1.

El rol del estado en la actividad económica: Del estado interventor al Estado regulador

Decadas '30-'70 1973 1990 - hoy

• Estado benefactor o • Cambio de • Consolidación del

interventor. paradigma: principio modelo.
• Modelo del neoliberalismo • Estado subsidiario,
keynesianismo regulador,
fiscalizador.

Del Estado interventor se pasó al Estado regulador, del propietarios de los medios de producción y
gestor de la actividad económica, a uno que a través de la privatización se desprende de los
medios de producción y pasa a tomar un rol de mero espectador y fiscalizador, supervisor de la
actividad económica a través de agencias y organismos reguladores.

2. ¿Qué significa privatizar? Privatizar se refiere a la transferencia de una actividad administrada

por el Estado (sector público) a agentes económicos privados (sector privado).
3. ¿Qué se entiende por Regulación Económica?

Se debe entender ya no como falla del mercado, sino como:

- Medio destinado a obtener determinado fin.

- Debe estar contenida en la ley, no pudiendo exceder de ella. Si no, se cae en vicio de
nulidad según el derecho público, art. 7 CPR.
- Obedece a un problema técnico, por lo tanto, está desarrollada por técnicos y no por
políticos.
La regulación desde este punto de vista puede ser entendida como una técnica. Tiene dos
acepciones:

(1) Establecimiento de requisitos de ingreso, permanencia y salida del mercado.

(2) Producto normativo de las agencias, fuentes normativas que emanan de las agencias.

4. Noción de regulación que la vincula con las fallas de mercado.

Regulaciones de orden económico: tradicionalmente se conocen como regulaciones de mercado,

se orientan al funcionamiento del mercado y el comportamiento de sus agentes. Tienen por
objeto en general, solucionar fallas del mercado, proveyendo las cuotas faltantes de bienestar.
Bajo esta acepción se entiende la regulación como técnica del OPE.

5. Noción de regulación en relación a la potestad reglamentaria y vínculo con agencias

reguladoras.

La regulación es aplicada por órganos dotados de potestad reglamentaria, por servicios

públicos que se sirven de:
(a) potestad normativa (reglamentos, instrucciones, resoluciones)
(b) potestad sancionadora.
 Estos órganos genéricamente se denominan agencias. En derecho comparado reciben el
nombre de comisiones y en nuestro país, se llaman superintendencias (SVS, SEC, SBIF, etc.)
Las superintendencias son órganos unipersonales que pueden: (a) crear normas para el
funcionamiento de los mercados en vista de su facultad normativa y (b) vigilan el
cumplimiento de la norma, pudiendo sancionar a quienes no lo hagan.
- Complementariamente, pueden haber órganos de competencia. En el plano económico, la
SBIF supervisa, mientras que la FNE y el TDLC juzgan y sancionan.

Actividad Empresas Órganos

Mercado Ley CPR
económica privadas reguladores

7. Refiérase a aquella noción de regulación económica que sitúa el énfasis en requisitos.

8. ¿Cuál es el modelo de agencias reguladoras dominante en Chile? Las Superintendencias.

Ejemplos de algunas de ellas.

9. ¿En qué consiste una teoría sobre la regulación económica? Se ocupa de establecer los orígenes
de la regulación económica; los agentes que intervienen en el proceso regulatorio; y los patrones
de interacción entre dichos agentes

10. ¿Cuáles son las teorías actuales sobre las que se estructura la decisión de regular?

a) Teorías fundadas en el interés público ( fallas de mercado; Ogus – Sunstein)

i) Tradicional (Ogus): la única forma de reparar las fallas de mercado es a través de la
regulación económica. Pero desde la vereda de Coase ¿cuál es el costo de la
implementación de la regulación? En ocasiones es un gran beneficio.
Principio preventivo o del peor escenario: el legislador al pensar en lo peor
que podría pasar, se regula para salvarse, ya que si no lo hace, si sucede algo, él es
políticamente responsable.

ii) 2.0 (Sunstein y Thalen): dice que además de que un buen diseño regulatorio sirve
para reparar fallas del mercado, también sirve contribuyendo a estimular una
mejor decisión final del ciudadano, asumiendo el Estado entonces nuestra
irracionalidad  paternalismo liberal.

Se llaman también (las de interés público) teorías ingenuas, porque hacen soportar sobre
la regulación demasiadas esperanzas de las fallas de mercado. Esa confianza desmedida
olvida u omite, dicho por el mismo Sunstein, hace olvidar el costo que significa la
regulación. Chile tiende a no evaluar el costo de las normas, por ejemplo.

b) Teorías fundadas en el interés privado ( falla regulatoria ; captura; Stigler, Peltzman,

Becker)
 Contradicen a la teoría del interés público y postula que las fallas del mercado no es la
regulación porque los individuos actúan racionalmente asumiendo su propio riesgo.

*Teoría de la captura (Stigler): “una vez que un ente regulador está recién establecido
tiende a atraer la atención pública y actúa con vigor, pero cuando la atención pública se
desplaza hacia otros temas, dicho respaldo público comienza a declinar y la agencia
reguladora queda vulnerable a la dominación por los intereses de los regulados”. En
general, hay choque de intereses en los cuales el regulador puede sucumbir ante la
industria, es necesaria una buena estructura de regulación y cortafuegos para que aquello
no ocurra.
Las teorías del interés privado, el problema son las fallas regulatorias, porque en el afán de
generar una nueva regulación, el regulador es proclive de ser capturado por el influjo del
grupo de interés o los intereses del regulado. Un regulador está capturado cuando
confunde el interés de la sociedad con el interés de los regulados.

c) Teorías institucionalistas ( Esferas de reglas; esfera organizacional, esfera de

procedimientos; esfera de sistemas)

Los institucionalistas coordinan tres etapas, creen que debe haber un marco regulatorio
adecuado, con una jurisdicción especial, tribunales especializados (ejemplo: TDLC,
superintendencias) los análisis respectivos de cada medida. Pasos de la teoría
institucional:

Normas y
Organismos Sistemas: procedimient Teoría
formales: jurídico, o: análisis de institucional
agencias, económico, riesgo, costo de
empresas, Eº político beneficio, regulación
impacto

11. El Orden Público Económico:

a. Preguntas que aspira responder la noción de OPE:

i. ¿Debe la Constitución ocuparse de cuestiones económicas? La CPR de 1980 se

ocupa de cuestiones económicas, el 19 n°21 garantiza la libertad económica. A
diferencias de constituciones, como la americana, que no se garantiza la libertad
económica, en nuestra carta se le dedica todo un numeral, diferenciándola de
otras libertades, vinculando la libertad económica con el bien común.

ii. ¿Debe la Constitución indicar cuál es el sistema o modelo económico que debe
regir en una nación o Estado? Nuestra constitución no establece explícitamente el
sistema económico, solo da características, ciertos contornos institucionales, que
 permiten identificar al sistema como el sistema de libre mercado. La decisión del
mercado se seguirá la deja a las autoridades de turno.

1. Sistemas económicos: Es la solución para la triple interrogante,

respuesta ideológica. Significa una conexión coherente de elementos que
llevan a un fin. Se diferencian dos: El de mercado y el sistema centralizado.

2. Modelo Económico: Son la concretización del sistema. Son políticas

económicas, decisiones tomadas por la autoridad, es la implementación
del sistema.

3. Explique brevemente el esquema que da cuenta de la relación entre

ambas nociones

12. OPE: Origen, noción privatista, influencia francesa, Ripert:

- Orden: Recta disposición de las cosas en atención a un fin determinado.

- Público: Lo relativo al populus.

- Económico: Relativo a la economía. Economía = Ciencia de la elección raciona que se

ocupa de la asignación eficiente de recursos escasos a necesidades múltiples.

+ Orden público como limitación de la autonomía de la voluntad y de la libertad

contractual

+ Ripert exporta el concepto de privatización a actividades económicas.

13. Paralelo entre las nociones de OPE de los profesores José Luis Cea y Arturo Fernandois: La
noción de OPE del profesor Cea lo relaciona con un conjunto principios y normas que organizan la
economía de un país y su regulación; mientras que Fernandois relaciona la idea de OPE con el bien
común.

14. ¿Cuáles son los principios del OPE en Chile?

- Libertad económica

- Derecho de propiedad

- Esencialidad de los derechos

- Igualdad / no discriminación

- Subsidiariedad

- Revisión Judicial

15. Mencione las técnicas que dispone el OPE para implementar los principios:
 a. Regulación:

- Concepto / Teoría sobre el origen y fundamento

- Ley y regulación

- Agencias: Régimen de potestades

- Fuentes regulatorias

b. Prohibición:

- Art. 10 CC

- Regímenes de prohibición / Casos en Mercado de Valores

c. Control:

- Modalidades de control: Sector público / Sector Privado

- Control dentro de la Administración / Control de la Administración o agencias a

regulados

d. Sanción:

- Bienes jurídicos en OPE

- Pecuniaria / Corporal: Eficiencia

e. Dirigismo contractual:

- Relación contractual provocada: Inv. Extranjera

- Determinación contenido contractual por ley o autoridad: protección

consumidores, derecho del Trabajo, seguros.

16. ¿Qué es la libertad económica como principio del OPE?: La libertad económica se consagra en
el 19 n°21 y se entiende como una especie al género de la libertad política. Se consagra en un
numeral propio, separado de las otras libertades, buscando un alejamiento del Estado en la
actividad económica.

17. Estructura y contenido del art. 19, Nº 21 de la CPR 1980. Explique ambos incisos

- Primer inciso: “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.” Se
entiende a la iniciativa privada como el motor de la actividad económica.

- Segundo inciso: “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán
sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por
motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado” El rol del Estado
está subordinado al de la persona, es un rol subsidiario. El Estado actúa como ente garante y
regulador, no como propietario.

18. ¿Qué se entiende por actividad económica? ¿Qué criterios pueden emplearse para determinar
una actividad económica?

Es aquella actividad que se realiza con la voluntad o animo de obtener una ganancia, utilidad.
Desde el punto de vista de la teoría de la producción, se identifica con los distintos factores de
producción; desde el punto de vista de su naturaleza, puede ser primaria, secundaria o terciaria, y
desde el punto de vista del derecho son las actividades que se relacionan con el comercio, agro
ganadería, minería, etc.

Puede ser individual o societaria.

19. La libertad de empresa según el profesor Gaspar Ariño: Indistinción entre la libertad
económica y libertad de empresa, ya que la última es un complejo conjunto de sub-libertades:

a. Libertad para crear una empresa.

b. Libertad para organizar una empresa. (Estructura societaria)

c. Libertad para administrar.

d. Libertad para acceder a mercados. (Ausencia de barreras de entrada)

20. ¿Qué es una empresa? Es una entidad económica de carácter pública o privada, que está
integrada por recursos humanos, financieros, materiales y técnico-administrativos, se dedica a la
producción de bienes y/o servicios para satisfacción de necesidades humanas, y puede buscar o no
lucro

21. ¿Cómo se protege la libertad económica en el derecho chileno? Art. 19 n°21 CPR. En materia
internacional hay distintos métodos para determinar la libertad económica de los países: Apertura
de mercados, eficiencia regulatoria, tamaño del gobierno, Rule of Law (Imperio de la ley, garantías
fundamentales, alternancia del poder, separación de funciones; la captura es el escenario gris y la
corrupción el escenario negro)

22. El derecho de propiedad como principio del OPE:

a. Noción del derecho de propiedad según el Código Civil Chileno: Concepto, atributos,
facultades: El dominio o propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

b. Regulación civil y regulación constitucional:

- Código Civil: art. 582

 - CPR: 19 n°23, 19 n°24, 19 n°25, 19 n°26.

c. Sistema constitucional: Art. 19, Nºs 23, 24, 25 y 26

23. Art. 19, Nº 23: Este artículo se refiere a la libertad de acceso a la propiedad, excepto a aquellos
bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, o aquellos que pertenecen a la
nación toda.

24. Art. 19, Nº 24: El contenido del derecho de propiedad

a. Indique la división esquemática

1) Naturaleza del derecho de propiedad: Inciso 1ero y 2do, la propiedad recae sobre
todas las clases de bienes corporales o incorporales, la ley es la única que puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, de su uso, goce y disposición y de las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.

2) Expropiación: Incisos tercero, cuarto y quinto.

3) Propiedad minera: Inciso 6to y ss.

b. Explique brevemente la noción de función social: El Derecho de Propiedad está afectado

por ciertas cargas que ceden en beneficio de la comunidad y que disminuyen el grado de
exclusividad del derecho. Comprende los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y salubridad públicas, y la conservación del patrimonio ambiental.

c. Señale los grados de afectación de los derechos de propiedad: Limitación, restricción,

regulación, expropiación.

- Limitación es establecer fronteras para el ejercicio del derecho.

- Restricción supone una reducción en el ejercicio del derecho.

- Regular es establecer el modo de ejercicio del derecho.

- Expropiación es privar del ejercicio del derecho de propiedad.

d. Explique brevemente el siguiente esquema de tensión entre los derechos de la CPR

1980 según lo analizado en clases:
 Los tres numerales interactúan entre sí,
mientras que el 19 n°26 (la norma no puede afectar el precepto que regula) los ampara a
todos.

- Impacto económico en la regulación del demandante: La regulación trae

consecuencias para el regulado.

- Extensión de la regulación en las legítimas expectativas del propietario: Los

derechos adquiridos son los que ingresan al patrimonio, las meras expectativas
son el deseo de alcanzar una posición jurídica. La expectativa también se afecta
por la regulación.

- Carácter de la medida regulatoria: Tipo de fuente normativa.

e. Señale un concepto de expropiación: “Un acto de la autoridad administrativa, fundado

en la ley que lo autoriza, en virtud del cual se priva del dominio, del bien sobre el cual
recae ese derecho o de alguno de sus atributos o facultades esenciales, por causa de
utilidad pública o de interés nacional, con sujeción a un procedimiento legalmente
determinado y pagado al expropiado la indemnización justa”.

f. Indique los regímenes de expropiaciones del derecho chileno. (Tratamiento normativo:

CPR 1980 / DL 2186)

- CPR art. 19 n°24 inciso 3ero: Mecanismo de expropiación o taking clause.

- DL 2186: Normas de expropiación y procedimiento.

25. ¿Cuáles son los derechos del expropiado? (DL. 2186)

a) Probar que el decreto obedece a un interés particular, señalando que no existe interés
general de la nación ni utilidad pública. Es más complejo probar la inexistencia del interés
general por un ser un concepto difuso y que puede ser contraargumentado con la
potencialidad del bien.
b) Pedir la nulidad por falta de causa o legalidad.
c) Proponer una alternativa, que cubra la totalidad o una mayor área a expropiar.
d) Pedir un reavalúo, que en la práctica, no supera el 12% de reajuste.
e) Por último, puede pedir el cambio de trazado de la obra.
 Para ejercer alguno de estos derechos el expropiado tiene 30 días desde la publicación del
acto expropiatorio en el Diario Oficial.

26. Clases de expropiación: Puede ser directa o indirecta.

27. ¿En qué consiste una expropiación directa?

La expropiación directa es la que tiene su procedimiento reglado en el DL 2186 y las causales en el

19 n°24 CPR, requiere de apropiación material, trae consigo el derecho de indemnización.
Proviene de una ley general o especial.

28. Requisitos de la expropiación

1. El primer derecho del expropiado, es reclamar de la legalidad del acto expropiatorio.

Significa en la práctica, atacar la causal, si esta corresponde o no de utilidad nacional.
Normalmente se encuentran casos en la vida profesional.

2. Siempre existe el derecho a la indemnización. El principio general es que nadie puede

ser expropiado sin justa compensación. Y debe ser compensado por el daño patrimonial
efectivamente causado.

29. Contenido del acto expropiatorio: El acto expropiatorio es un Decreto Supremo o resolución
por la cual se dispone de la expropiación. Es la materialización de la ley general o especial que
motiva la expropiación, y puede ser efectuado por el MOP, SERVIU o municipalidades.

El decreto o acto expropiatorio debe tener:

(1) Fecha.

(2) Individualización del bien.

(3) Rol de evalúo para efectos de la contribución territorial.

(4) Disposición legal.

(5) Causa en que se funda.

(6) Nombre del propietario.

(7) Monto provisional de la indemnización con la comisión de expertos que la fijó y fecha del
informe.

(8) Forma y plazos de pago.

Ante la omisión de uno de estos elementos, se puede pedir la nulidad.

30. ¿En qué consiste la expropiación indirecta o regulatoria? La Expropiación indirecta o
regulatorio surge de una regulación muy estricta que afecta al bien, esta no requiere de la
apropiación material del bien, no tiene derecho a indemnización, proviene de una autoridad
administrativa. No existen derechos para el expropiado indirectamente. La regulación, además de
impactar económicamente al regulado, también afecta a las legítimas expectativas del propietario.

31. ¿Cuando se entiende que la regulación va más allá de lo razonable, según el criterio del juez
Oliver Wendell Holmes? Caso Penn Coal vs. Mahon, “Si la regulación excede lo razonable, debe ser
compensada”

32. Ejemplos de limitación, restricción, regulación y expropiación

33. Compensación y regulación: No existe compensación para la afectación del derecho de

propiedad por causa de regulación, hay excepciones: BITS.