Carátula Aedo con Fisco de Chile

Situación de Propiedad raíz traspasada a favor del Fisco. Paulina Aedo como sucesora
Hecho de aquella propiedad comparece.
Curso acciones 18° Juzgado Civil de Santiago – Acoge parcialmente demanda de Paulina
Aedo, declarándose nulos de derecho público el Decreto Exento N°17 y
el Decreto Supremo N°576 del Ministerio del Interior de 1978m dando
lugar a reivindicación del valor del inmueble e indemnización de
perjuicios por daños que se hubieren causado por privación de dominio
del bien.
Corte de Apelaciones de Santiago – Confirma sin modificaciones.
Corte Suprema – Recurso de casación en el Fondo (Fisco) acogido y
reemplazado.

Doctrina Debe tener presente que el caso sub lite se trata de una acción de NDP
(fundamento en CPR artículos 6 y 7, actos de órganos públicos que se
extralimiten de las potestades conferidas por normas jerárquicamente
superiores carecen de valor jurídico, que puede ser declarado en
cualquier momento por un tribunal competente, que al efectuar tal
declaración se limita a afirmar el principio de la superioridad jerárquica
de la constitución y las leyes respecto de los actos de la administración,
sin que en esta materia resulten aplicables las normas generales del
derecho privado sobre prescripción de las acciones.

Las acciones personales que tienen persiguen recuperar el valor de la

cosa y la acción indemnizatoria, cuyo antecedente es la nulidad de
derecho público, son de evidente contenido patrimonial, pues se
refieren a las restituciones y reparaciones de valor económico que
pretende obtener la actora en virtud de tal declaración de nulidad. De lo
anterior se deriva que su destino se condiciona a los plazos de
prescripción establecidos al respecto por el CC.

Si bien las normas constitucionales de los artículos 7° inciso final y 38

inciso segundo se refieren a las responsabilidades que pueden derivarse
de la actuación contraria a derecho de los órganos de la Administración
del Estado, de ello no se sigue que las respectivas acciones patrimoniales
no estén sujetas, a falta de estatuto legal especial, a las reglas de
prescripción del derecho común, pues éstas materializan un principio de
certeza y seguridad jurídica que impide que pretensiones de ese carácter
subsistan indefinidamente en el tiempo, razonamiento que resulta
además consistente con el artículo 2497 del Código Civil que hace
extensivas las reglas sobre prescripción igualmente en favor y en contra
del Estado.

Aplicando el razonamiento: Acciones de contenido patrimonial se

encuentran prescritas, por lo que se acoge el recurso de casación al
consignarse un perjuicio a la demandada reparable sólo con su
invalidación.
 Tribunal Corte Suprema, redactado por Enrique Barrios
Comentario Soto Kloss
 Eventual irregularidad porque
conoce Sala distinta a la que
debería haberlo hecho.
 Vicio de incoherencia lógica:
Hay un giro inexplicable desde lo
derecho de la acción de NDP y
las acciones patrimoniales
derivadas, de que los efectos de
la nulidad si sean regidos por el
derecho privado.
 Qué dice CPR: Regula efectos de
la nulidad (restitución e
indemnización) de sus
preceptos, y no el CC. Esto,
porque nulo un acto, hay sólo vía
de hecho, necesaria de revertir.
 Error sobre acciones
patrimoniales: Se desconoce
que restitución es efecto de
nulidad constitucionalmente
consagrada en un AA que a ha
violado, nada tiene que ver con
responsabilidad civil.
 Aplicación art. 2515 CC: Se
entiende acción de
indemnización de perjuicios
como una ordinaria. Si se admite
resulta que NDP queda en
inoperancia total, careciendo de
todo efecto en el derecho y
constituyendo un agravio en la
víctima del acto nulo. Justicia
que a nadie convence. Mas aún,
sólo subsistiría un pretendido
acto, dándole validez a la vía de
hecho. El tiempo sanearía la
vulneración de la CPR.
 Distinción: Rechazada por
previa jurisprudencia.
 Casación: Si pretende uniformar
aplicación de ley, es curioso que
contraviene toda la
Comentario Pierry
 Columna SK: Es una posición absolutamente minoritaria. Sostiene lo
mismo que hace años.
 Posición SK: Es peligrosa que se use por jueces, pues si bien buscan
solucionar situaciones de evidente injusticia, establecen criterios que se
utilizan para otro tipo de materias.
 Tesis imprescriptibilidad: De seguir tesis de que todas las normas que
contemplan prescripción o caducidad de acciones en derecho público con
inconstitucionales se llegarían a varios casos absurdos (demanda por
expulsión de jesuitas).
 Crítica a SK: Adolece de defectos que asigna a contraria, y dejado por CS.
 ¿Es adecuado que exista en nuestra sociedad la prescripción en materia de
nulidad de derecho público y es conforme a Derecho vigente?
 Regla general y excepción: Prescripción es institución universal y de orden
público. Imprescriptibilidad es excepcional y para casos especiales definidos
por legislador. Valor de seguridad jurídica para consolidación de relaciones
y situaciones jurídicas.
 Rol estabilizador: Bien superior de lograr seguridad y certeza de relaciones
jurídicas.
 Distinciones: Están las (1) acciones encaminadas a obtener la nulidad de un
AA, con efecto erga omnes y brevedad de plazos por necesidad de certeza
de aquellos y (2) acciones destinadas a obtener declaración de un derecho
a favor de un particular, de plena jurisdicción, sujeto a plazo general de
prescripción y efectos relativos (más relevante es contencioso de
responsabilidad extracontractual).
 Confusión en Chile: Estrictamente, en la mayoría de los casos se solicita una
acción de plena jurisdicción, pero se mira en términos genéricos la acción
de NDP.
 España: Existe anulabilidad y nulidad de pleno derecho.
 Francia: Nulidad absoluta con efectos de nulidad relativa, con plazo de
caducidad.
 SK: Al ver ANDP como absoluta, ipso iure imprescriptible, se subsumen
todas las causales de nulidad en ella. Así, cualquier ilegalidad acarrea
nulidad ipso iure. Es necesario establecer distinciones, como en el mundo
civilizado.
 Referencias SK CPR 1833: En historia institucional chilena se distinguió entre
nulidad de pleno derecho para casos excepcionales y otra nulidad que no
era tal y que constituía RG.
 Referencias SK Huneeus: No se trata de que el acto ilegal se transforme en
legítimo por el transcurso del tiempo. Siempre, cuando se pretenda aplicar,
podrá ser desconocido por el juez. Uso de excepción de ilegalidad y
prescripción acción. Lo que en realidad prescribe es la acción declarativa de
derechos en favor de un particular (netamente patrimonial por lo general,
 jurisprudencia de la CS en la
materia. Desigualdad para la
actora.
 Conclusión: Jurisprudencia de
diversas salas genera poca
uniformidad, deviniendo en una
justicia volátil y que afecta la
paz.
naturaleza de derechos), donde declaración de nulidad de acto es solicitada
como antecedente necesario.
 Tesis SK: Pretende crear una categoría de responsabilidad constitucional
patrimonial que no existe. Fuente de donde emana responsabilidad no
altera naturaleza de responsabilidad.
 “Cuando el acto es nulo y no ha entrado en ord. ha habido via de hecho”: El
AA puede ser legal/ilegal. VH es aquella en que no existe acto, ni siquiera
nulo.

Carátula Quintana Urrea con Ilustre Municipalidad de Chillán.

Situación de Hecho Eduardo Quintana Urrea, mientras conducía una bicicleta, cayó en una zanja que cruzaba la
calle, sin que existiera señalización de trabajos que se efectuaban o del peligro de la zanja,
cayendo violentamente al suelo y sufriendo diversas lesiones, entre ella un traumatismo
encéfalo craneano que le produjo daño físico y secuelas síquicas.
Curso acciones Tribunal civil Chillán – Condena a pago por daño moral. Se incurre en falta de servicio y
responsabilidad por daños sufridos por el demandante.
Corte de Apelaciones de Chillán – Confirma sin modificaciones.
Corte Suprema – Recurso de casación en el Fondo (Fisco) acogido y reemplazado.

Doctrina Sentencia de casación:

Respecto a la afirmación de que no existe una norma que establezca la forma de la señalización
por parte del recurrente del recurso, los jueces han dado correcta aplicación a las normas
invocadas en la sentencia que manifiestan la obligación de conservación de las vías (Ley 18.695
y Ley 18.290).
Si perjuicio de lo anterior, debe verificarse si frente a los hechos existe falta de servicio que
haga responsable a la municipalidad. Dicha calificación es jurídica, comprendida en el control
de casación. Por tanto, corresponde determinar en la especie si la existencia de la zanja no
señalizada constituye falta de servicio.
La falta de servicio se comprende como la falta de aquello que es exigible a la Administración…
se incurre en ella cuando el ente administrativo no actúa debiendo hacerlo, actúa mal y no
como se espera de él, o actúa en forma tardía.
Ante la interrogante ¿Era esperable para el ciudadano que la Municipalidad hubiese efectuado
en el caso la señalización correspondiente? Dada la envergadura del nivel, la Corte entiende
que no es exigible al municipio que hubiese efectuado la advertencia del caso. La consecuencia
de señalar lo contrario implicaría tener a la ciudad llena de letreros avisando acerca de los
desperfectos inherentes a las calles.
Existe una errónea calificación jurídica de los hechos, por cuanto se estimó como falta de
servicio que no era, debiendo anular el recurso.
Acordada con el voto en contra del Sr. Oyarzún y AI Gorziglia, quienes estuvieron por rechazar
el recurso. Planteada la obligación legal de mantener las vías en buen estado y de señalizar los
 desperfectos, y al no hacer nada de ello, la demandada se encuentra obligada a indemnizar por
mal funcionamiento. Por otro lado, la envergadura de la zanja o desperfecto es una cuestión de
hecho que no fue planteada por la Municipalidad, silenciando tal argumentación en el recurso
e impidiendo a la Corte analizar esta cuestión eminentemente fáctica. Finalmente, atiende al
razonamiento del recurso, cuya premisa es la inexistencia de la obligación de la mantención de
las vías, sin situarla por la envergadura del desperfecto para sostener la ausencia de la falta de
servicio de la demandada.
Sentencia de reemplazo.
Envergadura del desperfecto no hace exigible a municipalidad la obligación de advertir a los
usuarios sobre su existencia. Ergo, no puede atribuirse falta de servicio.
Tribunal Corte Suprema, redactado por el Ministro Carreño.

Responsabilidad del Estado y Fuerzas Armadas: Comentarios a sentencia Morales. Raúl Letelier.

En general

 Problemática responsabilidad en este sector: Aplicación del régimen de FS a este sector.

1. Artículo 21 de la LOCBAE excluye a FF. AA y otros órganos de aplicación del Título II
de la ley, entre esas disposiciones, el artículo 42.
 Hasta la fecha no hay ninguna respuesta satisfactoria que justifique esa exclusión.
1. Hipótesis: Mala ubicación del artículo 42. Título que la contiene dice relación con
organización administrativa. Ahora bien, el artículo escapa de ser una norma
meramente organizativa, ergo, la exclusión de su aplicación es errónea.
 Desarrollo de la jurisprudencia:
1. Seguel con Fisco. Se retorna al sistema de FS por medio de la aplicación del artículo
2314 del CC (norma de derecho común) que regula la responsabilidad por culpa
propia. Esto permite uniformar el sistema de REE°.
2. Morales con Fisco. Soporte jurídico para la falta de personal.
3. Síntesis: 2314 + 2320 + 2322 del CC vienen a reproducir lo indicado por el artículo
42 de la LOCBAE.

Morales con Fisco de Chile

 Situación de hecho:
1. Acuartelamiento. Esparcimiento carabineros, luego de una broma, un carabinero
apunta y dispara accidentalmente a otro, provocando su muerte.
 Sentencia: FP que no se encuentra desvinculada/desprovista de todo vínculo con el servicio,
sino que ella se realiza con ocasión de él (“A instalado los mismos funcionarios en
determinada misión).
 Soporte jurídico: Aplicación de los artículos 2320 o 2322 del CC, uniformando el sistema de
RE para todos los entes de la Administración del Estado, y particularmente, completado el
sistema aplicable a las FF. AA.

Comentarios de la línea argumental

1. Respuesta coherente al sistema de responsabilidad estatal.

  Premisa de que no se explica exclusión del artículo 21 respecto del régimen de
responsabilidad extracontractual aplicable a dichos órganos, de que haya uno diverso.
 Había varias posibilidades para encontrar una solución:
o Vía civil: Más pulcra en términos normativos.
o Vías administrativas: Suponer que artículos 38.2 de la CPR y 4 de la LOCBAE
consagran el mismo régimen de responsabilidad por FS, aplicar analogía o entender
que exclusión sólo se refiere a materias de organización administrativa. Estas son
más forzadas desde una perspectiva literal del OJ.

2. Fallos no se refieren a situaciones en que ciudadanos ajenos al servicio público son

afectados por los órganos administrativos.
 Se trata de accidentes acaecidos al interior del órgano administrativo (conjunto con Seguel
con Fisco de Chile).
 Manera en que CS traslada nociones de FS y FP a relaciones estatutarias al interior del
servicio debe profundizarse con el tiempo.
o Demandas de R.E° pueden solaparse con régimen de indemnización.
3. Problema de la separación de la FS de la FP.
 Se indica que, si sólo hubiere FP, no cabría responsabilidad del Estado, confirmando la
interpretación del inciso segundo del Art. 42 de la LOCBAE.
o El inciso supone que ya ha habido condena por FS, y que además, en ella existe FP,
que en el caso, no ha podido separarse totalmente de la FS.

--

 Hay que seguir refinando la noción de separación entre faltas.

 Fallo Morales con Fisco:
o Contempla una separación geográfica y de horario de trabajo (Bastaría éstas para
que proceda la responsabilidad).
 La separación también debe atender a criterios subjetivos.
o Actos fuertemente dolosos de funcionarios públicos que no reflejan problema
organizacional ser servicio y que revelan al funcionario en debilidades, pasiones e
imprudencias, deben ser calificados como faltas personas puras y simple, debiendo
responsabilidad sólo al que las comete.
o Así, agresiones entre funcionarios públicos aún cometidas en el horario de trabajo
no parecieran requerir indemnización del erario común. Siguiendo línea del fallo de
primera instancia, se observa un acto totalmente privado, ajeno a las funciones
policiales, donde servicio no podría funcionar defectuosamente.

Apostillas al comentario de Raúl Letelier. José Miguel Valdivia

 Fallo: Hace responsable el Estado por el daño sufrido por carabinero al ser alcanzado por
disparo proveniente de arma privada de compañero, ambos acuartelados. Relevancia está
en que
o 1. Accidente en circunstancias ajenas a operación judicial activa.
o 2. Carácter privado del arma y del incidente mismo.
 Letelier: Importancia está en conjugación de nociones de FS y FP para el caso concreto.
 o Idea de que inciso segundo del artículo 42 LOCBAE supone condena por FS, y
existencia de FP que no ha podido separarse totalmente de la FS.
o Apreciaciones ante esta afirmación.

1. El fallo dice todo lo contrario de lo sostenido por Letelier.

 Señala el fallo que hay puramente FP.

2. Responsabilidad del Estado no depende necesariamente de una FS.

 El régimen contemplado del artículo 42 de la LOCBAE, más allá de responsabilidades
objetivas, no exige siempre y en todo caso la concurrencia de una FS.
 Inciso segundo: Objetivo principal es reglar el aspecto de la contribución a la deuda que
puede surgir cuando en el hecho dañoso ha tenido intervención un agente público: El E°,
que carga normalmente con el peso de la reparación frente a la víctima, puede volverse
contra el agente si este comete una FP.
o Hipótesis señala que E° responde frente a la víctima tanto cuando el año dañoso es
una FP como si es una FP.

3. Tanto en D° francés como en el chileno surgen inquietudes acerca del ámbito en que el
Estado tiene que responder por faltas personales de sus agentes.
 Letelier: Alternativa restrictiva, solo si puede conectarse con una FS.
 Fallo dispone algo distinto: Aspecto capital se encuentra entre la falta personal y la función
pública que desempeña el agente público culpable.

4. El criterio sentado por el fallo no es desmedido

 Criterio del fallo contiene una imprecisión deplorable. No basta cualquier relación entre la
FP y el servicio público, sino que debe tratarse de un vínculo suficientemente relevante (En
contraposición a dicho en fallo de apelación en términos genéricos).
 Aspectos para identificar dicho vínculo:
o Temporal (Jornada laboral) y espacial (Lugar de trabajo) para resolver disputas
comunes.
o Cada vez toman mayor peso en jurisprudencia vínculos instrumentales entre el E° y
sus agentes.
o En materia de FF. AA y Orden: Declaración (en otra sede) de haberse cometido el
hecho en “Acto de servicio”, declaración que no siempre persigue propósito
previsional.
 En el caso:
o Situación especialísima: funcionarios a disposición del servicio público, en
condiciones de asumir misión en minuto que sea necesario.
o Parece erróneo recudir a circunstancia espacial el vínculo relevante entre FP y
función pública.
o Cuando misiones de servicios exigen convivencia de funcionarios autorizador para
portar y usar aras, son las necesidades públicas las que crean condiciones necesarias
para el enfrentamiento de personalidades y el brote de violencia.
5. Criterio jurisprudencia no se centra únicamente en FS
 Justicia de decisión arranca de criterio del riesgo implícito en ella.
o Si es por causa del bien público que en un servicio se articula en forma que puedan
originarse actos de violencia entre sus integrantes, parece justo que el titular de ese
bien público asuma el peso de sus consecuencias.
 No puede imputarse FS al E° por el solo hecho de generar esta convivencia para que haya
permanentemente agentes a disposición para controlar el orden público (como sostendría
Letelier… sería como si el servicio está en culpa por existir).
 El fundamento remoto de este régimen está más bien en el riesgo, sin que se trate de una
responsabilidad objetiva.
¿Es justo que el Estado indemnice a quienes tienen prohibido explotar sus bosques de Araucaria?
José Miguel Valdivia

I.

 En esos términos, la pregunta no admite una sola respuesta.

 Depende de:
o Qué se entiende por justicia.
o De las circunstancias.
 Respecto a la situación planteada:
o A priori impedir el ejercicio de una actividad económica afecta intereses
patrimoniales. Obstaculiza el ejercicio de actos los cuales usualmente se tiene
derecho. Parecería una injusticia que merece repararse adecuadamente.
o Una segunda mirada impide ver que sea a priori tan claro su injusticia. En contraste
la importancia para una sociedad bien constituida de su patrimonio histórico y
cultural, entre otros. Fruto de estos esfuerzos, y de la flexibilización de sus medidas
de protección, se acoge la inquietud de sectores sociales de prohibir la explotación
de las Araucarias [Deterioro causado muchas veces por empresas forestales].
 Regulación de la actividad forestal considera también aquella que permite
defender derechos en el marco de la legalidad, y en caso de que fracasen,
tener que internalizar los costos del negocio [En diversos ámbitos].
 En estos términos, una indemnización a la supuesta víctima entregaría una
ventaja poco justificable ante su competencia.

II.

 La pregunta no suele plantearse en términos de un escenario jurídico.

 Hipótesis desde el discurso jurídico: El sacrificio de los bienes o intereses privados en aras
del bien común debe ser compensado por el patrimonio colectivo.
 Analogía entre expropiación y regulación ambiental desarrollado por D y J.
o No hay expropiación sino en caso de privación de la propiedad o de alguno de sus
atributos o facultades esenciales.
o Sitúa una interpretación de la esencia del derecho de propiedad. Ejemplo:
Servidumbre de paso entraña una privación de la propiedad (“expropiatoria”).
 Análisis de este razonamiento:
o Intensidad del sacrificio como una privación de propiedad la haría necesaria de
autorización legislativa e indemnización [Condiciones de validez de sacrificio]
 Síntesis: La respuesta a la que conducen las vías seguras el derecho es la justa reparación si
la prohibición de explotación de una especie forestal reviste los caracteres propios de una
expropiación; en caso contrario no lo es.

III.

 En sede de responsabilidad, el juez intenta responder a esta cuestión, que si bien cuenta
con respuestas desde el derecho positivo, la enfrenta en términos desnudos de justicia.
 Análisis de dos sentencias que utilizan métodos distintos:
A. Sentencia Galletué
 Premisa: El sacrifico impuesto a la víctima es una medida no expropiatoria, legitimada por
la cláusula de la función social de la propiedad.
o Razonamiento inidóneo para resolver el asunto. El precepto constitucional relativo
a las limitaciones del dominio nada estatuye respecto de la procedencia de una
indemnización.
 La única guía es equidad y la justicia, que debe apreciarse teniendo en consideración los
hechos acreditados en autos.
o Dueña del predio Galletué, dedicada a la explotación forestal y en forma casi
exclusiva la araucaria araucana.
o Desarrollo de costosa infraestructura alrededor de este predio para explotación.
o Todo esto hasta el DS N°29 que provocó paralización de explotación forestal.
 Síntesis: Unidad económica contituida por predio impedida de ejercer única actividad que
le resultaba útil y que se había asumido, con autorización estatal, con un horizonte temporal
extendido. Aparentemente se presenta un resultado que la normativa no se había propuesto
perseguir. Por ello, resulta justo o equitativo repararlo.
 Análisis reconduce a hipótesis: Pérdida de significación económico del bien no expropiado,
tratándose de un accidente jurídico involuntario, casual y probablemente innecesario para
alcanzar el objetivo que se había trazado la autoridad.
 José Pablo Vergara: Consagra poder del tribunal para juzgar la ley en función de su
concepción subjetiva de lo justo o equitativo, compensando a su parecer cargas injustas.
B. Sentencia Lolco
 Razonamiento: Prohibición de explotación de la especie forestal como una restricción a
derecho patrimoniales de magnitud equiparable a una privación de propiedad.
 Medida: Provoca daño anormal, que afecta de manera esencial facultades de uso y goce,
inherentes al dominio del fundo. Daño cuasiexpropiatorio que debe ser reparado.
o Jueces entiende que equivale a una expropiación.
o Criterio frágil. La cuestión es si regulaciones desnaturalizan el dominio.
o Se sigue que de esta clase de políticas está sujeta a las condiciones mínimas de
validez que se imponen a toda expropiación y sin las causales no puede adoptarse.
 Razonamiento conducente a reparar el daño solo es lógico en apariencia ¿En qué consiste?
Daño es de aquellos que administración no puede jurídicamente causar sin prever ex ante
una reparación. Aunque en su materialidad sea revelador de un perjuicio indemnizable, la
reparación es una condición de validez de decisión administrativa.
o Fallo – Neutraliza nulidad eventual y salva orientación política.
 Criterio de cuasiexpropiación.
o Mecanismo para interpretar un AA y reconstruirlo ex post, afirmando su validez.
o Sustitución de base legal de un AA. Juez razona que acto no podía adoptarse por los
motivos invocados en él, pero si podría haberlo sido en consideración a estos otros.
 AA del caso Lonco cojea de 2 partes para ser considerado cuasi-expropiatorio: afectaría la
esencia del derecho de propiedad y carece de indemnización [Por tanto, sería nula].
o Reconstrucción del juez hace que finalmente éste decida si se expropia o no, al
determinar el perjuicio y si existen motivos suficientes para adoptar regulación,
entrando inequívocamente consideraciones de oportunidad política.
o Decisión fuera del ámbito de atribuciones del juez.
  Se arguyen razones de equidad [compensación de quebrantamiento de reglas de igualdad
de cargas públicas], desprovista de análisis de los hechos.
o Afectación de intensidad del d° de propiedad obliga a sustituir el acto mediante una
indemnización.
o Daño debe ser reparado si aparece equitativamente como contrario a esencia del
derecho de propiedad, aún si pasa test de legalidad.
 Mientras en Galletué la equidad permitía esquivar la ley, en Lolco sirve para neutralizarla,
de un modo poco convincente.

IV

 Premisa: Si bien razonamientos de sentencias llevan a resultados similares, confirmando un

sentido unitario de la jurisprudencia y la “justicia” en indemnizar a propietarios de
araucarias, hay más que un deseo dogmático, poniendo en evidencia un problema de
coherencia en el derecho que genera riesgos importantes.
 Riesgo de fallo Lolco radica en la dilución de las categorías constitucionales que determinan
la manera en que autoridades públicas pueden incidir en la vida económico y social del país,
develando ciertas fisuras en el razonamiento.
o Evidenciaría una supuesta doble esencia de afectación de un derecho.
 Una que opera como barrera legal a una afectación por vía regulatoria.
 Otra + débil revelada por consideraciones de equidad que sólo le fija precio.
 Fundamento en doctrina - Escala gradual de restricciones de privación del D° propiedad.
 Jurisprudencia comparada es bastante flexible como para permitir intervenciones
[legislativas o administrativas] que estatuto del propietario haría ver brutales.
o Así, por ejemplo, se cuenta la presencia de un principio de proporcionalidad, en vez
de un catálogo apriorísticamente atentatorio de la esencia del derecho.
 Premisa: Trasponer el criterio de la esencia del derecho de propiedad la terreno de la
responsabilidad conduce a destruir la idea de que ésta tendría por objeto reparar el daño
que una víctima “no está jurídicamente obligada a soportar”, cual era uno de los parámetros
más sólidos que había imaginado la doctrina en este ámbito.
o Juez determina en el fondo si el E° responde siempre que lo estime conveniente, sin
asegurar realmente si la víctima está o no obligada a asumir jurídicamente ese daño.
o En definitiva, juez convierte responsabilidad en un mecanismo de distribución del
presupuesto nacional, que opera sobre criterios de oportunidad política.
 Introducir equidad entraña el riesgo de una difuminación de los límites entre lo que el E°
puede o no hacer al dictar reglas [categorías constitucionales], y correlativamente entre lo
que cada ciudadano debe o no soportar como deber de colaboración a la construcción del
bien común.
o Suponer a priori que equidad exige compensar sacrificios que impone el bien común
profundizan el equívoco.
 Razonamiento de Lolco introduce una incertidumbre en el pleno de las medidas
regulatorias.
 Si equidad está llamada a corregir consecuencias de la obligación de aplicar la ley a un caso
singular no pensado por el legislador, el método Galletué para ser la única manera en que
el juez la aplique sin apartarse de su oficio.
Responsabilidad del Estado por Faltas de Servicio de los órganos judiciales: Comentario a Espinoza
Marfull con Fisco. José Miguel Valdivia.

Introducción

 Ya sea por la menor probabilidad de que ocurran eventos dañosos en un juicio, como
también por causa de la ausencia de reglas claras en la materia, son infrecuentes los casos
de responsabilidad del estado donde tribunales sean agentes generadores de daño.
 Sin perjuicio de lo anterior, han surgido casos pocos comunes en la materia últimamente.
o Se suelen vincular a problemas de gestión interna del tribunal, asimilándose a la
idea de servicios públicos en la búsqueda de soluciones al respecto.
 Espinoza Marfull extiende a este ámbito el régimen de responsabilidad por falta de servicio.
o No es del todo adaptable a función jurisdiccional, pudiendo traer aparejado algunas
problemáticas. Si bien el fallo represente un avance, deja interrogantes abiertas.

I. El caso Espinoza Marfull: Recurriendo a un razonamiento de principio, se pronuncia sobre

la utilización del régimen de falta de servicio en la REE° acerca del funcionamiento de
tribunales de justicia.
a. Las circunstancias del caso
 Hace 15 años, se dirige un juicio penal contra Jorge Espinoza, concluido por sobreseimiento
definitivo, interponiéndose una orden de detención que nunca fue alzada. En tiempo
presente, al tratar de viajar al extranjero con su cónyuge, es detenido por agentes de policía
internacional en el aeropuerto, quienes actuaron en conformidad a la orden de detención.
o Luego, es detenido por dos días antes de que situación procesal se esclareciera.
Producto de todo esto demanda responsabilidad del E° buscando una
indemnización de perjuicios por los perjuicios morales sufridos.
o Primera instancia la rechaza – CAP acepta – CS confirma la sentencia alzada.
b. El marco normativo aplicable
 Dificultad: Ausencia de previsiones normativas textuales que aborden la materia.
o Si bien reglas del COT regulan responsabilidad civil ministerial de jueces, siguen un
enfoque anticuado, que asume que cada agente enfrenta con patrimonios
individuales consecuencias pecuniarias del desempeño del funcionario.
 DA contemporáneo radica en patrimonial estatal el peso de las condenas originadas en el
funcionamiento deficiente de los servicios públicos, a través del impulso de la LOBGAE,
donde se dispone el modelo de responsabilidad por falta de servicio.
 ¿Por qué aplicar soluciones diversas? Poder Judicial es un complejo separado de
administración, que justifica la aplicación de reglas diferenciadas.
 Regla explícita: Indemnización por error judicial en materia penal del artículo 19 N°7 letra i)
de la CPR, construida en:
o Extremos acotados (jurisprudencia coincide en la restricción de la aplicación).
o Materia ha venido a ser cubierta (otros supuestos) por la LOC del MP, cuando se
logra mostrar que daños de víctimas provienen de disfuncionamiento grave de la
persecución penal.
 Lo cierto es que en REE° por funcionamiento del aparato judicial en con su conjunto no
reglada por disposición alguna.
 c. El razonamiento de la Corte Suprema:
 Por un lado, no innova en cuanto a los criterios análogos. Por otro, atiende mejor a los
materiales normativos disponibles en este tipo de problemas.

1. Los fundamentos del fallo: Dos cuestiones a resolver:

 Si E° responde por el funcionamiento de los tribunales.

o Primer debate en torno a la responsabilidad/irresponsabilidad (CAP).
o Se sigue razonamiento de la CS, de un ámbito de responsabilidad estatal no cubierto
por los textos.
 B. A qué régimen deben sujetarse.
o Seguel con Fisco en 2009: Posibilidad de pronunciarse sobre régimen aplicable a
instituciones no cubiertas por el régimen de FS (FF. AA), emulándose a partir de las
reglas del derecho civil.
o CS aplica un razonamiento similar para este caso ¿En qué consiste?
o Título XXXV del libro IV aplicable residualmente a la PJ del E°, tanto por el hecho
propio como el ajeno. Extensible a casos donde hay un funcionamiento anormal de
la administración de justicia.
o En este fallo no se explica lo que sería la culpa del Estado. Se entiende la culpa
individual a partir de la FP, que puede desencadenar RE si no aparece desprovista
de todo vínculo con el servicio.
o En retrospectiva, la culpa del E° deriva del incumplimiento de los deberes que
corresponden a los organismos y funcionarios que participan de la función judicial,
constituyendo un símil a la FS. “No haber dejado sin efecto y enviado la contraorden
a la determinación que había despachado una vez sobreseída la causa”.
o Caso resuelto con criterios de derecho público (FS) con aplicación de normas de
derecho privado.
o En el ámbito de la actividad de los tribunales también impera un régimen de FS
que parece no presentar particularidades respecto del que rige con carácter
general el DA.

2. Una continuidad de una línea jurisprudencia:

 La argumentación de la Corte es funcional al mantenimiento de soluciones ya conocidas

(Como Domic y Seguel).
 Casos Vallejo Sánchez y Moreno Castillo: Víctima de una negligencia de identificación de
imputados penales es el ejemplo clásico de la víctima inocente que merece reparación.
Casos que pueden explicarse en función de una presunción grave.
o Ocurría en casos que se buscaba determinar el error en la Administración Pública
más que en la justicia, generando la prevención al encontrarse excluido de la
aplicación del régimen de FS.
o En EM no hay modo de culpar a investigaciones. Fallo más transparente.
 Rojas Neumann: Invocando reglas aplicables a AP (CPR 38 y LOCBGAE 4), se determina
responsabilidad y deber de indemnizar daños que causen agentes de función pública (“mal
e inadecuado funcionamiento servicio”). CS no hizo mayores comentarios al respecto.
 Grimberg Letelier: Extiende, aludiendo a un principio del derecho público de reparar por la
actuación u omisión de un daño ilegítimo o ilegal, tanto a la AP como al PJ y PL en toda su
actividad que no sea propiamente jurisdiccional o legislativa.

II. Las preguntas que plantea esta sentencia: No es seguro que su razonamiento envuelva un
principio de responsabilidad aplicable en general al PJ, o al menos a sus particularidades.
Por otro lado, sistema que parece aprobar no resulta fácilmente aplicable (orgánicamente).
1. Sobre el fundamento de la responsabilidad del Estado
 Discusión que suscita es el sustento en el derecho privado de la responsabilidad civil. Resulta
paradójico que se invoque como fuente normativa (Antecedente de Arriet Blanco).
 La referencia al Código es un pretexto para decidir conforme a la analogía. Frente al silencio
en la materia, se busca resolver con criterio idéntico en casos de responsabilidad pública,
utilizando el artículo 2314 del CC como un vehículo para introducirla en este campo. En aras
de la unidad del campo, debería saludarse esta solución.
 Corte cree que solución tiene respaldo en el sistema de responsabilidad pública, bajo la
premisa de que dicha responsabilidad es genérica/derivada de la naturaleza compleja del
E°. FS sería parte de un sistema más amplio de aplicación subjetivo.
o Apelación del carácter genérico de la RE° tiene nulo apoyo textual. Evidencia una
falta de fundamento aceptable frente a la laguna susceptible de modificarse.
o Aspecto fragmentario de la responsabilidad por funcionamiento de la justicia
impide atribuir una perspectiva sistemática para abordarse por el constituyente.
Ahora, desde el DA, una perspectiva funcional no diferenciaría en demasía la AP y
actuaciones del tribunal. Pero el criterio orgánico da cuenta de que tribunales no
son por definición órganos administrativos.
 Principio de responsabilidad que suscita adhesión es el de la igualdad ante las cargas
públicas. Suele extrapolarse a la pregunta de si es justo que uno soporte el sacrificio
establecido por el bien de todos. Régimen se sustenta en la justicia distributiva, cuya
apreciación requiere prestar atención al funcionamiento regular de instituciones del E°.
o Que idea encierre un principio aplicable a toda manifestación del poder público no
excluye modelaciones particulares.
o Tampoco es claro que restauración deba hacerse por compensaciones en dinero.
No puede ignorarse que en la jurisdicción, regímenes procesales contemplan
recursos y remedios que posibilitan la rectificación de error y propenden a evitar
los daños asociados a un juicio injusto.
 Si puede aceptarse que avance del D° Público conduzca a un principio transversal de RE°,
éste debe atender a las particularidades del funcionamiento de cada institución estatal.
2. Las particularidades de la función judicial
 Se distingue en derecho comparado entre:
o Acto jurisdiccional [participación institucional del juez]. Gozaría de un estatus
particular frente a la responsabilidad.
o Restantes actuaciones de órganos participantes. Aplicación normas D° común.
 Valor institucional de la Cosa Juzgada, si bien dispone de remedios, podría debilitarse por la
presencia de una responsabilidad amplia. Sería anómalo que cargas resultantes para una de
las partes en virtud de un juicio sean neutralizadas mediante indemnización a cargo del E°.
 Hay buenas razones para someter la función jurisdiccional a un régimen diferenciado, que
en diversos ordenamientos reposa en el estándar equivalente a culpa grave. Así ha sido
entendido en la única recepción positiva en la materia (error judicial en materia penal).
 En contraste, en otros casos vinculados al PJ sería mucho más sencillo (por ejemplo,
actuaciones accesorias al proceso). Casos enfrentados por jurisprudencia
 La aplicación extensiva del régimen de FS se explica en razón de la analogía sustancial
existente entre el funcionamiento extra jurisdiccional de la administración de la justicia y
la operación ordinaria de la AP.
o No es seguro que la invocación de reglas generales de responsabilidad civil dé
cuenta suficiente de los matices con los que debiera abordarse la materia.
3. Excurso: ¿Son los tribunales “servicios públicos”?
 Algunos justifican la extensión de las categorías de responsabilidad bajo la idea de que hay
un servicio público de la justicia, cuestión que resulta problemática.
 En sentido orgánico, porque el SP identifica un tipo de organismo integrante de la AP.
 En sentido histórico, porque tribunales mantienen una estructura organizacional diversa,
edificada sobre el oficio, funcional a la independencia de cada juez. “PJ parece ser una
denominación que recubre a cada juez que ejerce la jurisdicción”. Orgánica diversa.
 Cada juez/tribunal desempeñan una función pública. Por su carácter público de juzgar es
que en última instancia pueda imputarse al E°. Relación diversa respecto de la AP con este.
 Otras críticas:
o Su asimilación puede traer consecuencias inesperadas, por ejemplo, relativas a la
función público o el acceso a la información pública.
o Tampoco es seguro que de esto se siga que mecánicamente se aplique el régimen
de FS. Este representa un modelo de imputación de conductas culpables de un
agente público a la persona jurídica pública a la que pertenece.
 Aplicación extensiva de la FS al funcionamiento extra jurisdiccional de órganos
jurisdiccionales se justifica en consideración al carácter público de las funciones que
intervienen, más que en su calidad orgánica.
4. Algunas dificultades procesales
 Ante ausencia de normativa especial, daños provenientes del funcionamiento de tribunales
de justicia se están abordando como juicios sujetos al procedimiento civil ordinario, de
competencia de jueces de letras en lo civil en primera instancia.
 Del análisis con los antecedentes que se cuenta, se han presentado algunas anomalías:
o Forma de evitar un juicio de censura a tribunales o miembros, dirigiendo el reproche
a las autoridades administrativas en lo que fuese posible. Por diversas razones
(defensa corporativa, sesgos, entre otros) es dable pensar que subsista aquello.
o Si el régimen de responsabilidad reposa en la FS, es inevitable que el conocimiento
de este tipo de asuntos conduzca a la estigmatización del funcionamiento de algún
tribunal, que podría alcanzar inclusive a los magistrados.
 El modelo constitucional de la responsabilidad por error judicial confía en la CS, en razón de
su labor preeminente en el PJ, en cuanto a la calificación de una resolución judicial de haber
sido injustificadamente errónea o arbitraria.
 Una solución orgánica, como jurisdicción especializada, aliviaría complicaciones asociadas
al juzgamiento de estos asuntos. Esto supone innovaciones legislativas y de fondo.
Conclusiones

 EM es una buena sentencia que resuelve adecuadamente un problema para el cual los
textos no brindan respuestas. Razonable punto de partida para revisar condiciones de
responsabilidad en hechos de la jurisdicción. Desde una perspectiva dogmática, el valor
es esencialmente didáctico.
 La crítica: Si la solución está en el D° público ¿Por qué molestarse en ir al D° privado?
Garantías penales y sanciones administrativas. Raúl Letelier Wartenberg
Resumen: La única forma de diferenciar las sanciones administrativas de las sanciones penales es
mediante las características y/o garantías que el propio ordenamiento jurídico dispone para unas y
otras. La propuesta defiende una legalidad administrativa funcional como garantía y regulación de
las sanciones administrativas.
I. La evolución pendular del derecho administrativo sancionador

 Se presenta el fenómeno donde:

o 1. Continua abulia del legislador por regular en forma abstracta y general el tópico.
o 2. Jurisprudencia que frente a casos concretos intenta ir construyendo el “sistema”
jurídico de las sanciones administrativas.
 Tesis: El escenario es explicable a la luz del desarrollo de las principales instituciones de
nuestro DA: Impugnación AA – Responsabilidad del E° - SA. Se pueden encontrar tres
etapas:
o Primera etapa: Ausencia (o defectuoso) control administrativo en estas áreas.
 A. Influencia francesa en cuanto a la custodia de la separación de poderes.
 B. Desconfianza estatal y depredación de legitimación de la AP en dictadura
abre control administrativo, buscando un estándar prefijado y delimitado.
o Segunda etapa: Desarrollo de teorías jurídicas cuyo objetivo es construir revisión
judicial en distintos sectores del DA, es decir, edificar control a la administración.
 Construcciones sencillas y sin tanta preocupación de consecuencias prácticas
[Nulidad imprescriptible – Responsabilidad objetiva – Etc].
 Justificación de instituciones sencilla y directa [Persona humana, E°D°, etc].
 “Lucha contra las inmunidades del poder”.
o Tercera etapa: Asentamiento de estas doctrinas, que con el contacto con casos
concretos va mostrando su precariedad e inconsistencia [Transcurso de décadas en
AA y responsabilidad médica, por ejemplo].
 En materia de nulidad y responsabilidad, doctrina se encuentra
reconstruyéndolas, buscando respuestas eficientes y correctas, dejando atrás
visiones que hoy no se pueden sostener.
 Teoría de las SA se encuentra saliendo de la segunda etapa. Este retardo puede responder a
la época en que se consolida la fiebre liberalizadora, dando inicio a su fase reguladora.
 Buscando generar control, se ha tratado de construir un conjunto de garantías que permitan
mayor limitación, y una fiscalización más intensa de la potestad sancionatoria [G Enterría].
o Rol 224/1996. Aplicación de principios de orden penal de la CPR al DA, al constituir
manifestaciones del ius puniendi propio del Estado [Aplicación de tipicidad penal].
 Excesiva. Gran parte de SA proceden de infracciones a normas infra-legales.
 Giro jurisprudencia español pasará a hablar de la aplicación de garantías penales matizadas.
o El vacío que genera le entrega la materia a la casuística judicial. Hoy hay primitivas
respuestas por una senda más razonable y eficiente. Proceso de matización hace
verdaderamente irreconocible garantía penal que supuestamente se matiza.
o Lógica de las SA ha ido mostrando la ratio de la existencia de este tipo de normas, y
su separabilidad de las sanciones penales.
 Resulta esperable un retorno a lo administrativo, acercándose a la respuesta que el derecho
administrativo ofrece, con mayor profundidad, funcionalidad y complejidad.
2. La insuficiencia de la explicación regulativa por derivación del mismo ius puniendi: Premisa
del DAS es que SA y SP derivan del mismo ius puniendi estatal, lo que justificaría la aplicación de
las garantías de las SP a las SA, a modo de inferencia del mismo origen común. Al respecto...
2.1 Fabricando lagunas

 No resulta ni real ni correcta la constatación de que no existe regulación legislativa y

administrativa en materia de SA. Existe un cúmulo de normas desordenadas respecto de
sanciones determinas, sin una regulación administrativa general. En subsidio, se debe aplicar
la LBPA.
 La laguna así es fabricada al considerar políticamente insuficientes los requisitos y
limitaciones expresados en las referidas leyes para las SA. Consideración supone la
aplicación de un estatuto dogmático con más limitaciones, proveniente de las SP.
 La cuestión relevante es la determinación de la existencia de una laguna (o la consideración
de la insuficiencia regulativa) y la auto-imposición de una necesidad jurídica de tener que
colmarla. No se ha logrado justificar por qué aplicar procedimientos sancionatorios, más
cercanos a otras SA que las SP.
o No se puede inferir que el legislador/constituyente hayan querido aplicar este tipo de
garantías a la potestad sancionatoria administrativa.
 La razón de fondo para incorporar las garantías penales descansa en los efectos positivos que
supondría, en beneficio de los ciudadanos.
o Resulta falso. Necesidad de trasvasije responde a “sentido de justicia” de supuestos
resultados positivos por aplicar las mismas garantías.
o Lo decisivo es diferenciar los criterios desde los que se contempla el injusto.
2.2 Ineficiencia explicativa

 La explicación de que ambas sanciones provienen del mismo potestas puniendi es confuso.
Esto es porque, la verdad, el hecho de que ambas sanciones sean dispuestas por el Estado no
significa que ambas tengan la misma regulación.
o Por lo mismo no resulta baladí que el legislador transite de una u otra, pues ellas
persiguen objetivos diversos.
 La identidad de la derivación del mismo ius puniendi e muestra, así, incapaz de entregar
mayores respuestas porque refleja una conclusión extremadamente básica y primitiva.
 Existen varias decisiones que constituyen una forma de asociar un resultado negativo al
incumplimiento de un deber, como las cláusulas penales, sanciones administrativas, medidas
provisionales, etc., todas ellas con distintos procedimientos, requisitos y órganos que las
aplican, pero el hecho de que todas ellas representen una fórmula de imputación que realiza
la Administración Pública, no significa que deban necesariamente tener idéntica regulación.
2.3 Reduccionismo inútil

 ¿E° puede elegir indistintamente el mecanismo administrativo/penal para sancionar una

determinada conducta?
 Esfuerzos por ontología de las SA y las SP infructuosos, por diversidad de bienes jurídicos
protegidos por mecanismos sancionatorios, donde se ha transitado entre éstas pacíficamente
 De los pocos acuerdos, hay consenso de que la privación de libertad es exclusiva de la sanción
penal, y por lo tanto sujeto a las garantías penales.
  El debate de las sanciones responde a una justificación axiológica de la aplicación de GP al
sistema sancionatorio administrativo, debemos pasar a un análisis funcional, de los efectos
jurídicos que supone este debate.
 La aplicación de GP a as SA no representa una mejora de la potestad sancionatoria con
enfoque ciudadano, sino que es un cambio regulatorio que impacta directamente en la
eficiencia de esas sanciones y en la forma como ellas protegen al cumplimiento de
deberes jurídicos públicos con un inmediato reverso en el bienestar del ciudadano.

3. La lógica de las sanciones administrativas

 Descartada la perspectiva ontológica como forma de diferenciar ambas sanciones, es
necesario retomar las razones de su establecimiento, es decir, los motivos que llevaron a una
sociedad organizada jurídicamente a adoptar diversos tipos de decisiones sancionatorias, con
un énfasis en los intereses en juego.
 Lo que caracteriza la potestad administrativa sancionatoria es que ella se alinea con la faz
preventiva y disuasoria de los fines de toda sanción, a diferencia del castigo como una forma
de retribución de su pecado, haciendo coercible, aplicable, ejecutable un estándar de
comportamiento administrativo aportando razones para la acción de aquellos a quienes afecta
los deberes de estándar.
 Como tal, la sanción administrativa debe entenderse como una técnica más al servicio de la
efectividad de las políticas públicas formalizadas en los programas legales a ejecutar por la
Administración. El derecho administrativo sancionador es el refuerzo de la originaria gestión
de la administración.
 ¿Por qué cuando el legislador quiere definir un determinado ciclo regulatorio, buscando la
coerción de un estándar de comportamiento, podría recurrir a las SA? 4 cuestiones:
1. ¿Cómo reconstruir en un tiempo presente una infracción pasada?: Hay que
analizar el problema de la distribución de los riesgos de esa reconstrucción, de la
posible presencia de falsos positivos o de falsos negativos, que debieran
considerarse a partir de la eficiencia de la proteger determinados bienes.
2. ¿Cómo individualizar las conductas o los deberes de comportamiento sujetos a
sanción?: Hay que analizar el problema del costo de la tipicidad, de mirar los
beneficios y costos aparejados de una técnica de ultima ratio, o una que abarque
más conductas incorrectas.
3. ¿Cuán relevante es la situación subjetiva del infractor para la imposición de una
sanción?: Hay que analizar la posición que juega la culpabilidad en el ámbito de
las sanciones administrativas.
4. ¿Cómo se controla la decisión sancionatoria?: Hay que analizar los efectos de
la impugnación contencioso-administrativa de sanciones y compararla con la
existente en materia penal, respecto de la presencia de mecanismos intra/inter-
poderes públicos.
 La respuesta en términos de corrección política y económica permite entender las garantías
aplicables para el área administrativa y penal, y porqué opta el legislador por una u otra.

4. La reconstrucción de la infracción:
 Todo incumplimiento es un evento pasado con referencia al momento en que se realiza el
juicio de desaprobación. Reconstrucción de los H° s es un proceso de acreditación realizada
por un representante de la AP, para efectos de la imputación de la sanción asociada.
  Surge la decisión acerca de la calidad y cantidad de prueba necesaria para dar por
reconstruidos los hechos y el incumplimiento, decisión normativa que determina la
regulación de dicho proceso.
o La decisión puede tomarse en dos momentos distintos:
I) Al interior del procedimiento administrativo sancionatorio. Inquisitiva,
II) En el proceso judicial de impugnación contencioso-administrativo.
Acusatoria y litigiosa.
o Depende de la unidad racional del estándar probatorio, que es la respuesta que ofrece
la ley procesal ante la inquietud de cuándo una narración se encuentra acreditada (o
descartada) al concluir la investigación inquisitorial (administración) o litigio (juez).
Puede ser muy exigente (más allá de toda duda razonable), o más laxo (prueba
preponderante).
o Decisión del estándar representa la síntesis de bienes a custodiar. Por cierto que
eliminar “todos los errores” es imposible, siempre habrá una proporción mayor o
menor entre los falsos positivos (inocente penado) y falsos negativos (culpable
declarado inocente).
o Coloma: “un buen estándar de prueba debiera tener en consideración los bienes que
se encuentran en juego, la importancia que puede llegar a tener la rapidez o lentitud
en la toma de la decisión, y los costos esperados de la producción y análisis de la
información potencialmente relevante.”.
 LBPA (Art. 35): Apreciación en conciencia, sistema de libre apreciación probatoria.

La regulación probatoria al interior de un procedimiento administrativo se enfoca en la construcción

de una decisión administrativamente correcta que en una que administre una especial aversión al
riesgo de infligir a una persona un resultado negativo. Este perjuicio al ciudadano se ve atenuado por
el expertise del órgano administrativo, su imparcialidad y objetividad, el carácter institucional de sus
decisiones, y la existencia posterior de un control de legalidad realizado por el juez (aunque este
último, sujeto a la regla de statu quo). Los falsos positivos son eliminados por el control contencioso-
administrativo.

En definitiva, en cuanto el enforcement es el principal objetivo de la sanción administrativa, la regla

de cierre es aquella según la cual ante la inexistencia de otra explicación mejor, es preferible el juicio
realizado por la administración pública.

Los costos de la tipicidad: Como hemos dicho, el objetivo principal de las sanciones administrativas
es hacer coercible los deberes públicos. Sólo así, normas legales y administrativas van constituyendo
estándares de comportamiento que son impuestos a sus destinatarios bajo la amenaza de una sanción
administrativa. En este sentido, existen dos decisiones públicas: I) Cómo deben comportarse los
individuos o “norma de conducta”, y II) El tipo de enforcement o “norma de sanción”.
El principio de tipicidad, entendida como la exigencia de que la conducta esté claramente señalada
en la misma ley, y prefiriendo los conceptos descriptivos sobre los valorativos, se justifica por aquella
comprensión restrictiva o de ultima ratio del castigo penal. La sanción penal supone la completa
definición tanto de la regla de comportamiento como de la regla de sanción, y ambas deben emanar
del poder legislativo. Pero en el derecho administrativo, parte importante de la regulación
administrativa se realiza por medio de fuentes infralegales, principalmente reglamentos y
resoluciones, y eso debido a que la regulación administrativa resuelve los problemas más prácticos y
técnicos de la vida social.

En la actualidad no se puede ver al reglamento separado de la ley, cada uno regulando su propia área
dentro del sistema jurídico, sino más bien como una relación de cooperación. Las materias como la
remisión normativa, el concepto de ejecución de leyes o el ámbito de “bases” de la legislación deben
entenderse hoy de una forma mucho más flexible que antaño, y ello porque con los actuales niveles
de complejidad social, de inmediatez, tecnicidad y sofisticación, los instrumentos administrativos de
regulación son cada día más necesarios.

Hoy la apelación a una tipicidad en el ámbito de las sanciones administrativas no tiene nada en común
con la tipicidad penal, de tal forma que ya es el momento de ir abandonando ese concepto penal para
referirse simplemente a la exigencia de legalidad que debe gobernar la potestad sancionatoria
administrativa. El análisis de la tipicidad debe estar guiado por una búsqueda de la “eficiencia del
derecho de modo que las situaciones contenidas encuentren su justa regulación jurídica”. Incluso el
TC ha ido desmontando la comprensión tradicional de la tipicidad penal aplicada al ámbito
administrativo. En materia administrativa no rige la garantía de tipicidad en la forma entendida en el
derecho penal sino que la legalidad debería bastar en este campo, manifestada en un “marco legal
administrativo sancionatorio.”

Dos ejemplos pueden ayudarnos a mostrar la diversa lógica con que funciona la tipicidad penal y la
legalidad administrativa:
a. Modificación del DL 211: Este cuerpo normativo contemplaba en sus inicios sanciones
penales (aplicados a casos concretos, típicos, taxativamente enunciados, antijurídicos y
culpables) a los que cometían actos contrarios a la libre competencia, pero la Ley 19.911 de
2003 modificó esa regla eliminando el carácter penal de esos ilícitos anticompetitivos. El
mensaje de la ley que modifica el DL 211 explica que la razón de dicho cambio es que en el
escenario actual es importante no incluir reglas que señalen per se las conductas que
constituyen atentados en contra de la libre competencia, pues cada caso debe ser estudiado
en su propio mérito, y por tanto es aconsejable mantener una norma amplia. El cambio
incluyó la despenalización, la renuncia de la sanción privativa de libertad, y la imposición de
una sanción administrativa que incluye una alta multa y la responsabilidad solidaria de los
infractores.

b. Caso de deberes de los directores de una sociedad anónima: En el caso de colusión de

farmacias en que estaba involucrada FASA S.A., los directores de la sociedad fueron
sancionados por la SVS al pago de 300 UF cada uno, en base al art. 39 LSA que señala el
derecho de los directores “a ser informados por el gerente de todo lo relacionado con la
marcha de la empresa”. Aunque dicha norma contiene una facultad de los directores, ésta
debe entenderse también que debe realizarse a favor de los intereses de los accionistas (que
no fueron informados de la colusión, ni la investigación ni negociaciones posteriores para
llegar a un acuerdo). Debemos concluir, entonces, que este tipo de normas de comportamiento
no pueden ser exclusivamente legales y, si lo son, ellas no requieren necesariamente un nivel
alto de taxatividad.
La falacia de la culpabilidad: Otro de los principios de derecho penal que suele hacerse referencia
como aplicable a las sanciones administrativas es el de la culpabilidad. Sin embargo, la culpabilidad
en el derecho administrativo es de otra índole de aquel del derecho penal, pues mientras que en éste
es un límite al poder punitivo (fin retributivo), en aquél es funcional a la disuasión (fin preventivo).
Y como el fin administrativo es eminentemente preventivo, no tiene sentido concentrarse en aspectos
subjetivos sino especialmente en criterios de funcionalidad. A efecto de prevenir los peligros
abstractos al Estado no le importa la culpabilidad sino el mero incumplimiento.

Así, mientras que el derecho penal se define el diseño de la imputación institucional, en el derecho
administrativo es una parte circunstancial de ese diseño. Además, por culpa, en el derecho
administrativo puede sancionarse a personas jurídicas, a personas que no tengan conocimiento
efectivo de las obligaciones que debían observar, a personas que no ponen en riesgo efectivo e
inmediato a bienes jurídicos, e incluso a quienes si bien no cometieron la infracción estaban en
disposición eficiente de evitarlas.

Garantías penales, efectos de la decisión sancionatoria y control contencioso-administrativo: Otro

de los elementos que es necesario comprender en la lógica de funcionamiento de las sanciones
administrativas es la posición que éstas ocupan (en tanto actos administrativos) en el mapa de las
decisiones normativas de un sistema jurídico.

En el ámbito procesal penal, la sanción criminal no se encuentra firme sino hasta que se pronuncia la
última instancia judicial y se resuelven todos los recursos que se hayan intentado. Esa misma lógica
se ha querido trasladar al ámbito del control contencioso-administrativo, sin embargo, las sanciones
administrativas, en cuanto actos administrativos, gozan de ejecutoriedad apenas son dictados por la
Administración, es decir, imponen inmediatamente (desde que son notificados) la carga que ellos
contienen o entregan en ese momento el derecho o la prerrogativa.

El control contencioso-administrativo debe recuperar su rol de ser herramienta para el control entre
poderes. Las decisiones administrativas no necesitan ser validadas o visadas por la justicia ordinaria.

Epílogo. Última ratio penal, primera ratio administrativa y despenalización: La mayor diferencia
entre la sanción penal y la administrativa es que la primera se mueve en un contexto de ultima ratio,
mientras que la segunda la hace como prima ratio. La sanción penal es una herramienta subsidiaria
de entre todas las otras formas de enforcement (sólo cuando las demás fracasan), pero en el ámbito
administrativo, las coacciones permiten regular la sociedad, asegurar condiciones básicas de la vida
en colectividad.

Son varias las legislaciones que se están enfrentando a fuertes tendencias despenalizadoras,
convirtiendo muchos de los antiguos delitos en sanciones administrativas, como por ejemplo Italia.
Esto, con el objetivo de reducir la sobrecarga del sistema penal, explicable por la necesidad de
desarrollar una abundante prueba, tener estándares altos de convencimiento y una fuerte necesidad
de educir los falsos positivos.

Richard Macrory, de Reino Unido, propuso un set de principios que deben gobernar la reglamentación
de las sanciones administrativas. Según el documento, las sanciones deben: I) Ayudar a cambiar el
comportamiento del infractor, II) Ayudar a eliminar toda ganancia o beneficio derivado de la
infracción, III) Ser receptivas y considerar lo que es apropiado para cada infractor y para cada materia,
IV) Ser proporcionales con la naturaleza de la ofensa y el daño causado, V) Ayudar a restablecer el
daño causado por la infracción, y VI) Ayudar a disuadir futuras infracciones.

Las sanciones administrativas pueden seguir optimizándose, especialmente en I) La eficiencia

disuasoria de éstas, II) Analizando la imposición del “multas óptimas”, III) Evitando entregarle
potestades sancionatorias a servicios públicos sin expertise, IV) Otorgándole tanto a los imputados
como a los interesados la posibilidad de aportar antecedentes para que la administración adopte una
decisión conforme a los hechos y derecho, y VI) Potenciando un control contencioso-administrativo
que permita una revisión intensa de la decisión sancionatoria adoptada.