Libertad

testamentaria y
legítima
hereditaria

Derecho
Privado VII

0
 Libertad testamentaria y
legítima hereditaria
Sistema protectivo imperativo: Libertad de testar.
Restricciones. Legítima. Definición. Naturaleza Jurídica.
Antecedentes. Fundamento. Caracteres
A modo de introducción, en el derecho comparado, podemos distinguir dos
sistemas con relación a la facultad del causante de disponer de los bienes
por medio de testamento:


Sistema de libertad de testar: el testador tiene amplia libertad para
designar a las personas beneficiadas por las disposiciones mortis causa y
para distribuir sus bienes. En este sistema, la ley no prevé limitaciones ni
reserva parte de los bienes para determinados parientes1.
 Sistema de legítima: se limita la libertad de testar, pues una determinada
porción de la herencia se confiere a ciertos parientes (legitimarios) y el
causante solo puede disponer de la porción que reste2. Dentro de este
sistema, es dable distinguir: “1) sistema con distribución forzosa de
legítima; 2) sistema con porción de distribución forzosa y otra de libre
disposición dentro de la cuota de legítima, llamado sistema de mejora.”
(Pérez Lasala, 2014).

En nuestro derecho, si el causante no tiene legitimarios, podrá disponer

libremente de todos sus bienes. Por el contrario, si los tiene, solo podrá
disponer de una porción determinada –porción disponible– que variará
según el grupo de legitimarios que sea llamado a la sucesión. Por tanto,
nuestra normativa recepta un sistema protectivo imperativo, pues la
legítima implica una protección para ciertos miembros de la familia –
legitimarios–, a fin de garantizarles una porción de la herencia de la que no
pueden ser privados por el causante, por medio de testamento o por actos
de disposición entre vivos a título gratuito. Tal regulación responde a la
necesidad de proteger al núcleo familiar que habitualmente ha ayudado al
difunto por medio de la asistencia moral y –a veces– material a obtener
ciertos bienes que ahora forman parte de la sucesión. La solidaridad familiar
justifica que se sacrifique la capacidad jurídica de libre disposición de una
persona (Pitrau y Dangeli, 2014, p. 383).

1 Sistema receptado por Inglaterra, Canadá, la mayoría de las legislaciones de E.E.U.U., Costa Rica, Panamá, entre
otros.
2 Sistema receptado por Francia, Holanda, Uruguay, Suiza, Alemania, Brasil, Chile, Colombia, entre otros.

1
Así, resulta necesario hacer algunas precisiones:

La legítima tiene importancia solamente en los casos en que el causante

tuviese legitimarios y hubiese realizado un testamento o efectuado una
donación; en caso contrario, el causante puede disponer de sus bienes
libremente, ya que no existe ningún heredero protegido con la legítima.
Es necesario distinguir la porción legítima de la cuota hereditaria. La legítima
es la porción de la herencia de la cual no pueden ser privados los herederos
forzosos o legitimarios.
A diferencia del Código de Vélez, el Código Civil y Comercial no contiene una
definición de legítima, sino que se limita a designar los tres tipos de
legitimarios. Estos son: los descendientes, los ascendientes y el cónyuge.
El Código Civil confería al causante la posibilidad de privar de legítima a
determinado legitimario, siempre que concurriese una justa causa de
desheredación. El Código vigente suprimió el instituto de la deshederación.
“La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de disponer por
testamento o donación, que lleva como consecuencia la reserva de una
porción de la herencia o de bienes líquidos a favor de los denominados
legitimarios” (Pérez Lasala, 2014, p. 213).

Naturaleza jurídica
Existen dos posturas con relación a la naturaleza jurídica de la legítima:
Una parte de la doctrina sostiene que la legítima es una parte o porción de
la herencia (pars hereditatis) con su activo y pasivo. Por lo tanto, los
legitimarios deben ser necesariamente herederos.
Otro sector afirma que la legítima es una porción líquida de los bienes (pars
bonorum). Es decir, lo que resulta después de deducidas las deudas y cargas.
En consecuencia, el legitimario tiene derecho a recibir la porción de bienes
que corresponden a la legítima aun cuando no ostentase la calidad de
heredero.
Tal discrepancia surgió en virtud de ciertos artículos regulados en el Código
de Vélez. El art. 3591 establecía que la legítima era un derecho de sucesión
limitado a determinada porción de la herencia, por lo tanto, los legitimarios
debían ser necesariamente herederos. Asimismo, el art. 3592 refería que
tenían una porción legítima los llamados a la sucesión. En consecuencia,
conforme a la primera postura, necesariamente primero debía ser heredero
para poder luego ser legitimario. Por otra parte, el art. 3354 señalaba que
los que tuvieran una parte legítima en la sucesión podían repudiar la
herencia sin perjuicio de tomar la legítima que les correspondiera, lo que
permitía que se pudiera ser legitimario sin ser heredero. Esta norma
reforzaba la segunda postura.
La reforma de la ley 17711 suprimió el citado art. 3354, de manera que el
legislador intentó remarcar el carácter de pars hereditatis de la legítima. Sin
perjuicio de ello, la controversia no cesó.

2
El Código Civil y Comercial no explicita cuál es la naturaleza jurídica de la
legítima. Por un lado, elimina el concepto de legítima como "porción de la
herencia", de modo tal que podríamos presuponer que se acerca entonces
a una legítima pars bonorum; sin embargo, los únicos legitimarios señalados
en la ley son herederos, por lo que podría sostenerse que para poder ser
legitimario, debe tenerse tal calidad. En consecuencia, la legítima es pars
hereditatis. (Pitrau y Dangeli, 2014, p. 383).
La mayoría de los autores se inclinan por sostener la primera posición,
porque ser heredero es el requisito previo y necesario para ostentar la
calidad de legitimario, y si el heredero recibe la herencia, la legítima
ineludiblemente debe ser parte de ella (Azpiri, 1998, p. 294).
Pérez Lasala (2014, tomo 2, p. 214) señala que la legítima implica la reserva
de una porción de la herencia en favor de los legitimarios (pars hereditatis)
o de una porción líquida de los bienes (pars bonorum) según si la legítima se
recibe por ser heredero intestado o testamentario, o se otorgue por otros
títulos, respectivamente.

Antecedentes históricos

En el derecho romano primitivo, el testador tenía ilimitados poderes para

disponer de sus bienes, por lo tanto, ninguna porción de la herencia estaba
reservada necesariamente a sus hijos ni a su cónyuge. Esta situación se
mantuvo hasta fines de la República.

Pero a fin de frenar la injusticia dada por la posibilidad del causante de

disponer de sus bienes sin restricciones y dejar en la miseria a los hijos, sin
ninguna razón fundada, se introdujo luego el instituto inofficiosi testamenti,
conforme al cual se partía de la ficción de que una exclusión injusta solo
podía emanar de una mente enferma. Bastaba esa simple apariencia de
insania, dada por la irrazonabilidad del acto, para que se hiciese lugar a la
acción. El resultado era la caída de todo el testamento; los bienes se
distribuían, entonces, como si aquél hubiera fallecido intestado.

Recién en el derecho justinianeo, la legítima adquiere su configuración

moderna; ya no cae todo el testamento, sino que el heredero forzoso tiene
derecho a reclamar una parte de la herencia de la cual no puede ser privado
sin justas causas (Borda, 1994, ptos. 1120.902).

Caracteres

En atención a que nuestro Código recepta un sistema protectivo imperativo,

la legítima presenta los siguientes caracteres:

3
 Inviolabilidad: prescribe el art. 2447 que el testador no puede imponer
gravamen o condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se
tendrán por no escritas.
 Irrenunciabilidad: afirma el art. 2449 que es irrenunciable la porción
legítima de una sucesión no abierta.
 Instituto de orden público: es inconmovible por la voluntad del propio
titular de los bienes.
 Limitación legal: constituye un freno a la libertad de testar que es
impuesto por la ley.

Legitimarios. Definición
Los legitimarios son los titulares de la porción legítima. El art. 2444 establece
que son tales:

 los ascendientes;
 los descendientes;
 el cónyuge.

En cuanto a quienes tienen derecho a la legítima, el Código Civil y Comercial

los llama legitimarios, salvo en el art. 2493, que se relaciona con el
fideicomiso testamentario, en el que se los llama “herederos forzosos”.
Entonces, la terminología seguida por el Código y receptada por la mayoría
de la doctrina es la de legitimarios.

Por otro costado, resulta necesario distinguir al legitimario del heredero

legítimo. Heredero legítimo es todo aquel sucesible cuyo fundamento de la
vocación reside en el llamamiento ab intestato que hace la ley,
independientemente de la voluntad del causante. Si bien todo legitimario
es, a la vez, heredero legítimo, no es igual a la inversa; pues hay herederos
legítimos que pueden ser preteridos por el causante mediante la institución
de a otras personas. En nuestro derecho, este es el caso de los parientes
colaterales que no tienen por la ley porción legítima.

Porciones legítimas. Porción disponible

La legítima lleva consigo la existencia de una porción disponible. La porción

disponible o de libre disposición es la parte de la herencia sobre la que el
testador puede disponer libremente cuando hay legitimarios.

Para determinar la parte disponible debemos realizar el cálculo de la

legítima global. Esta se calcula determinando el activo neto del caudal

4
 hereditario (activo bruto menos las deudas), a lo que deben adicionarse las
donaciones.

El Código, en el art. 2445, distingue las porciones legítimas según el orden

sucesorio; así, los hijos tienen una legítima de 2/3; los ascendientes, de ½, y
el cónyuge, también de ½. En consecuencia, la porción disponible en el caso
de los hijos es de 1/3, y en el de los ascendientes y el cónyuge es de ½.

El Código de Vélez regulaba porciones legítimas mayores (descendientes:

4/5, ascendientes: 2/3, y cónyuge: ½), las que fueron reducidas en el nuevo
Código, el que recepta las porciones establecidas en el Proyecto de reforma
del Código Civil del año 1998.

El fundamento de tal reducción responde a la doctrina mayoritaria que

considera excesivas las porciones establecidas en el Código de Vélez, pues
considera que es más justo ampliar las posibilidades de libre y definitiva
disposición del futuro causante (Lorenzetti, 2014, p. 804).
Por otra parte, el Código Civil y Comercial prevé la posibilidad de mejorar la
legítima de los herederos descendientes o ascendientes con discapacidad,
así el causante puede disponer de hasta 1/3 de la legítima que corresponde
a los demás legitimarios.

Concurrencia de legitimarios del mismo y distinto orden

hereditario

Respecto a la concurrencia de legitimarios, establece el art. 2446 que “si

concurren solo descendientes o solo ascendientes, la porción disponible se
calcula según las respectivas legítimas. Si concurre el cónyuge con
descendientes, la porción disponible se calcula según la legítima mayor”3.
Dentro de un mismo orden y grado, resulta irrelevante el número de
parientes, pues la legítima global siempre es la misma. Por ejemplo, la
legítima de los hijos es de 2/3, ya sea que se trate de un solo hijo o de varios.
En los supuestos de concurrencia del cónyuge con los descendientes, se
mantiene el criterio del Código de Vélez y del Proyecto de reforma del
Código Civil de 1998, en cuanto establecen que se impone la legítima mayor.
Esto se debe a que en el caso de concurrir legitimarios de distintos órdenes
hereditarios, las cuotas legítimas no se acumulan, pues se debe respetar la
porción disponible. En estos supuestos, la porción legítima surge de la
legítima más elevada, distribuyéndosela en la proporción fijada para la
sucesión intestada. Por ejemplo, si concurren los hijos y el cónyuge del

3 Art. 2446 - Ley N° 26.944 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

5
causante, la parte del cónyuge es sacada de la legítima mayor; esto es, 2/3,
y se mantiene intacta la porción disponible que es de 1/3. En el caso de
concurrencia de los hijos y el cónyuge, debe distinguirse si hay régimen de
separación de bienes o de comunidad entre los esposos. En el primero, la
legítima global es de 2/3 y el cónyuge recibe una parte igual como si fuera
un hijo más. En el segundo, si los bienes son gananciales, no hay
concurrencia, pues el cónyuge no hereda. Los descendientes reparten la
herencia por partes iguales y la legítima global es de 2/3. Si los bienes son
propios, rige lo mismo que en el sistema de separación de bienes; esto es,
que el cónyuge recibe una parte igual como si fuera un hijo más; la legítima
global es de 2/3. En el caso de existir ascendientes del difunto y el cónyuge,
concurrirán y participarán por la mitad de la herencia; la legítima global es
de ½.

Lo expuesto aplica a los casos de adopción plena.

En la adopción simple podemos diferenciar:

 Legítima de los hijos adoptados: el adoptado y sus descendientes tienen

los mismos derechos hereditarios que los hijos por naturaleza; en
consecuencia, la legítima global es de 2/3, y concurren con el cónyuge
de la misma manera que estos.
 Legítima de los adoptantes: hay que recordar que los adoptantes no
heredan los bienes que el adoptado hubiese recibido a título gratuito de
su familia de origen, ni a la inversa. Realizada tal aclaración, la legítima
de los adoptantes es de ½, concurren con el cónyuge del adoptado y la
legítima global también es de ½.

Resulta necesario diferenciar la legítima global y la cuota hereditaria del

legitimario al suponer que concurriesen varios al recibir la herencia. Es
decir, deben distinguirse las operaciones destinadas a calcular la legítima
global, de las destinadas a repartir el caudal correspondiente entre los
legitimarios.
Para determinar la cuota de legítima de cada heredero, se aplicarán las
mismas normas de la sucesión intestada. Así, por ejemplo, los hijos del autor
de la sucesión lo heredan por derecho propio y en partes iguales; por lo
tanto, para fijar la cuota de legítima, deberá dividirse la legítima global por
el número de hijos que concurran.

Mejora. Mejora a los ascendientes y descendientes con

discapacidad

6
 Una importante innovación en el Código Civil y Comercial está dada por la
incorporación de la mejora que puede realizar el causante a favor de los
descendientes o ascendientes con discapacidad.

Así regula el art. 2448 que:

Mejora a favor de heredero con discapacidad. El causante

puede disponer, por el medio que estime conveniente,
incluso mediante un fideicomiso, además de la porción
disponible, de un tercio de las porciones legítimas para
aplicarlas como mejora estricta a descendientes o
ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera
persona con discapacidad, a toda persona que padece una
alteración funcional permanente o prolongada, física o
mental, que en relación a su edad y medio social implica
desventajas considerables para su integración familiar, social,
educacional o laboral4.

“El fundamento de esta innovación esta dado por la necesidad de armonizar

la normativa con los tratados internacionales que protegen a las personas
con discapacidad ratificados por nuestro país” (Lorenzetti, 2014, p. 804).

La mejora para el heredero con discapacidad responde al principio integral

de asistencia y solidaridad entre los miembros de una familia, pues permite
al autor de la sucesión disponer de hasta un tercio de la porción legítima
para otorgarla como mejora (Pitrau y Dangeli, 2014, p. 404). Así, si el
heredero es descendiente, se aplica el 1/3 sobre la legítima de 2/3; si es
ascendiente, el 1/3 se aplica sobre la legítima de ½. Tal mejora puede ser
dispuesta por medio de fideicomiso, indivisión forzosa, legado de cosa
cierta, alimentos, derechos de uso, habitación o usufructo, etcétera.

Cargas y condiciones. Regla. Supuestos especiales

Señala el art. 2447 del Código Civil y Comercial que “el testador no puede
imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace,
se tienen por no escritas”5. Ello se encuentra en consonancia con el principio
de inviolabilidad de la legítima, receptado en el Código de Vélez.
Si se analiza esta norma en armonía con el art. 2444, se infiere que la
protección alcanza tanto a la integridad del monto de la legítima como al
derecho de gozarla sin condicionamientos.

4 Art. 2448 - Ley N° 26.944. Op. cit.

5 Art. 2447 - Ley N° 26.944. Op. cit.

7
 La norma se aplica a las condiciones suspensivas y resolutorias, a los plazos
ciertos o inciertos, a los cargos, a los gravámenes como servidumbres, entre
otros.

Tal regla admite excepciones, estas son:

Referidas a la vivienda: afectación del inmueble destinado a vivienda al

régimen previsto en el capítulo 3: “Vivienda”, del Título III: “bienes”, del
Libro Primero.
Indivisión forzosa.
Derecho real de habitación del cónyuge supérstite.

Cálculo de la legítima. Fórmula. Donaciones

El art. 2445, en su segundo párrafo, prescribe que:

Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor líquido

de la herencia al tiempo de la muerte del causante más el de
los bienes donados computables para cada legitimario, a la
época de la partición según el estado del bien a la época de
la donación. Para el cómputo de la porción de cada
descendiente se toman en cuenta las donaciones
colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los
trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al
nacimiento del ascendiente a quien representa y, para el del
cónyuge, las hechas después del matrimonio6.

Como expresamos con anterioridad, la legítima se calcula al tener en cuenta

el valor de los bienes que quedaron al momento de la muerte del testador y
se restan las deudas. Al valor que resulte, se adicionan las donaciones
realizadas por el causante.
El caudal relicto está compuesto por los bienes y derechos que ha dejado el
causante y que no se han extinguido con su muerte. La valoración del activo
debe referirse al momento de la muerte del testador, a fin de determinar en
ese instante las disposiciones que resultan inoficiosas y el complemento que
podrá reclamar el legitimario.

6 Art. 2445 - Ley N° 26.944. Op. cit.

8
El pasivo estará integrado por las deudas del causante que no se
extinguieron con su muerte. No comprende las cargas de la sucesión, que
son obligaciones que surgen luego del fallecimiento.

Al activo neto que resulte de restar las deudas al activo bruto, deben
sumársele las donaciones hechas en vida por el causante, tanto las
efectuadas a favor de los legitimarios como a favor de terceros. Si deducidas
las deudas, no resulta activo líquido, la masa de cálculo será determinada
por el valor de las donaciones, y si afectaran la legítima, serán pasibles de
reducción.
Una vez realizadas esas operaciones, se obtendrá un monto total sobre el
que se aplicará el porcentaje que establece la ley. De esta manera, quedará
conformada la legítima global; la porción que reste es de libre disposición.

Masa de cálculo: bienes y derechos – deudas = activo + donaciones

No deben computarse las donaciones efectuadas por el causante cuando ya

hayan transcurrido diez años desde la adquisición de la posesión. De tal
manera, si el causante fallece luego de que hayan pasado diez años desde
que realizó la donación, el bien donado queda fuera de la reducción.
En el fundamento del anteproyecto (Lorenzetti, 2014, p. 805), se manifiesta
que se limitan los alcances de los efectos reipersecutorios de la acción de
reducción, al permitir al donatario poseedor oponer la excepción de
prescripción adquisitiva. Así, se pretende solucionar el problema que las
donaciones tienen en el tráfico jurídico.
Esta norma, a entender de importante doctrina, genera la posibilidad de
violentar las legítimas. Así, se manifiesta que el art. 2459 no distingue si el
donatario es un tercero o un legitimario, lo que puede generar desequilibrios
entre los herederos. Por ejemplo, el padre dona importantes bienes a un hijo
que quiere beneficiar, dejando un caudal hereditario pequeño, y lo hace en
la plenitud de su vida, por lo que el plazo de diez años transcurre sin
complicaciones y muere muchos años después. De esta manera, la donación
que violaba la legítima queda fuera de la masa de cálculo y, en consecuencia,
los hermanos –incluido el donatario– solo contarán con el caudal hereditario
que se forme sin ese bien. (Pérez Lasala, 2014, p. 221).
Las legislaciones que admiten una norma similar no conceden este beneficio
a los legitimarios, sino solo a los terceros.
Respecto al momento que debe tenerse en cuenta para determinar el valor
de lo donado, el Código Civil y Comercial ha realizado una regulación más
prolija.
Según el Código de Vélez, los bienes donados debían ser valuados al
momento de la apertura de la sucesión; esto presentaba el inconveniente
producido por la depreciación monetaria hasta el momento de la partición.

9
 Por su parte, el Código Civil y Comercial establece que el momento para
determinar dicho valor es el de la partición, según el estado del bien a la
época de la donación. Esto implica que el estado del bien, sea físico o
jurídico, quedó determinado por el momento de la donación y son
indiferentes los cambios que tuviere con posterioridad. Por otra parte, el
valor económico quedará determinado en el momento particional.

Acciones vinculadas a la protección de la legítima

La porción legítima a la que tienen derecho los legitimarios, según la clase a

la que pertenecen, es intangible; en consecuencia, tienen derecho a
reclamarla íntegramente. Cada uno, de acuerdo con la cuota de
concurrencia, goza así de las acciones tendientes a obtener su legítima la
cual es protegida con diversos remedios, dentro de los cuales tenemos,
entre otros: a) la opción conferida al heredero en el supuesto de legados o
donaciones de usufructo, uso o habitación o de renta vitalicia; b) la
presunción de gratuidad de determinadas transmisiones hechas por el
causante a favor de sus legitimarios.

Dentro de las acciones, el Código Civil y Comercial distingue tres:

 acción de entrega de la legítima;

 acción de complemento;
 acción de reducción.

Acción de entrega de la legítima

Si bien la libertad de testar del causante no puede exceder la porción

disponible en los casos en que tenga legitimarios, podría ocurrir que
instituyere herederos en su testamento, de modo universal y con
llamamiento potencial a toda la herencia, lo que excluiría al legitimario. Ante
esto, la normativa ha venido a tutelar los derechos de los legitimarios,
confiriéndoles la acción de entrega de la porción legítima.

En tal sentido, prescribe el art. 2450: “Acción de entrega de la legítima. El

legitimario preterido tiene acción para que se le entregue su porción
legítima, a título de heredero de cuota. También la tiene el legitimario
cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones”7.

Tal norma regula dos situaciones:

7 Art. 2450 - Ley N° 26.944. Op.cit.

10
 la del legitimario preterido;
 cuando el causante no deja bienes, pero ha efectuado donaciones.

En el primer supuesto, el causante ha realizado un testamento en el que ha

omitido a un legitimario. Por ejemplo, el causante tiene dos hijos y en el
testamento deja todos sus bienes a uno de ellos. En el segundo supuesto, el
legitimario pide íntegramente su porción legítima a los donatarios.

Desde otro costado, Pérez Lasala (2014, pp. 342 y ss.) señala que podría
distinguirse la preterición errónea de la preterición intencional. En el primer
caso, la preterición obedece a ignorancia o error sobre la existencia del
legitimario omitido; en el segundo, se debe a una intención deliberada de
desconocer los derechos que la ley le concede al legitimario.

De aceptarse tal distinción, los efectos son relevantes, pues en el primer

caso, correspondería la nulidad del testamento, ya que habría error.

Un aspecto novedoso en la regulación está dado porque tal posibilidad se

confiere al legitimario, pero a título de heredero de cuota. Esto ha generado
un debate doctrinario, ya que por regla general los herederos de cuota no
tienen vocación a toda la herencia, lo que desnaturaliza la condición del
legitimario preterido. Así, se expresa que la voluntad del testador de instituir
un heredero en omisión a un legitimario, avanzando sobre la porción
legítima, no es óbice para modificar la característica principal de su título,
pues el llamamiento del legitimario sigue teniendo su base en la ley
(Córdoba, Ferrer y Natale, en Pitrau y Dangeli, 2014, p. 412).

Por otra parte, se cuestiona que pueda ejercerse esta acción cuando el
causante no ha dejado bienes, pero ha efectuado donaciones, ya que cuando
la porción legítima se ve afectada por las donaciones, los legitimarios
pueden ejercer la acción de reducción.

En cuanto al ejercicio de la acción

 Tramita ante el juez de la sucesión (fuero de atracción).

 Legitimado activo: legitimario preterido; legitimados pasivos: herederos,
legatarios y donatarios.
 Carga de la prueba: el preterido debe probar que fue omitido en el
testamento y que es un heredero forzoso. Asimismo, es conveniente que
manifieste en la demanda que no es donatario del causante, pues de lo
contrario podría suceder que lo donado cubriera su legítima y no
proceda la acción.
 Prescribe a los cinco años.

11
  Efectos: reintegro de la legítima. El legitimario preterido, al ejercer la
acción no obtiene la nulidad de la institución de heredero, sino que
reduce el monto de los herederos instituidos en la proporción necesaria
para dejar a salvo su legítima.

Acción de complemento

El art. 2451 regula la acción de complemento: establece que “el legitimario

a quien el testador le ha dejado, por cualquier título, menos de su porción
legítima, sólo puede pedir su complemento”8.

Tal norma debe analizarse de manera armónica con los artículos que regulan
la acción de reducción.

Ambas acciones se encuentran fuertemente relacionadas, pues la de

complemento se dirige a integrar la legítima, mientras que la de reducción
tiene por fin reducir las liberalidades hasta el límite en que se hubiese
afectado la legítima. De esta manera, la consecución del complemento
aparece como el fin, y la reducción, como el medio para alcanzarlo.

Respecto a las vías procesales, generalmente se plantea como acción. Puede

plantearse como excepción cuando el heredero legitimario se opone a la
entrega de los legados que afectan la legítima.

El juez competente es el juez del sucesorio.

Acción de reducción. Naturaleza jurídica. Orden en que opera.

Legitimación activa y pasiva. Efectos. Prescripción. Supuesto de
improcedencia de la acción

Esta acción prevé el modo de lograr el complemento de la legítima mediante

la reducción de las disposiciones testamentarias contenidas en legados o, en
su caso, de las donaciones hechas por el causante en la medida que están
sujetas a declaraciones de inoficiocidad.

La reducción solo se ejerce hasta lograr el complemento de la legítima.

El efecto principal de esta acción es resolver las liberalidades en la medida

en que excedan los límites de la porción disponible.

8 Art. 2451 - Ley N° 26.944. Op.cit.

12
Caracteres:

 es patrimonial, pues persigue integrar la porción legítima;

 es transmisible;
 es renunciable a partir de la muerte del autor de la sucesión;
 es prescriptible: a los cinco años de la muerte del causante.

Naturaleza jurídica:

Para una parte de la doctrina “se trata de una acción real, pues persigue un
fin reivindicador” (Aubry y Rau en Pérez Lasala, 2014, p. 263). En cambio,
otro sector sostiene que es una acción personal, ya que hay una limitación
respecto a los sujetos demandables y por su plazo de prescripción. Pérez
Lasala (2014, tomo 2, p. 263) entiende que se trata de una acción personal,
con la particularidad de que produce efectos reales. Por último, una posición
intermedia considera que se trata de una acción personal que abre camino
a una acción real contra los terceros que hubieren adquirido el dominio del
donatario (Maffia, 1986). Esta perspectiva postula que al vencer el heredero
en la acción personal, se abre una acción real para perseguir el bien en
manos de quien se encuentre.

Todas las posturas coinciden en que la acción tiene efectos reipersecutorios

a fin de recomponer la porción legítima.

Orden en que debe operar la reducción:

En cuanto al orden de la reducción, primero se reducen las disposiciones

testamentarias y luego las donaciones.

Esto es materia de orden público, por lo que no puede ser alterado por la
voluntad del testador.

Lo que se persigue con la acción de reducción es redistribuir las cuotas

asignadas hasta cubrir las legítimas de los afectados, en los casos en que el
testador haya realizado una distribución que resulte violatoria de las
legítimas.

Con relación a la reducción de las disposiciones testamentarias, el art. 2452

postula que:

A fin de recibir o complementar su porción, el legitimario

afectado puede pedir la reducción de las instituciones de
herederos de cuota y de los legados, en ese orden. Los

13
 legados se reducen en el mismo orden establecido en el
segundo párrafo del artículo 23589.

Por lo tanto, la acción de reducción puede ser ejercida contra los herederos
instituidos por testamento y contra los legatarios de cosa cierta.

De la norma se desprende que la reducción se realiza en el siguiente orden:

1. las instituciones de herederos de cuota;

2. los legados.

Pérez Lasala (2014, p. 289) sostiene que si bien el artículo solo se refiere a
los herederos de cuota, también comprende a los herederos instituidos sin
asignación de cuota. Afirma que esto sucede cuando el testador instituye
como herederos a legitimarios y no legitimarios. Por ejemplo: el testador
nombra herederos de todos sus bienes a su único hijo y a su hermano; el
caudal relicto es de 10,000 pesos, dividido por partes iguales, es decir que le
corresponde a cada uno 5,000 pesos; pero el hijo es legitimario y la legítima
global es de 2/3, esto es: 6,666 pesos, por lo que podrá reducir la parte de
su tío en 1,666 pesos, a fin de conformar la legítima.

Dentro de los legados, la reducción se realiza conforme a lo establecido en

el art. 2358. Allí se observa el siguiente orden:

“los que tienen preferencia otorgada por el testamento;

los de cosa cierta y determinada;
los demás legados”10.

En cuanto a la reducción de las donaciones, expresa el art. 2453 que:

Si la reducción de las disposiciones testamentarias no es

suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el
heredero legitimario puede pedir la reducción de las
donaciones hechas por el causante.

Se reduce primero la última donación, y luego las demás en

orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del
reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata11.

9 Art. 2452 - Ley N° 26.944. Op. cit.

10 Art. 2358 - Ley N° 26.944. Op. cit.

11 Art. 2453 - Ley N° 26.944. Op. cit.

14
 Esta reducción opera de manera supletoria a la reducción de las
disposiciones testamentarias. Se reduce de la última donación a las de
fechas anteriores; es decir, en orden inverso al que fueron realizadas. Pero
puede suceder que se trate de donaciones realizadas en la misma fecha; en
ese caso, la reducción es a prorrata.

El art. 1565 define a las donaciones inoficiosas: “Se considera inoficiosa la

donación cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante.
A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la porción
legítima”12.

El art. 2454 regula lo relativo a la reducción de las donaciones y distingue

distintos supuestos:

 si la reducción es total, la donación queda resuelta;

 si es parcial, pueden presentarse dos situaciones:

o el bien donado es divisible: se lo divide entre el legitimario y el

donatario;
o el bien donado es indivisible: se entrega al que tiene la porción mayor
y se reconoce un crédito a favor de la otra parte por el valor de su
derecho.

En el tercer párrafo se recepta un cambio novedoso, pues el donatario podrá

impedir la reducción “entregando al legitimario la suma de dinero necesaria
para completar el valor de su porción legítima”13. De esta manera, se
consagra la postura mayoritaria que consideraba que debía otorgarse al
donatario y subadquirente la facultad de evitar los efectos reipersecutorios
de la acción, siempre que se deje a salvo la legítima violentada.

Por otra parte, “el donatario es deudor desde la notificación de la demanda,

de los frutos o, en caso de formular la opción [de entregar el dinero para
completar la legítima], de intereses”14.

Casos posibles según la persona del donatario:

Conforme a la regulación del código civil, parte de la doctrina consideraba

que si el beneficiario era un heredero forzoso, la única acción posible era la
colación. Por el contrario, el Código Civil y Comercial dispone que puede
plantearse la acción de reducción.

12 Art. 1565 - Ley N° 26.944. Op. cit.

13 Art. 2454- Ley N° 26.944. Op. cit.

14 Art. 2454 - Ley N° 26.944. Op. cit.

15
 De todo lo analizado, resulta necesario que analices las distintas situaciones:

 Donaciones efectuadas a terceros no legitimarios: las donaciones se

imputan a la porción disponible;
 Donaciones efectuadas a legitimarios que renunciaron a la herencia o
fueron declarados indignos: también aquí se imputan las donaciones a la
porción disponible;
 Donaciones efectuadas a los legitimarios: se encuentra sujeto a
reducción el exceso del valor donado sobre la cuota hereditaria del
legitimario donatario.

Si la sucesión es intestada y la donación es a favor de un legitimario, será

reducida cuando su valor excediese la porción disponible y la porción
legítima del donatario. Si, en cambio, la sucesión es intestada y la donación
a favor de un tercero, la donación se reducirá cuando su valor exceda la
porción disponible.

Desde otro costado, resulta relevante analizar las soluciones previstas por el
Código Civil y Comercial en caso de perecimiento del bien donado. El art.
2455 distingue los siguientes casos:

“Si el bien donado perece por culpa del donatario, este debe su valor. Si
perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo de
la porción legítima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia
de valor; y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor
subsistente15.”

Es dable señalar que si procede la reducción, pero el donatario o sus

sucesores hubieran constituido derechos reales sobre los bienes donados,
tales derechos se extinguen respecto al legitimario; es decir, el bien retorna
al legitimario libre de todo tipo de gravámenes. Esto debe ser analizado en
armonía con los arts. 2670 y 2671; en consecuencia, el efecto
reipersecutorio procede con relación a los inmuebles, atento a lo cual se
extinguen los derechos reales. En cambio, si se trata de muebles, solo podrá
ser ejercida la acción de reducción contra terceros adquirentes de mala fe.

Por otra parte, en caso de insolvencia del donatario e imposibilidad de

ejercer la acción reipersecutoria a que se refiere el artículo 2458, la acción
de reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior.

Acción reipersecutoria:

15 Art. 2455 - Ley N° 26.944. Op. cit.

16
 Establece el art. 2458: “El legitimario puede perseguir contra terceros
adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subadquirente
demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en
dinero el perjuicio a la cuota legítima”16. En este artículo se mantiene la
solución del Código de Vélez en cuanto a la procedencia de la acción
reipersecutoria contra los terceros adquirentes, los que quedan sujetos a la
reducción de las donaciones inoficiosas. La norma alcanza a los inmuebles y
muebles registrables, por tanto, quedan fuera de la regulación las cosas
muebles a las que se aplica lo previsto para la apropiación17.

Se estima que esta norma brinda una protección exagerada de la legítima,

pues puede ejercerse contra los terceros adquirentes a título oneroso y de
buena fe, lo que resulta injusto.

Con lo establecido en el segundo párrafo, el Código se aparta de una de las

características del efecto reipersecutorio que implica la restitución en
especie.

Por otro costado, en cuanto a la reducción de las disposiciones

testamentarias y los terceros adquirentes, cabe señalar que si los herederos
o legatarios enajenan a favor de terceros los bienes que recibieron, pero
que afectan la legítima, no procede la acción de reducción contra los
terceros. Al legitimario le queda la posibilidad de accionar por daños y
perjuicios.

Prescripción adquisitiva:

Por último, debemos referirnos a un aspecto novedoso regulado en el

Código, esto es, un límite a la procedencia de la acción de reducción.

En tal sentido, el art. 2459 expresa: “Prescripción adquisitiva. La acción de

reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que
han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la
adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901”18.

Como expresamos con anterioridad, en el fundamento del anteproyecto

(Lorenzetti, 2014) se manifiesta que con este artículo se limitan los alcances
de los efectos reipersecutorios de la acción de reducción, ya que permite al

16 Art. 2458 - Ley N° 26.944. Op. cit.

17 Véase el art. 1947. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Cuarto, Título III, Cap. 2, § 1ª. Código Civil
y Comercial de la Nación.
18 Art. 2459 - Ley N° 26.944. Op. cit.

17
donatario poseedor oponer la excepción de prescripción adquisitiva. Así, se
pretende solucionar el problema que las donaciones tienen en el tráfico
jurídico.
La posesión se produce cuando se efectúa la donación; si la realiza el
causante y fallece luego de diez años de realizada, esa donación no puede
ser sujeta a reducción, porque no forma parte de la masa que sirve de base
para determinar la legítima.

Críticas:

Tal solución ha sido cuestionada por numerosos doctrinarios, ya que podría

suceder que el plazo se encuentre cumplido antes de producida la muerte
del causante. De esta manera, el legitimario no cuenta con acción alguna
para proteger su legítima, ya que el plazo de prescripción corrió
completamente cuando el heredero no podía plantearla.
Bajo la misma perspectiva, se cuestiona que así se vulnera el principio
jurídico de que la prescripción nace con la acción.
Debe tenerse presente que el cálculo de la legítima recién puede efectuarse
luego de la muerte del causante, pues es en ese momento cuando se forma
la masa con los bienes que dejó el difunto, menos las deudas y se suman las
donaciones. Recién allí el legitimario puede determinar si se ha vulnerado o
no su legítima.
Si bien la norma otorga mayor seguridad jurídica al donatario, por otra parte,
implica una disminución importante sobre la integración de la masa legítima.

En cuanto al ejercicio de la acción:

 Legitimación para demandar la reducción: se otorga en cabeza de los

legitimarios y sus acreedores (acción subrogatoria).
 La acción puede ser ejercida contra los herederos –forzosos o
voluntarios–, los legatarios y los donatarios. En algunos casos, también
procede contra los adquirentes de donaciones inoficiosas.
 La acción no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, pues se
trata de un derecho que nace originariamente en los legitimarios con
motivo de la muerte del causante.
 Se puede renunciar a la acción de manera expresa o tácita.
 La acción de reducción prescribe a los cinco años desde la muerte del
autor de la sucesión (aplica el art.2560, pues no hay disposición especial).

18
Referencias
Azpiri, J. O. (1998). Manual de derecho sucesorio. Buenos Aires: Hammurabi.

Borda, G. (1994). Tratado de Derecho Civil – Sucesiones. Tomo II. Buenos

Aires: Abeledo Perrot.
Lorenzetti, R. L. (2014). Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial. Código Civil y Comercial. Buenos Aires: Zavalía.

Ley N° 26.944 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable

Congreso de la Nación Argentina.

Pérez Lasala, J. L. (2014). Tratado de Sucesiones. Tomos 1 y 2. Santa Fe:

Rubinzal Culzoni.

Pitrau, O. F., y Dangeli, R. (2014). Título X: Porción legítima. En J. C. Rivera y

G. Medina (Dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Buenos
Aires: Thomson Reuters – La Ley.

19