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Porém, há doutrinadores que afirmam que tal teoria surgiu no século XIX, originando-se
dos pensamentos de Hegel.
O certo é que essa ideia de risco permitido não é nova. Hans Welzel, na sua obra Direito
Penal, escrita em 1955, já a ele se referia ao tratar dos crimes culposos, fazendo
também menção ao princípio da confiança na consideração mútua do trânsito.
Mas como saber quais riscos são permitidos e quais são proibidos?
Essa teoria parte do princípio de que a vida em sociedade, mesmo que todos atuem de
boa-fé, é arriscada. Todo contato social gera riscos que devem ser suportados por todos,
uma vez que uma garantia normativa que implique a total ausência de riscos não é
factível.
Teorias da conduta
O direito penal deve estrita observância ao princípio da legalidade. O brocardo Nullum
crimen sine conducta, expressão latina que significa, “não há crime sem uma conduta”
demonstra inequivocamente a importância do aludido princípio para o direito penal. A
conduta deve está positivada na lei. Caso não esteja, não há que se falar em fato típico, o
que, de per si, excluí a possibilidade de existência de crime.
A teoria casualista da ação foi muito defendida no início do século por Nélson Hungria,
dentre outros renomados juristas, e que consiste basicamente em: ação, nexo de
causalidade e resultado. Para esta teoria ação é o movimento corporal voluntário que
causa uma modificação no mundo exterior. A manifestação da vontade é toda conduta
voluntária resultante de um movimento do corpo.
Almeja somente o fim da conduta, deixa de lado o que diz respeito aos elementos
subjetivos do tipo, como o dolo, a culpa, etc. A objetividade do tipo era evidente.
Por outro lado, a teoria finalista da ação, surge aproximadamente na metade do século
passado, onde encontra na pessoa de Hans Welsen, seu maior defensor. O conceito
finalista de ação é determinado pelas estruturas lógico-objetivas ou lógico-concretas do
objeto que se quer conhecer. Nesta teoria, encontra-se, além dos elementos objetivos
(ação, nexo de causalidade e resultado), o elemento subjetivo do tipo (dolo e culpa).
A subjetividade do tipo passa a imperar. A ação humana consiste no exercício de uma
atividade finalista, isto é, o homem atua de acordo com um objetivo previamente
estabelecido. A teoria finalista aponta a vontade como centro da sua existência, seja no
ato de assumir o risco de praticar eventual conduta (dolo), seja na forma em que não
observadas as medidas de cuidado, acabou por praticar o fato penalmente incorreto
(culpa).
Impende tecer alguns comentários acerca do que vem a ser risco permitido e risco não
permitido, já que o risco se tornou a principal diferenciação entre esta e as demais
teorias do tipo. Risco permitido, de forma simples, pode-se dizer que é um risco
aprovado pela sociedade.
Atitudes como fabricar armas, ingerir álcool, entre outras, podem ser consideradas
arriscadas. Em síntese, pode-se definir o risco permitido como: aquele que, embora
perigoso, é absorvido pela sociedade, e esta o absorve mesmo sabendo que pode vir a
causar danos.
O risco não permitido é aquele em que a sociedade irá se impor, de modo a não permitir a
prática de qualquer conduta que possa eventualmente produzi-lo. Poderia ser até o
mesmo risco permitido, porém, a conduta do agente o tornaria contrário ao ordenamento.
Pode-se mencionar, por exemplo, a condução de um veículo por um sujeito alcoolizado.
Nos dias de hoje, a imputação objetiva se apresenta como um complemento corretivo das
teorias causais. A imputação de um fato é a relação entre acontecimento e vontade.
Significa, na verdade, atribuir juridicamente a alguém a realização de uma conduta
criadora de um relevante risco proibido e a produção de um resultado. O risco proibido
deve estar vinculado ao resultado jurídico. A imputação como um juízo sobre o fato é,
portanto, um juízo teleológico. A subjetividade não nortear a interpretação do conceito
de finalidade e sim a objetividade. Resumindo, o fato é a realização da vontade; a
imputação, o juízo que relaciona o fato com a vontade. Conforme apregoa a teoria da
imputação objetiva, o comportamento e o resultado normativo só podem ser atribuídos
ao sujeito quando: a conduta criou ao bem (jurídico) um risco juridicamente desaprovado
e relevante; o perigo realizou-se no resultado.
Cumpre salientar que a violação do dever de cuidado leva à imputação objetiva. A
imputação objetiva pressupõe a realização de um perigo criado pelo autor e não
acobertado por um risco permitido dentro da abrangência do tipo. Pode também
considerar o incremento do risco e o fim da proteção da norma. Por isso, não se põe em
destaque o resultado naturalístico, próprio da doutrina causal clássica, e sim o resultado
(ou evento) jurídico, que corresponde à afetação ou perigo de afetação do bem
penalmente tutelado.
Convém lembrar que o grande doutrinador Claus Roxin elaborou os seguintes critérios de
imputação objetiva. Diminuição do risco. Não há imputação objetiva da conduta ou do
resultado quando o sujeito age com o fim de diminuir o risco de maior dano ao bem
jurídico. O agente causa um dano menor ao objeto jurídico para lhe evitar um maior. Não
cria e nem aumenta o perigo juridicamente reprovável à objetividade protegida.
Nota-se que para a teoria da imputação objetiva, não basta o resultado imputado à
conduta, deve, outrossim, esta conduta causar, um risco juridicamente não permitido,
tendo este que se materializar em um resultado que esteja no âmbito de proteção do
tipo penal.
Alicerçando melhor esta ideia, podemos salientar um conceito particular de dolo, uma vez
que entendo que o dolo não é simplesmente a intenção de matar, ou até mesmo cometer
determinada ação ilícita, mas, sobretudo, querer deliberar o meio hábil para produzir o
evento lesivo, ou seja, a morte, a lesão, etc.
Como já exposto, a teoria da imputação objetiva diz que este dolo não se encontra no
elemento subjetivo do tipo, mas sim no elemento objetivo.
No que concerne ao princípio da autonomia da vítima, partamos para o seguinte exemplo:
A, Promotor de Justiça, sabe que sua inimiga B, também Promotora de Justiça, tem
intenções de suicidar-se. A convida B para almoçar na sua cobertura, que não possuía
guardas corpos, com o falso intuito de fazer as pazes. B aproveita a oportunidade e se
joga da cobertura, que ficava no 20º.andar, vindo a falecer. De acordo com Roxin, a
norma que proíbe matar não alcança a produção do resultado morte em se tratando de
possíveis suicidas maiores de idade. Assim, apesar da conduta de A ter gerado uma
situação de perigo, o resultado morte produzido não se encontra compreendido pela
esfera de proteção da norma. Esse critério também pode ser utilizado para a solução dos
casos nos quais a própria vítima se coloca em uma situação de perigo. A hipótese
apresentada se encontra acobertada pelo critério do âmbito de proteção da norma.
A realização do plano do autor é o último critério proposto por Roxin e tem como
objetivo estender a imputação objetiva à esfera do dolo (tipo subjetivo). Parte-se de um
acontecimento de aberratio ictus: A quer matar B, mas a bala é desviada e atinge C, que
se encontrava logo atrás de B, que morre. Adotando-se o artigo 73º.do Código Penal
pátrio, houve homicídio doloso consumado (é a adoptada pelo artigo 73º.do CPB).
Por outro lado, para Roxin, trata-se de um concurso formal entre homicídio doloso
tentado e homicídio culposo consumado. Leciona Roxin que embora o tipo objetivo esteja
completo e o resultado seja absorvido pela vontade do autor, aquele não pode ser
imputado a título de dolo. Há um princípio de imputação objetiva ao aspecto objetivo do
tipo- a ação deve realizar um perigo não permitido- e existe um princípio de imputação ao
aspecto subjetivo do tipo- a realização do plano do autor- e só falaremos de um fato
doloso consumado quando o resultado tiver realizado o plano do autor. O pressuposto é
que o resultado se desvie de forma adequada e que exista a vontade do autor no tocante
àquele.
Infere-se, pois, que a imputação objetiva é uma teoria que significa a atribuição de uma
conduta ou de um resultado normativo a quem realizou um comportamento criador de um
risco juridicamente proibido. Apoia-se na ideia de que o resultado normativo deve ser
atribuído a quem realizou um comportamento criador de um risco juridicamente
reprovado ao interesse jurídico e de que o evento deve corresponder àquele que a norma
incriminadora procura proibir. Trabalha com os conceitos de risco permitido (excludente
de tipicidade) e risco proibido (a partir do qual a conduta adquire relevância penal).
O que a teoria busca é mostrar que apesar de existir o nexo de causalidade entre a ação
e o resultado, é se este pode ser atribuído ao agente, levando-o a responder sobre o
crime imputado, como forma de perfeita justiça.
Conclusão:
Diante de todo o exposto, pode-se concluir que a teoria da imputação objetiva recai
sobre o aspecto objetivo normativo e não naturalístico, sua principal inovação é sem
dúvida o incremento da teoria do risco. O risco permitido e o risco proibido fazem o
binômio norteador dessa teoria. Com o risco permitido, a imputação objetiva da conduta
é excluída. Afasta-se aa imputação objetiva quando não houver correlação entre o risco
ocorrido e o resultado jurídico.
No tipo penal, o tipo complexo é composto por duas partes, uma de natureza objetiva e
outra de natureza subjetiva.
Não havendo dolo ou culpa, ou seja, em face da ausência de qualquer elemento subjetivo,
o resultado não poderá ser atribuído ao agente para fins penais.
Güinter Jakobs, a seu turno, delineia outros aspectos que podem ser analisados sob o
enfoque da imputação objetiva. Sob a ótica de Jakobs, são analisadas outras vertentes
da imputação objetiva, dando ênfase, também à imputação do comportamento, sem
desprezar a imputação do resultado, pois conforme declara “especialmente nos delitos
de resultado surge a necessidade de desenvolver as regras da imputação objetiva”.
Considerando o fato de que o homem é um ser social e divide seu espaço mantendo
contatos sociais, cada um de nós exerce determinado papel na sociedade.
1- Risco permitido: diz respeito aos contratos sociais que, embora perigosos sob
um certo aspecto, são necessários e mesmo assimilados pela sociedade.
Segundo Jakobs “posto que uma sociedade sem riscos não é possível e que
ninguém se propõe seriamente a renunciar à sociedade, uma garantia normativa
que implique a total ausência de riscos não é factível, pelo contrário, o risco
inerente à configuração social deve ser irremediavelmente tolerado como risco
permitido.
2- Princípio da confiança: coloca-se como uma necessidade imperiosa para que a
sociedade possa caminhar normalmente. As pessoas que convivem numa mesma
sociedade devem confiar que cada uma delas cumpra seu papel, observe todos
os devedores e obrigações que lhe são inerentes a fim de que sejam evitados
danos.
3- Proibição de regresso: se cada um de nós se limitar a atuar de acordo com o
papel para o qual fomos incumbidos de desempenhar, se dessa nossa conduta
advier algum resultado, ou mesmo contribuir para o cometimento de alguma
infração penal, não poderemos ser responsabilizados.
4- Competência ou capacidade da vítima: Jakobs agrupa duas situações que
merecem destaque. A primeira diz respeito ao consentimento do ofendido; a
segunda às chamadas ações ao próprio risco.