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Ativismo Judicial

Luiz Fernando Calil de Freitas1

A finalidade do texto que o leitor tem em mãos é delimitar o significado do


que seja ativismo judicial, estremar tal significado do conceito de judicializa-
ção da política e estabelecer as imbricações entre ambos os fenômenos jurídicos
contemporâneos.
Um ponto de partida adequado à compreensão do tema é a consideração
dos sistemas jurídicos atualmente em funcionamento e a análise, ainda que formu-
lada de modo superficial considerando-os em suas grandes linhas relativamente aos
respectivos modelos de exercício da função jurisdicional. É dizer, ativismo judicial é
modo de exercício da função jurisdicional e esta difere conforme o sistema jurídico
do qual se esteja a cuidar seja o da common law ou o da civil law.
Na ambiência da common law o direito é eminentemente jurisprudencial, ten-
do historicamente elaborado pelos Tribunais de Westminster (common law) e pelo
Tribunal da Chancelaria (equity); na Inglaterra a influencia da doutrina e das Universi-
dades sempre foi significativamente menos relevante do que no continente europeu; o
legislador inglês, por seu turno, nunca editou uma codificação nos moldes conhecidos
no universo da família romano-germânica; não obstante isso, contemporaneamente
a lei e os regulamentos são consideradas fontes primárias do direito, niveladas com a
jurisprudência (que se mantém como principal fonte do direito); cabe à alta justiça,
composta pelas cortes superiores, além da resolução dos casos concretos, o estabele-
cimento dos precedentes a serem seguidos pela jurisdição inferior – por força do stare
decisis -; por cujo estudo se conhece o direito inglês2.
Claramente perceptível então que no universo da common law, muito embo-
ra também presente a categoria jurídica ativismo judicial, sua caracterização resulta
um tanto diversa, uma vez que: (a) enquanto no sistema do direito romano a decisão
judicial deve se conformar dentre os limites estabelecidos pela lei, ainda que em
determinados casos o deva ser pela jurisprudência vinculante, e, igualmente, ainda que
em determinados casos seja ela própria vinculante relativamente a futuras decisões; (b)
no sistema da common law a decisão judicial além de normalmente estar fundada
em decisão judicial anterior no que diz com a solução do caso concreto que solu-
ciona, também tem valor de precedente para casos futuros.3
Compreensível então que o papel institucional do julgador na common law se
erige sobre o reconhecimento de que à jurisdição incumbe um mais intenso tra-
balho criativo, comparativamente ao papel institucional atribuído à função jurisdicional
exercida no âmbito do direito romano- germânico.

1 Doutor em Direito Constitucional pela Università Roma Tre; Mestre em Direito pela PUC-RS; Procurador
de Justiça no Rio Grande do Sul; Professor de Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Funda-
ção Escola Superior do Ministério Público do RS – FMP.
2 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 1996,
pp. 331-2.
3 RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial. Parâmetros Dogmáticos. 2a edição, 2015, São Paulo:
Saraiva, pp. 106-7.
Contudo, tanto em uma quanto em outra das realidades examinadas o ativismo ju-
dicial reporta-se a uma disfunção no exercício da função jurisdicional, em
4
detrimento, notadamente, da função legislativa. Na common law, havendo espaço
mais amplo de atuação da função legislativa, resulta mais difícil a caracterização do
fenômeno do ativismo judicial5.
No caso brasileiro, levando-se em conta o vigente sistema constitucional, é
possível e útil apontar alguns dos fatores que propiciam a ocorrência mais frequente de
episódios de ativismo judicial. Inicialmente se deve considerar a vigência, no Brasil, do
princípio do acesso universal à justiça (CF, art. 5o XXXVI) que, no contexto brasileiro,
significa que toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão à direito dá ensejo à tutela
jurisdicional, não estando o Poder Judiciário vinculado a eventuais decisões preexis-
tentes no âmbito de qualquer das jurisdições administrativas – cujas decisões
não produzindo coisa julgada material, não vinculam o Judiciário que sempre poderá
reapreciar o caso. Outro fator que amplia o alcance da atividade jurisdicional é o
controle de constitucionalidade de leis e atos normativos efetivado tanto em concreto
quanto em abstrato pelo Judiciário, acrescido das ações constitucionais (HC, MS
individual e coletivo, MI, HD, AP, ACP) que permitem o exame da adequação de atos
materiais à Constituição e à lei, muitos deles praticados pelo próprio Poder Público.
Nesta hipótese, quando as ações constitucionais questionam atos do Poder Público,
à exceção da maioria das hipóteses em que cabível o habeas corpus6 e, quanto às
ações civis públicas exclusivamente contra ato de particular, dá-se o fenômeno da
judicialização da politica. Tanto no controle de constitucionalidade, quanto nas ações
constitucionais, pode ocorrer, pois, que o objeto da discussão decorra de formulação
legislativa inadequada ou execução administrativa inadequada, hipóteses em que não
havendo solução adequada pelos poderes que atuam no âmbito político, o tema
(acesso universal à justiça) é levado ao coletivo (nunca direito difuso), hipótese
em que poderá consistir em judicialização da política quando, por exemplo, por incú-
ria do Poder Público, um estabelecimento prisional não apresenta condições materiais
de abrigar os detentos em favor dos quais, em tese, cabe a propositura desta ação
constitucional tendo por objeto direito coletivo. Judiciário ocorrendo então o fenôme-
no denominado judicialização da política. Note-se que a judicialização da política
é algo estrutural ao sistema jurídico, decorrendo do fenômeno contemporâneo do
alargamento das funções jurisdicionais constitucionalmente configurado. No âmbito do
controle de constitucionalidade, seja difuso seja abstrato, ressaltam ainda as questões
da (a) inconstitucionalidade por omissão, e a utilização das técnicas decisórias da (b)
interpretação conforme a constituição e da (c) declaração de inconstitucionalidade
sem nulidade ou sem redução de texto. Nestes três casos, tem o julgador ampliado
estruturalmente o espaço de atuação.

4 Idem, p. 109.
5 Ibidem.
6 O habeas corpus, excepcionalmente poderá ter por objeto direito coletivo (nunca direito difuso),
hipótese em que poderá consistir em judicialização da política quando, por exemplo, por incúria do
Poder Público, um estabelecimento prisional não apresenta condições materiais de abrigar os deten-
tos em favor dos quais, em tese, cabe a propositura desta ação constitucional tendo por objeto direito
coletivo.
Outra circunstância que contribui para propiciar o incremento da atividade jurisdicio-
nal no universo do denominado neoconstitucionalismo, é a assim denominada sobre
interpretação constitucional, fenômeno que tem lugar quando, no exercício da juris-
dição constitucional, o julgador identifica a inexistência de norma infraconstitucional
aplicável ao caso ou a existência de norma inaplicável por incompatível com a Cons-
tituição e, a fim de evitar denegação de jurisdição, de um ou mais princípios
constitucionais atinentes ao tema extrai norma ad hoc que preenche o vazio normati-
vo (ao nível constitucional). Igualmente contribui para o fenômeno da judicialização
da politica e do dele decorrente ativismo judicial, a cláusula de abertura material do
catálogo dos direitos fundamentais expressa na CF, art. 5o, § 2o, conforme a qual
há direitos fundamentais implícitos no regime político e nos princípios adotados pela
Constituição da República. Por certo que, senão com exclusividade, de modo gran-
demente intenso cabe ao Poder Judiciário explicitar em casos concretos direitos
fundamentais implícitos na Constituição. Por derradeiro, algo que é peculiar a todo
e qualquer sistema jurídico e decorre da linguagem, igualmente deve ser con-
siderado. É dizer, a vagueza e ambiguidade das expressões jurídicas, em especial
as de nível constitucional, demandam sempre de parte do aplicador um trabalho de
interpretação que importa adjudicação de sentido aos enunciados das disposições
normativas considerando não apenas tais elementos, mas também circunstâncias
fáticas do caso concreto – conforme o contexto, compreende-se diversamente o tex-
to e dele se extrai a norma que vai solucionar o caso concreto.
Desse conjunto de circunstâncias que certamente não esgotam todas as
possibilidades, decorre o fenômeno da judicialização da política, já antes referido.
Para que bem se compreende o real significado da expressão judicialização da
política, tenha-se em linha de consideração que se trata de fenômeno estrutural
próprio do momento contemporâneo, no qual o sistemas jurídicos sofrem o influxo dos
fenômenos denominado neopositivismo, que por sua vez decorre do neoconstitucio-
nalismo Os Poderes Legislativo e Executivo atuam no universo político, tanto que
a sua legitimação é obtida democraticamente pelo voto da maioria, enquanto que o
Poder Judiciário se legitima discursivamente pela demonstração fundamentada da
racionalidade, proporcionalidade, adequação à Constituição e adequação à lei de
suas decisões. Em um sistema constitucional como o brasileiro em que existem as
categorias da inconstitucionalidade por ação e por omissão, que pode ser sindi-
cada judicialmente tanto em abstrato quanto em concreto, as questões não satis-
fatoriamente solvidas no âmbito político, podem ser levadas à decisão pelo Poder
Judiciário - quando isso ocorre, tem-se a judicialização da política. Pensemos em
termos de direitos fundamentais: esses demandam a produção de normaspelo legis-
lador formulando políticas públicas que viabilizem a respectiva efetividade e, poste-
riormente, demandam a prática de atos administrativos colocando materialmente em
prática o que legalmente estipulado. Tanto na elaboração da política pública através
da lei pode haver controle jurisdicional de sua adequação à Constituição de mol-
de a que não se produzam soluções inadequadas tanto por violarem o princípio da
proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais da dimensão de defesa,
quanto por violarem o princípio da proibição excesso quando exigem para sua
consecução o sacrifício de direitos fundamentais.7
Resta estremar os conceitos de judicialização da política e de ativismo judicial.
O primeiro deles, já se viu, cuida de fenômeno estrutural que ocorre nos sis-
temas jurídicos contemporâneos ampliando o âmbito de atuação do Poder Judiciário.
É possível afirmar que a judicialização da política, de per se, não tem significado nega-
tivo, não obstante se verifique concretamente se e quando o universo político em que
situados tanto o Poder Legislativo quanto o Poder Executivo não cumprem de modo
constitucionalmente adequado suas atribuições. Essa circunstância tem evidente sinal
negativo. Contudo, há sentido positivo na judicialização da politica na medida em que
ela permite a proteção de direitos pela via da tutela jurisdicional que aplicará
diretamente as normas constitucionais. O segundo fenômeno, propiciado ou não que
seja pelo fenômeno estrutural da judicialização da política, é sempre algo a ser evita-
do porque, como já afirmado, é caracterizado por impulso pessoal do julgador que viola
os limites constitucionais do exercício da jurisdição.8

7
Proibição de proteção insuficiente (piso mínimo) e proibição de excesso (teto máximo) são implica-
ções do princípio da proporcionalidade relativamente ao seu subprincípio estruturante da necessidade
do meio.
8 O conjunto das ideias expressadas neste parágrafo se deve à leitura de
TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e Ativismo Judicial. Limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre: Livra-
ria do Advogado, 2013.
Bibliografia:

DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. São Paulo: Martins


Fontes, 1996.

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial. Parâmetros Dogmáticos. 2a edição, 2015,


São Paulo: Saraiva.

TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e Ativismo Judicial. Limites da atuação do Judiciário.


PortoAlegre: Livraria doAdvogado, 2013.