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Seja bem-vindo a mais uma seção, querido (a) aluno (a)!

Preparado para mais um desafio? Vamos dar continuidade ao processo que


iniciamos na seção passada. Você terá a oportunidade de conhecer e elaborar
mais uma peça processual utilizando seus conhecimentos de Direito
Constitucional e Direito Processual. Curioso? Vamos saber então qual a nova
situação fática que você terá que solucionar.

Na seção anterior o Promotor de Justiça Luiz ajuizou uma Ação Civil Pública com
visando a criação de vagas para o ensino fundamental de um município do
interior paulista. Foi requerida tutela de urgência em razão de as crianças não
terem acesso à escola e correrem o risco de perderem o ano letivo.

Contudo, o magistrado indeferiu a tutela liminar fundamentando a sua decisão


no fato de o direito à educação ser um direito social e, por isso, teria natureza de
norma programática não cabendo ao judiciário interferir na Administração
Pública para concretizar tais direitos. O Ministério Público foi pessoalmente
intimado da decisão em 4 de setembro de 2017.

Lembremos que o Ministério Público, Defensoria Pública e as Procuradorias dos


Entes Públicos, o prazo para manifestação é o dobro, 30 dias úteis após a
intimação pessoal.

Lembremos também que por se tratar de direitos envolvendo crianças e


adolescentes deve ser aplicado o Princípio da prioridade absoluta, previsto no
artigo 227 da Constituição, vamos conferir?
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,
ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-
los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de
2010)”

Agora é com você, doutor (a)!

Simulando novamente o papel de promotor de justiça você deverá elaborar a


peça processual cabível. Lembre-se do conteúdo que estudamos na seção
anterior que, somados aos desta seção ajudarão a fundamentar e construir a sua
peça processual.

A EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E AS DIMENSÕES DOS


DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Como vimos a constituição de um país é o seu mais importante instrumento


jurídico. Dela emanam os poderes e a organização política com os feixes de
competências que são distribuídos pelos diversos órgãos do Estado, cada qual
com suas funções típicas e atípicas.
A Constituição também narra direitos que, como vimos na seção anterior, estão
espalhados por todo o texto constitucional e até mesmo fora dele. Esses direitos,
assim como as demais normas da constituição, não são todos iguais pois
possuem eficácias diferentes, ou seja, alguns deles podem e devem ser exigidos
de forma ampla e imediata, enquanto outros – em razão de sua natureza e
abstração – se apresentam com um conteúdo mais vago, como uma meta do
constituinte, como um programa, um norte para que seja seguido pelas gerações
futuras.
José Afonso da Silva, um dos mais importantes constitucionalistas brasileiros,
apontou que de existem três espécies de normas constitucionais: normas de
eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada. Essa classificação se
refere ao grau de eficácia jurídica dessas normas e apresenta1

As normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata são aplicadas desde a sua


entrada em vigor, isto é, não dependem de regulamentação ou qualquer outra
norma posterior para que exerçam seus efeitos em sua integralidade. Essas
normas são autoaplicáveis desde o seu nascimento e não precisam de outras
normas que lhes tornem exigíveis.
As normas de eficácia contida são aquelas que são amplas e podem ser
aplicadas imediatamente com sua entrada em vigor, contudo, podem ter o seu
conteúdo restringido por outras normas que limitarão a sua eficácia, regulando a
sua abrangência e forma de aplicação.
Isso ocorre de forma muito próxima entre nós, queridos alunos e futuros
operadores do direito. Veja só o artigo 5º, inciso XIII da CF que prevê a liberdade
de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer. O constituinte previu o livre
exercício de qualquer trabalho, mas permitiu que o legislador restringisse esse
direito a alguns requisitos estabelecidos em lei. É o que ocorre com o exercício
da advocacia! Para ser advogado não basta ser formado em direito. É necessário
que seja aferido o conhecimento jurídico por meio da aprovação no exame da
Ordem. O direito previsto pelo constituinte é amplo, mas pode ser legitimamente
restringido em razão de interesses sociais. No caso do exercício da advocacia,
por ser ela uma função essencial à justiça, é justificável a exigência de
qualificação mínima ao profissional que exercerá essa importante missão.
Em terceiro lugar, José Afonso da Silva aponta a existência de normas
constitucionais de eficácia limitada. São normas que não tem força suficiente
para produzir todos os seus efeitos a partir de sua entrada em vigor, dependendo
de uma norma posterior que a integre e assim a torne aplicável. Elas exercem
efeitos no mundo jurídico, por exemplo fixando um norte, um parâmetro mínimo
que vincula o legislador em um determinado sentido, mas não possibilita que
sejam executados todos os direitos nela previstos sem que haja uma norma que
a aplique. Vejamos um importante exemplo de norma dessa natureza.
O constituinte no 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal estabelece que “o
Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Vejam que essa
defesa do consumidor deverá ser exercida na forma da lei, sendo ela necessária
para a aplicabilidade da norma constitucional. Contudo, percebam que o

1
Essa importantíssima classificação é utilizada em diversas searas como o exame da OAB, concursos
públicos e é amplamente utilizada nas decisões do Supremo Tribunal Federal, mas não é a única. A
classificação de José Afonso da Silva pode ser encontrada em toda a sua obra, mas decorre de seu trabalho
“Aplicabilidade das Normas Constitucionais” de 1967. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas
Constitucionais. Ed. Malheiros, 2007.
constituinte exigiu que as relações de consumo não fossem apenas reguladas
por meio de uma lei, pelo contrário, ele definiu previamente que essa lei deveria
proteger uma das partes da relação jurídica – defendendo o consumidor – por
assumir que esse ocupa uma posição mais vulnerável nas relações de consumo.
Perceba que apesar de a norma não poder ser aplicada imediatamente logo após
a sua entrada em vigor2, ela desde esse momento vinculou o legislador no
sentido de que fizesse uma lei que protegesse a parte mais vulnerável da
relação, o consumidor. Caso o legislador não cumprisse com essa missão
protetiva de forma minimamente adequada incorreria em uma
inconstitucionalidade. Assim percebemos que as normas de eficácia limitada,
mesmo que não exerçam plena eficácia imediata, vinculam o legislador, a
interpretação e a aplicação do direito, não podendo essas se afastarem do
caminho apontado pelo constituinte. Foi em razão dessa norma constitucional
que foi criado o Código de Defesa do Consumidor com um amplo rol de
proteções e direitos.
As normas de eficácia limitada pode ainda serem divididas em dois grupos de
normas, as institutivas ou organizadoras e as de princípio programático,
vejamos:
As normas de princípio institutivo organizam por meio da previsão geral a
estrutura do Estado, isto é, elas preveem órgãos que deverão ser materializados
e estruturados pela Administração Pública e ter o seu funcionamento regulado
por meio de normas. A Constituição de 1988 criou diversos órgãos e alterou a
competência de outros já existentes. Um desses órgãos foi o Superior Tribunal
de Justiça, criado em 1988 e substituiu o Tribunal Federal de Recursos até então
existente. Vejam, a previsão da criação de um órgão no texto constitucional, por
si só, não tem o condão de “tirá-lo do papel” sendo necessária para o seu regular
funcionamento a regulamentação da sua estrutura, a nomeação de funcionários,
a adoção de uma sede e meios materiais para o exercício das funções,
orçamento etc. Assim, a norma que cria um órgão é de eficácia limitada, pois
necessita de outros meios legislativos e materiais para que, de fato, entre em
funcionamento.
Por sua vez, as normas de eficácia limitada denominadas programáticas são
aquelas que instituem programas, nortes, metas que deverão ser alcançadas no
futuro. Essas normas em razão da sua abrangência e abstração dependem de
outras normas para a sua aplicação. Encontramos normas dessa natureza por
exemplo no Capítulo VI da Constituição, que fala sobre o Meio Ambiente (Art.
225). Vejamos o caput do artigo “Todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia

2
O constituinte estabeleceu um prazo para a elaboração do Código de Defesa do Consumidor, que não
foi respeitado, tendo o CDC, lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, entrado em vigor apenas em 11 de
março de 1991. Vejamos o Art. 48 do ADCT, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: ”O Congresso
Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do
consumidor”
qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
Perceba que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito
previsto na Constituição, mas os meios pelo qual esse direito vai ser preservado
depende de uma série de medidas públicas e privadas que garantam
efetivamente essa proteção.
Bem aluno, vimos que as normas constitucionais possuem diferentes âmbitos de
aplicação e eficácia. Mas e quanto ao nosso problema, o direito à educação é
uma norma de qual espécie?
Antes de respondermos temos que ter em mente um importante princípio
previsto em nossa constituição, o da máxima efetividade dos direitos
fundamentais. O constitucionalista português Canotilho3 aponta que as normas
constitucionais devem ser interpretadas e aplicadas de forma a que seja dada a
máxima efetividade (aplicabilidade) a elas, em especial em relação aos direitos
fundamentais.
Com essa máxima efetividade é que devemos interpretar a constituição e em
especial o artigo 5º § 1º que dispõe que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata, sendo elas exigíveis de
plano.
Bem, como vimos, a educação é um direito social e segundo a CF “é um direito
de todos e dever do Estado e da família, devendo ser promovida e incentivada
com a colaboração da sociedade”. Apesar de ter uma natureza de norma de
eficácia limitada programática – como estudamos acima – a própria constituição
ao tratar da educação fundamental infantil aponta a sua universalidade,
obrigatoriedade e gratuidade. Vejamos:
“Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia
de:
I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos
de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não
tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
59, de 2009)”
(...)
§ 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta
irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.”

Assim, percebemos que a educação é um direito básico e fundamental de toda


criança e adolescente, dos 4 aos 17 anos.

3
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Almedina,
2003. p. 227
Além disso, como forma de tornar concreta e exigível o dever do Estado, a nossa
constituição obriga a aplicação de recursos públicos na educação.
“Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados,
o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita
resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na
manutenção e desenvolvimento do ensino.”

Percebemos então que a abstração da norma programática prevista no artigo


205 encontra a sua materialização e concretude no próprio texto constitucional,
fazendo surgir um direito líquido e certo4 de acesso à educação fundamental
gratuita estatal.

Muito bem, aluno. Mãos à obra? Você acha que a decisão judicial está correta?
Parece que não, não é mesmo?
O primeiro passo para identificar qual a medida processual a tomar contra uma
decisão que não colocou fim ao processo, mas indeferiu um pedido liminar.
Consulte o Código de Processo Civil e veja qual a peça utilizada para isso.

Feito isso, veja que devemos seguir algumas formalidades: 1) endereçamento


correto; 2) existência ou não de uma petição de interposição; 3) indicação da
parte recorrente e da parte recorrida; 4) exposição dos fatos 5) exposição dos
fundamentos jurídicos do pedido, 6) a formulação clara e objetiva dos pedidos e
requerimentos, 7) assinatura e data.

Vamos lá, mãos à obra!

Pronto para começar a praticar?

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Caro aluno, você já ouviu essa expressão “direito líquido e certo”, não é mesmo? Certamente. Essa
expressão consta como requisito para a concessão do Mandado de Segurança, um remédio constitucional
previsto no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e regulamentado na Lei 12.016 de 2009. Essa
importantíssima ação constitucional tem como objetivo a proteção de direitos líquidos e certos de
qualquer pessoa (física ou jurídica) que sofram ameaça ou efetiva violação em razão de ilegalidade ou
abuso de poder praticado por autoridade pública ou por agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público. Voltaremos a falar dessa ação no curso de nossas seções.
Conteúdo você tem de sobra!
Agora só precisamos organizá-lo para começar a produzir, ok?
Qual medida judicial podemos tomar após sermos procurados pelos pais
das crianças que tiveram as matrículas negadas por falta de vagas no
sistema público de ensino?
No papel de um promotor de justiça vamos propor a medida adequada na
comarca em que ocorreram os fatos.
Lembre-se, temos que buscar solução para o problema e providenciar
vagas para o ensino fundamental. O que podemos fazer com os
instrumentos que o direito nos propicia?

Quanto aos requisitos formais da sua petição , você precisa antes de tudo
verificar se há alguma lei específica regulamenta a questão, bem como, aplicar
as regras gerais previstas no Código de Processo Civil, ok?

Feito isso, você deverá:

1) Verificar qual o foro competente para o seu julgamento, para fazer o correto
endereçamento da petição. Alguns recursos, como o de Agravo de Instrumento
são interpostos, isto é, protocolados, diretamente no órgão recursal, no nosso
caso, no Tribunal de Justiça; outros, como a apelação são protocolados por uma
petição direta ao juiz de primeiro grau, com as razões recursais anexas.

2) Apontar corretamente o polo ativo e polo passivo da sua demanda,


observando os fundamentos legais;

3) Demonstrar o cabimento do seu recurso, com a devida fundamentação legal;

4) Narrar os fatos que embasam a demanda;

5) Enumerar os requerimentos e pedidos da ação;

6) Como não se trata de uma petição inicial, mas sim de um recurso, não é
necessário dar um valor a sua causa, ele já foi dado;

7) Datar e assinar a petição.

Agora é com você!

Mãos à obra!

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