ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO TRES DEL TÍTULO

PRELIMINAR DEL CÓDIGO PENAL

ARTICULO III.- INAPLICABILIDAD DE ANALOGÍA

No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un
estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que le
corresponde.

Para lograr una comprensión adecuada de este artículo tenemos en primer lugar que
tener bien definido el término de analogía en el ámbito jurídico, posteriormente
relacionarlo al contexto que se requiere, en este caso al artículo tres del título
preliminar del código penal. Empecemos entonces definiendo el término analogía en el
ámbito jurídico.

1. ETIMOLOGÍA Y DEFINICIÓN DEL TERMINO ANALOGÍA

Etimológicamente, la palabra analogía emana del latín analogĭa aunque con origen
más remoto en un vocablo griego que puede traducirse como “semejanza” o
“proporción”. Podemos decir que es un término que indica una relación de
semejanza entre cosas distintas.

Una analogía, por lo tanto, es una comparación entre objetos, conceptos o

experiencias. Al establecer una analogía, se indican características particulares y
generales y se establecen las semejanzas y diferencias entre los elementos
contrastados.

2. ANALOGÍA EN EL DERECHO
Método de integración jurídica por el que una norma se extiende, por identidad de
razón, a casos no comprendidos en ella para superar eventuales deficiencias o vacíos.

Método de integración jurídica que consiste en aplicar la norma establecida para un

caso a otro no previsto, en razón de la igualdad esencial que existe entre ambos

La analogía en el derecho se aplica en los casos de ausencia de regulación o vacíos

legales penales, tributarias, especiales o excepcionales..
En el artículo 139 de la constitución se establece lo siguiente: “no se debe dejar de
administrar justicia por vacío o defecto de la ley. En tales casos deben aplicarse los
PGD (principios generales del derecho) y el derecho consuetudinario.

La analogía en el Derecho es uno de los instrumentos para llenar las lagunas de la ley
cuando esta no ha previsto un hecho, pero sí ha regulado otro semejante, en los cuales
existe identidad de razón. Siguiendo con esta idea, la analogía jurídica es “el
procedimiento lógico que trata de inducir de soluciones particulares el principio íntimo
que las explica, para buscar enseguida condiciones del mismo principio en otras
hipótesis a las cuales se les aplicará por vía de deducción” ( ). Añade que se diferencia
de otros métodos de integración jurídica, como la interpretación extensiva, puesto que
mediante la analogía no se trata de hallar la voluntad del legislador, sino los principios
que inspiran la norma.

Lo expuesto se colige con el viejo aforismo romano

"Libi et cadem ratio, ibi cadem dispositio juris esse debet" (donde se da la misma
razón, allí debe haber igualmente la misma disposición jurídica)

3. INAPLICABILIDAD DE LA ANALOGÍA
En nuestro país la regulación constitucional de este principio se inicia con la
Constitución de 1979. La inaplicabilidad por analogía en materia penal, se encuentra
prevista en el inciso 9 del artículo 139 del texto constitucional vigente (1993), que reza

“Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 9.- El principio de inaplicabilidad

por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”

Expresado también en el art. III del Título preliminar del c.p. de 1991

“No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un
estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les
corresponde”

La prohibición de la analogía supone la imposibilidad no solo de extender a supuestos

no contemplados en la ley un precepto que castiga casos similares sino también la de
restringir o negar la aplicación de un precepto que contiene previsiones favorables
para el reo a un caso incluido en dicho precepto pero que es similar a otros no
contemplados en el mismo.
Del principio de legalidad penal solo se deduce la prohibición de la analogía cuando se
use para condenar o agravar la responsabilidad penal, lo que se conoce como
“prohibición de la analogía in malam partem” o “prohibición de generalización”. Pero
no se opone, sin embargo, al principio de legalidad el uso de la analogía favorable al
reo, es decir, para excluir o atenuar su responsabilidad (analogía in bonam partem),
pues ello no viola ninguna garantía del ciudadano.

4. FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LA INAPLICABILIDAD DE

LA ANALOGÍA

En la actualidad existe un consenso en la doctrina del Derecho Penal y del Derecho en

general, en torno a la consideración de que el Derecho Penal debe construir sus
categorías sobre la base de valorar al hombre como un fin en sí mismo, mas no como
un instrumento. Es decir, el Derecho Penal tiene que ser concebido como un
instrumento, diseñado por y para el hombre, lo cual significa que el ius punienditiene
que expresar un perfil antropocentrista, en el que el respeto a la dignidad de la
persona esté siempre presente ( )

De esta manera, se podría afirmar que los fundamentos de la prohibición de la

analogía in malam partem en materia penal se encuentran en las bases mismas del
Estado democrático de Derecho, las cuales inspiran nuestro ordenamiento jurídico ( ).

4.1. PRINCIPIO DE LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA

En el art. IX del T.P. del c.p está plasmado dicho principio, consagrado de tal forma en
que “la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora”, y aún más, “las
medidas de seguridad persiguen fines de curación; tutela y rehabilitación”. El
anteriormente mencionado principio forma parte de los límites al ius puniendi
(derecho a castigar) del Estado; el cual, en palabras de Javier Villa Stein, “es, de por
más, infinito”. Sin embargo, para algunos juristas modernos constituye ya un
paradigma la idea de que las vinculaciones entre las constituciones y los códigos
penales (en los sistemas de Derecho continental) no solo son de carácter lógico-formal
y jerárquico sino también de carácter material, sustancial o teleológicas y que, por ello,
la carta debe ser entendida como el marco valorativo de todo el sistema penal. Es más,
afirman que los principios político-criminales rectores del sistema penal no son meros
límites formales al ius puniendi, sino verdaderos fundamentos o principios
constituyentes del mismo ( )

El concepto de prevención general positiva es un término de diverso contenido

dependiendo de la postura que se aborde. Pero comencemos definiendo la prevención
general genéricamente.

La función preventiva de la pena descansa en el objetivo social de evitar que la

conducta delictiva sea cometida (de nuevo) o sea suprimida en la medida que la
eficacia de la norma lo permita. La prevención general es definida por Roxin como
aquella que no ve el fin de la pena en la retribución ni en su influencia sobre el autor,
sino en la influencia sobre la comunidad, que mediante las amenazas penales y la
ejecución de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de su
violación ( ).

La diferencia entre la prevención general positiva y negativa es, sin embargo, material.
Pues sus objetivos son esencialmente los mismos. Mientras la prevención general
positiva busca evitar el cometimiento de la infracción en un futuro haciendo uso de
términos heredados de las ciencias sociales como consciencia colectiva ( ) o
resocialización, la negativa lo hace a través del temor al castigo dirigido a las masas.

Así, al igual que la prevención general negativa, la prevención general positiva postula
la búsqueda de la prevención del delito, por sobre su mera retribución, pero se
diferencian en el fin que le otorgan al castigo penal. Ello, porque para la prevención
general negativa, por medio del carácter disuasorio de la conminación penal y de la
consiguiente aplicación de la sanción al culpable, se evita la legitimación del delito y se
alienta la aversión contra el injusto. A diferencia de ello, en la prevención general
positiva la pena tiene por objeto la afirmación y el aseguramiento de las normas
básicas (este enfoque es representado por Jakobs, quien consideraba que la
prevención general positiva debía resguardar la vigencia de la norma más que la
protección de bienes jurídicos) ( ), de los valores fundamentales que estas protegen,
subrayar su importancia y la seriedad de su protección por el mandato normativo,
educar al grupo social para que los acate y los asuma como propios. Desde la
perspectiva de la prevención general positiva, la pena cumple una misión ético-social,
afirmando la moral en la comunidad para el mantenimiento y desarrollo de la
colectividad. Ya que por medio de ésta, se logra la internalización y fortalecimiento de
los valores concretados en normas jurídicas penales, en la conciencia de cada uno de
los ciudadanos. Esto se logra gracias al significado pedagógico atribuible a la pena,
pues su poder configurador de costumbres confirma el juicio moral de la sociedad.

Dejando claro (en lo posible) el concepto de prevención general positiva. El efecto

preventivo general queda en relieve cuando la población puede conocer con exactitud
acerca de los hechos más graves que por la profunda perturbación social que suponen,
los ciudadanos deben abstenerse de realizar o que por su especial situación de
dominio o posición de garantía, deben tratar de impedir realizando la conducta que la
norma manda. El precepto jurídico, llamado también supuesto de hecho, constituye el
núcleo de la prohibición que describe el imperativo propio de la norma de conducta y
que busca determinar o motivar a una persona a que actúe de una manera o de otra.
Siguiendo con este razonamiento, si se obra de cierta manera no tipificada por ley no
existe motivación, pues la conducta no está sancionada específicamente o permite su
ubicación en un conjunto de conductas no tan específicas. Esto se condice con el
aforismo romano “nullum crimen sine lege” (no hay crimen o delito sin ley), postulado
básico del Estado de Derecho y plasmado en el Strafgesetzbuch o Código Penal
alemán; el cual permite inferir otro, a saber, “nulla poena sine lege” (no hay pena sin
ley)

Así pues, como atinadamente señalaron los hierofantes del nuevo paradigma
constitucional-penalista, una aplicación de la analogía in malam partem no se condice
con un Estado democrático de Derecho, pues simplemente no se puede imputar un
delito no previsto por el actor o el juez a fines de salvaguardar la seguridad jurídica.

4.2.SUBPRINCIPIO DE TIPICIDAD

El principio de legalidad es definido como la garantía de que nadie será procesado ni

condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este calificado en la ley
de manera expresa e inequívoca. De este principio, consagrado también en la
Constitución, se desprende el principio de la inaplicabilidad de la analogía (definido
como una consecuencia por Roxin) ( ) y por supuesto, el de la tipicidad.

La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho

se hace en la ley penal ( ). Y en efecto, para que una conducta sea subsumida en la
operación lógica de la imputación debe reunir las respectivas características previstas
en la ley, como contexto, modalidad, causa, etc. Originalmente el tipo, como concepto,
se origina en la teoría procesal del corpus delicti que se refería a los signos y
manifestaciones externas de un delito y sugería un proceso para su investigación y
para señalar qué es lo que había ocurrido ( ). Posteriormente mudó su centro de
gravedad a la imputación penal.

Mientras el principio de legalidad se refiere a las condiciones que una norma debe
tener para que su aplicación tenga sentido, el principio de tipicidad se refiere a la
correspondencia entre un hecho fáctico y el supuesto de hecho encontrado en la
norma, la cual, si no es absoluta e indudable, no procedería una sanción. Este
concepto, al igual que el de la prohibición de la analogía está fundamentado en la
seguridad jurídica, pues los jueces no pueden crear normas donde evidentemente no
las hay, independientemente si la conducta luzca digna de castigo (este aspecto podría
fundamentarse en la división de poderes).

4.3. LA SEGURIDAD JURÍDICA

A diferencia del principio de legalidad, tipicidad, incluso el de la inaplicabilidad de la
analogía, la seguridad jurídica es un principio de mayor jerarquía, más aún si se la
entiende como un valor y fin del orden jurídico referidos a la realización de una
función de organización y de realización ( ). La primera función se vincula a la ventaja
que se le ofrece a los ciudadanos y la otra a los requerimientos que impone a los
tribunales de justicia. La seguridad jurídica se opone a la incertidumbre, al azar, a la
arbitrariedad y al desamparo respecto de una situación jurídica dada, que en materia
penal viene representada por la comisión de un ilícito. La seguridad jurídica presta una
función de garantía a los ciudadanos pues permite, sino eliminar, sí restringir el ámbito
de la discrecionalidad del Poder Judicial en el momento de la emisión de una sentencia
condenatoria. Logra que el ciudadano sepa a qué atenerse, ya sea cuando comete un
hecho como cuando lo omite, y sepa además la naturaleza (pena o medida de
seguridad), clase (pena privativa de libertad, pena restrictiva de derechos o días multa)

La seguridad jurídica se muestra como una realidad objetiva, esto es, se manifiesta
como una exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema jurídico,
a través de sus normas e instituciones. Mas su faceta subjetiva se presenta como
certeza del Derecho, es decir, como proyección en las situaciones personales de la
seguridad objetiva . No obstante, la seguridad jurídica es entendida también como un
estado psíquico en el que los seres humanos perciben satisfacción y tranquilidad por
observar cómo se garantiza y, a su vez, como se materializa el catálogo de valores que
posee el ordenamiento jurídico. Bajo estos presupuestos puede definirse a la
seguridad jurídica como certeza o conocimiento de la legalidad, y, por tanto, como
previsibilidad de las consecuencias jurídicas que se puedan derivar de una
determinada actuación. Esta certeza es entendida como conocimiento cierto del
ordenamiento jurídico aplicable y de los intereses que jurídicamente se protegen.

En su sentido teleológico (nótese la variedad de enfoques del concepto), la seguridad

jurídica es la exigencia de que los sistemas jurídicos contengan los instrumentos y
mecanismos necesarios para que los sujetos obtengan una cierta garantía sobre cómo
van a ser las normas jurídicas que rigen sus conductas, y cuáles serán las que se
apliquen cada una de las mismas.
Es bastante obvio, tanto por su naturaleza más genérica como por sus alcances
específicos mencionados antes, el por qué este principio dota de sentido a la
prohibición de la analogía. En un Estado democrático de Derecho no se puede dirigir la
discrecionalidad de los jueces de tal manera que generen inseguridad jurídica,
entendida como una situación en la que las garantías institucionales no son eficaces y
no gozan de la fe de los ciudadanos. Un caso curioso y controversial es el de la USA
Patriot Act (Ley patriota), promulgada durante la administración del presidente de los
Estados Unidos, George W. Bush, después de los atentados terroristas del 11 de
setiembre, con durabilidad mediante una extensión hasta el 2015. Lo que hacía dicha
ley era evitar la publicidad de ciertas disposiciones legales para el mejor
funcionamiento de los servicios de inteligencia (espionaje a sus ciudadanos) y la
tipificación de nuevos delitos, usando como excusa la guerra contra el terrorismo. Y
efectivamente, muchas conductas sancionadas por esta ley, al no ser dotadas de
publicidad, no podían ser previstas por sus receptores de imputación, por lo tanto no
cabría hablar de motivación. Lo que se quiere poner en detalle evocando dicho
ejemplo es cómo la seguridad jurídica puede ser vulnerada por elementos
tremendamente igual de importantes como la seguridad civil o la seguridad nacional.

El Estado democrático de Derecho se encuentra perpetuamente avasallado por sus

propias displasias. La seguridad jurídica, independientemente de sus múltiples
enfoques, es un concepto que tiene especial facilidad para una suerte de
autogeneración de conflicto.

4.4. PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES

Este principio desde su formulación teórica llevada a cabo por Montesquieu y su
positivización por medio de la Revolución francesa consagra que: legisla el Poder
Legislativo, administra el Poder Ejecutivo y aplica las leyes el Poder Judicial (23). Según
las exigencias de este principio el juez no puede irrogarse atribuciones que no están o
pertenecen a la esfera de su competencia y, que por el contrario, son funciones
exclusivas del legislador. Competencia del legislador que no tolera ninguna injerencia
arbitraria en la libertad y en los derechos de los ciudadanos. La prohibición de la
analogía in malam parlem es un límite contra la arbitrariedad, pues constituye el
antídoto a las decisiones particulares de los jueces, lo cual se expresa mediante el
sometimiento de la arbitrariedad propia del poder político a la ley. Gracias al principio
de división de poderes propios de la democracia se evita la presencia de la
arbitrariedad estatal en los ámbitos de libertad de los ciudadanos; por el contrario, se
integran las líneas maestras de una democracia social, que no son otra cosa que el
cumplimiento y materialización de los principios de libertad e igualdad. Esto último
significa, la vinculación constitucional del poder estatal al respeto y la protección de la
dignidad humana como supremo fin del Estado y suprema virtud de sus ciudadanos.
El principio de división de poderes es uno de los pilares no solamente de la prohibición
de la aplicación de la analogía in malam partem, sino de todo el ordenamiento jurídico
y del Estado democrático. División de poderes que solo es posible con el desarrollo de
las instituciones democráticas (por ejemplo, el respeto a la ley y a las libertades de los
ciudadanos). Esto significa que solo teniendo instituciones sólidas podemos contar con
garantías de libertad. Del mismo modo que las constituciones políticas son una
condición necesaria para la efectividad de los derechos humanos y el control
sistemático del poder, las instituciones son el escudo protector de las esferas de
libertad individual ( ), pues el desarrollo de estas, al evitar los actos arbitrarios de unos
pocos, por ejemplo los jueces, hace posible la creación de la libertad civil o jurídica del
hombre.

Bajo un auténtico Estado democrático de Derecho solo las normas jurídicas que
emanan del órgano legislativo en virtud de su deliberación consciente que se realiza en
dicha institución- son expresiones fenomenológicas y ratio essendi (razón de ser o
esencial) de la voluntad del pueblo ( ), debido a que en un Estado que surge del
contrato social, el principio de reserva de la ley exige que la función legislativa se
caracterice por subsumir en su esencia aspectos materiales y formales. Desde el punto
de vista material, solo la elaboración de las leyes a través del parlamento de acuerdo a
los mecanismos señalados en la Constitución logra expresar, en forma genuina, la
voluntad del pueblo, pues las leyes ordinarias reflejan las expectativas individuales y
sociales en normas abstractas de validez general. Desde el punto de vista formal,
únicamente las normas jurídicas que emanan del parlamento adquieren legitimidad
por el origen.