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"ASESORIA DE INCAPACES Nº 1- LA PLATA.C/ FISCO DE LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES y otros S/AMPARO"
La Plata, 18 de Marzo de 2011.-
AUTOS Y VISTOS: Para resolver la medida cautelar solicitada a fs.
122/132 y 134/135; y:
CONSIDERANDO:-
1. Que la Sra. Asesora de Incapaces N° 1 de La Plata solicita, en el
marco de la presente acción de amparo el dictado de una medida cautelar por
medio de la cual se ordenen a los demandados, las siguientes medidas:
Obligar a los demandados a brindar una vivienda adecuada a los tres tutelados
y su grupo familiar, o un subsidio equivalente a los fines de sufragar un alquiler
mensual para una vivienda, y que se equipe la vivienda de forma adecuada
para la afección que padece el niño Juan Ramón, garantizando el derecho a la
salud y al más alto nivel de vida suyo y de sus hermanos. Asimismo, se ordene
al Registro de Estado y Capacidad de Las Personas a entregar el documento
nacional de identidad correspondiente a los tres niños. -
2. Con relación a la primera pretensión cautelar, relata que el niño Juan
Ramón Varela padece de Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica Grave, lo
cual le exige contar con oxigenoterapia las 24 hs. y consumir la medicación
prescripta para el tratamiento indicado, y además padece desnutrición crónica
e hipertensión pulmonar. Junto a él habitan sus dos hermanos, J.c. y F. V., su
madre la Sra. M. V. y el concubino de ésta el Sr. L. Q.-
Que en la actualidad el grupo familiar atraviesa una situación económica
extrema, contando con escasos ingresos provenientes de eventuales trabajos
realizados por el Sr. Q, así como también la asignación familiar por el niño
Juan.-
Que la vivienda donde reside la familia consiste en un dormitorio
alquilado, sin pisos de cerámico -excepto el baño- y si bien no impide su
habitabilidad no resulta ser la vivienda adecuada para las particularidades del
grupo familiar.-
3. Con carácter liminar, corresponde señalar que el art. 196 del CPCC,
habilita el dictado de medidas cautelares por parte de jueces incompetentes, en
supuestos de grave urgencia (conf. Gozaini, Osvaldo A., Código Procesal Civil
y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Tomo I, Ed. La Ley, 2003, pág.
409).-
En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa
“Defensor del Pueblo de la Nación”, ha expresado que, sin perjuicio de la
resolución que corresponda adoptar respecto de su competencia, “le
corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan
garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados,
como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar
decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo
cuando está en juego el derecho a la vida y a la integridad física de las
personas. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial
cuando lo único que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones
en la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados [cfr. causa
citada precedentemente; Fallos: 328:1146]” (D. 587. XLIII. Originario. "Defensor
del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra s/ proceso de conocimiento",
Res. del 18-IX-2007, considerando 3).-
4. Que en función de lo expresado, corresponde ingresar en el análisis
de la pretensión cautelar vinculada al otorgamiento de una vivienda adecuada
al grupo familiar afectado, y a que se les garantice a los niños su derecho a la
salud y al más alto nivel de vida posible. Ello, a fin de valorar si se encuentran
reunidos los recaudos de procedencia de este remedio cautelar (art. 22 del
CCA).-
Que al respecto he de señalar que en diversas causas vinculadas a
temáticas similares, las medidas cautelares dictadas por el infrascripto fueron
revocadas por la alzada (Conf. Causas 10084 "ERMOSI CRISTIAN EZEQUIEL
C/ MIN. DE INFRAESTRUCTURA, VIV.Y SERV.PUB. Y OTROS S/ AMPARO",
N°13926 - "ESCOBAR OSVALDO H. C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y
OTROS S/ AMPARO", N° 21090 - "PONCE NUÑEZ MARCELO ENRIQUEC/
FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/HOMOLOGACION - OTROS
JUICIOS", N° 21505 - "CARRIZO ROSANA Y OTROS C/ FISCO DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ AMPARO", N° 22475 - "ASESORIA DE
INCAPACES N° 1 DE LA PLATA C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTROS
S/ AMPARO", entre otras), sin embargo, recientemente la Cámara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, modificó dicho criterio restrictivo
(Conf. CAUSA Nº 11525-M CCALP “A., G. C. C/FISCO DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES Y OTRA S/AMPARO”, sentencia del 1-3-2011), motivo por el
cual corresponde ingresar en el análisis de la cuestión planteada en autos,
sobre la base de lo ya decidido en dichos pronunciamientos.-
Respecto a la solicitud de entrega de documento nacional de identidad,
corresponde diferir el tratamiento de dicha medida por falta de elementos
probatorios suficientes para expedirme en esta instancia cautelar.-
4.1. Verosimilitud en el derecho: Que los derechos que da sustento a
la pretensión, se hallan especialmente reconocidos en diversas prescripciones
constitucionales y en los tratados Internacionales, entre los que se destacan el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 11-, la
Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 25-, la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. XI-, la Convención
sobre los Derechos del Niño -arts. 8, 9, 23, 24, 26 y 27-; los que, en las
condiciones de su vigencia, gozan de jerarquía constitucional -art. 75 inc. 22,
CN- (Conf. Tedeschi, Sebastián, “El derecho a la vivienda a más de diez años
de la reforma de la Constitución”, en Abramovich, Víctor – Bovino, Alberto –
Courtis, Christian (compiladores), La aplicación de los Tratados sobre
Derechos Humanos en el ámbito local, Ed. Del Puerto, 2007, pág. 751).-
En nuestro ordenamiento interno el art.14 bis de la Constitución
Nacional, prevé expresamente “el acceso a una vivienda digna”, mientras que
el artículo 36 el inc. 7 de la Constitución Provincial obliga a la Provincia a
promover “el acceso a la vivienda única y la constitución del asiento del hogar
como bien de familia”, garantizando “el acceso a la propiedad de un lote de
terreno apto para erigir su vivienda familiar única y de ocupación permanente,
a familias radicadas o que se radiquen en el interior de la Provincia, en
municipios de hasta 50.000 habitantes, sus localidades o pueblos”.-
Asimismo el art. 75 inc. 23 de la CN, establece que corresponde al
Congreso Nacional "legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de
los niños. . ".-
En particular, ha de tenerse presente lo estatuido por el artículo 11,
inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, cuyo texto expresamente prevé: “Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para
sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán
medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho,
reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación
internacional fundada en el libre consentimiento”.-
Por su parte, la CSJN, ha señalado -con relación a la Convención
Americana de Derechos Humanos-, que la frase "...en las condiciones de su
vigencia" establecida en el citado precepto constitucional significa “tal como la
Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación”, agregando
que la jurisprudencia de la Corte Interamericana debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos de la Convención en la medida en que el
Estado argentino reconoció la competencia de dicho Tribunal para conocer en
todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención
Americana, señalando finalmente “que, en consecuencia, a esta Corte, como
órgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, le corresponde
-en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el
país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo
contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad
internacional" (CSJN Causa "Giroldi", Fallos 318:514, cons. 12).-
Posteriormente la Corte hizo extensiva dicha regla hermenéutica a las
opiniones vertidas en los informes emanados de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CSJN Causa “Bramajo, Hernán Javier” del 12-IX-1996,
cons. 8).-
Esta interpretación, que la Corte Suprema realiza del art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional respecto de la Convención Americana, resulta
enteramente aplicable al resto de los tratados de derechos humanos
contemplados en esta norma.-
Por ello, y en lo que al caso de autos respecta, resulta de especial
interés el análisis de las Observaciones Generales emanadas del Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, órgano
encargado tanto del control de cumplimiento del Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, dado que dichas Observaciones
Generales sientan las pautas hermenéuticas para desentrañar el correcto
alcance de los derechos contemplados en el mencionado pacto -pautas que
incluso son tenidas en cuenta por el citado Comité al momento de evaluar los
informes periódicos que presentan los Estados Parte respecto del estado de
cumplimiento del pacto.-
Por su parte, el citado Comité en su Observación General Nº 4, Punto 7,
ha señalado –con relación al art. 11, inciso 1 del PDESC- que "el derecho a la
vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo
equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un
tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una
comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad,
paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones.
En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros
derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al
Pacto. Así pues, 'la dignidad inherente a la persona humana', de la que se dice
que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término 'vivienda' se
interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y
principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean
cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo
lugar, la referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe
entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como
han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia
Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: 'el concepto de
'vivienda adecuada'... significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se
desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación
adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en
relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable"
(O.G. Nº4 "El derecho a una vivienda adecuada", Sexto período de sesiones,
1991, documento E/1991/23).-