o acusador dizer aos jurados, durante um
julgamento considerado mais importante, frases como:
“quando é caso de absolvição, eu mesmo peço, como nos
últimos julgamentos” ou “o Ministério Público não pede
apenas a condenação, pois já pedi a absolvição em vários
outros casos durante este mês”. Incrivelmente, essas frases são
ditas durante julgamentos em que se pede a condenação, como
tentativa de demonstrar a aura piedosa e justa do acusador.

Somam-se a essa estratégia algumas ofensas à paridade


de armas, como o posicionamento do plenário simbolicamente
favorável ao Ministério Público, com a Defesa afastada do Juiz

84
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

e dos jurados, enquanto o acusador permanece exatamente


entre eles. Da mesma forma, a quantidade excessiva de
autoridades públicas que ocupa o polo acusador, constituído
pela Polícia Civil, Polícia Militar, Ministério Público e Juízes
que produzem prova de ofício, além da eventual presença da
assistência à acusação. Todos esses fatores somados produzem
uma supervalorização da opinião do “Parquet”.

Incumbe à defesa desmistificar esse argumento de


autoridade da acusação.

Uma das formas de atingir a credibilidade da acusação se


dá pela exaltação de eventual desconhecimento jurídico.
Contudo, essa técnica não atinge especificamente a
credibilidade conquistada por meio de pedidos de absolvição
anteriores.

Para evitar que o acusador seja indevidamente visto


como alguém que “pede absolvição quando é caso de
absolvição” – quando na verdade apenas se vale dessa
estratégia para casos futuros –, deve-se realizar uma
comparação com manifestações anteriores do acusador. Os
jurados devem ficar cientes de eventuais distorções quanto aos
critérios adotados pelo Promotor. Assim, se ele postulou a
absolvição em um processo cujo conjunto probatório é mais
sólido, a defesa deve informar isso aos jurados quando o

85
EVINIS TALON_______________________________________________

acusador requerer a condenação em um processo com menos


provas e mais repercussão, apenas se valendo do clamor
público ou da busca de uma “condenação exemplar”.

Se for o caso, a defesa deve juntar as atas dos plenários


do júri em que o Promotor pediu absolvição como meio de
obter a confiança dos jurados, apesar de ter mais provas do que
o processo em que se pretende utilizar essa confiança
conquistada.

Para não haver risco, deve-se seguir o procedimento do


art. 422 do Código de Processo Penal, juntando aos autos do
processo relativo ao júri que será realizado os documentos que
comprovam a contradição do acusador ou a forma como agiu
de forma estratégica nos julgamentos anteriores.

Com essas alegações, a defesa poderá demonstrar que se


o Promotor pediu a absolvição/desclassificação em um
processo com provas mais robustas, então, por coerência,
deveria estar postulando o mesmo no julgamento atual, cujas
provas são menos relevantes. Da mesma forma, a defesa pode
enfatizar que o Promotor não “pede absolvição quando é caso
de absolvição”, mas sim recua em determinados casos para
conquistar a confiança dos jurados em julgamentos posteriores,
considerados de maior repercussão.

Posteriormente, abordarei outros meios de desconstituir

86
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

essa indevida supervalorização das palavras do “Parquet”.

REFERÊNCIA:

LYRA, Roberto. Como julgar, como defender, como


acusar. Belo Horizonte: Editora Líder, 2009.

87
EVINIS TALON_______________________________________________

2 A ADVOCACIA CRIMINAL

2.1 A Advocacia Criminal em 2017

A Advocacia Criminal em 2017 não deve ser tão calada.


Deve ter voz ativa nos debates sobre os projetos de lei em
matéria penal e processual penal, sobretudo por meio da
publicação de artigos científicos relacionados às propostas
legislativas. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e as
outras associações e institutos que se relacionam com a
Advocacia precisam assumir o protagonismo jurídico do debate
legislativo. Devem reivindicar a participação ativa nas
audiências públicas sobre projetos de lei e ajuizar as devidas
ações de controle de constitucionalidade ou, se não houver
legitimidade ou já houver sido ajuizada a ação, ingressar como
“amicus curiae”.

Também é incumbência da Advocacia Criminal voltar a


citar a doutrina especializada, reduzindo a supervalorização da
jurisprudência nas peças processuais defensivas.

Aliás, em 2017, a Advocacia Criminal precisa não apenas


reproduzir a doutrina penal, mas também produzi-la.

88
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

Precisamos de mais Advogados como doutrinadores penais e


processuais penais. Na verdade, precisamos de Advogados
Professores e de Professores Advogados. Caso contrário,
continuaremos apenas reproduzindo jurisprudência (elaboração
judicial) e textos doutrinários elaborados por membros do
Ministério Público e Magistrados, com poucas produções da
Advocacia, em que pese a nossa preponderância quantitativa. A
hegemonia quantitativa da Advocacia precisa resultar na
hegemonia da doutrina elaborada por Advogados. Caso
contrário, há um cômputo desacertado.

Para algumas das questões supracitadas, a Advocacia


Criminal terá de definir se lutará pela Constituição e pelas leis,
ainda que isso contrarie o senso popular, ou se será submissa
aos anseios populares. Entre os reclames populares por maior
grau de punição e a prevalência do Estado Democrático de
Direito, que a Advocacia ouça este em detrimento daquele.

Em 2017, a Advocacia Criminal também deve exigir a


observação de suas prerrogativas, denunciando os abusos e
buscando, com a participação da OAB, a punição dos
responsáveis. Insurgir-se contra o estado atual das coisas, em
que há uma violação sistemática das prerrogativas: eis o dever
da Advocacia!

89
EVINIS TALON_______________________________________________

2.2 Técnica para júris, processos criminais e debates em


geral

Falamos muito sobre a qualificação e a valorização de


profissionais que demonstram conhecimento, principalmente
na área jurídica. Tenho dito que a propalação de conhecimento
tangível é a melhor forma de demonstrar a qualidade de um
profissional.

Acredito não haver mais necessidade de mencionar o


quanto o profissional jurídico – especialmente o Advogado
Criminalista – deve anteferir a busca pelo conhecimento em
seu percurso. É o mínimo que se espera de alguém que
defenderá a liberdade alheia.

Contudo, deve-se articular também sobre a inferiorização


e o embaraçamento daquele que patenteia o seu
desconhecimento jurídico. Essa abordagem presta-se tanto aos
atores jurídicos que atuam na defesa (Advogados Criminalistas
e Defensores Públicos) quanto aos agentes de acusação
(Promotores).

Não raramente se observa um ator jurídico fazendo


asseverações que demonstram desconhecimento jurídico.
Quem, corrigindo-o, demonstra conhecimento jurídico,

90
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

também potencializa o descrédito da outra parte.

Lembro-me de um júri em que o acusador enunciou uma


frase habitualmente dita por populares. Na minha intervenção,
salientei que aquela frase tinha autoria, dizendo quem era o
criador daquela afirmação. Para minha sorte, havia lido um
livro com aquela frase algumas semanas antes. Para o azar do
acusador, o autor daquela frase era considerado repugnante,
tanto pelas suas ideias, quanto pelas suas atitudes históricas.

Durante minha intervenção, quando disse quem era o


autor da frase, afirmei que preferia acreditar que o acusador
desconhecia sua autoridade. Disse que seria preferível acreditar
no desconhecimento dele acerca da autoria da frase do que
pensar que ele estava defendendo conscientemente aquele autor
naquele contexto.

Assim, surgiu um dilema na mente do acusador: dizer


que sabia quem era o autor da frase e, então, sofrer a aversão
dos jurados ou afirmar que desconhecia a autoria e, por
consequência, demonstrar que estava citando algo que
desconhecia completamente? Nas duas opções, cairia em
descrédito, seja por aversão (1ª opção), seja por
desconhecimento (2ª opção).

O objetivo desta análise, portanto, é demonstrar como o


realce e a saliência do desconhecimento jurídico da outra parte

91
EVINIS TALON_______________________________________________

pode resultar em descrédito dela, favorecendo a parte que a


corrige. No júri, é algo desestabilizador e que certamente
influenciará a decisão dos jurados. Nos processos julgados por
Magistrado, esse descrédito terá a propensão de colocar em
dúvida as alegações feitas pela parte corrigida.

Essa estratégia defensiva pode gerar alguns


desencadeamentos interessantes, na linha das estratégias
propostas por Arthur Schopenhauer.

Schopenhauer (1997, p. 141) ressalta como uma das


estratégias do debate a provocação da cólera do adversário, ou
seja, deixá-lo em fúria, de modo que perca a capacidade de
raciocinar corretamente. Acredito que ressaltar os erros e o
desconhecimento jurídico do adversário durante o júri,
principalmente durante a fala dele, tem o condão de deixá-lo
momentaneamente irracional, desmontado, sem capacidade de
continuar argumentando como fazia antes de ser interrompido
com uma correção.

Ademais, pode-se corrigir o adversário por meio da


estratégia da “incompetência irônica”, precisamente descrita
por Schopenhauer (1997, p. 172). Trata-se da afirmação, de
forma irônica, que aquilo que o outro diz é tão complexo que
ultrapassa a nossa débil capacidade de compreensão. Isso
transmite a ideia de que o que foi dito pela outra parte é algo

92
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

insensato. Essa estratégia pode resultar na estratégia anterior,


ou seja, pode encolerizar o adversário.

Evidentemente, para ressaltar o desconhecimento jurídico


da parte contrária, é imperioso que o Advogado Criminalista
tenha certeza da incorreção da informação, preferencialmente
citando doutrinadores, julgados, páginas do processo ou
qualquer outro argumento de autoridade que comprove a sua
afirmação frontalmente contrária à fala da outra parte. Deve-se
evitar, em qualquer hipótese, a utilização de “achismos” e,
principalmente, de informações falsas. A falsidade da
informação, além de antiética, constitui fator de absoluto
descrédito.

Em suma, entendo como estratégia defensiva eficaz a


demonstração de conhecimento fático e jurídico próprio
conjugada com a adução do desconhecimento da parte adversa,
devendo este ser realçado, quando possível, durante a fala da
parte, principalmente em plenários do júri.

2.3 Todos precisamos ser doutrinadores

No volume 1 da minha coleção O Criminalista, publiquei

93
EVINIS TALON_______________________________________________

um texto inédito – Advocacia Criminal e marketing jurídico –


em que defendo a necessidade de que os Advogados
Criminalistas produzam e divulguem conteúdo autoral,
buscando o seu reconhecimento por meio do conhecimento
jurídico tangível, e não pelos tradicionais meios de publicidade.

Agora, analiso por outro prisma.

Precisamos de mais doutrinadores. Na verdade, é preciso


que todos sejamos doutrinadores. O mero intuito de produzir
algo novo, superando a simples e automática reprodução,
mudará os rumos do Direito brasileiro, mormente quanto ao
Direito Penal e Processual Penal. Todos precisamos ser
doutrinadores! Ou, no mínimo, precisamos tentar.

Não me refiro somente à concepção de tratados, manuais


ou códigos comentados. Faço alusão à elaboração de artigos
científicos, de internet, comentários a dispositivos legais,
questionamentos jurídicos e filosóficos… Qualquer análise
crítica, por menor que aparente ser.

No que concerne aos Juízes, estes precisam adotar o


hábito de analisar doutrinariamente as decisões que tomam, as
súmulas que seguem e os precedentes aos quais, mesmo não
sendo vinculantes, sentem-se vinculados. Devem escrever
análises críticas, contrariando o senso comum judicial,
questionando os paradigmas e esquadrinhando novos meios de

94
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

evoluir a jurisprudência.

Em um mundo onírico, os Juízes saberiam que o Direito


não é apenas o que os Tribunais dizem que é, mas também o
que a doutrina apresenta como possibilidades e o que a
sociedade concebe por meio da linguagem. Nesse mundo
devaneador, não teria ouvido uma Magistrada dizer que não
entende o motivo de alguém escrever artigos, lecionar e fazer
cursos depois da graduação. “Somente se preocupa com isso
quem quer rechear o currículo para procurar emprego”. Por
sorte, temos Juízes que, apesar de não estarem procurando
emprego, preocupam-se com a propagação do conhecimento
crítico.

Da mesma forma, os Professores de Direito, tão


maltratados pela cultura do concurso, precisam entender que é
papel deles – nosso – enfrentar a onda simplista que assola o
Direito Penal brasileiro. Se quem ensina não produz e é
pusilânime quanto a fazer críticas doutrinárias, como esperar
que quem aprende tenha alguma concupiscência que não seja
decorar dispositivos legais e enunciados de súmulas?

Na construção da doutrina, são os estudantes, ainda sem


uma visão muito clara dos vícios práticos e da
inquestionabilidade de alguns dogmas, que possuem o papel de
fazer emergir um novo problema onde os “operadores” do

95
EVINIS TALON_______________________________________________

Direito observam algo pacífico. A problematização faz parte da


criação da doutrina.

Quanto aos Advogados, a situação é mais preocupante.


Há um hábito generalizado de citarmos jurisprudência
(elaborada pelos Juízes, evidentemente) e doutrinas penais e
processuais penais feitas por Promotores (em exercício ou
aposentados), mas nos esquecemos das doutrinas constituídas
pela própria Advocacia. Talvez pela carência dela, em que pese
a doutrina existente seja de extrema qualidade.

Aos Advogados, que sintam o chamado para doutrinar,


mas que não se esqueçam do caráter utilitarista desse mister.
Produz-se para melhorar o “status quo”, e não por mera
contemplação ou massagem no ego.

Precisamos de mais Advogados Professores e Professores


Advogados. É necessário que quem atua na prática contribua
doutrinariamente para a evolução do Direito, assim como
aqueles que lecionam e difundem o conhecimento busquem
algo mais prático e menos contemplativo.

Talvez surja uma dúvida: se todos escreverem e


doutrinarem, quem lerá? A resposta é evidente: todos!

Quem mais lê é quem escreve, doutrina, cria e produz.


Quem escreve deve conhecer os entendimentos semelhantes,

96
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

contrários, extremos e intermediários. Precisa ler mais para


evitar contradições lógicas. Daí porque, se todos escrevermos,
todos leremos.

Outra resistência que normalmente surge quanto à


produção de doutrina é que seria um mero ato de marketing.
Dizer que a produção e a divulgação de conhecimento é mero
marketing não passa de uma pseudonegativa da própria
condição humana. Todos os seres humanos produzem,
compartilham e recebem conhecimentos. Isso nos fez chegar
até aqui, gostemos ou não da situação atual.

A doutrina não pode continuar morrendo. Por meio das


mãos de todos, há chances de que ela se erga novamente ao
zênite, de onde nunca deveria ter saído.

2.4 Os Advogados Criminalistas não querem a impunidade!

Não gostaria de escrever sobre esses temas, tampouco


tentar desconstruir a estrutura leiga punitivista de
contemplação do Direito Penal. Creio que seriam mais
profícuos debates sobre a forma como interpretamos
equivocadamente a autoria mediata desenvolvida por Claus

97
EVINIS TALON_______________________________________________

Roxin ou como poderíamos complementar o Direito de


intervenção de Winfried Hassemer por meio de medidas
práticas. Contudo, alguns fatos justificam essa análise.

A um, vivemos um momento de criminalização da


Advocacia Criminal. Em que pese a sociedade e parcela
considerável do Judiciário não admitam a descriminalização
por meio dos costumes – mesmo sem nunca terem analisado a
origem do princípio da adequação social –, criaram, de maneira
implícita, por influência social, o “crime” de exercício da
Advocacia Criminal. É uma excepcionalidade, em que não há
julgamento. Quando muito, utilizam totens para se chegar a um
veredicto. E as penas podem variar entre a aplicação da Lei de
Lynch, por meio de um linchamento moral/profissional/social,
e a não consideração dos argumentos do Advogado durante os
atos processuais, como se ali estivesse unicamente para
legitimar o ilegítimo. A extinção da punibilidade desse “crime”
somente ocorre quando alguém do “tribunal julgador” precisa
de um Advogado Criminalista…

A dois, estamos na era digital, em que todos com uma


conexão de internet possuem vez e voz. Infelizmente, com a
democratização da palavra veio a viralização da ignorância. A
ausência de filtros na divulgação de um pensamento fez com
que frases de efeito ecoassem como se fossem verdadeiras. E

98
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

um desses clichês é a afirmação de que Advogado busca a


impunidade.

A três, nós, Advogados Criminalistas, devemos aprender


a exigir respeito. Não temos a tipificação do desacato para nos
proteger – nem queremos! – e não andamos armados – nem
queremos! –, mas temos uma legião de Advogados,
Criminalistas ou não, que possuem o dom da palavra. Então
chegou a hora de explicar a nossa versão dos fatos.

Lembro-me de um júri em que o réu foi condenado. As


duas qualificadoras foram afastadas, mas a tese de legítima
defesa não foi acolhida. Eu estava triste e desanimado, mas o
réu, logo após a leitura da sentença que lhe aplicou uma pena
de 6 anos, disse-me: “Tudo bem! O que importa é que fizemos
o possível. Vou cumprir a minha pena tranquilo.”

Naquele momento, passei a vislumbrar como nós,


Criminalistas, também aceitamos punições. Com exceção de
alguns abolicionistas, ninguém deseja viver numa sociedade
sem punição. O Direito Penal ainda é uma necessidade da qual
não podemos nos afastar. As condenações são necessárias, e
todos sabemos disso.

Mas o ponto lenitivo do “punido” e de quem o defende é


exatamente o respeito ao ordenamento jurídico. Saber que
foram aplicadas as leis corretamente e que nada foi

99
EVINIS TALON_______________________________________________

negligenciado na condução do processo é o que satisfaz


psicologicamente todos que estão no polo passivo do processo
criminal.

Portanto, a única peculiaridade da Advocacia Criminal é


que, para aceitar a condenação/punição, exige-se um respeito
incondicional às regras do jogo. Aliás, também não se quer a
alteração legislativa a qualquer custo. Deseja-se apenas a
observância irrestrita da Constituição e das leis atualmente em
vigor, ambas elaboradas por aqueles que foram
democraticamente eleitos por todos nós. Nada mais do que
isso!

Ao contrário do senso comum, que normalmente


esperneia apenas pela observância dos próprios direitos, a
Advocacia Criminal pretende que todos tenham assegurados os
direitos na forma legalmente prevista, não importando cor da
pele, idade, sexo, orientação sexual, (in)capacidade de se
autodenominar “cidadão de bem” etc.

Se isso é lutar pela impunidade, devemos rever nossos


critérios de humanidade. Deveríamos privilegiar aqueles que se
consideram melhores? Todos são humanos, mas alguns são
mais humanos? Assim sendo, que tal se adotássemos a
diferenciação feita por George Orwell em “A revolução dos
bichos”? Todos seriam iguais, mas os porcos – sem ofensas –

100
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

mereceriam alguns diretos de forma exclusiva.

A Advocacia deseja que em todos os processos sejam


respeitados os direitos do acusado, assim como qualquer
pessoa desejaria quando estivesse na condição de réu. O que
difere a Advocacia Criminal dos indivíduos que a criticam é
apenas o desejo de que a observância das regras se aplique
indistintamente a todos, e não apenas, como querem os críticos
da Advocacia Criminal, que essas regras se apliquem somente a
si próprios, aos “cidadãos de bem”, ao “homem médio” ou a
qualquer conceito criado para abarcar, em primeiro lugar, quem
o divulga. Nunca vi um utilizador da expressão “cidadãos de
bem” dizer que estava fora desse seleto grupo imaginário de
seres celestiais…

2.5 Como não ser só mais um na Advocacia?

Acredito que uma das melhores formas de não ser só


mais um na Advocacia é se especializar.

Esse é um tema sobre o qual tenho escrito bastante.


Publiquei sobre isso no dia do primeiro exame da OAB após
completarmos um milhão de advogados no Brasil e em vários

101
EVINIS TALON_______________________________________________

textos da minha coluna no Canal Ciências Criminais. Também


abordei esse assunto no texto inédito do volume 1 do meu livro
O Criminalista.

Mas por que falar tanto sobre a especialização na


Advocacia?

Após chegarmos ao marco de um milhão de Advogados


no Brasil, esse assunto é fundamental para que o mercado
jurídico continue vivo e para que não haja a desvalorização da
Advocacia em virtude de atuações processuais ruins ou
aviltamento de honorários.

A complexidade do Direito e das relações sociais não


possibilita que alguém saiba suficientemente sobre todas as
“áreas” do Direito. Há uma abundância de fontes a serem
estudadas e consultadas para cada área do Direito. São leis,
textos doutrinários, decisões judiciais dos Tribunais Superiores
e dos Tribunais de Justiça ou Regionais, súmulas etc.
Desconsiderar isso é desconhecer as limitações humanas e
aquilo que venho chamando de reserva pessoal do possível dos
juristas.

O fato de a aprovação no exame da OAB habilitar o


bacharel – agora Advogado – a atuar em todas as áreas não
significa que ele deva, de fato, fazê-lo. É uma
irresponsabilidade atuar em uma área sobre a qual não se tem

102
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

muito conhecimento, principalmente se for a área criminal,


cuja incapacidade profissional pode resultar na privação da
liberdade de alguém.

Assim, chegamos ao primeiro ponto: em respeito aos


clientes, o Advogado, principalmente o Criminalista, deve
buscar a especialização em determinada área.

Para os Advogados, principalmente os que iniciaram a


carreira recentemente, a especialização é o fator que pode
inseri-los no mercado. Se todos os Advogados fossem clínicos
gerais, qual seria o critério para diferenciá-los? Em um
primeiro momento, sem a demonstração do conhecimento do
profissional e boas referências sobre a sua atuação e seus
resultados, a análise seria limitada ao valor dos honorários e à
idade do Advogado, preferindo os clientes aqueles Advogados
mais experientes e que cobram honorários menores.

Por outro lado, com a especialização, o Advogado, ainda


que jovem, tem esse diferencial. Teria a possibilidade de
transmitir ao seu cliente ou prospecto que, se é Advogado
Criminalista, não pensará em audiências trabalhistas ou de
família, tampouco petições iniciais de inventário ou
reintegração de posse, enquanto pensa no processo desse
cliente. O foco em uma área permitirá descobrir novas teses ou
criar entendimentos e correntes ainda inexplorados. É na

103
EVINIS TALON_______________________________________________

especialização que está a Advocacia artesanal. Nesse ponto,


pensa-se novamente no cliente, que receberá um trabalho de
qualidade, e no próprio Advogado, que terá uma presença
maior no mercado.

Por fim, quanto aos honorários, a atuação especializada


permite que o Advogado cobre honorários condizentes com a
sua atividade. Trata-se não apenas de uma necessidade do
Advogado, mas também da Advocacia como um todo,
considerando que isso evitaria o aviltamento de honorários,
infelizmente tão frequente.

Veja: não significa que um Advogado “clínico geral” não


consiga respeitar a tabela da OAB, mas sim que, ausente a
especialização em alguma área, os clientes tendem a buscar
outros critérios de seleção. E um deles é o valor dos
honorários.

Como visto, a Advocacia especializada é de suma


importância para os Advogados – como fator de
posicionamento no mercado –, para os clientes – por terem um
profissional mais focado e qualificado – e para a Advocacia –
como meio de evitar o aviltamento de honorários e o descrédito
profissional.

Por esses e outros motivos, considero que os jovens


Advogados devem escolher a atuação especializada como o

104
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

diferencial, produzindo conteúdo científico relevante sobre a


área escolhida. Com o passar do tempo, comprovando a sua
notória especialização na área escolhida, o Advogado poderá
começar a atuar como consultor jurídico daquela área, atuando
diretamente para outros Advogados que não tenham a mesma
especialização.

Por fim, não desconsidero os relevantes juristas que, no


decorrer da carreira, atuaram como Advogados generalistas,
tampouco aqueles que, atualmente, são profissionais de
sucesso. O meu objetivo é apenas estabelecer um paralelo
quanto ao modelo atual, demonstrando o que, via de regra,
diferencia os profissionais.

Espero que este texto contribua para a decisão


profissional de inúmeros estudantes, jovens Advogados e
Advogados mais experientes que queiram repensar a trajetória.

105
EVINIS TALON_______________________________________________

3 LEIS E PROJETOS: UMA ANÁLISE CRÍTICA

3.1 Crime de omissão de socorro a cães e gatos

A tutela penal do meio ambiente é usualmente utilizada


como exemplo de expansão do Direito Penal, isto é, de
interferência do Direito Penal em áreas em que anteriormente
não incidia.

No Brasil, a tutela penal do meio ambiente passou a se


intensificar com a Lei nº 9.605/98, que disciplinou inúmeros
crimes contra o meio ambiente.

Contudo, recentemente, tem-se priorizado uma tutela


penal dos animais – e não do meio ambiente em sentido amplo
e genérico –, ainda que a legislação pretenda proteger esses
seres vivos como patrimônio.

Nesse diapasão, foi publicada a Lei nº 13.330/16, que


criou as figuras típicas de furto e receptação de animal
semovente domesticável de produção, com penas de 2 a 5 anos
de reclusão.

Da mesma forma, foi proposto o PL 5899/16, que

106
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

pretende aumentar a pena dos crimes de furto, roubo e extorsão


quando o objeto material for animal doméstico.

Por sua vez, o PL 1417/15, sobre o qual comentarei neste


artigo, pretende tipificar condutas praticadas especificamente
contra cães e gatos. Recentemente aprovado pela Comissão de
Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, será
submetido à Comissão de Constituição e Justiça e de
Cidadania.

O PL 1417/15 parece abandonar a lógica de proteção dos


animais como patrimônio, ao contrário da Lei nº 13.330/16,
que inseriu figuras típicas no rol dos crimes contra o
patrimônio. Trata-se de uma visão muito mais focada na vida e
na integridade física dos animais do que apenas no prejuízo
econômico que os seus possuidores sofreriam com eventual
furto, roubo, extorsão ou receptação.

Ademais, a justificativa desse projeto de lei destaca que


os crimes contra animais sensibilizam toda a sociedade, de
modo que cabe a todos (sociedade e entes públicos) a proteção
e a defesa dos animais.

Esse projeto disciplina 5 crimes, quais sejam:

– Matar cão ou gato (2 a 4 anos de reclusão);

– Omissão de socorro de cão ou gato (1 a 2 anos de

107
EVINIS TALON_______________________________________________

detenção);

– Abandonar cão ou gato (1 a 3 anos de detenção);

– Promover luta entre cães (1 a 3 anos de detenção);

– Expor a perigo a vida, a saúde ou a integridade física de


cão ou gato (2 a 4 anos de detenção).

No que concerne à omissão de socorro, seria punida


criminalmente a conduta consistente na “omissão de socorro a
cão ou gato em grave e iminente perigo ou, na impossibilidade,
deixar de comunicar a autoridade pública.”

Seria, portanto, um crime omissivo próprio, considerando


que haveria a consumação com a mera conduta omissiva
(deixar de prestar socorro ou de comunicar a autoridade
pública), independentemente da ocorrência de algum resultado
naturalístico (morte ou debilidade permanente do animal, por
exemplo).

Acredito que o principal debate sobre esse tipo penal será


em torno da necessidade ou não de tutela por meio do Direito
Penal. Evidentemente, seguindo a linha do direito de
intervenção de Winfried Hassemer, surgirão críticas no sentido
de que a tutela do bem jurídico, nessa hipótese, deveria ser
feita por meio de outras medidas sancionatórias diversas da
seara penal, como a aplicação de sanções de caráter

108
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

administrativo.

Há de se ressaltar, por oportuno, que, caso o projeto de


lei não sofra alteração, o tipo penal de omissão de socorro de
cães e gatos permitiria o oferecimento de transação penal e
suspensão condicional do processo.

3.2 O crime de estupro será imprescritível?

As maiores penas previstas no Direito Penal brasileiro


são as dos crimes de homicídio qualificado, latrocínio e
extorsão mediante sequestro. Contudo, esses crimes não sofrem
a mesma repulsa social que incide sobre o crime de estupro,
cujas penas, em sua modalidade simples, são
consideravelmente inferiores.

Há poucos assuntos que se apresentam de forma


praticamente unânime na sociedade. Podemos mencionar como
principais exemplos o combate aos crimes de estupro e de
corrupção e a melhora das políticas de saúde e educação.

Nos estabelecimentos prisionais, os condenados por


crimes sexuais precisam permanecer em locais separados,
evitando o contato com outros apenados, que normalmente

109
EVINIS TALON_______________________________________________

expressam a repulsa a tais crimes por meio de violência física e


tortura.

Obviamente, não discuto a gravidade do crime de


estupro, tampouco a sua repulsa (moral e social). O meu
objetivo é analisar apenas a proposta de imprescritibilidade
desse crime e a sua (im)possibilidade constitucional.

Há uma constante tentativa de tornar imprescritíveis


alguns crimes. A PEC 229/12, por exemplo, pretende tornar
imprescritíveis os crimes hediondos. Por sua vez, o PL 6240/16
objetiva criar o crime de desaparecimento forçado de pessoa,
classificando-o como imprescritível.

No final de 2016, foi apresentada pelo Senador Jorge


Viana (PT/AC) a PEC 64/16, que pretende alterar a redação do
inciso XLII do art. 5º da Constituição, deixando-o assim: “a
prática do racismo e do estupro constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.”
Atualmente, essa PEC tramita na Comissão de Constituição,
Justiça e Cidadania do Senado Federal.

Independentemente do fato de se tratar de crime de


estupro, crimes hediondos de modo geral ou crime de
desaparecimento forçado de pessoa, o ponto nevrálgico é a
análise da compatibilidade com a Constituição. Em outros
termos, seria possível a criação de novas hipóteses de

110
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

imprescritibilidade? Em caso positivo, dependeria de emenda à


Constituição ou bastaria uma alteração infraconstitucional?

No caso do crime de desaparecimento forçado, que seria


criado e classificado como imprescritível por meio de alteração
no Código Penal – sem alteração da Constituição Federal –,
haveria inegável inconstitucionalidade.

A um, considero que o rol de crimes imprescritíveis


constitucionalmente previstos é taxativo, não havendo margem
para a instituição de novas hipóteses por reforma
infraconstitucional.

A dois, qualquer tentativa de instituir novos crimes


imprescritíveis geraria uma pena de caráter perpétuo, haja vista
que a possibilidade de aplicação da pena acompanharia o
agente por toda a sua vida.

Quanto à ampliação do rol de crimes imprescritíveis por


meio de emenda à Constituição, como no caso do crime de
estupro, haveria a necessidade de debate sobre a natureza da
norma constitucional que seria alterada, ou seja, se é ou não
cláusula pétrea. Em caso de aprovação pelo Congresso
Nacional, seria uma daquelas matérias que provavelmente
seriam levadas ao Supremo Tribunal Federal para indagar sobre
a constitucionalidade dessa alteração, assim como ocorreria em
eventual aprovação legistativa da redução da maioridade penal.

111
EVINIS TALON_______________________________________________

Assim, não desconsidero que a atuação legislativa deve


representar os anseios sociais e que, no caso do crime de
estupro, há um clamor público exigindo maior rigor.

Contudo, para o crime de estupro ou para qualquer outro


crime, o aumento do rigor punitivo depende do inafastável
respeito à Constituição Federal. Nesse caso, seria incabível
tornar o crime de estupro – ou qualquer outro não previsto na
Constituição – imprescritível, pois a ampliação do rol de
crimes imprescritíveis ofenderia a taxatividade das hipóteses
constitucionais e a proibição de penas de caráter perpétuo.

O enfrentamento ao crime de estupro deve ser efetivado


por meio de outros instrumentos, preventivos e repressivos, que
não violem a Constituição Federal. Deve-se buscar um
permanente diálogo legislativo em busca de tais soluções, não
incorrendo no equívoco de apenas procurar essas medidas que
reduzam os estupros após a ocorrência de algum fato grave e
que desperte o clamor público. Caso contrário, teremos apenas
o efeito simbólico de algo que provavelmente será declarado
inconstitucional.

112
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

4 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ

4.1 Execução penal: 11 teses do STJ sobre remição (com


comentários)

Periodicamente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ)


publica uma edição da “Jurisprudência em Teses”, um conjunto
de entendimentos fixados pelo Tribunal. Na edição nº 12, o STJ
reuniu onze entendimentos sobre a remição da pena.

Os arts. 126 a 130 da Lei de Execução Penal (LEP)


disciplinam a remição da pena, que consiste na consideração,
como tempo de pena efetivamente cumprido, do período em
que o condenado trabalhou ou estudou, de acordo com as
regras proporcionais de cada situação.

A seguir, farei breves comentários sobre cada


entendimento do STJ:

1) Há remição da pena quando o trabalho é prestado fora


ou dentro do estabelecimento prisional, uma vez que o art. 126
da Lei de Execução Penal não faz distinção quanto à natureza
do trabalho ou quanto ao local de seu exercício (HC
206313/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma,

113
EVINIS TALON_______________________________________________

Julgado em 05/12/2013, DJE 11/12/2013).

COMENTÁRIO. Conquanto os arts. 36 a 39 da LEP


prevejam regras específicas para o trabalho interno e para o
externo, com maior rigor para o deferimento deste, o art. 126
não cria limitações no que concerne à remição. Condicionar o
deferimento da remição da pena ao exercício do trabalho em
determinado lugar (interno ou externo) seria criar uma
limitação não prevista na lei.

Portanto, para a remição da pena, exige-se somente o


trabalho, seja qual for a sua natureza ou o local em que é
desempenhado.

2) O tempo remido pelo apenado por estudo ou por


trabalho deve ser considerado como pena efetivamente
cumprida para fins de obtenção dos benefícios da execução, e
não simplesmente como tempo a ser descontado do total da
pena (HC 174947/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma,
Julgado em 23/10/2012, DJE 31/10/2012).

COMENTÁRIO. O art. 128 da LEP, alterado em 2011,


dispõe sobre a consequência da remição, declarando que “o
tempo remido será computado como pena cumprida, para todos
os efeitos.” Ainda assim, houve necessidade de que o STJ
analisasse qual é a consequência da declaração da remição,
considerando que muitos Juízes ainda subtraem do total da

114
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

pena os dias remidos.

A questão consiste em analisar se os dias remidos são


somados ao tempo de pena já cumprido ou se são subtraídos do
total da pena a cumprir. Para o STJ, o total da pena permanece
o mesmo, devendo haver a soma dos dias remidos ao tempo de
pena cumprido.

Em outras palavras, imaginemos que alguém cumpriu 1


ano de pena de um total de 8 anos. Durante esse primeiro ano
de pena, trabalhou 45 dias, sendo deferida a remição de 15 dias
(art. 126, §1º, II, da LEP). Nesse caso, de acordo com o STJ e a
maioria da doutrina, a guia de execução penal deverá ser
alterada para considerar que o apenado já cumpriu 1 ano e 15
dias de pena, permanecendo o total da pena em 8 anos.

3) Não há remição da pena na hipótese em que o


condenado deixa de trabalhar ou estudar em virtude da omissão
do Estado em fornecer tais atividades (HC 175718/RO, Rel.
Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do
TJ/SE), Sexta Turma, Julgado em 05/12/2013, DJE
16/12/2013).

COMENTÁRIO. Por essa tese, o STJ entende que não


haverá o deferimento da remição da pena nos casos em que o
apenado não trabalha ou estuda porque o Estado não forneceu
meios para isso. Veda-se, portanto, a remição ficta ou

115
EVINIS TALON_______________________________________________

presumida.

Trata-se de entendimento criticável.

A um, a inércia estatal na implementação dos meios


necessários para o trabalho (interno ou externo) e para os
estudos é um evidente descaso com a finalidade
ressocializadora da execução penal.

A dois, é uma contradição lógica a previsão de um direito


(remição) sem que se possibilite o implemento das condições
necessárias (trabalho ou estudo).

A três, há desvio na execução quando o apenado é


impossibilitado de exercer plenamente um direito legalmente
previsto.

Não se desconsidera o entendimento jurisprudencial


pacífico, tampouco o entendimento de ilustres doutrinadores, a
exemplo de Renato Marcão, que acreditam não ser cabível a
remição ficta. Contudo, acredito ter razão Mirabete (2004, p.
528):

Há assim, uma relação de direitos e deveres entre o


Estado e o condenado em virtude da qual a Administração está
obrigada a possibilitar o trabalho ao preso e a este compete
desempenhar a atividade laborativa. Afirma-se, por isso, que
não se desincumbindo o Estado de seu dever de atribuir

116
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

trabalho ao condenado, poderá este beneficiar-se com a


remição mesmo sem o desempenho da atividade. Não cabendo
ao sentenciado a responsabilidade por estar ocioso, não pode
ser provado do benefício por falha da administração.
Comprovando o preso em regime fechado ou semiaberto que
estava disposto ao trabalho, mas que por falta de condições
materiais ou por desídia do responsável pela omissão, não há
como negar o direito à remição pelos dias em que o condenado
deveria ter desempenhado seu labor.

Interessante, da mesma forma, o entendimento


intermediário de Nucci (2011, p. 1042), que defende uma
prévia intimação do Estado para suprir a falta de trabalho ou
estudo em determinado prazo. Caso não sejam tomadas
medidas e o apenado continue à disposição para trabalhar ou
estudar, Nucci entende ser aplicável a remição ficta,
concedendo ao apenado a remição por dias não trabalhos ou
estudados, mas em que esteve disponível para tanto.

4) Nos regimes fechado e semiaberto, a remição é


conferida tanto pelo trabalho quanto pelo estudo, nos termos do
art. 126 da Lei de Execução Penal (HC 206313/RJ, Rel.
Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, Julgado em
05/12/2013, DJE 11/12/2013).

5) No regime aberto, a remição somente é conferida se há

117
EVINIS TALON_______________________________________________

frequência em curso de ensino regular ou de educação


profissional, sendo inviável o benefício pelo trabalho. (HC
277885/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, Julgado
em 15/10/2013, DJE 25/10/2013).

COMENTÁRIO. Quanto às teses nº 4 e 5, destaca-se que


o art. 126 da LEP não faz distinções quanto ao cabimento da
remição da pena pelo trabalho ou pelo estudo aos apenados que
cumpram pena nos regimes fechado ou semiaberto.

A única distinção está no regime aberto, em que a


remição ocorre apenas pelo estudo, de acordo com o art. 126,
§6º, da LEP. Conforme a jurisprudência e parte da doutrina,
não seria cabível a remição pelo trabalho no regime aberto,
pois o trabalho é uma condição para estar nesse regime (art. 36,
§1º, do Código Penal). Além disso, argumentam que não há
previsão específica para a remição pelo trabalho no regime, ao
contrário da remição pelo estudo.

6) A remição pelo estudo pressupõe a frequência a curso


de ensino regular ou de educação profissional,
independentemente da sua conclusão ou do aproveitamento
satisfatório (HC 289382/RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, Julgado em 08/04/2014, DJE
28/04/2014).

COMENTÁRIO. A remição pelo estudo depende apenas

118
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

da frequência aos cursos, sendo desnecessária a conclusão ou o


aproveitamento satisfatório. Aliás, o art. 126, §5º, da LEP
dispõe que “o tempo a remir em função das horas de estudo
será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do
ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento
da pena […]”. Portanto, a conclusão do curso não é uma
exigência para a remição da pena pelo estudo, mas, caso
ocorra, aumentará em 1/3 o tempo a remir.

Urge destacar, por derradeiro, que o STJ admite a


remição da pena em razão da leitura, independentemente da
frequência a cursos (HC 312.486-SP, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/6/2015, Dje 22/6/2015).

7) A decisão que reconhece a remição da pena, em


virtude de dias trabalhados, não faz coisa julgada nem constitui
direito adquirido (REsp 1417326/RS, Rel. Ministra Marilza
Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Sexta
Turma, Julgado em 25/02/2014, DJE 14/03/2014).

COMENTÁRIO. Por meio desse entendimento, permite-


se que o Juiz revogue até 1/3 do tempo remido em caso de falta
grave praticada pelo apenado (art. 127 da LEP), o que não seria
possível caso se considerasse que a decisão faz coisa julgada.
Ademais, a Súmula Vinculante nº 9 do Supremo Tribunal
Federal (STF) considera constitucional esse dispositivo legal.

119
EVINIS TALON_______________________________________________

Entendo que deve ser revista essa tese. Ainda que não se
considere que faz coisa julgada a decisão que reconhece a
remição da pena, deve-se reputar que o apenado tem um direito
adquirido, igualmente protegido contra eventuais retrocessos
prejudiciais.

8) Cabe ao juízo da execução fixar a fração aplicável de


perda dos dias remidos na hipótese de cometimento de falta
grave, observando o limite máximo de 1/3 (um terço) do total e
a necessidade de fundamentar a decisão em elementos
concretos, conforme o art. 57 da Lei de Execução Penal (HC
248232/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma, Julgado em 03/04/2014, DJE 15/04/2014).

COMENTÁRIO. Esse entendimento objetiva evitar a


automaticidade da perda dos dias remidos em 1/3. Significa,
em outros termos, que o Juiz deverá fundamentar
detalhadamente a sua opção, de acordo com a natureza, os
motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem
como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão (art. 57 da
LEP).

A revogação de 1/3 do tempo remido é o patamar


máximo, que deve ser adotado apenas em situações
excepcionais devidamente justificadas pelo Magistrado.

9) O período de atividade laboral do apenado que exceder

120
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

o limite máximo da jornada de trabalho (8 horas) deve ser


contado para fins de remição, computando-se um dia de
trabalho a cada seis horas extras realizadas (HC 216815/RS,
Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
Julgado em 17/10/2013, DJE 29/10/2013).

10) O período de atividade laboral do apenado que


exceder o limite mínimo (6 horas) deve ser contado para fins
de remição, computando-se um dia de trabalho a cada seis
horas extras realizadas (HC 201634/RS, Rel. Ministro Moura
Ribeiro, Quinta Turma, Julgado em 03/12/2013, DJE
06/12/2013).

COMENTÁRIO. As teses nº 9 e 10 devem ser


comentadas conjuntamente.

De início, insta salientar que as duas teses são


importantes e garantistas, pois consideram que o tempo de
trabalho acima do limite máximo da jornada será contado para
fins de remição. Assim, o apenado que superar as 8 horas de
trabalho em um dia será beneficiado pela remição em virtude
das horas extras.

A diferença está apenas na consideração da jornada


mínima (6 horas) ou máxima (8 horas) para o fim de definir
quais são as horas extras. Ambas estão previstas no art. 33 da
LEP.

121
EVINIS TALON_______________________________________________

Nesse ponto, a tese nº 10 é mais benéfica e garantista,


considerando que, após o cumprimento de 6 horas de trabalho
em um dia, o excesso será considerado como horas extras,
integrando uma nova contagem para fins de remição. Assim, o
apenado teria um dia de remição pelas 6 horas trabalhadas
(jornada mínima de trabalho) e iniciaria uma nova contagem,
no mesmo dia, após a conclusão da 6ª hora de trabalho.

11) A nova redação do art. 127 da Lei de Execução


Penal, que prevê a limitação da perda dos dias remidos a 1/3
(um terço) do total no caso da prática de falta grave, deve ser
aplicada retroativamente por se tratar de norma penal mais
benéfica (HC 230659/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta
Turma, Julgado em 05/11/2013, DJE 19/11/2013).

COMENTÁRIO. Trata-se de entendimento com reflexos


intertemporais. Na redação original do art. 127 da LEP, a
punição pela prática de falta grave gerava a perda do total de
tempo remido. Com a Lei nº 12.433/11, essa perda passou a ter
como limite máximo 1/3 do tempo remido.

Considerando que se trata de norma penal – e não


processual -, a sua aplicação retroage aos fatos anteriores a essa
lei de 2011, devendo haver o redimensionamento, até o limite
de 1/3 do tempo remido, das punições aplicadas com
fundamento na redação original do art. 127 da LEP.

122
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

Essa tese continua tendo relevância, sobretudo no caso de


apenados que começaram a cumprir pena antes de 2011, pois a
aplicação retroativa da nova norma benéfica “devolverá”, no
mínimo, 2/3 do tempo remido.

REFERÊNCIAS:

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal.11. ed. São


Paulo: Atlas, 2004.

NUCCI, Guilherme. Manual de Processo Penal e Execução


Penal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

4.2 STJ: o cálculo das agravantes/atenuantes

A dosimetria da pena é uma das questões mais


problemáticas do Direito Penal e de maior dificuldade prática
no processo penal. Muitos Juízes ainda utilizam critérios
discricionários na aferição do aumento ou da redução da pena,
e vários Advogados Criminalistas ainda se preocupam somente
com o pedido de afastamento das agravantes ou das causas de
aumento de pena, não questionando em suas peças processuais

123
EVINIS TALON_______________________________________________

a fração utilizada pelo Magistrado.

A dosimetria da pena no Brasil adota um critério


trifásico. Contudo, as duas primeiras fases (circunstâncias
judiciais e agravantes/atenuantes) não possuem um parâmetro
de aumento ou redução fixado na legislação, dependendo de
influências doutrinárias e jurisprudenciais. Por outro lado, a
terceira fase (causas de aumento e de redução de pena) possui
as balizas estabelecidas no ordenamento jurídico.

Urge mencionar que o Código Penal de 1969, que não


entrou em vigor e foi revogado em 1978, previa no art. 59 que,
se não houvesse previsão específica do “quantum”, as
agravantes e atenuantes seriam aplicadas entre um quinto e um
terço.

Recentemente, diante da ausência de previsão específica


do “quantum” das agravantes e atenuantes no Código Penal em
vigor, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
decidiu o seguinte:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO


REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
CRIME DE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA.
AUMENTO ACIMA DE 1/6. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
ILEGALIDADE FLAGRANTE.
PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO
IMPROVIDO.
[…]

124
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

2. Apesar de a lei penal não fixar parâmetro


específico para o aumento na segunda fase da
dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar
pelo princípio da razoabilidade, não se podendo
dar às circunstâncias agravantes maior
expressão quantitativa que às próprias causas
de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a
2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se
respeitar o limite de 1/6 (um sexto) (HC
282.593/RR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em
07/08/2014, DJe 15/08/2014).
3. Hipótese em que pena foi elevada em 100%,
na segunda fase, em face de circunstância
agravante, sem fundamentação, o que não se
admite, devendo, pois, ser reduzida a 1/6, nos
termos da jurisprudência desta Corte.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 373.429/RJ, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
01/12/2016, DJe 13/12/2016)

Assim, no caso acima, o STJ entendeu que o aumento em


razão da agravante, por não ter parâmetro legal, deve seguir os
indicativos das causas de aumento de pena, que variam entre
1/6 e 2/3. Desse modo, como regra, deve-se adotar a fração de
1/6 como limite máximo para o aumento em virtude das
agravantes, para que estas não tenham maior impacto na
dosimetria da pena que as causas de aumento de pena. Em
outras palavras, utiliza-se o limite mínimo de 1/6 das
majorantes e minorantes (3ª fase da dosimetria) como limite
máximo para as agravantes e atenuantes (2ª fase da dosimetria).

125
EVINIS TALON_______________________________________________

Esse é um entendimento que já havia sido utilizado


anteriormente pelo STJ, a exemplo do HC 282.593, decidido
em 2014.

No mesmo sentido, Boschi (2013, p. 240-241) entende


que o limite máximo (teto) das agravantes e das atenuantes
deve ser 1/6 da pena-base, pois, se assim não fosse, haveria o
inconveniente da equiparação das agravantes e atenuantes com
as majorantes e minorantes. Para o autor, o limite mínimo
(piso) das agravantes e das atenuantes deve ser de 1 (um) dia.

Entendo que o limite máximo de 1/6 da pena-base na


segunda fase da dosimetria da pena é o “quantum” que, até o
momento, à míngua de previsão legal específica, melhor se
harmoniza com a orientação do Código Penal.

Portanto, cabe aos Advogados Criminalistas e aos


Defensores Públicos não apenas o pedido – quando cabível –
de afastamento de agravante ou reconhecimento de atenuante,
mas também a observância dessa fração, se outra mais benéfica
não for utilizada pelo Magistrado.

REFERÊNCIA:

BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios

126
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

de aplicação. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

4.3 A atipicidade penal da conduta do “flanelinha”

A expressão “flanelinha” é popularmente utilizada para


denominar os lavadores ou guardadores de carros, que
normalmente trabalham nas vias públicas.

É importante destacar que o art. 1º da Lei nº 6.242/75


dispõe: “O exercício da profissão de guardador e lavador
autônomo de veículos automotores, em todo o território
nacional, depende de registro na Delegacia Regional do
Trabalho Competente.”

Por desempenharem a sua atividade de modo informal e


sem o registro, muitos desses trabalhadores estão sendo
processados criminalmente pela prática da contravenção
prevista no art. 47 do Decreto-lei nº 3.688/41 (Lei das
Contravenções Penais), “in verbis”:

Art. 47. Exercer profissão ou atividade


econômica ou anunciar que a exerce, sem
preencher as condições a que por lei está
subordinado o seu exercício:
Pena – prisão simples, de quinze dias a três
meses, ou multa, de quinhentos mil réis a cinco
contos de réis.

127
EVINIS TALON_______________________________________________

Entrementes, há de se questionar sobre a atipicidade


formal da conduta, tornando desnecessária posterior análise da
ilicitude e da culpabilidade. Sendo atípica (material ou
formalmente) a conduta, não há crime, seja qual for a teoria
adotada (bipartida, tripartida ou quadripartida).

Nesse prisma, a expressão “sem preencher as condições a


que por lei está subordinado o seu exercício” é uma elementar
da contravenção penal em comento, de maneira que,
inexistindo condições descritas na legislação reguladora da
profissão ou atividade, a conduta é formalmente atípica.

A Lei nº 6.242/75 não prevê condições para o exercício


das atividades de guardador e lavador de veículos, dispondo
apenas sobre os documentos que devem ser apresentados para
o registro (art. 3º). Dessa forma, não havendo condições
descritas em lei, quem atua nessas atividades sem o registro
pratica conduta formalmente atípica.

Nesse sentido, recente decisão do Superior Tribunal de


Justiça (STJ):

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS


CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
EXERCÍCIO IRREGULAR DA PROFISSÃO
(DECRETO-LEI 3.688/41, ART. 47).
LAVADOR/GUARDADOR DE CARRO.
INEXIGIBILIDADE DE CONHECIMENTOS

128
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

TÉCNICOS PARA O EXERCÍCIO DA


ATIVIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA
EVIDENCIADA. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL. PRECEDENTES DO STJ E
DO STF. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[…]
3. A contravenção de exercício irregular de
profissão penaliza aquele que desempenha
habitualmente profissão ou atividade
econômica sem preencher as condições legais.
O objetivo da infração penal é coibir a
simulação de atividade laboral especializada,
hipótese em que se presume a habilitação do
profissional.
4. Inviável concluir que o guardador ou lavador
de carros exerça profissão ou atividade
econômica especializada, apta a caracterizar a
contravenção penal prevista no artigo 47 do
Decreto-lei 3.688/1941. Isso porque lavar ou
guardar automóveis são atividades que não
exigem quaisquer conhecimentos técnicos ou
habilidades específicas as quais, caso não
preenchidas ou não observadas, possam ofender
a proteção à organização do trabalho pelo
Estado. Ademais, não geram perante a
sociedade a presunção da habilitação do
profissional.
5. A mera exigência registro dos guardadores
ou lavadores de veículos em Delegacias
Regionais do Trabalho pela Lei 6.242/1975 não
satisfaz a elementar do tipo, referente à
necessidade da existência de condições que
subordinam o exercício da profissão.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida de ofício para, nos termos do artigo
654, § 2º, do Código de Processo Penal,
determinar o trancamento do processo penal de
autos nº. 13.006.269-8.
(HC 309.958/MG, Rel. Ministro Ribeiro

129
EVINIS TALON_______________________________________________

Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/09/2016,


DJe 28/09/2016)

Em 2013, a Quinta Turma do STJ já havia decidido no


mesmo sentido, mas utilizando fundamentos parcialmente
distintos. Naquela oportunidade, ressaltou-se a diferença entre
os requisitos para atuar como “flanelinha” e os requisitos
técnicos exigidos por outras profissões, como advogados,
médicos, odontologistas, engenheiros e corretores de imóveis.
Da mesma forma, salientou-se não ser possível afirmar que os
“flanelinhas” desempenham atividade econômica, pois os
serviços não são necessariamente remunerados, constituindo
mera liberalidade dos proprietários dos veículos (HC
273.692/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 24/09/2013, DJe 02/10/2013).

Destarte, o STJ considera que a conduta dos


“flanelinhas” é formalmente atípica em virtude dos seguintes
fundamentos:

– não há previsão de condições específicas na Lei nº


6.242/75;

– não são exigidos requisitos técnicos, ao contrário de


outras profissões;

– não há atividade econômica, considerando que os

130
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

serviços não são necessariamente remunerados.

Considero que a conduta do “flanelinha” não é atípica


somente do ponto de vista formal, mas também pela
perspectiva material, haja vista que a sua atividade não expõe
nenhum bem jurídico a risco, inexistindo lesividade na conduta
daquele que desempenha uma atividade para a qual não são
necessários conhecimentos técnicos.

4.4 O STJ e o princípio da consunção

Recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de


Justiça (STJ) fixou um relevante entendimento por meio de
recurso repetitivo, conforme a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO


DA CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO
ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL.
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
DESCAMINHO. USO DE DOCUMENTO
FALSO. CRIME-MEIO. ABSORÇÃO.
POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL
IMPROVIDO.
1. Recurso especial processado sob o rito do
art. 543-C, § 2º, do CPC e da Resolução n.
8/2008 do STJ.
2. O delito de uso de documento falso, cuja
pena em abstrato é mais grave, pode ser

131
EVINIS TALON_______________________________________________

absorvido pelo crime-fim de descaminho, com


menor pena comparativamente cominada, desde
que etapa preparatória ou executória deste,
onde se exaure sua potencialidade lesiva.
Precedentes.
3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art.
543-C do CPC, nos seguintes termos: Quando o
falso se exaure no descaminho, sem mais
potencialidade lesiva, é por este absorvido,
como crime-fim, condição que não se altera por
ser menor a pena a este cominada.
4. Recurso especial improvido.
(REsp 1378053/PR, Rel. Ministro Nefi
Cordeiro, Terceira Seção, julgado em
10/08/2016, DJe 15/08/2016)

Como se observa, o STJ fixou o entendimento de que o


uso de documento falso, exclusivamente para a prática do
descaminho, é por este absolvido. Em outras palavras, o falso
seria o crime-meio do descaminho (crime-fim). Aplica-se,
portanto, o princípio da consunção.

Trata-se de situação em que o falso exaure a sua


potencialidade lesiva no descaminho, sem a possibilidade de
utilização do documento espúrio para a prática de outros
crimes.

A importância da tese fixada pelo STJ é a admissibilidade


de se considerar como crime-meio a infração penal cuja pena
em abstrato seja mais grave, considerando o crime com pena
cominada inferior como respectivo crime-fim.

132
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

Noutros termos, admite-se que um crime com a pena


mais gravosa seja absorvido por um crime com a pena menos
gravosa, desde que aquele seja etapa preparatória ou executória
deste.

Por outro lado, a Quinta Turma do STJ tem decisão


entendendo não ser possível que um crime previsto no Código
Penal seja absorvido por uma infração tipificada na Lei de
Contravenções Penais, “in verbis”:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS


DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. USO DE MARCA DO
PODER PÚBLICO. EXERCÍCIO
IRREGULAR DE PROFISSÃO. PRINCÍPIO
DA CONSUNÇÃO. NÃO APLICAÇÃO.
PRECEDENTE DO STF. ALEGAÇÃO DE
QUE A CONDENAÇÃO ESTÁ
FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE NA
CONFISSÃO. SÚMULA 284. PROVAS PARA
CONDENAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE
JURISPRUDÊNCIA. FACULDADE DO
JULGADOR. RECURSO DESPROVIDO.
1. Na espécie, a aplicabilidade do princípio da
consunção na forma pleiteada encontra óbice
tanto no fato de o crime de uso de documento
falso (art. 304 do CP) praticado pelo paciente
não ter sido meio necessário nem fase para
consecução da infração de exercício ilegal da
profissão (art. 47 do DL nº 3.688/41) quanto na
impossibilidade de um crime tipificado no
Código Penal ser absorvido por uma infração
tipificada na Lei de Contravenções Penais (HC
121652, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira
Turma, julgado em 22/04/2014, processo
eletrônico DJe-107, divulgado em 3/6/2014,

133
EVINIS TALON_______________________________________________

publicado em 4/6/2014) – (grifo nosso).


[…]
(AgRg nos EDcl no AREsp 836.595/DF, Rel.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, julgado em 16/08/2016, DJe
26/08/2016)

Considero, com a devida vênia, que o segundo


entendimento, referente à impossibilidade de absorção de crime
por contravenção, deve ser repensado. A partir de uma visão
holística do ordenamento jurídico-penal, a mera distinção de
diplomas normativos não deve ser considerada óbice à
aplicação do princípio da consunção. Assim, seria mais técnico
analisar a aplicação do princípio da consunção a partir da
natureza jurídica (crime e contravenção), e não dos diplomas
legais em que estão previstos os tipos penais.

Ainda assim, considero que a aplicação do princípio da


consunção deve questionar apenas as condutas, sem considerar
especificamente as consequências, haja vista que a consunção
envolve ações ou omissões necessárias para a execução de
outra infração penal. Logo, o debate deveria ser
exclusivamente quanto à possibilidade ou não de absorção de
uma conduta criminosa por outra, tornando-se irrelevante a
distinção quanto às penas.

Sabe-se que o art. 1º da Lei de Introdução do Código

134
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

Penal e da Lei de Contravenções Penais distingue crimes e


contravenções unicamente em razão das penas abstratamente
cominadas a cada espécie de infração penal. Desse modo, a
impossibilidade de aplicação do princípio da consunção em
razão dessa distinção de espécies de infração penal seria
valorar a consequência (pena) e desconsiderar a conduta, algo
totalmente inconcebível.

Destarte, seja pela distinção quanto ao diploma


legislativo regulador, seja pela diferença em relação à natureza
da infração penal – um é crime e o outro é contravenção -,
considerado descabida a impossibilidade de absorção de um
crime por uma contravenção penal, haja vista que não estaria
sendo analisado o verdadeiro requisito da consunção,
consistente na relação de instrumentalização de uma ação ou
omissão criminosa para a prática de outra conduta criminosa.

135
EVINIS TALON_______________________________________________

5 AOS ESTUDANTES DE DIREITO E PESQUISADORES

5.1 9 coisas que não te ensina(ra)m na faculdade de Direito

O que as faculdades de Direito deveriam ensinar, mas


não ensinam?

Evidentemente, neste texto, trato da regra. Há faculdades


que ensinam algumas das coisas que mencionarei abaixo, mas
são casos excepcionais.

O objetivo deste artigo é demonstrar que não basta ao


estudante de Direito estudar para as provas, tirar boas notas e
ler/fazer tudo que os professores recomendam. Ainda que você
tenha um excelente aproveitamento no ambiente escolar, isso
não significará sucesso na vida profissional. As faculdades
ainda não nos preparam integralmente para a carreira jurídica.
Ser um bom aluno não significa ser um bom futuro jurista.

Aos bacharéis de Direito, Advogados e concursados, este


texto permitirá novos questionamentos sobre pontos que talvez
estejam sendo ignorados.

1. As faculdades de Direito não ensinam a trabalhar de

136
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

acordo com o destino profissional. Nos núcleos de prática –


extremamente importantes –, ensinam a fazer peças da
Advocacia, mas ninguém ensina a administrar um escritório.
Não falam sobre as finanças de um escritório, a parte contábil,
o marketing jurídico etc. Tratam apenas das peças em si,
esquecendo-se de que, para a elaboração de peças, deve-se
ter/manter um escritório e clientes.

Nas salas de aula, preocupam-se com temas que caem em


concursos, estudo da legislação e “decoreba” de macetes
jurídicos, mas ninguém ensina a elaborar uma sentença, redigir
uma denúncia, fazer um parecer ministerial, conduzir um
inquérito civil público, fazer alegações finais orais etc. E se,
futuramente, o aluno não gostar dessas atividades que não lhe
são ensinadas? Estudará para um concurso da Magistratura sem
saber se gostará de elaborar sentenças por todos os dias durante
algumas décadas?

Portanto, as faculdades ensinam a teoria para quem quer


concursos – mas sem a prática – e a prática profissional para
quem deseja advogar, mas sem o ensino de como se administra
o escritório ou se capta clientes de forma ética.

2. Algumas disciplinas que deveriam fazer parte do


currículo escolar, como execução penal e legislação penal
especial, são matérias optativas ou são expostas em apenas uma

137
EVINIS TALON_______________________________________________

aula de outra disciplina. Muitos estudantes se formam sem ter


alguma disciplina que aborde a Lei de Drogas, Lei Maria da
Penha ou o Estatuto do Desarmamento.

Também seriam necessárias noções básicas de


administração de empresas, marketing jurídico, contabilidade e
outras disciplinas que abordem aspectos práticos para aqueles
que atuarão na Advocacia, que, como mencionei, serão muitos.

3. Aliás, as faculdades deveriam ajudar os estudantes a


decidirem o futuro profissional. Concurso ou Advocacia?
Praticamente todos os estudantes têm essa dúvida, mas poucos
professores falam, de forma aberta, sobre os benefícios e os
malefícios de cada escolha. Sobre o tema, recomendo meu
artigo que examina detalhadamente os concursos públicos e a
Advocacia privada.

4. As faculdades ensinam a pensar como se todos fossem


fazer concursos. De fato, muitos querem e farão concursos.
Contudo, como há um pequeno número de vagas comparado
com a quantidade de candidatos, muitos não serão aprovados.
O que acontecerá? Teremos muitos que aprenderam a pensar da
forma que os concursos exigem, mas, como não conseguiram
ser aprovados, permanecerão na Advocacia. Esse é o destino da
imensa maioria, mas poucos professores têm a coragem de dar
essa triste e antipática notícia. Muitos alunos serão Advogados

138
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

por falta de opção (falta de aprovação), permanecendo em uma


profissão que não escolheram e para a qual não se prepararam.
Por essa razão, as faculdades deveriam ensinar, no mínimo, as
noções básicas de todas as opções que um bacharel em Direito
tem (Advocacia, concursos, docência etc.).

5. Dificilmente os bacharéis saem preparados para a


atividade profissional. Na faculdade, na 2ª fase da OAB e nos
concursos públicos, os enunciados de questões dissertativas
praticamente dizem que “tal documento prova tal coisa” ou que
“fulano se defendeu de forma proporcional e sem excessos”,
como se na atuação profissional houvesse alguma página do
processo com essas informações. Daí basta ao aluno ou
candidato elaborar a peça ou tese jurídica a partir de um fato
inquestionável. Contudo, na prática profissional, temos de
analisar centenas de páginas, fazer um cotejo entre
depoimentos e, ao final, ver se realmente o fato está provado
ou se há alguma contradição. As faculdades de Direito
precisam ensinar a folhear processo ou analisar processo
eletrônico!

6. As faculdades de Direito não nos ensinam a fazer


contatos. Isso é totalmente negligenciado. Os organizadores das
grades curriculares se esquecem de que a Advocacia, destino da
maioria dos alunos, vive de contatos (clientes, parcerias etc.) e

139
EVINIS TALON_______________________________________________

que muitos concursos exigem uma declaração de idoneidade


firmada por duas autoridades dizendo que conhecem o
candidato pessoal e profissionalmente. Com exceção dos
trabalhos em grupo, as relações interpessoais são
negligenciadas.

7. Poucas faculdades de Direito ensinam e incentivam a


produção de artigos. Os alunos saem do curso com pouca
capacidade crítica. Novamente, foram treinados apenas para
reproduzirem o conteúdo, sem muito incentivo à produção e à
inovação científica.

Para aqueles que desejam advogar, isso resulta na crença


de que a captação de clientes depende apenas de anúncios ou
outras formas de exposição não muito éticas. Ninguém falou
para eles sobre a necessidade de escrever, produzir conteúdo e
divulgar o nome por meio do conhecimento, como se faz no
marketing de conteúdo, um dos temas que abordo no meu livro
O Criminalista – vol. I.

Quanto aos candidatos de concursos públicos, não lhes


foi avisado que a publicação de artigos conta como título e,
portanto, aumenta a nota final na classificação do concurso,
podendo ser o critério determinante para a escolha do local de
lotação.

Alguns concursados, que também não receberam

140
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

incentivo à produção acadêmica durante a faculdade, pensarão


que a elaboração de artigos é importante apenas para quem
deseja “rechear” o currículo.

8. Também é um grave problema das faculdades de


Direito a ausência do ensino da oratória. Algumas faculdades
possuem cadeiras específicas, mas normalmente no início do
curso, quando o “treinamento” consiste na interpretação oral de
algum texto aleatório. As faculdades deveriam enfatizar a
oratória no final do curso, quando o aluno já possui
conhecimentos jurídicos suficientes para falar por alguns
minutos sobre determinados temas jurídicos. E se algumas
provas fossem orais?

Na prática, o Advogado deverá fazer alegações orais,


ditar impugnações para que constem na ata da audiência, falar
(e muito) nos júris, realizar sustentações orais em Tribunais e
explicar aos clientes e seus familiares sobre o andamento
processual. Por que não incentivamos mais o uso da fala nas
faculdades?

9. Complementando a crítica acima, é importante


destacar que os alunos são avaliados escrevendo com caneta ou
lápis, mas, futuramente, na prática profissional, apenas
digitarão (peças) ou falarão (sustentações, impugnações,
audiências). É curioso ver como as coisas funcionam!

141
EVINIS TALON_______________________________________________

O aluno passará vários anos escrevendo respostas de


questões dissertativas, marcando alternativas corretas e
redigindo peças manualmente. Quando se formar, não fará
nada disso, seja qual for a carreira escolhida. Terá de digitar
peças processuais, ouvir e falar com pessoas (clientes, partes,
autoridades etc.), argumentar oralmente… mas usará canetas
apenas para assinar, e não para redigir textos ou marcar
questões objetivas.

Não estou defendendo o fim da escrita manual, mas sim


uma mitigação dos meios utilizados, pois não há sentido na
utilização exclusiva de um meio (escrita manual) que será
substituído na prática profissional por outros (digitação e
oratória).

5.2 A pesquisa científica do Direito Penal

É impossível discutir sobre as expressões “impunidade” e


“vítima” sem antes analisar os textos de Jesús-María Silva
Sanchez. Qualquer menção à palavra “vítima” antes do fim de
um processo é uma utilização leiga da expressão, que deveria,
no mínimo, ser caracterizada como “vítima presumida”.

142
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

Como falar sobre a pena de morte no mundo muçulmano


sem conhecer o texto de Silvia Tellenbach, que retrata todas as
críticas doutrinárias e a relativa impossibilidade da aplicação
dessas penas?

E a teoria da “actio libera in causa”, tão pouco falada no


Brasil? Seria possível uma abordagem apenas por meio de
manuais de Direito “mastigado”, desconsiderando o excelente
artigo de Hans Joachim Hirsch?

Por que tratam do Direito de intervenção de Winfried


Hassemer apenas por meio de fragmentos ouvidos em
cursinhos preparatórios, que possuem a missão de facilitar o
que não deveria ser facilitado?

E por que ainda confundem tanto as teorias de Claus


Roxin, fingindo que ele disse ser aplicável a teoria do domínio
do fato quando, na verdade, falou sobre a infração de um
dever?

Esses são apenas alguns exemplos da forma como se


ignora a pesquisa científica em prol de meios mais confortáveis
de demonstração equivocada do argumento da autoridade.

Não são poucos os que, por desonestidade intelectual


própria ou em relação a terceiro, mencionam autores e teorias
que nunca leram e recomendam livros que jamais abriram.

143
EVINIS TALON_______________________________________________

Quantas pessoas que falam sobre Ferrajoli – defendendo ou


criticando – leram a sua obra? Certamente, muito menos do
que parece ser.

Quanto ao Direito – e algumas outras ciências que não


analisarei –, creio que cultivamos mais a aparência do que o
próprio saber. Poucos se importam com o aprofundamento. É
mais fácil indicar um livro apenas pelo título, tentando
presumir qual seria o seu conteúdo.

Não evolui quem pensa ser superior àquilo que realmente


é. Por que alguém sofreria com a dedicação e tentaria evoluir
para ser o que já pensa ser?

Nesse ponto, precisamos reconhecer que a pesquisa


científica, especialmente quanto ao Direito Penal, exige novos
impulsos, sob pena de falirmos intelectualmente, assim como a
execução penal brasileira faliu. Tudo que ignoramos
desvanece.

Em alguns momentos, a dedicação à pesquisa científica,


sobretudo na área penal, gera-nos algum desgosto. Como
exemplo, pode-se lembrar das inúmeras vezes em que alguém
passa horas, dias, meses e anos dedicando-se aos estudos de um
tema penal, mas, ao defender uma visão garantista, é
confrontado com meras frases clichês, como “você quer que
soltem todos os bandidos então?”.

144
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

Assim, considero a pesquisa científica o instrumento de


evolução de conhecimento jurídico. Para os operadores do
Direito Penal, a pesquisa científica é de suma importância para
que a prática forense e a jurisprudência não deslegitimem a
doutrina, tornando-a um trivial adorno de gabinetes e
escritórios.

5.3 Execução Penal: 10 temas para artigos e TCC

Para todos os Advogados, pesquisadores e estudantes que


pretendem escrever sobre um tema atual e necessário, a
execução penal é o campo mais fértil.

De fato, os maiores problemas estão na execução das


sanções penais. Com o trágico episódio ocorrido nos presídios
do Amazonas (1 de janeiro de 2017), tornou-se evidente o
descaso estatal em relação ao sistema prisional.

É preciso que surjam pesquisas científicas (artigos,


trabalhos de conclusão de curso, dissertações etc.) apontando
os equívocos e as possíveis soluções, análises qualitativas e
quantitativas sobre o caos carcerário e questionamentos quanto
ao cumprimento das disposições constitucionais.

145
EVINIS TALON_______________________________________________

Assim, seguem as sugestões de temas para pesquisas


científicas em relação à execução penal:

1. Metapunições ou punições dentro da punição. Qual é o


fundamento constitucional para as punições por falta grave
praticada por quem está cumprindo uma pena? Por ausência de
previsão na Constituição, é inconstitucional a punição por
faltas graves?

2. O colapso no sistema prisional. Analisando o


“conjunto da obra”, quais sãos os maiores problemas
estruturais e dogmáticos quanto à execução da pena no Brasil?

3. Ressocialização ou retribuição. O que prepondera na


execução penal brasileira? Nos termos legais, as nossas penas
possuem qual finalidade preponderante: ressocializadora ou
retributiva? E no aspecto empírico?

4. Identificação do perfil genético. O art. 9º-A da Lei de


Execução Penal, que determina a identificação do perfil
genético dos condenados por determinados crimes, é
constitucional?

5. Retrocessos na execução penal. Como a vedação de


retrocesso pode ser vista no âmbito da execução penal? Houve
retrocesso em razão da supressão do indulto no Decreto de
2016, depois de décadas em que era anualmente previsto?

146
____________________________________O CRIMINALISTA – VOL. III

6. Liberdade de imprensa “versus” sensacionalismo. Há


conflito entre a liberdade de imprensa e o direito do preso à
proteção contra qualquer forma de sensacionalismo (art. 41,
VIII, da Lei de Execução Penal)?

7. Quem está preso? Uma análise de estatísticas


definindo qual é o perfil dos presos.

8. A mulher no cárcere. Quais são as condições especiais


que as mulheres possuem no cumprimento da pena? Quais
outras condições deveriam ter? Quais são os fundamentos
sociológicos de termos tantas mulheres presas por tráfico?

9. A Defensoria Pública e a execução penal. A Defensoria


atua como fiscal da execução penal (“ombudsman”) ou apenas
na representação dos apenados necessitados? O critério da
hipossuficiência, na execução penal, pode ser interpretado
como uma hipossuficiência social ou familiar do apenado?

10. Sistema prisional e insuficiência de recursos


orçamentários. Como você analisa o mínimo existencial dos
apenados e a reserva do possível em relação aos recursos
orçamentários para o sistema prisional? O Estado tem
legitimidade para deixar de implementar os direitos básicos no
cárcere fundamentando na insuficiência de verba?

147