ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

SUSTANTIVO - Indebida aplicación normativa / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL -
Aplicación / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL
NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL - Beneficiario régimen de
transición Ley 923 de 2004 / TIEMPO DE SERVICIO PARA ACCEDER
ASIGNACIÓN DE RETIRO - Establecido en el Decreto 1212 de 1990 / RETIRO
DEL SERVICIO - Por destitución / VULNERACIÓN DE DERECHOS
FUNDAMENTALES

[D]el análisis integral de las normas que regulan la carrera policial denominada
Nivel Ejecutivo, el fallo referido, las pruebas obrantes en el expediente y las
razones anotadas en precedencia, la Sala advierte que la accionada al aplicar el
artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, a una situación amparada por el inciso 2 de
numeral 3.1. del artículo 3o de la Ley 923 de 2004, y sin tener en cuenta el
lineamiento jurisprudencial plasmado en la sentencia del 12 de abril de 2012,
incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. No puede
desconocerse que la Ley 923 fijó lo que puede denominarse como régimen de
transición y la condición que impuso esa ley para ser beneficiario del mismo, es
que al momento de la entrada en vigor, el personal, se encontrare en servicio
activo en la fuerza pública (Policía Nacional o fuerzas militares), sin indicar ni
carrera, ni forma de vinculación, y estableció como requisito para acceder a la
prestación, que no podía exigirse tiempo superior al regido por las disposiciones
vigentes al 30 de diciembre de 2004, cuando el retiro se produzca por solicitud
propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación ocurra por cualquier otra
causal. Recuérdese que los decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990, exigían para
acceder a la asignación de retiro, 20 años de servicio cuando la desvinculación
ocurre por solicitud propia y 15 por las demás causales. Entonces, el actor al
demostrar que para la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, se encontraba
activo dentro de la Institución Policial, es beneficiario del señalado régimen de
transición, y por ende, para efectos de obtener su asignación de retiro, únicamente
debía sumar 15 años de prestación de servicios, en estricta aplicación del
precedente jurisprudencial obligatorio. Por lo mismo, la sentencia acusada vulneró
el derecho fundamental invocado en la presente acción, al incurrir en la vía de
hecho endilgada. Es importante destacar que el ordenamiento jurídico en el
contexto estatal se encuentra estructurado sobre el principio de jerarquía
normativa y es principio rector en materia laboral la favorabilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3 numeral 3.1 - inciso 2 /

DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 1213 DE 1990 / LEY 180 DE 1995 -
ARTÍCULO 7

NOTA DE RELATORÍA: En razón a que algunas decisiones judiciales dejaron sin

efectos varias normas relativas al régimen pensional de la fuerza pública, y ante la
incertidumbre respecto de la normativa a aplicar, el Consejo de Estado, mediante
providencia del 12 de abril de 2012, C.P. Alfonso Vargas Rincón, exp. 11001-03-
25-000-2006-00016-00, clarificó dicho aspecto respecto del personal activo
vinculado con la Policía Nacional en el nivel ejecutivo al 30 de diciembre de 2004,
fecha en la que entro a regir la ley 923 de 2004, estableciendo que no se les
exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho de asignación de retiro
un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento
de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni
inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causa, en este
sentido también indicó que, al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley
2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo
atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de
suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01997-01(AC)

Actor: WILSON MANUEL RIVERA BARRERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA- SECCIÓN

SEGUNDA- SUBSECCIÓN C Y OTRO

La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la parte actora,

contra el fallo del 17 de noviembre de 2017 proferido por el Consejo de Estado-
Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera, mediante el cual se negó
el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones

El señor Wilson Manuel Rivera Barrera, actuando por intermedio de apoderado

judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución
Política, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que
estimó lesionado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección
Segunda- Subsección C.

En amparo del derecho invocado, solicitó:

“(…) PRIMERA: Que se AMPARE los derechos fundamentales (sic) DEL

DEBIDO PROCESO y VÌA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO del
señor WILSON MANUEL RIVERA BARRERA.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 22 de marzo de 2017,
proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, EXPEDIENTE
110013335028-20150036901, M.P. AMPARO OVIEDO PINTO, que revocó
 la Sentencia que en primera instancia que profirió (sic) el Juzgado 28
Administrativo de Bogotá, el 5 de mayo de 2016, dentro del medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor
WILSON MANUEL RIVERA BARRERA contra la entidad CAJA DE
SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR) y en su lugar
confirme la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Ordenar a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca que, en el término de 20 días, contados a
partir de la notificación de la decisión, profiera una nueva sentencia en la
que tenga en cuenta las normas contenidas en el artículo 144 del Decreto
1212 de 1990 y ley 923 de 2004, para efectos del tiempo de 15 y 20 años
para el reconocimiento de la asignación de retiro y no el contenido en el
artículo 2 del decreto 1858 de 2012 (…)”.

2. Los hechos y las consideraciones

El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los

hechos que se resumen a continuación1:

Indicó que el tutelante prestó sus servicios personales mediante una relación legal
y reglamentaria en la Policía Nacional desde el 4 de agosto de 1997, hasta el 1 de
agosto de 2014, momento en el cual fue destituido por medio de Resolución No.
03101 de la misma fecha, efectivo el retiro a partir del 8 de agosto de 2014.

Sostuvo para la fecha de retiro, de acuerdo a la liquidación de la hoja de servicios

No. 79913500, contaba con un tiempo total laborado de 17 años 2 meses y 21
días, por lo que se solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-
CASUR, el reconocimiento de la asignación de retiro correspondiente.

Afirmó que dicha entidad negó el reconocimiento de la asignación de retiro, motivo

por el cual el accionante promovió el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, correspondiendo a estudio del Juzgado Veintiocho
Administrativo de Bogotá bajo el radicado 2015-00396.

Manifestó que mediante sentencia del 5 de mayo de 2016, dicho despacho profirió
sentencia de primera instancia dentro del medio de control, resolviendo acceder a
las pretensiones de la demanda, y por ende ordenando a CASUR el
reconocimiento de la asignación de retiro en favor del hoy demandante.

Informó que la anterior providencia fue apelada por la entonces parte demandada,
recurso que fue desatado por el la Sección Segunda Subsección C del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 22 de marzo de 2017,
que dispuso:
1
Folios 2-10
 “(…) Revocar la sentencia de fecha 5 de mayo de 2016, por medio de la cual
el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.,
Sección Segunda, accedió a las pretensiones de la demanda impetrada por
el señor Wilson Manuel Rivera Barrera, contra la Caja de Sueldos de Retiro
de la Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia. En su lugar se dispone, negar las pretensiones de la demanda.
(…)”

Expresó que el Tribunal tutelado, por la anterior decisión vulneró el derecho

fundamental al debido proceso del accionante, por haberse configurado una vía de
hecho por defecto sustantivo.

Sustentó el anterior yerro en el hecho que para el caso que ocupaba el estudio del
Tribunal accionado, eran aplicables las normas contenidas en el artículo 144 del
Decreto 1212 de 1990 y no lo dispuesto en el Decreto 1858 de 2012; ello porque
el artículo 3 numeral 3.1. inciso 2 de la Ley 923 de 2004, señalaba un régimen de
transición para el personal de la Policía que estuviere activo al 31 de diciembre de
2004 sin hacer distinción de si se trataba de miembros del nivel ejecutivo
homologados o de incorporación directa.

Por lo anterior, afirmó que para tener derecho a la asignación de retiro, era
necesario tener un tiempo de servicios de 15 y 20 años, en atención a las normas
que fueron dejadas de aplicar por el accionado.

Igualmente argumentó que para la fecha de retiro del accionante, es decir el 8 de

agosto de 2014, el Decreto 1858 de 2012 se encontraba suspendido en su
vigencia por motivo de una providencia del Consejo de Estado de fecha 14 de julio
de 2014, razón por la cual la autoridad judicial accionada también incurría en
defecto sustantivo, y por ende era su obligación aplicar el Decreto 1212 de 1990.

Arguyó que además de lo anterior, el Tribunal incurrió en yerro sustantivo porque

la disposición aplicada viola el principio de favorabilidad y a su vez desconoce lo
preceptuado en el artículo 3 numeral 3.1.inciso segundo de la Ley 923 de 2004, en
concordancia con el artículo 2 de la misma normativa, ello porque en el último
debate en el Congreso, quedo claro que quienes estuvieren activos al momento de
la expedición de dicha Ley, quedaban cobijados con la normatividad anterior, es
decir aquella contenida en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Concluyó trayendo a colación tres providencias, según las cuales las normas a
aplicar en el caso sometido a debate constitucional son las señaladas en la acción
y no las que fueron tomadas en cuenta por el Tribunal tutelado.

3. Trámite procesal

El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante auto del primero de

septiembre de 20172 admitió la demanda, ordenó notificar al Tribunal Accionado,
dispuso vincular en la acción al Ministerio de la Defensa Nacional, al Director
General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, al Juez Veintiocho
Administrativo Oral de Bogotá y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica; y
requirió al Juzgado antes mencionado para que remitiera copia del expediente del
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con
radicado 11001-33-35-028-2015-00396-00.

4. Informe de las entidades accionadas y vinculadas

4.1. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR-, mediante

escrito radicado el 14 de septiembre de 2017 3, coadyuvó la defensa de la Sección
Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó
denegar el amparo o declarar su improcedencia, por lo siguiente:

Consideró que el despacho accionado, dio correcta aplicación a la normativa

aplicable en dicho caso, ya que según las normas que rigen la carrera de personal
del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, quienes fueren separados de su cargo
por destitución, deben acreditar 25 años de servicio prestado para obtener el
reconocimiento de la asignación de retiro.

Agregó que la acción de tutela no constituye una nueva instancia, ya que para ello
existen los recursos y oportunidades procesales, a través de las cuales se puede
efectuar un control de legalidad a las sentencias proferidas por los jueces.

4.2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda-

Subsección C,4 en escrito radicado el 15 de septiembre de 2017, solicitó que se
negara el amparo por inexistencia de vía de hecho, teniendo en cuenta que dicha
autoridad judicial realizó un análisis serio de los argumentos esgrimidos y las
pruebas traídas por el actor, encontrando que no le asistía el derecho reclamado.

2
Folio 81.
3
Folios 89-92
4
Folio 129
4.2 El Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá 5, por escrito
radicado 3 de octubre de 2017, manifestó que la acción de tutela objeto de
pronunciamiento no está dirigida a dicho despacho judicial, ya que al momento de
pronunciarse respecto del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho, accedió a las pretensiones de la demanda y aplicó el artículo 144 del
Decreto 1212 de 1990; mientras que su superior funcional revocó dicha
providencia, considerando que la norma aplicable en dicho caso era el Decreto
1858 de 2012.

4.3 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio.

5. La providencia impugnada

El Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera,

mediante sentencia de 17 de noviembre de 2017 6 negó el amparo solicitado por el
señor Wilson Manuel Rivera Barrera, con fundamento en lo siguiente:

El A quo indicó que en la providencia acusada se realizó un estudio detallado de

las normas aplicables al caso bajo estudio, encontrando que como el accionante
fue miembro de incorporación directa en vigencia del Decreto 132 de 1995, no fue
homologado en los grados de Agente y Suboficial, por lo mismo la norma aplicable
en dicho caso era el inciso segundo del numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923
de 2004 y el artículo segundo del Decreto 1858 de 2012, normas estas que exigen
25 años de prestación del servicio para acceder a la asignación de retiro, cuando
se trata de personas desvinculado de la institución por destitución.

Afirmó que la anterior decisión se tomó teniendo en cuenta que para los miembros
del Nivel Ejecutivo se presentan dos situaciones respecto de su incorporación, por
un lado cuando se trata de personal que ingresó por homologación de los grados
de Suboficial y Agentes, en cuyo caso por la declaratoria de nulidad del artículo 51
del Decreto 1091 de 1995, le son aplicables las normas contenidas en los
Decretos 1212 y 1213 de 1990; en tanto que para personal que ingresó al Nivel
Ejecutivo por incorporación directa, la remisión a estos últimos dos Decretos no
procede, por no existir normatividad anterior.

Argumentó entonces el A Quo que, el Tribunal tutelado no incurrió en defecto

sustantivo, toda vez que la posición adoptada en dicha providencia fue sensata y
razonable, además que se fincó en un estudio de la normatividad vigente respecto

5
Folios 144 -145
6
Folios 154-159
de la obtención del derecho a recibir una asignación de retiro, motivo por el cual
encuentra infundados los argumentos del actor.

Finalizó señalando que tampoco hay motivo a conceder el amparo solicitado por
desconocimiento del precedente aplicable, ya que dentro del Consejo de Estado
no existe una posición uniforme para determinar el tiempo de servicio exigido para
el reconocimiento de la asignación de retiro, por lo mismo la autoridad
jurisdiccional será quien en virtud de la autonomía judicial, sea quien decida qué
postura acoger, siempre y cuando la sustente en debida forma como ocurrió en
este caso.

6. La impugnación

El apoderado del señor Wilson Manuel Rivera Barrera, impugnó la sentencia de

primera instancia, con el fin de solicitar que se revocara dicha decisión, para lo
cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela 7.

Adicionalmente, aseguró que si bien el Decreto 1858 de 2012, recobró vigencia

una vez fue levantada la suspensión del mismo, ello solamente ocurrió el 8 de
octubre de 2015, es decir que cuando se presentó el retiro del accionante, dicha
norma se encontraba todavía suspendida, motivo por el cual la disposición vigente
y que debía aplicarse era la contenida en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el

artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y el literal b) del artículo 2º del Acuerdo
número 55 de 20038, esta Sala es competente para conocer la presente
impugnación contra el fallo de tutela de 17 de noviembre de 2017, proferida por el
Consejo de Estado, Sección Primera.

2. Problema Jurídico

En los términos del escrito de impugnación, a la Sala le corresponde decidir si se

confirma la sentencia proferida por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso
Administrativo- Sección Primera, o si por el contrario como lo considera el
impugnante, hay lugar a conceder el amparo, para lo cual se establecerá si la

7
Folio 167.
8
Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado.
providencia atacada incurrió un defecto sustantivo por desconocimiento del
numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y del precedente jurisprudencial
del Consejo de Estado.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura

reiterada y uniforme de la Corte Constitucional 9 y el Consejo de Estado10 ha sido
admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos
generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de
procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de

1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los
eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue
redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005,
decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo
constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia

jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez,
precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y
cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los
requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así:

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en

su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de
la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se
discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de
defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito
de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron
de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo
estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro
de una acción de tutela.

9
Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852
de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de
2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de
2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de
2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, , T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059
de 2015.
10
Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto
de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos
Alimenticios S.A.
Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de
tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales
puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes 11: a) Defecto orgánico,
que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental,
el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento
establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el
material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto
material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con
fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o
existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e)
Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el
mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f)
Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación
directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de

las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo
constitucional.

4. El defecto sustantivo

La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre

en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una
disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la
aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto
desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii)
la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es
aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es
desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa
desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin
tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para
efectuar una interpretación sistemática (…)”.12

La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación

que del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las
normas, consideró:

11
Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.
12
Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
 “(…) Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los
funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y
concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas
que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia
judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores,
principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la
autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al
caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para
establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico,
en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la
Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los
contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa
aplicación (…)”13.

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó:

“(…) una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo

en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen
interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades
judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse
de una interpretación contraevidente14 (interpretación contra legem)
o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes 15
(irrazonable o desproporcionada) (…)”. (Destacado de la Sala).

5. Del desconocimiento del precedente judicial

Para la Corte Constitucional el Desconocimiento del Precedente consiste en que

una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se
separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al
precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de
éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga
argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder
se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la
seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente
relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló :

“(…) es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la

sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la
igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver
casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de
argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en
el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo
fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el
precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía
judicial que no puede ser desconocido por los jueces.
13
Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
14
Cfr. Sentencia T-567 de 1998.
15
Cfr. Sentencia T-001 de 1999.
 Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido
entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir
de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del
precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el
fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente
horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no
puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el
precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del
precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones
superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el

derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de
autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está
obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus
superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las
nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos
propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente

horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa
al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio
despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una
revisión de un precedente si se es consciente de su existencia”
(requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas
a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso
nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no
se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que
resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta
válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de
suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio
de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante
las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los
operadores judiciales (…)”16.

Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera

razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio
de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la
interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de
que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación
a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de
justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de
tutela.

6. Caso concreto

6.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad

16
Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional,
toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una vulneración del derecho
fundamental al debido proceso, el cual constituye un bien jurídico
constitucionalmente amparado.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales
la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se
interpusieron los recursos que dispone el ordenamiento jurídico para satisfacer las
pretensiones y no se cuenta con más medios de defensa judicial.

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la

providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección C, que hoy se cuestiona en tutela,
data del 22 de marzo de 2017, mientras que la demanda de tutela se presentó el 4
de agosto de 201717, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos

por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la
providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro
de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del trámite de una demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho.

6.2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad

El apoderado del accionante manifiesta que la providencia de 22 de marzo de

2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en un
defecto sustantivo por cuanto no aplicó el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923
de 2004 que prevé un régimen de transición para el personal de la Fuerza Pública
que se encontraba en servicio activo al 30 de diciembre de 2004, “en cuanto
determinó que no se les exigirá como requisito para el reconocimiento de la
asignación de retiro un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones
vigentes al momento de la expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por
solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier
otra causal”.

Sostiene que el Tribunal aplicó el Decreto 1858 de 2012 que exige 25 años como
requisito para ser beneficiario de la asignación de retiro, inobservando con ello las
normas que prevén el principio de favorabilidad pensional, e igualmente señalando

17
Folio 1.
que para el momento del retiro, tal Decreto se encontraba suspendido.

Agregó que, la decisión objeto de cuestionamiento, también desconoció el

precedente obligatorio del Consejo de Estado, según el cual, para los casos como
el aquí estudiado, no es dable aplicar el Decreto 1858 de 2012.

Pues bien, la Sala considera que, para dar resolución al caso concreto, es
necesario analizar el régimen pensional de la Policía Nacional, con la finalidad de
determinar si el Tribunal accionado incurrió, o no, en una vía de hecho.

6.3. Régimen pensional de la Policía Nacional

En el Estado Colombiano, la fuerza pública ha sido regida por normas especiales,

tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 (en su artículo 165 y s.s.),
como en la Constitución Política de 1991 (artículo 216 y s.s.). Uno de los órganos
que hace parte de esta fuerza, es la Policía Nacional, conformado como “un
cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin
primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de
los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de
Colombia convivan en paz18.”

Pues bien, este cuerpo, al ser una institución organizada del Estado, goza también
de una estructura interna que le permitió dividirse de acuerdo a las labores que su
personal cumplía, así, se había integrado de la siguiente manera: i) por un cuerpo
de oficiales y suboficiales, cuya regulación normativa se encontraba en el Decreto
Ley 1212 de 1990; ii) los agentes, reglamentados mediante el Decreto Ley 1213
de 1990; y el personal civil, que tenía su fundamento normativo en lo preceptuado
por el Decreto 1214 de 1990.

De forma posterior, la Ley 48 de 1993, en sus artículos 13 y 40, contemplaron la

figura del auxiliar de policía bachiller, como una modalidad para prestar el servicio
militar obligatorio, pero cuyo tiempo de servicio también surte efectos para
cesantías, prensión y prima de antigüedad.

De la misma manera, las normas sobre el régimen laboral de esta fuerza,

determinaron un sistema de carrera policial, con normas propias aplicables para el
ingreso, permanecía, ascenso y demás situaciones administrativas que se pueden
presentar durante la vinculación. En cuanto al retiro, dicha normativa consignó que

18
Constitución Política de Colombia, art. 218.
los miembros de la Policía Nacional, podían acceder a una asignación de retiro,
una vez cumplidos 20 años de servicio, en caso de que la desvinculación se dé
por voluntad propia del funcionario o cuando fueren separados con esos años de
servicios, y 15 años cuando se produjere por cualquier otra causa el retiro.

A partir del año 1993, la actividad de la Policía Nacional entró en un proceso de

profesionalización, por ello en 1995, el legislador creó el cuerpo profesional y el
nivel ejecutivo. En virtud de lo anterior, la Ley 62 de 1993, el Decreto Ley 41 de
1994, las Leyes 132 y 180 de 1995 y el Decreto 1791 de 2000, previeron que
podían ingresar al nivel ejecutivo: (a) el personal de la policía en servicio activo,
(suboficiales, agentes, auxiliares de Policía Bachilleres-homologación). A partir de
13 de enero de 199519, los agentes activos no bachilleres contaban con 3 años
para acreditar ese requisito; y (b) el personal (bachiller, técnico, tecnólogo,
profesional) que ingresara a la policía Nacional, así mismo también el personal del
cuerpo administrativo. (Incorporación directa).

Con la creación del nivel ejecutivo, el legislador sentó unos principios y reglas en
materia salarial y prestacional, a saber: (a) no se podrá discriminar ni desmejorar,
en ningún aspecto, la situación “actual” de quienes estando al servicio de la Policía
Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo (parágrafo artículo 7 Ley 180 de 1995, articulo
82 del Decreto- Ley 132 de 1995)20 (b) El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo
de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado
en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional 21
(c) El personal de Suboficiales y de Agentes (homologado), se someterán al
régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo 22 (d)
El personal administrativo que se escalafone en el cuerpo profesional, se
someterá al régimen prestacional y salarial “establecido para éste” 23

A partir de 1994, surgen nuevas normas que regulan la materia prestacional, como
la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo, cuyo desarrollo
temporal fue el siguiente:
a. Primera fase: Se dio a partir del artículo 53 del Decreto 1029 de 1994, el
artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, y el Decreto Ley 2070 de 2003. Las
dos últimas normas fueron sacadas del ordenamiento jurídico mediante
19
Fecha de entrada en vigencia de la Ley 132 de 1995 Artículo 83. El presente decreto rige a partir de la fecha de su
publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Diario Oficial No. 41.676 de 13 de enero de 1995.
20
Ley 180 de 1995. Artículo 7 parágrafo y artículo 82 del Decreto Ley 132 de 1995.
21
Artículo 15 del Decreto Ley 132 de 1995
22
Artículo 10 del Decreto Ley 1791 de 2000
23
Decreto 1791 de 2000.Artículo 19 PARAGRAFO 2. El personal del cuerpo administrativo que se escalafone en el cuerpo
profesional de que trata el artículo 7 de este Decreto, se someterá al régimen prestacional y salarial establecido para este.
 sentencias del 14 de febrero de 2007 del Consejo de Estado 24 y sentencia
C-432 de 6 de mayo de 2004 de la Corte Constitucional. Respecto a la
primera norma enlistada, en la sentencia C-613-96 de la Corte
Constitucional, se consideró como inaplicable, e igualmente se dijo que
había sido derogada por el Decreto 1091 de 1995.

b. Segunda Fase: El legislador, mediante la Ley 923 de 2004, fijó los

principios y reglas para la obtención de la asignación de retiro, y lo hizo de
manera general sin hacer referencia ni a carrera específica, ni a forma de
vinculación. Pues bien dichos principios pueden condensarse así: i) Fijó
como tiempo de servicio mínimo 18 años y máximo 25; ii) para el personal
activo a la fecha de entrada en vigencia de esa ley (30 de noviembre de
2004), no se les puede exigir como requisito para el reconocimiento del
derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones
vigentes al momento de expedición de dicha norma, ni inferior a 15 años
cuando el retiro se produzca por otra causal; iii) excepcionalmente,
quienes hayan acumulado 20 años de servicios o más, y no hayan causado
el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a ésta, con el requisito
adicional de edad, es decir 50 años para las mujeres y 55 para los
hombres; iv) el personal que sea retirado sin haber obtenido el derecho a
obtener una asignación de retiro, podrá recibir un bono pensional.

c. Tercera fase: Se dio con la expedición del Decreto 4433 de 2004, no

obstante, dicha norma fue declarada nula por el Consejo de Estado,
mediante sentencia del 12 de abril de 2012.

Como quiera que algunas decisiones judiciales dejaron sin efectos varias normas
relativas al régimen pensional de la fuerza pública, y ante la incertidumbre
respecto de la normativa a aplicar, el Consejo de Estado, mediante providencia del
12 de abril de 2012, clarificó dicho aspecto respecto del personal vinculado con la
Policía Nacional en el nivel ejecutivo al 30 de diciembre de 2004, en los siguientes
términos:

“Como la nulidad que se alega tiene su fundamento en que se aumentó

el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro a pesar de
que la Ley 923 de 2004 estableció un límite mínimo y máximo y la
prohibición de que a quienes se encontraran en servicio activo se les
exigiera un tiempo de servicio superior al que regía al 30 de diciembre de
2004 cuando la causal del mismo era la solicitud propia, ni inferior a 15
años por otra causal, es necesario determinar cuál era el régimen vigente
24
Radicación11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04)
 para dicha época con el fin de establecer si el Gobierno al ejercer la
potestad reglamentaria, varió las condiciones señaladas en la Ley marco.
Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el
artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen
pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de
suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de
1990.
Se aclara que el estudio se centrará sólo en el régimen de asignación de
retiro vigente cuando entró a regir la Ley 923 de 2004, para los grados de
suboficial y agente, teniendo en cuenta que de conformidad con la Ley
180 de 1995 que creó el nivel ejecutivo, a él únicamente podían acceder
quienes tuvieran dicha calidad y aunque también estableció que personal
no uniformado y otros por incorporación directa podían hacerlo, lo cierto
es que la demanda se refiere a la desmejora en materia de asignación de
retiro del personal de suboficiales y agentes.
...
En las anteriores condiciones, se observa que la disposición acusada, es
contraria a las previsiones del inciso segundo del numeral 3.1. del artículo
3º de la Ley 923 de 2004, según el cual:
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de
entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito
para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al
regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición
de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni
inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra
causa…”25

De lo esbozado se concluye que, el inciso 2º, numeral 3.1. del artículo 3º de la Ley
923 de 2004, plasmó como regla de oro, que para acceder a la asignación de
retiro del personal activo de la Fuerza Pública a 30 de diciembre de 2004, y
retirado por causal diferente a solicitud propia, era necesario acumular como
mínimo15 años de servicio. Lo propio hizo la sentencia del Consejo de Estado de
12 de abril de 2012, que también fijó la regla de la norma vigente al 30 de
diciembre de 2004, respecto al nivel ejecutivo e indicó que: “Al haber sido
declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del
Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel
ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990
y de Agentes el Decreto 1213 de 1990.”

6.4. Decisión judicial cuestionada

Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, la Sala revisará en

primer lugar la sentencia proferida el 22 de marzo de 2017 por el Tribunal

25
Expediente No. 0290-06 (1074-07).Radicación: 110010325000200600016 00
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en la cual se
consideró lo siguiente26:

“(…) Conforme a lo anterior y en sujeción a la protección de los derechos

adquiridos y/o expectativas legítimas del personal homologado de los grados
de Agentes y suboficiales ordenada en la ley marco 923 de 2004, la Sala
advierte que, en principio, ante la nulidad del artículo 51 del decreto 1091 de
1995, dichos servidores quedaron sometidos al régimen de asignación de
retiro regulado en los decretos 1212 y 1213 de 1990, en las cuales se
estableció el requisito de edad para adquirir el derecho en 15 o 20 años, sin
perjuicio del cumplimiento de las disposiciones propias del régimen que los
regula en el nuevo escalafón (decreto 1091 de 1995) que continuaron
vigentes, mismas razones por las cuales la ley 923 de 2004 ordenó la
creación de un régimen de transición.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con el personal del Nivel Ejecutivo que
ingresó por incorporación directa, para quienes no existe referente normativo
anterior a diferencia de los homologados, dado que se trata del ingreso a un
nuevo régimen sin vinculación previa, análisis que tampoco se efectuó en la
sentencia que declaró la nulidad del artículo 51 del decreto 1091 de 1995,
cuya disposición se basó en la necesidad de establecer un régimen de
transición en el cual se determinaran las diferencias entre quienes se
incorporaron al Nivel Ejecutivo de manera directa y quienes fueron
homologados de los grados de Suboficial y de Agentes, con el fin de
amparar los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, en
sujeción de los principios de buena fe y confianza legítima.

Resalta la Sala que para la fecha en que se expidió la ley 923 de 2004, se
encontraba en plena vigencia el artículo 51 del decreto 1091 de 1995
(declarado nulo en sentencia del 14 de febrero de 2007), mismo que ordenó
el reconocimiento de la asignación de retiro al personal del Nivel Ejecutivo
con 20 o 25 años de servicio, según la causal de retiro.

Es decir, que tratándose del reconocimiento de la asignación de retiro del

personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el legislador ordinario al
expedir la ley marco 923 de 2004, tuvo en cuenta que el decreto 1091 de
1995 dispuso el reconocimiento del derecho con 20 o 25 años de servicio,
sin perjuicio del respeto de las expectativas legítimas y/o los derechos
adquiridos mediante el respectivo régimen de transición.

Con fundamento en los argumentos expuestos, es válido concluir que al

personal del Nivel Ejecutivo que ingresó a ese escalafón por incorporación
directa antes de la fecha de entrada en vigencia de la ley 923 de 2004 (30
de diciembre de 2004), no se le puede exigir como requisito para el
reconocimiento del derecho a la asignación de retiro, un tiempo de servicio
superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la
expedición de dicha ley (25 años- artículo 51 del decreto 1091 de 1995)
cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años
cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal (20 años exige el
decreto 1091 de 1995, es decir que se respetó el límite inferior)
(…)
Encuentra la Sala que, aun cuando el artículo 2° del decreto 1858 de 2012
fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado mediante
26
Folios 39 a 61.
 providencias del 14 de julio de 2014, lo cierto es que el alto tribunal
mediante autos del veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015) y ocho
(8) de octubre de dos mil quince (2015), con ponencia de la Dra. Sandra
Lisset Ibarra Vélez, revocó tales decisiones y en su lugar dispuso negar la
solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la citada norma.
En el proveído del 8 de octubre de 2015, respecto de la interpretación de la
ley marco 923 de 2004 en lo referente a los miembros del Nivel Ejecutivo
que se incorporaron en forma directa a ese escalafón, dijo:
“Ello lo que demuestra es que la intención, la voluntad, el espíritu de la
Ley Marco 923 de 2004, su racionalidad misma, consiste en que al
personal uniformado homologado hasta el 31 de diciembre de 2004, se
les aplican las normas del régimen propio de su antiguo escalafón de
Agentes y Suboficiales, es decir, los Decretos Leyes 1212 y 1213 de
1990, mientras que a los uniformados incorporados de manera directa
hasta esa fecha, se les aplica las normas vigentes al momento de
entrar a regir la ley en cita, esto es, 31 de diciembre de 2004, que era el
artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995; aclarando que
para ese entonces, ni el legislativo, ni el Gobierno podían anticipar que
dicho aparte normativo, sería declarado nulo por el Consejo de Estado
en 2007”
(…)
Del análisis normativo y jurisprudencial expuesto, se concluye lo siguiente:
(…)
- Los miembros del Nivel Ejecutivo que ingresaron en forma directa a
dicho escalafón, antes o después de la expedición de la ley 923 de 2004,
tienen derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro al
cumplir 20 años de servicio cuando el retiro se produce por llamamiento
a calificar servicios o por voluntad del Director General de la Policía o por
delegación o por disminución de la capacidad psicofísica, o con 25 años
cuando se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en
forma absoluta o destituidos, en consideración a lo dispuesto en el inciso
segundo del numeral 3.1. del artículo 3° de la ley 923 de 2004, el artículo
25 del decreto 4433 de 2004 y el artículo 2° del decreto 1858 de 2012.
(…)
En consecuencia, el acto administrativo demandado, oficio n° 31681 del 16
de diciembre de 2014, por medio del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la
Policía Nacional negó al demandante la solicitud de reconocimiento y pago
de la asignación de retiro, se ajusta al ordenamiento jurídico, puesto que las
normas que le son aplicables (inciso segundo del numeral 3.1. del artículo 3°
de la ley 923 de 2004 y artículo 2° del decreto 1858 de 2012), exigen 25
años de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro cuando la
desvinculación del servicio se produce por destitución, y el actor no solo
acreditó 17 años, 2 meses y 21 días de servicios.(…)”.

Conforme con lo anterior, se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

concluyó que al personal incorporado directamente al nivel ejecutivo de la Policía
Nacional, le resulta aplicable el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 27, por lo que
27
“Artículo 2. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fijase
el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por
incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la Institución
con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la
Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados
o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la
fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una
asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el
para el caso del señor Wilson Manuel Rivera Barrera y a efectos del
reconocimiento de la asignación de retiro, en tanto fue retirado del servicio el 8 de
agosto de 2015, por destitución, le es exigible 25 años de servicio; requisito que
no cumple ya que solo acreditó 17 años, 2 meses y 21 días de servicio.

Pues bien, en el expediente reposa el historial de la hoja de servicios

correspondiente al señor Wilson Manuel Rivera Barrera, que da cuenta que en
efecto, el actor ingresó a la Policía Nacional el 4 de agosto de 1997, como alumno
nivel ejecutivo y fue retirado como Subintendente (rango equivalente a suboficial 28)
el 8 de agosto de 2014 por destitución, y que acumuló 17 años, 2 meses y 21 días
de servicio.

De acuerdo con lo estudiado, el Decreto 1858 de 2012 29, que fue tenido en cuenta
por el juzgador al momento de proferir sentencia, indica que para obtener el
derecho al reconocimiento de una asignación de retiro, por motivo de destitución,
es necesario acreditar como mínimo, un tiempo de 25 años de servicios.

No obstante lo anterior, también es cierto que al 30 de diciembre de 2004, fecha

de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, el señor Wilson Manuel Rivera
Barrera, se encontraba activo al servicio de la Policía Nacional. En ese evento, el
inciso 2 del numeral 3.1, artículo 3º de la Ley 923 de 2003, prevé como principio
que para el acceder a la asignación de retiro para el personal activo para la
referida fecha, que: “...,no se les exigirá como requisito para el reconocimiento
del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones
vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca
por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por
cualquier otra causal.”

También es cierto que, para el 22 de marzo de 2017, fecha del fallo dictado por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ya existía la regla jurisprudencial que
sentó el criterio que “Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de
2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al
régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de
30
suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990. ...”

artículo 3 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año
que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el cien por ciento (100%) de tales partidas.”

28
Decreto 1791 de 2000 artículo 9º
29
Dicho Decreto, al momento en que fue desvinculado el actor de la Policía, se encontraba suspendido por decisión de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, no obstante tal determinación fue revocada mediante autos del 5 de mayo y 8 de
octubre de 2015.
30
Sentencia del 12 de abril de 2012. Expediente No. 0290-06 (1074-07)Radicación: 110010325000200600016 00
Ciertamente, el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, invocado en el fallo
cuestionado, se encontraba vigente el 30 de diciembre de 2004, empero, del
análisis integral de las normas que regulan la carrera policial denominada Nivel
Ejecutivo, el fallo referido, las pruebas obrantes en el expediente y las razones
anotadas en precedencia, la Sala advierte que la accionada al aplicar el artículo 2º
del Decreto 1858 de 2012, a una situación amparada por el inciso 2 de numeral
3.1. del artículo 3o de la Ley 923 de 2004, y sin tener en cuenta el lineamiento
jurisprudencial plasmado en la sentencia del 12 de abril de 2012, incurrió en
defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

No puede desconocerse que la Ley 923 fijó lo que puede denominarse como
régimen de transición y la condición que impuso esa ley para ser beneficiario del
mismo, es que al momento de la entrada en vigor, el personal, se encontrare en
servicio activo en la fuerza pública (Policía Nacional o fuerzas militares), sin indicar
ni carrera, ni forma de vinculación, y estableció como requisito para acceder a la
prestación, que no podía exigirse tiempo superior al regido por las disposiciones
vigentes al 30 de diciembre de 2004, cuando el retiro se produzca por solicitud
propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación ocurra por cualquier otra
causal.

Recuérdese que los decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990, exigían para acceder a
la asignación de retiro, 20 años de servicio cuando la desvinculación ocurre por
solicitud propia y 15 por las demás causales.

Entonces, el actor al demostrar que para la entrada en vigencia de la Ley 923 de

2004, se encontraba activo dentro de la Institución Policial, es beneficiario del
señalado régimen de transición, y por ende, para efectos de obtener su asignación
de retiro, únicamente debía sumar 15 años de prestación de servicios, en estricta
aplicación del precedente jurisprudencial obligatorio. Por lo mismo, la sentencia
acusada vulneró el derecho fundamental invocado en la presente acción, al incurrir
en la vía de hecho endilgada.

Es importante destacar que el ordenamiento jurídico en el contexto estatal se

encuentra estructurado sobre el principio de jerarquía normativa y es principio
rector en materia laboral la favorabilidad. Adicionalmente, es obligación del juez
decidir el asunto “...aunque no haya ley exactamente aplicable al caso
controvertido, o aquella que sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las
leyes que regulen situaciones o materias semejantes, en su defecto la doctrina, la
jurisprudencia, la costumbre y los principios generales de derecho.”

También, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sentado la premisa de

igualdad ante la ley en los siguientes términos:

“El derecho de todas las personas a la igualdad en la ley, explica la

prohibición constitucional de otorgar un tratamiento diferente a las
personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias
sustancialmente iguales - atendiendo al objetivo perseguido por la
norma. De otra parte, el mismo principio obliga al legislador a guardar
una razonable proporcionalidad entre el trato disímil y el grado de la
diferencia relevante que distingue a los grupos objeto de regulación
diferenciada. Se trata de un principio que tiende a la interdicción de la
arbitrariedad del legislador y que, en consecuencia, garantiza a los
ciudadanos la expulsión del ordenamiento jurídico de perjuicios y
privilegios injustos.”31

En conclusión, como el Tribunal en la sentencia cuestionada, incurrió en una vía

de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, la Sala
revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, conceder el amparo
invocado.

lll. DECISIÓN

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de 17 de noviembre de 2017, por

medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo
constitucional solicitado por el señor Wilson Manuel Rivera Barrera, para en su
lugar amparar el derecho fundamental al debido proceso, y en consecuencia, i) se
dejará sin efectos la sentencia de 22 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y ii) se
ordenará a los señores magistrados de dicha Corporación que dentro de los treinta
(30) días siguientes a la notificación de esta providencia, profieran una nueva
providencia que se adecué a las circunstancias fácticas del caso y que resuelva el
recurso de apelación interpuesto por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional- Casur contra la sentencia de 5 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado
Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho 11001-33-35-028-2015-00396-01.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la Ley,
31
Sentencia C-613-96
 FALLA

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 17 de noviembre de 2017, por medio de la

cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo constitucional
solicitado por el señor Wilson Manuel Rivera Barrera, para en su lugar disponer lo
siguiente:

“PRIMERO: AMPARAR el derecho constitucional fundamental al debido

proceso en favor del señor Wilson Manuel Rivera Barrera, con fundamento
en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En
consecuencia:

SEGUNDO: DEJAR sin efectos la sentencia de 22 de marzo de 2017

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección C, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho 11001-33-35-028-2015-00396-01.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección C, que en el término de treinta (30) días siguientes a la
notificación de esta providencia, decida el recurso de apelación interpuesto
por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- Casur contra el fallo
de 5 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado Veintiocho Administrativo de
Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-
33-35-028-2015-00396-01.”

SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER al Juzgado de origen el expediente que

contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, allegado en calidad
de préstamo.

Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y

envíese copia de esta providencia al tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER