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Estrutura do Relatório:
1. Nota prévia;
2. Estrutura do Relatório;
5. Breves conclusões;
6. Bibliografia;
3
Nota Prévia
‘O texto não passa de um piquenique em que o autor traz as palavras e os leitores o sentido’-
Umberto Eco∗
Neste estudo que nos propusemos fazer, partimos, desde logo, com uma pequena
certeza: a de que, seja qual for o nosso percurso e linha de raciocínio, a natureza multi-
disciplinar do universo jurídico estará, inevitavelmente, presente. E, para nós, assumir o
jurídico como dimensão discursiva é um ponto de partida para reclamar relações
específicas e localizáveis com a linguagem, embora, previsivelmente, a nossa abordagem
não seja, nem possa ser, a esta dimensão, exaustiva ou tão completa como o desejaríamos.
Relatório realizado no âmbito da disciplina de Metodologia do Direito, sob orientação da Prof. Doutora
Maria Lúcia Amaral, apresentado em Janeiro de 2002.
∗
in Os limites da Interpretação, Lisboa, Difel, 1990.
4
relativamente à feitura e redacção deste relatório, orientando e motivando este estudo,
dando-lhe um sentido e uma meta.
1
Já aqui nos ocorre relembrar as ideias de Habermas, citado por Stanley Fish a propósito daquilo a que este
chama critical self-consciousness, ou seja a capacidade que temos para reconhecer e localizar os nossos
próprios limitesinterpretativos, a nossa não ausência de pre- juízos («the inescapability of interest is one of
the lessons the twentieth century has learned»). Nas palavras de Habermas: «Self –reflection is at once
intuition and emancipation, comprehention and liberation from dogmatic dependence»; ‘Ye shall know
that the truth is other than it seems, and that knowledge shall set you free.’. Quem sabe se não estaremos,
ao menos, no caminho certo...
2
Na verdade, e como sublinha Fritjof Haft, «Ao passo que no espaço anglo-saxónico predomina o
pensamento nominalista, entre nós o realismo conceptual é, tradicionalmente, forte.. Os anglo-saxónicos
entendem o discurso como um processo, no qual são utilizados sinais para a representação, para a
memorização e para o tratamento da realidade (daí que eles não tenham dificuldades de maior ao lidar
com computadores). Ao invés, nós deixamos facilmente influir nos nossos conceitos a metafísicade um
reino ideal platónico, na qual a ideia de direito também terá o seu lugar, introduzindo-se assim natural e
imediatamente um elemento místico («visão» das ideias) na utilização da linguagem.»
5
institucionalizada da actividade jurisdicional, seja ao nível quotidiano de participação dos
vários agentes jurídicos na realização e efectivação dos ditames, mais ou menos
específicos, do Direito. Ora, tal abrangência leva-nos a três conclusões: em primeiro
lugar, que o Direito surge multinivelarmente, em instâncias várias e de acordo com
contributos vários; em segundo lugar que, tal como nos ensina a tradição anglo-saxónica,
com a qual temos muito a aprender, aos tribunais cabe, também nos sistemas de Civil
Law, a tarefa de fazer Direito, sem que se veja cerceado ou desvirtuado o tão caro
princípio da separação de poderes; e, por último, que já não fará sentido referir dois
momentos essenciais na natureza do Direito: o da sua criação e o da sua realização. A
assunção de tais corolários passará necessariamente pela colocação da interpretação
jurídica no centro da nossa análise, sendo a mesma o eixo simultaneamente comparativo e
gerador do contributo possível da(s) metodologia(s) literária(s) para a compreensão do
Direito, para a adaptação das suas molduras metodológicas às exigências da complexa
realidade a que se vêem aplicadas. O Direito é, cada vez mais, uma resposta e um
mecanismo ‘pedagógico’ gerador relativamente a contextos específicos que,
simultaneamente, se lhe impõem e são criados por ele. Faremos nossa a tarefa de apurar
os termos em que, na multidisciplinaridade que comporta, pode ser fecunda a inter-
relação dos universos jurídico e literário.
3
Hamlet (1601) act 1, sc. 5, l. 166.
6
Parte I- Direito e Linguagem
‘O que há no mundo não depende em geral do nosso uso da linguagem, mas já depende
deste uso o que podemos dizer que há’- Quine
Como não podia deixar de ser referido, a linguagem surge, em remoto e imemorial
princípio, como manifestação por excelência da natureza racional e tendencialmente
expressiva do ser humano. A sua racionalidade caracteriza-o como ser espiritual e
simultaneamente corporal. Na realidade, poderá talvez dizer-se ser a linguagem um elo de
ligação entre a dimensão espiritual do Homem e a sua dimensão física, corpórea, sendo
um veículo de relação entre as suas necessidades de ser pensante e as exigências de ver o
seu pensamento expresso através de uma qualquer materialidade. Há quem afirme, em
7
consequência desta tarefa da linguagem, que a sua primeira função é a de dar ao Homem
a possibilidade de pensar. A este propósito, evoca Herculano de Carvalho4 duas funções
essenciais da linguagem: uma função dita ‘interna’, ou congnoscitiva, uma vez que, pela
sua concretização, se dá o conhecimento, «no interior do próprio sujeito falante». Diz o
Autor que «Esta função interna, que consiste no conhecimento, deve considerar-se a
função primária da Linguagem, quer do ponto de vista do indivíduo falante quer sob a
perspectiva da própria comunidade». Por outro lado, numa função dita secundária, serve
a linguagem de «meio de comunicação» entre indivíduos.
4
In Teoria da Linguagem, 34.
5
Cfr. Umberto Eco, Kant e o Ornitorrinco, 24. ‘(...) não seríamos capazes de pensar senão partindo do
princípio (implícito) de que estamos a pensar qualquer coisa. O ser é o horizonte, ou o líquido amniótico,
em que naturalmente se move o nosso pensamento- aliás, como para S. Tomás é o intelecto que preside à
primeira apreensão das coisas, é aquilo em que se move o nosso primeiro esforço perceptivo’, p.29.
8
gerador do próprio questionar6. A natureza filosófica do ser surge por via da linguagem. É
o facto de se falar dele que o transforma em problema, numa transformação daquilo que,
não fora a linguagem, seria uma evidência empírica, como tal sentida, vivida, mas não
problematizada. Não querendo alongar-nos em considerações puramente ontológicas,
cumprirá apenas referir uma breve conclusão a que nos parece ser possível reconduzir o
inesgotável problema do ser. A sua interminável circularidade, quando em relação com a
linguagem, apresenta-lhe um dilema fulcral: ele é, como problema ‘materializado’ ou
‘materializável’, não só um produto- possível- da linguagem, mas é, sobretudo,
indefinível. Eco cita Aubenque a propósito desta dupla limitação do ser, numa afirmação
que nos parece plenamente esclarecedora: ‘não só não se pode dizer nada sobre o ser,
como o ser não nos diz nada sobre aquilo a que o atribuímos: sinal não de
superabundância, mas de pobreza essencial... O ser não acrescenta nada àquilo que se
lhe atribui’, concluindo Eco, numa síntese luminosa, que ‘O ser fornece suporte a todo o
discurso menos ao que fazemos sobre ele (o qual não nos diz nada que não soubéssemos
já no próprio momento em que começámos a falar dele).’7 De qualquer forma, evidência
por evidência, será de sublinhar que, para efeitos de uma possível relação entre os
enunciados linguísticos, genericamente considerados, e o discurso jurídico, deverá ter-se
presente, a inevitável circularidade do ser, como objecto e génese da linguagem, numa
duplicidade de manifestações: o ser como suporte do discurso, como motivante e ratio do
pensamento e da palavra; o ser, enfim, como consequência construída desse processo
cognoscitivo, de que se vê ser, simultaneamente, origem e terminus. Veremos como
concretizar essa duplicidade quando, mais abaixo, nos referirmos especificamente às
manifestações da linguagem no Direito.
Sabemos, por a tal realidade já se ter feito breve referência, ter o século XX
trazido, entre outras manifestações de reacção anti-positivista e anti-ointocentista, uma
colocação da linguagem no lugar de objecto de investigação. Tal facto é afirmado por A.
Kaufmann, de forma pormenorizada. Refere-se o Autor a uma «bidimensionalidade da
linguagem», consubstanciada a mesma numa «dimensão horizontal / racional-categorial»
e numa outra, essa «vertical / intencional-metafórica». Na primeira dimensão «está em
causa a univocidade lógico-formal da linguagem. Aponta-se para a forma e para a
estrutura da linguagem. Pretende-se que a linguagem seja dividida pelo entendimento.
(...) Tem-se por objectivo a linguagem inequívoca, exacta.», defendendo essa dimensão,
refere Kaufmann a escolástica medieval, na sua representação da linguagem como
espelho da realidade, e também a gramática setecentista francesa de Port Royal. Ambas as
tendências visavam a elaboração de uma estrutura sistemática e racional de linguagem,
com pendor universal. Tal tradição parece ter vindo recomeçar, no início do séc. XX, com
Saussure e a sua «linguística estrutural», nas palavras esclarecedoras de Kaufmann,
entendia-se que «a descoberta do elemento individual, da unidade linguística pressuporia
já o reconhecimento de um sistema global, de uma ordem, de uma estrutura justamente, e
6
Ainda em Umberto Eco, ‘O ser não é um problema de senso comum (ou melhor, o senso comum não o
coloca como problema) porque é a própria condição do senso comum’, op. cit., 28. ‘O ser já existe antes de
se falar dele. Mas só podemos transformá-lo de evidência insuprimível num problema (que aguarda
resposta) porque falamos dele. A primeira abertura ao ser é uma espécie de experiência estática, embora
no sentido mais materialista do termo, mas enquanto permanecemos nesta evidência inicial, e muda, o ser
não é um problema filosófico, tal como não é problema filosófico para o peixe a água que o sustém. Mas no
momento em que é do ser que falamos, não falamos dele ainda nesta sua forma omnienvolente, porque,
como já se disse, o do ser ( a mais natural e imediata das experiências) é o menos natural de todos os
problemas, o que o senso comum nunca se põe: nós começamos a caminhar às apalpadelas no ser, nele
recortando entes, e nele construindo pouco a pouco um Mundo.’, p. 31.
7
Op.cit., 35.
9
o esforço deveria ser dirigido para a explicação dessa estrutura.». Também
Wittgenstein, com o seu «empirismo lógico», veio reiterar a ideia de que seria possível
aceder a uma univocidade da linguagem8. Com Carnap, e descobertas as inultrapassáveis
insuficiências da linguagem, tenta-se a construção de uma estrutura operacional de
«sintaxe lógica», mas conclui-se, com Kaufmann, que «a ‘verdade’ só é revelada pela
correspondência recíproca de asserções complementares», sendo que, ao nível do
Direito, essa conclusão se estende no sentido de atestar a inevitabilidade da imposição ao
discurso jurídico «da imensa riqueza da realidade». Cumprirá ao Direito, e ainda nas
palavras de Fritjof Haft9, «retratar aquela riqueza ilimitada com meios limitados e
qualificá-la através de valorações.». A linguagem jurídica vê-se, assim, votada à
equivocidade e à plurivocidade.
8
Diz o Autor, no seu Tratado Lógico-Filosófico: «Tudo aquilo que pode ser pronunciado pode sê-lo de
forma clara»; « Aquilo que não pode ser falado tem de ser omitido»;
9
Num seu texto precisamente sobre Direito e Linguagem, integrado numa compilação a cargo de
A.Kaufmann, a editar brevemente, na sua versão portuguesa, pela Fudação Calouste Gulbenkian.
10
Referimo-nos ao Direito, ao longo de todo o nosso estudo, na tripla dimensão que lhe atribui Castanheira
Neves: « a) O Direito enauqnto a intencionalidade a cumprir concretamente mediante a sua realização-
como quer que se entenda essa intencionalidade, uma axiológica normatividade, uma programático-formal
legalidade, uma político-social estratégia; b) O Direito enquanto espaço institucional da decisão- espaço
legitimado e demarcado constitucionalmente, definido por um estatuto orgânico e jurisdicionalizado por
um processo; c) O Direito enquanto o fundamento e o critério do juízo ou da decisão em que se
consubstancia a sua realização- ‘fundamento’ no sentido de elemento racionalmente concludente num
discurso problematicamente judicativo, ‘critério’ no sentido de um operador técnico que pré- esquematiza
a solução. O Direito, portanto, enquanto o conteúdo intencionalmente fundamentante do juízo ou o critério
justificativo da razão.» .
11
Atenda-se às seguintes palavras de Castanheira Neves: « ‘(...) a função do Direito é determinada pela
natureza das relações sociais prevalecentes numa dada época (Ost)’- O que implicaria para nós que o acto
da mediação decisória e a sua metódica racionalidade seriam, não apenas, mediatamente, variáveis
socialmente dependentes através da intencional dependência ou da social funcionalidade do próprio
Direito, mas ainda, imediatamente e em si mesmos, condicionados- dependentes no paradigma cultural e
no modelo de racionalidade que socialmente se lhe imporiam(...) a sua racionalidade abandonou a razão
objectivo-material para assimilar a razão funcionalmente instrumental.»
10
pedagógico ou até de uma certa elaboração teórica no sentido da mais completa
compreensão dos seus conteúdos. A verdade é que deverá distinguir-se, a este propósito,
entre a linguagem jurídica plasmada nas leis e códigos, concretizada e cristalizada, em
fórmulas gerais e abstractas, na legislação, cuja vocação é a de servirem de guia e
referência, o mais exacta possível, para os cidadãos inseridos numa jurisdição, ou, noutra
terminologia, para os sujeitos jurídicos; e a linguagem das decisões jurisprudenciais, das
obras doutrinárias e académicas e dos pareceres sobre questões específicas ligadas ao
Direito. Nestes últimos casos, estão em causa contextos de conformação, justificada e
fundamentada, de situações factuais concretas, à luz dos princípios e regras jurídicas
existentes e aplicáveis, ou até de expressão de pontos de vista informados sobre questões
particulares cuja resolução se revela premente e cujo impacto na vida dos destinatários
será, em princípio, imediata e concreta. Assim, afigura-se-nos legítimo afirmar a
necessidade de dotar a linguagem jurídica de diferentes virtualidades, em função dos
contextos em que surge a sua intervenção. Embora sempre concisa e rigorosa, ela deve
adaptar-se às necessidades da situação em que surge, sendo ora despojada e fria, ora
profunda e fundamentante, assumindo, até, por vezes, dimensões de complexidade que
podem não ser evitáveis. Mas tudo isto tendo em vista o melhor ajuste possível do
discurso jurídico às necessidades dos sujeitos por ele conformados, sendo nossa a
convicção de que a natureza do Direito deve ser, sem excepção, e num sentido de
teleologia Kantiana, antropocêntrica. É essa a razão da sua riqueza. É essa, também, a
razão da riqueza da sua linguagem. E a nossa referência à linguagem, na sua relação com
o Direito, pode dizer-se ser uma pre-compreensão, no sentido hermenêutico de forma
predeterminada de olhar a realidade, culturalmente motivada. De uma outra perspectiva,
poderíamos chamar-lhe um ‘lugar’, na visão tópica de ponto fixo no iter discursivo.
Talvez lhe possamos atribuir o estatuto de lugar comum, uma vez que é a partir da sua
fixação como pressuposto que toda a argumentação surgirá.
12
Em Esser, dir-se-ia tratar-se de algo mais amplo: o jus non scriptum integrando também as pre-
compreensões estabelecidas e enraizadas na comunidade jurídica e as vivências do aplicador do Direito,
nunca isento ou liberto das mesmas. Tal como, em Engisch, a interpretação jurídica ultrapassaria a noção
quotidiana de mera aplicação automática das normas aos casos concretos. Seria antes «uma verdadeira e
omnímoda compreensão num sentido mais elevado, mesmo que esta nos arraste para uma posição
filosófica, histórico-cultural ou política.».
11
2. Na ‘fundamentação da decisão’13, a linguagem como instrumento legitimador do iter
seguido no processo criativo. Realidade bifronte: a conformação apriorística das
soluções procuradas e a simultânea vocação justificativa e instrumental do discurso,
enquanto suporte de algo já construído;
13
Vide p. 195 da obra citada de Larenz: ‘A prática não arranca dos métodos doutrinários do achamento
do Direito , mas serve-se deles somente para fundamentar leges artis a decisão mais ajustada, de acordo
com o seu entendimento do Direito e dos factos’- Esser
14
No mesmo sentido se pronuncia Joana Aguiar e Silva (op. cit., p. 126) quando afirma o seguinte: «Como
palco de ensaios mais que natural, surge o domínio da interpretação, como campo preferencial para onde
orientar essas pesquisas teoréticas. Um rumo alimentado pela própria viragem linguística operada no
início do século no seio da actividade cognoscitiva em geral. O trabalho desenvolvido pela filosofia da
linguagem e pela teoria da literatura influenciou e enriqueceu estudos congéneres levados a cabo pelos
teóricos do Direito, que rapidamente se aperceberam das vantagens que havia em usufruir de todo esse
património entretanto acumulado.»
12
resultantes do pensamento, que possibilitam e enformam. No mundo jurídico, que
também vive da linguagem, nada se perderá em perscrutar e compreender a natureza da
linguagem jurídica e a sua localização no universo global das formas de expressão do
pensamento. Haverá, porventura, quem afirme sem reservas a sua máxima especificidade,
sem pontes de ligação à chamada ‘linguagem comum’. Outros dirão que é no Direito, por
se destinar à conformação da sociedade como um todo e, como tal, ser vocacionado para a
prática aplicação e manuseamento por todos os que são seus destinatários, que se encontra
a acessibilidade e universalidade por excelência da linguagem, concretizada esta na
simplicidade, crueza e sobriedade do discurso jurídico (pelo menos- Kaufmann- numa
perspectiva de ‘dever ser’). Não nos aventuramos a respostas peremptórias. Parece-nos
estarmos em face, quando confrontados com a natureza porosa do discurso jurídico, nas
suas várias dimensões e manifestações, de uma realidade ecléctica. Sendo desejável e, até
em alguns casos, efectiva, a objectividade e acessibilidade tendencialmente universal da
linguagem do Direito, também é sua característica, por se tratar de um universo de
alguma tecnicidade e circunscrição conceptual, a especificidade dos raciocínios que
abarca, das generalizações que efectua e dos termos em que se vê aplicado à realidade.
Quantas vezes nos vemos surpreendidos com a forma pela qual algumas soluções
jurídicas se vêem desgarradas daquela que seria a resposta de senso comum? Várias,
diríamos, e sem hesitação reconduziríamos essa sempre possível surpresa à especificidade
da linguagem jurídica. Nessa constante capacidade de nos surpreender, aliada a uma
sempre presente necessidade de segurança e estabilidade conducente à efectiva
universalidade das suas soluções, é o Direito linguagem e discurso específico, localizado,
num desafio de aplicação uniforme. É também nesse aparente paradoxo que se revela a
sua riqueza.
13
Parte II- Literatura e Direito
‘Nous savons tous ici que le droit est la plus puissante des écoles de l’imagination. Jamais poète
n’a interprété la nature aussi librement qu’un juriste la réalité.’ Jean Giraudoux, La Guerre de
Troie n’aura pas lieu (1935) act 2, sc. 5
15
Afirma também a Autora, antecipando a nossa tarefa, que: «a exigência epistemológica de uma mediação
interpretativa abre perspectivas interessantes quanto à possibilidade de sediar os limites à actuação
jurisprudencial. Esta exigência, sentida desde logo por filósofos da linguagem e teóricos da Literatura,
justifica a conjugação de esforços das duas disciplinas- Direito e Literatura- num eixo de trabalho ao qual
subjaz uma procura de valores que fundamentem e legitimem, filosófica e racionalmente, a própria
realidade jurídica.»
14
intensidade e liberdade, na Literatura, onde se produzem, apresentam e frutificam visões
do mundo, da vida, da História, da razão de ser de cada existência e de todas as
existências. A diferença será talvez a de as consequências de tal expressão não serem
significativas em termos de vinculatividade, pelo menos directamente (veremos infra o
desacordo de Stanley Fish relativamente a esta matéria).
O termo ‘teoria da literatura’ é, ele próprio, um produto do século XX. Tem como
origem as construções do formalismo russo e do estruturalismo checo, difundidos no
Ocidente no inicio da década de 60. Trata-se, numa tentativa definitória, da ‘disciplina
que estuda o sistema literário, isto é, uma entidade teorética equivalente à langue, que
Ferdinand de Saussure definiu como o objectivo formal da ciência linguística(...)’16. Diz-
nos ainda Aguiar e Silva que ‘a teoria da literatura assim entendida postula a autonomia
e a especificidade da esfera do fenómeno literário- os formalistas russos designaram com
o termo literariedade essa autonomia e essa especificidade- e assenta no princípio de que
a literatura, como as outras artes, é constituída por signos, convenções, normas,
processos e mecanismos que transformam uma estrutura verbal não-estética numa
estrutura verbal estética.’17. Os principais autores a referir, no universo da teoria da
literatura, são o já várias vezes mencionado Ferdinand de Saussure, Boris Tomasevskij,
René Wellek e Austin Warren. Denota, desde logo, como nos parece ser de sublinhar, um
certo pendor científico, de abordagem localizada e metódica de realidades circunscritas,
numa busca de uma certa universalidade, homogeneidade e uniformidade na
conceitualização e nos padrões de análise do fenómeno literário. Trata-se da busca de
16
Vítor Aguiar e Selva, Teoria e Metodologia Literária.
17
Continua, afirmando que ‘ a teoria da literatura (...) não tem como objecto formal a obra literária
concreta e individual- equivalente à parole da linguística saussuriana-, a obra literária de um autor ou a
literatura produzida num determinado período histórico. A teoria da literatura, porém, deve elaborar os
conceitos, as hipóteses explicativas, os métodos e os instrumentos de descrição e análise que permitirão
conhecer, com rigor sistemático, a obra de um autor, um período literário, etc. Quer dizer, a teoria da
literatura deve ser o fundamento epistemológico e metodológico de todos os ramos disciplinares do campo
de estudos literários.’
15
regras que possam valer como referência para o estudo da literatura, regras que a
orientem, emoldurem e localizem, num esboço de sistematização. Tal ideia da possível
cientificidade do conhecimento das artes ‘e da poesia, em particular’ vê-se formulada já
durante Setecentos, mais uma vez, como nos explica Aguiar e Silva, ‘no quadro das
orientações racionalistas do Iluminismo e do Neoclassicismo. Henry Kames, por exemplo
(...), concebe a crítica como uma ciência racional que proporciona um entendimento
rigoroso das belas artes, que solicita o exercitamento da faculdade do juízo e que modera
e harmoniza os afectos e as paixões.’.
Convirá, aqui, fazer uma brevíssima advertência. Todo este nosso estudo se baseia
num ponto de apoio que se revelou como um elemento de alguma segurança, como um
ponto de referência para quem, como nós, pela primeira vez se dedica ao estudo de uma
matéria tão multinivelar e complexa. Encontrámos na interpretação o ponto de
aproximação entre o Direito e a Literatura. Apoiámo-nos naquele que se revela como o
16
momento por excelência de comunhão possível entre os dois universos a que aqui nos
referimos. Tanto na interpretação jurídica como na interpretação de textos literários nos
vemos confrontados com elementos ligados à linguagem e ao apuramento do sentido e
alcance das suas construções. Em ambas as esferas estamos em face de textos que
reclamam clarificação e esclarecimento, que reclamam reflexão, assim como estamos face
a sujeitos, destinatários dos textos, a quem compete perscrutar, para deles retirar sentido e
‘utilidade’, o seu alcance como objecto de análise. Ora, poderia parecer inequívoco o
localizar da relação entre o jurídico e o literário nesse momento, tendencialmente pós-
criador, que é o momento da interpretação. Não nos parece, no entanto, que assim seja.
Dir-se-ia ser esta uma via possível, num momento inicial de um estudo que promete ser
longo, se não mesmo interminável. É essa a fase em que nos encontramos. É essa a nossa
abordagem aqui. No entanto, e numa quase autocrítica, afirmamos que não se nos afigura
suficiente essa solução. O que queremos dizer é que, embora constitua um ponto útil de
possível aproximação entre o Direito e a Literatura, a verdade é que, só como esboço
poderá apresentar-se e manter-se. Uma mais profunda e rigorosa análise dos termos em
que pode pensar-se sobre esta matéria faz-nos, já, concluir que a resposta
verdadeiramente construtiva deverá estar, primeiramente, não no momento pós-criador,
ou seja, no momento da interpretação, mas no momento criador, do sujeito que faz o
Direito, que escreve o texto literário. E a ponte a construir poderá estar aí, e não só na fase
em que um outro sujeito, o sujeito confrontado com o texto, vai interpretá-lo, enchê-lo de
sentido, e dar-lhe um destino, uma direcção específica. Trata-se da distinção entre o
sujeito da enunciação e o sujeito da recepção, distinção essa que deve estar presente num
estudo cabal desta matéria. Começar, precisamente, pelo primeiro, caminhando, depois,
progressivamente, para o segundo, deverá ser o caminho a seguir em estudos mais
completos e desenvolvidos.
Feito este breve parêntesis, diríamos que, antes de mais, um contributo possível da
teoria da literatura para o estudo do Direito será o de apresentar soluções aos desafios
crescentes da interdisciplinaridade e da dispersão do jurídico. Parece-nos ser cada vez
menos legalista o fulcro de criação do Direito. Mesmo no nosso contexto jurídico, em que
ainda imperam concepções e mecanismos resistentemente positivistas, grandemente
baseados no Direito posto, plasmado na Lei, mesmo nos sedimentadamente legalistas
sistemas de Civil Law se colocam cada vez mais problemas e dilemas no que se refere à
relevância da Lei como fonte de Direito, numa exclusividade própria do Positivismo.
Vêmo-lo, em rigor, hoje, praticamente ultrapassado. E a jurisprudência tem, cada vez
mais, um papel muito relevante na criação de Direito, não sendo só um mecanismo fixista
de aplicação da Lei. Essa vertente da actividade jurídica- a vertente da actividade
jurisprudencial- assume uma importância fulcral, há séculos, na tradição jurídica anglo-
saxónica e, segundo nos parece, essa abertura à relevância do papel dos juizes na feitura
do Direito é algo de muito positivo e necessário para uma flexibilização do ordenamento
jurídico e da metodologia do Direito. Num panorama em que, ‘os limites da autoridade
legítima do Direito se confundem com os limites impostos à interpretação’18, o contributo
da teoria da literatura poderá revelar-se precioso, de formas diversas, na medida em que
poderá fazer surgir para o sujeito jurídico- que hoje não pode separar-se em sujeito
criador e sujeito aplicador – novos critérios e instrumentos para o não cercear da
flexibilidade no uso do Direito19. Ora, o Direito parece unir-se, já aqui, à Literatura, no
18
Joana Aguiar e Silva, op. cit., 86.
19
Veja-se, em Dworkin, a seguinte passagem: «Semantic theories like positivism crimp our language by
denying us the opportunity to use ‘law’ in this flexible way, depending on context or point. (...) But this buys
linguistic tidiness at much too high a price. (...) », « Each judge’s interpretive theories are grounded in his
17
sentido em que a interdisciplinaridade dos estudos literários ‘é requerida pela natureza
plurímoda da própria literatura, entendida quer como sistema semiótico, quer como
instituição, quer como corpus textual’20. Tal equivocidade ou plurivocidade já foi por nós
afirmada, citando Haft, a propósito d o discurso jurídico.
own convictions about the ‘point’- the justifying purpose or goal or principle- of legal practice as a whole,
and these convictions will inevitably be different, at least in detail, from those of other judges. Nevertheless,
a variety of forces tempers these differences and conspires toward convergence. Every community has
paradigms of law, propositions that in practice cannot be challenged without suggesting either corruption
or ignorance.»- «The practice of precedent presses toward agreement.» «Judges think about law, moreover,
within society, not apart from it; the general intellectual environment, as well as the common language that
reflects and protects that environment, exercises practical constraints on imagination. The inevitable
conservatism of formal legal education, and of the process of selecting lawyers for judicial and
administrative office, adds further centripetal pressure. It would be a mistake to ignore these various
unifying and socialising factors, but a more insidious and dangerous mistake to exaggerate their power.
The dynamics of interpretation resit as well as promote convergence, and the centrifugal forces are
particularly strong where the professional as well as the larger community is divided over justice. (...) Law
gains in power when it is sensitive to the frictions and stresses of its intellectual sources.»
20
Mais uma vez, Vítor Aguiar e Silva.
18
Relevante será considerar que a compreensão do objecto apresentado ao intérprete,
seja ele jurídico ou literário, deve inserir-se num contexto, mas num contexto que, na
construção de Derrida, não é um algo que exista no mundo, por si mesmo, mas algo que é
construído, ele próprio, algo que como construção do mundo, é efectivado sob condições
contextualizadas. Dir-se-ia que, neste sentido, o contexto a ter em conta é um contexto
condicionado, ele próprio, pelas limitações que se lhe colocam pela sua própria
contextualização, como produto do mundo21. Assim sendo, a noção de contexto servirá,
não como legitimação e confirmação de sentidos inequívocos, mas como indicação de
todos os elementos que contribuem para a construção feita pelo sujeito, ao ser
confrontado com um texto22. Ora, nesta acepção, o contexto é, por excelência, uma
categoria hermenêutica, de conglobação de pre-compreensões. É assim que o entendemos,
na senda de Derrida23.
Por onde poderá passar, então, a relação entre o jurídico e o literário? A nosso ver,
tudo passará pelo sentido e importância que a contextualização e as pre-compreensões
assumem em ambas as esferas. Certo é que, por definição, somos confrontados com
textos de naturezas muito diversas, mediante se trate de textos jurídicos ou literários.
Certo é, também, que o Direito coloca exigências de objectividade e universalidade que a
Literatura não abarca. O Direito é um discurso orientado à normatividade, por definição.
Tem como munus a regulação da sociedade como um todo, nas suas várias subdivisões e
ramos, e, como tal, deverá comportar limites e critérios que se não apresentam ao autor
literário, cuja vocação é, em princípio, a de enriquecer o espírito de quem lê, talvez
também a de desconcertar o leitor, visando alertá-lo para situações dignas de atenção, mas
não constitui uma esfera de normatividade necessária, embora possa contê-la, como
21
Diz-nos Stanley Fish que, assim compreendido o contexto, ‘(...) one can no longer have any simple (that
is noninterpretive) recourse to context in order to settle disputes or resolve doubts about meaning, because
contexts, while they are productive of interpretation, are also products of interpretation.’.
22
Ainda neste sentido, embora de forma mais abrangente, Stanley Fish afirma o seguinte: ‘ Interpreters are
constrained by their tacit awareness of what is possible and not possible to do, what is and is not a
reasonable thing to say, what will and will not be heard as evidence, in a given enterprise; and it is within
those same constraints that they see and bring others to see the shape of the documents to whose
interpretation they are committed.’(...) ‘The crucial point is that one cannot read or reread independently of
intention, independently, that is, of the assumption that one is dealing wiht marks or sounds produced by an
intentional being, a being situated in some enterprise in relation to which he has a purpose or a point of
view. This is not an assumption that one adds to an already construed sense in order to stabilize it, but an
assumption without which the construing of sense could not occur.’
23
Já Austin dizia que ‘what we have to study is not the sentence but the issuing of an utterance in a speech
situation.’.
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reflexo, na sempre presente importância da reacção do destinatário do texto para a
verdadeira construção do mesmo, no seu sentido e alcance. Estes, como imaginamos e
compreendemos, desprendem-se, a certo momento, da esfera inicialmente criadora do
autor, deixando-se ao sabor do sentido que lhe for dando o leitor. Em rigor, dir-se-ia ser
esta uma questão de vinculatividade, e não de normatividade. Não é o texto literário
vinculativo, ainda que possa ter uma função normativa. O texto jurídico, por seu turno, é,
por definição, vinculativo e, sempre, normativo. A normatividade de um texto não resulta
necessariamente da sua vinculatividade. A primeira pode existir sem a segunda, sendo,
como o é no texto literário, nesse caso, uma normatividade potencial. Quando seja
vinculativo, como o é o texto jurídico (a norma por antonomásia), será efectivamente
normativo.
O que nos parece ser de reter, colocando de lado questões como a da legitimação
da fonte (dotada de particular acuidade no Direito e, como sabemos, inexistente no que se
refere ao texto literário), é que não obstante as diferenças tendenciais apontadas ( que nos
remetem, de facto, para uma diferença óbvia na natureza dos textos no âmbito de uma e
outra esferas), a verdade é que os métodos de interpretação de textos literários- pela
flexibilidade que atribuem ao processo interpretativo e pela relevância que dão, numa
lucidez pós-positivista notória, ao papel do sujeito da produção e construção do texto-
poderão contribuir significativamente para uma mais aberta e frutífera visão do Direito,
como algo de verdadeiramente heraclitiano, movendo-se ao sabor dos desafios colocados
pela sociedade às estruturas de resposta do jurídico, e devendo corresponder a esses
desafios, estando sempre pronto a reformular soluções que já não se adaptem ao
panorama vigente e a oferecer aos sujeitos a melhor conformação dos seus interesses
possível. Dir-se-ia ser esta, também, uma exigência do Estado de Direito Democrático,
nas suas várias dimensões.
Stanley Fish expõe, na obra que temos vindo a citar ao longo deste relatório,
aquela que é uma querela que o opõe a Richard Posner, no debate sobre a possível
aproximação entre o Direito e a Literatura. Parece-nos interessante a visão que apresenta,
em oposição à construção excessivamente ontológica de Posner. Segundo este autor, a
metodologia da análise literária não se aplica ao Direito, por razões ontológicas, ligadas à
natureza díspar dos textos que lhes subjazem. A recusa em aceitar a comunhão entre os
dois estudos (literários e jurídicos) deve-se, segundo Fish, e numa ironia que achámos
curiosa, ao desejo de fazer realçar as virtualidades da Análise Económica do Direito,
disciplina a que, com convicção, se dedica. Propõe Fish, numa construção que, mais uma
vez tendemos a identificar com as estruturas da Hermenêutica, que essa separação
metodológica entre o jurídico e o literário não se deve a quaisquer argumentos
ontológicos, sendo antes devida ao presente estado de coisas que não permite,
efectivamente, que um jurista, no exercício das suas funções, recorra a textos literários.
20
Trata-se de uma consequência da presente situação histórica, cultural e interpretativa,
numa contextualização (naquele sentido mais vasto e multinivelar, de Derrida) específica
que, por tradição, hábito, prática reiterada, separa o universo desvinculante da literatura,
como arte, como busca do belo, pelo belo, da esfera necessariamente normativa do
Direito24. Ora, como resultado de um contexto, ele próprio construído, não se trata de algo
inexorável ou inalterável. Segundo Fish, nada de parmenidiano está na base desta
separação metodológica. Apenas razões de localização de cada ‘comunidade
interpretativa’ em diferentes esferas de operacionalidade. Assim sendo, e concordando
com Fish, proporíamos uma solução para tal segregação: recorrendo-se aos princípios
propugnados pela Hermenêutica jurídica e às sábias palavras de Habermas que citámos na
nota prévia a este relatório, deveria assumir-se a relevância do património de pre-
compreensões do intérprete, seja ele jurista ou leigo apaixonado por literatura, criando-se
uma capacidade autocrítica capaz de realçar e localizar os próprios limites, alertando-o
para a sua existência efectiva, e impedindo os seus efeitos, pela sua indesejabilidade.
24
Explica-o Fish nas seguintes palavras: ‘All shapes are interpretively produced, and since the conditions of
interpretations of interpretation are themselves unstable- the possibility of seeing something in a new light,
and therefore of seeing a new something, is ever and unpredictably present- the shapes that seem
perspicuous to us now may not seem so or may seem differently so tomorrow. (...) while legal and literary
texts may change with changes in the conditions of interpretation, the disciplines themselves remain stable-
continue always to be what they essentially are- as do the differences between them. Something like this
seems to lie behind Posner’s insistence that when all is said and done «the study of literature has little to
contribute to the interpretation of statutes and constitutions». As I have already indicated, this seems to me
a correct judgment; but while for Posner the judgment follows from the essential nature of the two
disciplines, I see it as an accurate account of interpretive conditions presently- but not inevitably- in force.
That is, while I agree with his assertion of difference, I disagree with his specification of its source and with
his assumption of its durability. (...) To the extent that literary texts are unclear- do not yield
straightforward messages as do statutes or signs in lavatories- it is not because something called literary
language has certain properties, but because literary critics (or at least some of them) approach their task
already in possession of, or possessed by, a sense of what the object of their professional attention is like,
and that sense, put into operation as a reading strategy, produces both the literary text and its (supposedly
antecedent) properties.(...) as a fully situated member of an interpretive community, be it literary or legal,
you naturally look at the objects of the communitie’s concerns with eyes already informed by community
imperatives, urgencies and goals. Therefore if it is the goal of your community to derive single lines of
direction from particular texts (...), your first glance at such a text will be informed by that interpretive
disposition (indistinguishable from what you think, in advance, the text is for and also from what you take
to be your relation to it), and you will see, and by seeing produce, that kind of text. Conversely, if it is the
goal of your community to derive as many lines of direction as possible from a text, you first glance at it
will be informed by that interpretive disposition (and , remember, reading independently of an interpretive
disposition, of some already-in-place sense of the enterprise in relation to which this is a text , is
impossible) and multiple meanings will force themselves upon your attention. Obviously, with respect to
the two communities and their enterprises, interpretive activity will be different, but rather than being a
difference that follows from the essential properties of law and literature or from the essential properties of
legal and literary language, the difference will be originary, assumed in advance and then put into
operation so as to produce the formal evidence of its rightness, the evidence of straightforward or
ambiguous language, or of legal as opposed to literary significances. One cannot then ground the
difference between literary and legal interpretation in the different kinds of texts they address, because the
textual differences are themselves constituted by already differing interpretive strategies, and not the other
way round. Nor can one turn this insight into a new reification of difference by assuming that the strategies
specific to law and literature are themselves basic and unchanging, for they are no less historically
achieved (and therefore contingent) that the texts they enable us to produce. (...) As things stand nowin our
culture, a person embedded in the legal world reads in a way designed to resolve interpretive crises(...),
while someone embedded in the literary world reads in a way designed to multiply interpretive crises. (...)
Whatever preferences we have are themselves historically constituted in relation to various contending
political and social agendas, and when we defend them or reiterate them (as Posner does here) we are
doing so not in the name of some transparent truth, but in the name of interests whose universality is always
contestable.’, op. cit. 302-305.
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Nada mais do que um ‘true shield’, tal como nos propões Wayne Booth, contra os pre-
juízos e contextualizações de cada intérprete, como parte de uma comunidade
interpretativa específica e localizada.
‘O que nos revelam os poetas? Não é que eles digam o ser, eles muito
simplesmente tentam emulá-lo: ars imitatur naturam in sua operatione. Os Poetas
assumem como sua tarefa a substancial ambiguidade da linguagem e tentam explorá-la
para dela fazerem sair, mais que um excedente de ser, um excedente de interpretação. A
substancial polivocidade do ser costuma impor-nos um esforço para dar forma ao
informe. O Poeta emula o ser repropondo a sua viscosidade, tenta reconstruir o informe
original, para nos induzir a ajustar contas com o ser. Mas não nos diz sobre o ser mais
do que aquilo que o ser nos diz ou nós lhe fazemos dizer, ou seja, pouquíssimo.’25 Onde
se encontra o Direito em face dessa evidência? No polo oposto da objectividade e busca
do inequívoco? Talvez, sim, na incessante busca desse inequívoco, mas não no seu
encontrar: a linguagem, na literatura como no Direito, não perde jamais a sua
equivocidade, e é nessa certeza que encontramos terreno fértil para aproximar o Direito e
a Literatura: em orientações metodológicas opostas (uma buscando a objectividade e o
consenso, outra procurando a viscosidade reafirmada da linguagem), encontram uma base
constitutiva comum, que é a linguagem como veículo e origem de construções, de
cosmologias. E a linguagem, corporizada em textos, carece de interpretação, de
esclarecimento, de construção.
25
Umberto Eco, op. cit. , 43-44.
22
Breves conclusões
23
escolhas, decisões e submissões cuja utilidade para a sua formação como
agente crítico e analítico se revela essencial;
7. A Literatura releva para o auto-conhecimento do jurista, para a formação das
suas pre-compreensões, para um aperfeiçoamento do seu sentido crítico e da
sua capacidade de análise quanto à realidade que o circunda, para (Dunlop) o
reconhecimento do Direito como ‘instância cultural profundamente
mergulhada numa estrutura cultural ou civilizacional muito mais vasta, que
por sua vez se verte numa específica cultura literária.’;
8. O Direito é linguagem. ‘Compreendê-lo e construí-lo diariamente como tal,
são tarefas que implicam desafios que não podem virar os olhos aos recentes
desenvolvimentos da filosofia da linguagem e da teoria da literatura’. O
Direito fez-se linguagem ao descobrir o intérprete. A linguagem é
necessariamente ambígua. Tanto o é no Direito como na Literatura;
9. O jurista como especialista do saber global (Baptista Machado). A sua
formação passa por um conhecimento tão vasto quanto possível da natureza
humana. A Literatura como espelho e manifestação da mesma; como veículo
de conhecimento de diferentes linguagens e de mundos paralelos ao, por vezes
circunscrito, mundo do jurista, no momento concreto de aplicação do Direito;
10. A jurisprudência como exercício, por excelência, da interdiscursividade
necessária da verdade;
24
Bibliografia
- Almeida, Carlos Ferreira de, Texto e enunciado na Teoria do Negócio Jurídico, vol. I,
Almedina Coimbra, 1992;
- Dickson, Julie, Evaluation and Legal Theory, Hart Publishing, Oxford, 2001;
- Fish, Stanley, Doing what comes naturally, Oxford, Clarendon Press, 1989;
25
- Martins, Manuel Amador Frias, Da Literatura à Crítica Literária: As Razões da
Teoria, Lisboa, 1992;
26