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Servidão legal ou

passagem
forçada?
Registrabilidade do instituto da passagem forçada no Ofício
Imobiliário. Um estudo da jurisprudência do STJ – Superior Tribunal
de Justiça.

Sérgio Jacomino
26/6/2017
Servidão legal ou passagem forçada
Registrabilidade do instituto da passagem forçada no Ofício Imobiliário. Um estudo da
jurisprudência do STJ – Superior Tribunal de Justiça.
Sérgio Jacomino1

Sumário

Servidão legal ou passagem forçada? ....................................................................................... 1


“Servidão legal” – um conceito superado ................................................................................. 2
Encravamento – o que seria? .................................................................................................... 4
Proprietários distintos ............................................................................................................... 4
Passagem forçada – registrabilidade ........................................................................................ 5
Restrição ou limitação? ............................................................................................................. 5
Penhora de imóvel encravado .................................................................................................. 6
Conclusão .................................................................................................................................. 7

Servidão legal ou passagem forçada?


No STJ encontramos a renovação da jurisprudência brasileira. Muitos
acórdãos inovam, outros confirmam a doutrina. Há, contudo, alguns arestos
que podem ser objeto de boas discussões.
É o caso do REsp 1.268.998-RS, da relatoria do min. Luís Felipe
Salomão.
Discutia-se a possibilidade de penhora incidir sobre imóvel
encravado. O executado havia oposto embargos sustentando que os imóveis
de sua propriedade seriam impenhoráveis, pois “o primeiro deles é sua
residência e o segundo está encravado no imóvel residencial”.
O tribunal entendeu perfeitamente possível a penhora com base no
fato de que os imóveis têm matrícula própria no Registro de Imóveis
competente. Nos termos do inc. I, § 1º, do art. 176 da LRP, com base no
“princípio da unitariedade matricial”, o imóvel encravado, “por ter matrícula
própria, constitui um segundo bem imóvel do executado”, sendo, portanto,
perfeitamente possível a penhora.
Para superação do óbice à inscrição da penhora, o ministro relator
acenou para a possibilidade de se instituir uma “servidão legal em caráter

1
Sérgio Jacomino é 5º Oficial de Registro de Imóveis da Capital de São Paulo, Brasil. Doutor em Direito Civil pela
UNESP – Universidade Estadual Paulista. Especialista em Direito Registral Imobiliário pela Universidade de Córdoba,
Espanha. Membro honorário do CENOR – Centro de Estudos Notariais e de Registro da Universidade de Coimbra.
Presidente do IRIB – Instituto de Registro Imobiliário do Brasil.

1
precário, isto é, de direito de vizinhança, e não de servidão (predial), da qual
distingue-se, em inúmeros pontos, visto que aqueles direitos são limitações
impostas por lei ao direito de propriedade, restrições estas que prescindem
de registro”. Decidiu-se, ainda, que, previamente à expropriação judicial,
caberia ao juízo executivo delimitar judicialmente a passagem.
Vamos analisar os vários aspectos que este aresto suscita.
“Servidão legal” – um conceito superado
Concorda-se com o decidido. Será perfeitamente possível a penhora
de imóvel encravado. Todavia, exsurge uma dissonância conceitual acerca dos
institutos tratados no v. acórdão. Veremos que a expressão - servidão legal,
citada - não foi acolhida e prestigiada no ordenamento civil brasileiro. Já a
expressão passagem forçada sim.
Pergunta-se: (a) por que razão no v. acórdão se adotou, na própria
ementa, a primeira expressão em detrimento da segunda? (b) será possível,
ainda no iter executivo, com a penhora decretada e sua inscrição no Registro
competente, impor desde logo a passagem forçada?
A codificação civil não adotou a expressão servidão legal 2, embora o
termo tenha transitado pela legislação (inc. II do art. 1.558 do CC/1916 ou no
art. 77 do Código de Águas).
A chamada servidão legal insinuou-se, de fato, em nosso direito.
LAFAIETE já a recolhia aludindo à servidão legal de trânsito para favorecer
“prédio encravado sem serventia de caminho pelos prédios vizinhos para a
via pública” 3.
Contudo, no desenvolvimento da doutrina, observa PONTES DE
MIRANDA, o conceito de servidão legal seria mais e mais estranho ao direito
brasileiro. A figura “englobava limitações ao direito de propriedade (direitos
limitativos, direitos por fora do direito de propriedade, portanto nunca
direitos sobre coisa, ou gravame de domínio) e relações jurídicas diferentes,
que ofereciam dificuldade ao jurista que as queria conceituar e classificar. E
continua:
Desde que se chegou à maturidade da investigação, caracterizando-se,
suficientemente, os direitos limitativos, os direitos formativos geradores de

2
SERPA LOPES. Miguel Maria de. Tratado de Registos Públicos. Vol. III. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 4ª
ed. 1961, n. 431, p. 118.
3
PEREIRA. Lafaiete Rodrigues. Direito das Cousas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, §
125-E, n. 1. Sabemos que a doutrina portuguesa, que tão grande importância representou para nós, desde
muito cedo distinguiu as servidões dos direitos intervicinais. A expressão adotada no acórdão – servidão
legal – certamente rende tributos à codificação francesa com a repartição das servidões em naturais,
legais e convencionais. Para uma visão panorâmica do direito português antigo consulte: SAN TIAGO
DANTAS. F. C. de. O Conflito de Vizinhança e sua Composição. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed. 1972, p. 215
et seq. n. 109.

2
servidão e os direitos de servidão propriamente ditos, o conceito de servidão
legal passou a ser inadmissível, e não só incorreto” 4. (Destaque nosso).
Para o tratadista, o direito de passagem “é, elipticamente, poder
contido no direito de propriedade; o dever de tolerar é contido na
propriedade do dono do prédio que tem de dar a passagem. Não há pensar-se
em servidão legal, conceito já superado; há, precisa e exatamente, limitação e
extensão das propriedades em proximidade. O vizinho que tem de passar não
exerce direito que grave a outra propriedade; exerce o próprio domínio” 5.
Os direitos da vizinhança simplesmente limitam o conteúdo do direito
de propriedade, diferentemente da servidão convencional, por exemplo, que
não limita nem diminui o conteúdo do direito de propriedade, só o restringe
no tocante ao exercício.
São bastante conhecidas as distinções que PONTES DE MIRANDA faz
entre restrição e limitação de direito. A expressão restrição aponta para atos
e negócios jurídicos que diminuem o conteúdo dos direitos ou mitigam seu
exercício. Os direitos de vizinhança representam uma limitação legal ao
direito de propriedade 6.
As diferenças entre os institutos são muito bem-postas por
WASHINGTON MONTEIRO DE BARROS. Na servidão predial há a sujeição de um
prédio a outro – ditos serviente e dominante. Já na limitação de direito de
vizinhança a sujeição é recíproca, “sendo os prédios, ao mesmo tempo,
servientes e dominantes”. Além disso, como já sustentava PONTES DE MIRANDA,
as limitações decorrentes da vizinhança são “imanentes à propriedade” e
surgem simultaneamente com o próprio direito 7. Portanto, as servidões legais
constituem os chamados direitos de vizinhança 8.
Igualmente esta é a opinião de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA que funda
o direito de passagem forçada como expressão do “princípio de solidariedade
social” 9. Para ele as ditas “servidões legais” são apelidos inadequados 10.
Enfim, esta distinção, já clássica em nosso Direito, parece estar na
base na classificação metodológica adotada pelo nosso Código Civil.

4
PONTES DE MIRANDA. Tratado, Tomo XVIII, § 2.204.
5
Idem. Tratado, Tomo XIII, § 1.542, n. 4.
6
Idem. Tratado, Tomo XI, § 1.163, 1, 2 e § 1.164.
7
MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1955, p. 128.
8
Idem, ibidem, p. 251.
9
PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. IV, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 137,
n. 323.
10
Idem, ibidem, p. 132 e p. 170, n. 336.

3
Não tem sentido, portanto, falar-se em servidão legal no estágio atual
de nossa doutrina.
Encravamento – o que seria?
Parece haver outra imprecisão no v. acórdão. O ministro que proferiu
o voto-vogal aludiu à peculiar situação do imóvel encravado, lançando uma
interpretação da expressão bastante original. Segundo ele, “somente o que
pode estar encravado em um terreno é uma construção, uma casa, um edifício,
ou uma benfeitoria, mas um terreno não pode estar encravado em outro
terreno”.
Não nos parece correta tal interpretação. O imóvel dito encravado é o
“insulado”, na expressão de LAFAIETE 11, isto é, o que não conta com acesso a
via pública, nascente ou porto, nos termos do art. 1.285 do Código Civil em
vigor.
LENINE NEQUETE nos esclarece muito bem este ponto:
“Para haver encravamento impõe-se que o prédio, confinando ou não com
a via pública, a) não tenha saída para ela, nem possa buscar-se uma, ou,
podendo, somente a conseguiria (razoavelmente cômoda) mediante uma
excessiva despesa ou trabalhos desmesurados; ou b) a saída de que
disponha (direta, indireta, convencional ou mesmo necessária) seja
insuficiente e não se possa adaptá-la ou ampliá-la - ou porque isto é
impossível, ou porque os reparos (com que se obtivesse uma saída não
excessivamente incômoda) requereriam por igual gastos ou trabalhos
desproporcionados” 12.
O imóvel encravado não conta com serventia de caminho pelos
prédios vizinhos para acesso à via pública.
Proprietários distintos
O v. acórdão prevê que a passagem forçada há de ser declarada no iter
do processo executivo – antes mesmo de consumada a expropriação judicial.
Vale o recorte do respeitável voto para maior clareza:
“Por último, é de todo prudente sublinhar que, tendo em mira que o objetivo
da atividade jurisdicional é pacificar conflitos - e não criar outros -, e
também para o sucesso da atividade jurisdicional na execução, previamente
à expropriação do imóvel encravado, cabe ao Juízo da Execução delimitar
judicialmente a passagem, estabelecendo o rumo, sempre levando em conta,
para a fixação de trajeto e largura, a menor onerosidade possível ao prédio
vizinho e a finalidade do caminho”. (Voto, grifo nosso).

11
Op. Cit. nota 2, p. 293, § 125. Na nota 1 o civilista indica algumas hipóteses em que se pode dar o
encravamento.
12
NEQUETE. Lenine. Da Passagem Forçada, Porto Alegre: Livraria Editora Porto Alegre, 3ª edição, 1985,
págs. 21 e22.

4
Notem que a lei pressupõe titularidades diversas (art. 1.285 do CC.).
Faculta-se ao dono do prévio encravado “constranger o vizinho a lhe dar
passagem”. A expressão “vizinho” é o proprietário distinto do prédio próximo
a via pública – diz PONTES DE MIRANDA13.
A necessidade de existência atual de titularidades distintas parece
insuperável. Bastaria que se questionasse: quem será o legitimado ativo na
postulação da passagem forçada? O depositário? O exequente? Nem o mero
possuidor está legitimado...
Salvo melhor juízo, deve-se esperar a consumação da expropriação
judicial para que se forme a situação jurídica propiciadora da legitimação ad
causam para a postulação da passagem forçada.
Passagem forçada – registrabilidade
Pergunta-se: a passagem forçada pode ser objeto de registro?
A resposta é não. As limitações ao conteúdo do direito de propriedade
são irregistráveis. Tal é o caso do direito de vizinhança 14. Se a passagem
forçada for objeto de inscrição ter-se-á concedido servidão, “que lhe fez as
vezes” 15.
É de SERPA LOPES a melhor doutrina. Segundo ele, baseado na doutrina
italiana, em regra as “servidões legais escapam ao registo imobiliário, em
geral por lhes faltar conteúdo transcritível e pela sua íntima natureza, atento
prescindir de título para sua existência” 16. Diz, ainda, que as restrições legais
(servidões legais) não se confundem com as servidões prediais, não estando,
portanto, subordinadas à inscrição imobiliária 17.
Aliás, o reconhecimento do direito de passagem, por acordo ou
sentença judicial, não prefigura a sua constitutividade.
Restrição ou limitação?
O advento da Lei 13.097/2015 gerou uma discussão acerca da mal
chamada concentração na matrícula. A qualificação não é adequada, pois o
sistema brasileiro acolhe limitadamente os fatos inscritíveis, cujo rol de
referência continua sendo o art. 167 da Lei 6.015/1973. Certamente não se
constituirá a matrícula uma espécie de repositório universal de todas as
vicissitudes dos direitos reais ou daqueles que reclamam a eficácia real.

13
PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Predial. V. I, Rio de Janeiro: José Konfino, 1947, p.190, n. 3.
14
PONTES DE MIRANDA. Op. cit. nota 4. Tomo 11, § 1.223, n. 1 e 2.
15
PONTES DE MIRANDA. Op. cit. nota 13, p. 192, n. 8.
16
Idem, ibidem nota 2, p. 119.
17
Idem, ibidem, p. 122.

5
Voltemos nossa atenção ao inciso III do art. 54 da Lei 13.097/2015
que prevê a “averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo
de direitos registrados”.
Neste passo, pergunta-se: calharia, neste dispositivo, a disposição
judicial de instituição de passagem forçada – como no caso aqui aventado?
Penso que não. A expressão “restrição”, como vimos, aponta para atos
e negócios jurídicos que diminuem o conteúdo dos direitos ou mitigam seu
exercício. Os direitos de vizinhança representam uma limitação legal ao
direito de propriedade.
Portanto, a situação de iura vicinitatis não é suscetível de registro.
Trata-se de emanação do próprio domínio.
Penhora de imóvel encravado
A matriculação de imóvel encravado não é inédito. Posto seja possível
a matriculação de imóvel nessa situação, a inscrição da penhora não
representaria maior problema e nem seria necessário esventrar as minúcias
do instituto do direito de vizinhança.
O próprio Código Civil prevê que a alienação parcial do prédio, “de
modo que uma das partes perca o acesso a via pública” obriga o novo
proprietário a tolerar a passagem (§ 2º do art. 1.285).
O encravamento do imóvel pode ocorrer em virtude de atos de
terceiros, como a desapropriação da parte confinante com a via pública, por
exemplo, ou em decorrência de divisão, partilha ou expropriação judicial. Diz
o mesmo LENINE NEQUETE que é “indiferente que se trate de alienação
voluntária ou forçada: o comprador em hasta pública tem direito à passagem
forçada sobre a outra parte do prédio do proprietário executado” 18.
A jurisprudência registral do Estado de São Paulo, em mais de uma
ocasião, tratou do tema da matriculação de imóvel encravado. Permito-me
trazer à apreciação o decidido na Ap. Civ. 8.730-0/0, da qual se destaca o
parecer elaborado pelo Dr. AROLDO MENDES VIOTTI:
“Razão assiste ao apelante: a lei não veda o registro da aquisição de
imóvel encravado. A tanto não equivale a disposição do artigo 176, § 1º,
II, "a" da L.R.P. até porque é da sistemática registrária e inscrição
(registro stricto sensu) das servidões em geral (artigo 167, I, 6, da Lei n.
6.015/73). Acresce que o ingresso do título em exame não inova quanto
à situação registrária existente, no que respeita à observância do
princípio da especialidade. A tábua predial já consagra a existência de
prédio encravado, remanescente de área maior, e injurídico seria
obstar-se ao "dominus", por tal motivo, o exercício da livre
disponibilidade sobre o bem. De resto, acertada a ponderação do

18
Op. cit. nota 12, p. 41.

6
apelante no sentido de que o registro do título aquisitivo se afigura
como condição mesma para o exercício da faculdade prevista no artigo
559 do C. Civil” 19.
Do mesmo jaez o decidido na Ap. Civ. 573-6/6, cuja ementa é a seguinte:
“Registro de Imóveis - Alienação parcial de imóvel - Parte
remanescente, que permanecerá sob a propriedade dos vendedores,
ficará supostamente encravada - Hipótese que não impede o registro -
Além da eventual servidão de trânsito, o Código Civil ainda assegura o
direito à passagem forçada - Inteligência do seu artigo 1.285, § 2º -
Recurso provido para que o Procedimento de Dúvida seja julgado
improcedente” 20.
Por fim, cite-se o decidido na Ap. Civ. 1.168-6/5, em que se decidiu pela
possibilidade de se registrar área encravada: “[N]ada impede que se adquira,
por doação ou outro meio, imóvel encravado. Nem que se registre tal
aquisição, desde que ele se ache devidamente especializado” 21.
Conclusão
À guisa de conclusão, podemos afirmar que a decisão enfrentou
adequadamente o problema posto à apreciação da corte. Todavia, melhor
seria ajustar os termos dos institutos, tendo em vista a tradicional civilística
pátria, que bem distingue as hipóteses de servidão, direito de vizinha,
restrição e limitação da propriedade privada.

19
Ap. Civ. 8.730-0/0, São Paulo, j. 15/8/1988, DJ 8/9/1988, rel. des. MILTON EVARISTO DOS SANTOS.
20
Ap. Civ. 573-6/6, Catanduva, j. 21/11/2006, DJ de 29/1/2007, rel. des. GILBERTO PASSOS DE FREITAS.
21
Ap. Civ. 1.168-6/5, São Bernardo do Campo, j. 6/10/2009, DJ 3/12/2009, rel. des. REIS KUNTZ.