UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

Fichamento do artigo Peter Härbele

Referências: HÄRBELE, Peter. Hermenêutica Constitucional – A
sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para
Interpretação Pluralista e “Procedimental” da Constituição. Revista de
Direito Público, v. 11, n. 60, 2014, p. 25-50. Disponível em:
https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/
2353>. Acesso em 13 set.2018
Disciplina: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
Docente: Saulo Casali Bahia
Discente: Michelle Maria Costa Machado

Capítulo I
O autor inicia o capítulo afirmando que a interpretação Constitucional possui duas
questões essenciais: “- A indagação sobre as tarefas e os objetivos da interpretação
constitucional; e – A indagação sobre os métodos (processo da intepretação
constitucional) (regras de interpretação).” (p. 26)

Härbele defende que o processo de interpretação constitucional não está somente

vinculado a quem é da área jurídica, mas ao Estado e todos os cidadãos. Não há um limite
de intérpretes da Constituição. Até o momento, a interpretação constitucional tem sido
vista como algo restrito a uma sociedade fechada de juristas. A interpretação
constitucional deve ser aberta a toda uma sociedade. Para o jurista alemão, “os critérios
de interpretação constitucional há de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a
sociedade.” (p. 27)

Härbele afirma que cidadãos grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opinião
pública constituem como forças produtivas de interpretação em sentido lato: “Para uma
pesquisa ou investigação realista do desenvolvimento da interpretação constitucional,
pode ser exigível um conceito mais amplo de hermenêutica: cidadãos e grupos, órgãos
estatais, o sistema público e a opinião pública [...] representam forças produtivas de
interpretação; eles são intérpretes constitucionais em sentido lato, atuando nitidamente,
pelo menos como pré-intérpretes. [...] Portanto, é impensável uma interpretação da
Constituição sem o cidadão ativo e sem as potências públicas mencionadas” (p. 27-28)

O autor ainda defende que o destinatário da norma (Estado e particulares) são

considerados intérpretes delas. Eles, que vivem de acordo com os ditames da normas,
são participantes atuantes do processo hermenêutico, afinal eles sofrem na pele tanto as
vantagens quanto as desvantagens da lei. Nada mais justo de considerar os destinatários
da norma, que vivem no dia a dia seus efeitos como intérpretes constitucionais. (p. 28)

Diante do exposto, conclui-se que a interpretação da Constituição, de forma a torna-

la mais justa e eficaz é uma luta de todos. Um exemplo é a conquista de direitos de uma
minoria. Essa luta por direitos implica na efetivação do direito à igualdade, no clássico
art. 5º, I da Carta Magna brasileira. Infelizmente a sociedade brasileira ainda possui
resistência de entender que essa luta é de todos e não da parcela discriminada. Uma
sociedade que respeita a igualdade é desenvolvida economicamente e socialmente.

Capítulo II
Nesse capítulo Härbele tratas dos participantes no processo de interpretação
constitucional. Ele defende a importância de considerar todos os participantes como
intérpretes: “Uma teoria constitucional se concebe como ciência da experiência e deve
estar com condições de, decisivamente, explicar os grupos concretos de pessoas e os
fatores que formam o espaço público, o tipo de realidade de que se cuida, a forma como
ela atua no tempo, as possibilidades e necessidades existentes. A pergunta em relação aos
participantes da interpretação constitucional deve ser formulada no sentido puramente
sociológico da ciência )maneira como ela se desenvolveu e que constituição da ciência
influenciou decisivamente o juiz constitucional no seu fazer hermenêutico. Essa questão
configura um enriquecimento e uma complementação da teoria da Constituição, que
indaga sobre os objetivos e os métodos (indagando, assim, sobre a boa interpretação). Ela
desempenha uma função auxiliar de informação ou de mediação.” (p. 30)

O autor enumera os seguintes participantes no processo de interpretação

constitucional: 1 -A funções estatais (Corte Constitucional), e os órgãos estatais
(executivo, legislativo e judiciário) 2- Os participantes do processo (as partes, autor e réu,
aqueles que tem interesse a uma prestação jurisdicional pelo Estado-Juiz); 3- Outros
participantes no processo, como terceiros ou eventualmente convocados pelo Tribunal
Constitucional); 4- Pareceristas ou experts; 5- Peritos, associações, partidos políticos; 6-
Requerentes ou partes em procedimentos administrativos; 7- A opinião pública
democrática e pluralista (cidadãos, partidos políticos, igrejas, escolas, comunidades,
teatros, editoras, dentre outros) 8- A doutrina. (p. 31-32)

O autor traz uma importante questão: a influência da política no processo de

interpretação: “Muitas vezes referido processo político, que, quase sempre, é apresentado
como uma subespécie de processo livre em face da interpretação constitucional,
representa, constitucione lata e de fato, um elemento importante – mais importante que
supõe geralmente – da interpretação constitucional (política como interpretação
constitucional). Esse processo político não é eliminado da Constituição, configurando
antes um elemento vital ou central no mais puro sentido da palavra: ele deve ser
comparado a um motor que impulsiona esse processo. Aqui, verificam-se o movimento,
a inovação e a mudança, que também contribuem para o fortalecimento e para a formação
do material da interpretação constitucional a ser desenvolvida posteriormente. Esses
impulsos são, por tanto, parte da interpretação constitucional, porque no seu quadro, são
criadas realidades públicas e, muitas vezes, essa própria realidade é alterada sem que a
mudança seja perceptível. O poder de conformação de que dispõe o legislador enquanto
intérprete da Constituição diferencia-se, qualitativamente, do espaço que se assegura ao
juiz constitucional na interpretação, porque este é espaço é limitado de maneira diversa,
com base em argumentos de índole técnica. Isso não significa, porém, que, de uma
perspectiva quantitativa, existia diferença fundamental entre as duas situações.” (p. 34)

A tese defendida pelo autor é inspiradora, todavia como fazer com que a população
entenda que ela também é intérprete da constituição, sendo que como destinatária da
norma é a maior interessada? As discursões sobre a importância dos direitos fundamentais
e humanas infelizmente ainda é restrita ao mundo acadêmico jurídico. Direito
Constitucional deveria ser matéria obrigatória no ensino médio. É importante conhecer
as competências dos entes federativos, os direitos fundamentais e sua importância para
uma existência digna, as competências dos 3 poderes, dentre outros. Caso isso fosse
ensinado, não existiriam muito equívocos na hora de eleger um presidente da república,
por exemplo.
Capítulo III
Nesse capítulo, o autor introduz a ideia de que pode ser complicado existência de
muitos intérpretes e em consequência uma inúmera quantidade de interpretações
constitucionais. Isso poderia comprometer a força e a unidade política da Constituição.
(p. 35)

Mas, por outro lado: “A questão da legitimação coloca-se para todos aqueles que
não estão formal, oficial ou completamente nomeados para exercer a função de intérpretes
da Constituição da Constituição. Competências formais têm apenas aqueles órgãos que
estão vinculados à Constituição e que atuam de acordo com um procedimento
preestabelecido – legitimação mediante procedimento constitucional. São os órgãos
estatais (art. 20, º 2 e 3, da Lei Fundamental – vinculação da ordem constitucional à lei e
ao direito). Também os parlamentares (art. 38, nº1, da Lei Fundamental) estão vinculados
à Constituição desde que eles não postulem a sua alteração. Vinculados à Constituição
também estão os partidos políticos, os grupos e os cidadãos, ainda que de forma
diferenciada. A maioria está vinculada apenas por intermédio do poder estatal
sancionador. Resta evidente aqui que uma vinculação limitada à Constituição
corresponde a uma legitimação mais restrita.” (p. 36)

Segundo o autor, a Constituição é um reflexo de todos os intérpretes, sejam os direta

ou indiretamente vinculados. O argumento de que a Constituição perderia sua unidade
devido a quantidade de interpretes e interpretações pode ser rebatido, defendendo que a
própria unidade da Constituição surge da conjugação do processo e interpretação de
vários intérpretes. (p. 37)

Portanto, a sociedade é um pedaço da realidade da própria Constituição: “Do ponto

de vista teórico-constitucional, a legitimação fundamental das forças pluralistas da
sociedade para participar da interpretação constitucional reside no fato de que essas forças
representam um pedaço da publicidade e da realidade da Constituição, não podendo ser
tomadas como fatos brutos, mas como elementos que se colocam dentro do quadro da
Constituição [...] Uma Constituição, eu estrutura não apenas o Estado em sentido estrito,
mas também a própria esfera pública, dispondo sobre a organização da própria sociedade
e, diretamente, sobre setores da vida privada, não pode tratar as forças sociais e privadas
como meros objetos. Ela deve integrá-las ativamente como sujeitos.” (p. 38)
 A ciência do Direito Constitucional também é importante no processo de
interpretação: “O âmbito da ciência deve ser considerado como elemento autônomo e
integrado da comunidade política. Nesse contexto, a sua autonomia – relativa – em face
da Lei fundamental é concebida desde o princípio; ela se legitima menos de ‘fora’ do que
por meio de processos e mecanismos internos de controle . Constitui, porém, tarefa da
ciência formular as suas contribuições de forma acessível, de forma que ela possa ser
apreciada e criticada na esfera pública.” (p. 39)

Capítulo IV
O autor nesse capítulo inicia, resumindo o que já foi tratado em capítulo anteriores.
Além disso trata de um problema novo: muitas questões referentes à constituição não
chegam ao Tribunal Constitucional, seja por incompetência específica do próprio
tribunal, seja por falta de iniciativa de eventuais legitimados. Então, há uma lacuna no
sentido de uma falta de interpretação da constituição por um magistrado. Portando, não
basta somente um processo constitucional formal, mas material. (p. 43)

A Corte Constitucional deverá levar em conta os interesses dos diferentes grupos,

no processo de interpretação: “Ademais, a Corte Constitucional deve controlar a
participação leal dos diferentes grupos na interpretação da Constituição, de forma que, na
sua decisão, se levem em conta, interpretativamente, os interesses daqueles que não
participam do processo (interesses não representados ou não representáveis).
Considerem-se algumas questões como aquelas relacionadas com a defesa do consumidor
ou a defesa do meio ambiente. Aqui se manifestam os ‘interesses públicos’ ou, segundo
a terminologia de Habermas, os interesses aptos a serem generalizados. [...] A intensidade
do controle de constitucionalidade há de variar segundo as possíveis formas de
participação.” (p. 45-46)

Todavia, a ampliação da atividade de interpretação do judiciário, induz a uma

restrição da atividade interpretativa do legislador. Mas, a harmonia entre a interpretação
do legislador e do juiz são condições básicas para assegurar a legitimação constitucional
e em consequência efetivar o Estado Democrático de Direito. (p. 47)

Capítulo V
 O autor afirma que o processo de interpretação constitucional em que se leva em
conta todos os participantes não é simplesmente um método de harmonização das
concepções desses participantes. É inevitável que para se chegar a um consenso, exista
conflitos entre os participantes, que possuem opiniões diferentes e interesses próprios.
Está claro que os participantes possuem objetivos diversos no processo constitucional e
por isso utilizam métodos diferentes. Mas após esses conflitos haverá um consenso. (p.
47-48)

Pelo entendido no texto, dá a entender que ao final todos possuem objetivos em

comum e a melhor das intenções. Inevitável lembrar da conjuntura política brasileira.
Muitos integrantes do poder legislativo e do judiciário estão pouco se importando se o
processo de interpretação constitucional respeitará os demais destinatários da norma.
Muitos legislam em interesse próprio, e muitos decidem com base em suas próprias
convicções, sem respeitar a população e o ordenamento jurídico brasileiro. Em relação
aos cidadãos, muitos também estão preocupados em defender os seus próprios interesses,
e para isso ingressam na carreira política.

O texto possui ideias louváveis, mas ao se pensar na situação política e jurídica

brasileira, há uma sensação de pessimismo e desilusão. A Constituição Federal de 1988
é um documento com intenções nobres, mas infelizmente não é inteiramente cumprido.
As leis de políticas afirmativas tentam garantir a força normativa da Constituição, e tem
avançado, embora a passos lentos.

Por fim, o autor conclui o texto, afirmando: “Constitucionalizar formas e processos

de participação é uma tarefa específica de uma teoria constitucional (procedimental). Para
conteúdos e métodos, isto se aplica de forma limitada. Fundamentalmente, o processo
político deve ser (e deve permanecer), tanto quanto possível, aberto, devendo, também,,
uma interpretação ‘diversionista’ ter oportunidade de ser sustentada em algum momento.
É verdade que o processo político é um processo de comunicação de todos para todos, no
qual a teoria constitucional deve tentar ser ouvida, encontrando um espaço próprio e
assumindo a sua função enquanto instância crítica. Porém, a ausência de academical self-
restraint pode levar a uma perda de autoridade. A teoria constitucional democrática aqui
enunciada tem também uma peculiar responsabilidade para a sociedade aberta dos
intérpretes da Constituição.” (p. 50)