Capitulo II La Cautela Previsional

DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL
DERECHO PROCESAL III
2010
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DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL
CAPITULO II
PROCEDIMIENTOS CAUTELARES
La cautela provisional
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R. Montero
La heterocomposición constituye el mecanismo de solución del conflicto en una sociedad civilizada
El proceso tiene como finalidad la resolución del conflicto, a través de la dictación de la sentencia
El deudor requiere el pago de lo adeudado

Sentencia, dictada tras proceso previo,
El arrendador, el pago de la renta de arrendamiento
legalmente tramitado
El contratante diligente, la resolución del contrato o el cumplimiento forzado, etc
Sentencia otorga tutela
ordinaria como forma normal
de poner término al litigio
Inconveniente Duración del proceso judicial
La tutela judicial no es efectiva si no es obtenida en forma rápida
“justicia demorada es justicia denegada”
Mecanismo de atenuación TUTELA PROVISIONAL Anticipación provisoria de los efectos jurisdiccionales
Diversas medidas que constituyen “remedios urgentes”, dada la existencia del peligro inminente de un daño o
perjuicio
Recurso de Protección. Art 20 CPE
Medidas cautelares
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R. Montero
PROVIDENCIAS CAUTELARES
Resoluciones dictadas durante el procedimiento que anticipan provisoriamente ciertos efectos de la providencia
definitiva, y cuya finalidad es prevenir el daño jurídico que podría causarse con la demora en la dictación de ésta
Resoluciones dictadas dentro de un determinado proceso MEDIDAS CAUTELARES Ej. Prohibición de celebrar actos y cttos
Nombramiento de interventor
Secuestro, etc
El desarrollo sistemático del concepto global de medidas cautelares se produce en el S XX, a través de la escuela italiana:
• Chiovenda (José) “Principii di diritto processuale civile (1919)

• Carnelutti (Francesco) “ Caratere della sentenza di fallimento (1931)
• Calemandrei (Piero) “ Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares” (1936)
• Allorio (Enrico) “ Per una nozione del proceso cautelar” (1936)
La sistematización de la escuela italiana reunió figuras que presentaban elementos comunes (provisionalidad, instrumentalidad,
periculum in mora), reconociendo principios y características que ha uniformado la cautela tutelar en torno a las medidas
individuales: Embargo preventivo, secuestro, interventor judicial, etc.
¿procedimientos propiamente cautelares? ¿procesos cautelares autónomos ? No. Estructura y finalidades diversas a
los procesos declarativos y de ejecución
Doctrina mayoritaria rechaza existencia del proceso cautelar autónomo, distinto del declarativo y ejecutivo (Serra)
¿ existencia del poder cautelar general del juez ? Chiovenda Acepta expresamente la existencia de un poder cautelar general
Calamandrei Rechaza existencia de poder cautelar general de parte del juez:
providencias cautelares carácter excepcional, interpretación restrictiva
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R. Montero
Finalidad de la tutela cautelar clásica Evitar el peligro de daño o agravamiento de éste, producto de la lentitud del
proceso en resolver el conflicto, dando una respuesta provisional a este problema
Mitiga los riesgos del tiempo de duración del proceso en la resolución del conflicto (tutela ordinaria)
Sentencia Tutela definitiva u ordinaria Requiere tramitación proceso previo Tiempo y conlleva
riesgo ineficacia
Medidas cautelares Tutela provisional Requiere cumplimiento requisitos legales

(Fumus boni iuris, periculum in mora)
Evita o disminuye riesgo en la demora
Efectos en la legislación: Expansión sostenida de la figuras tutelares provisionales:
• “Provisional remedies” del derecho inglés (1975)

• “Provedimento d’urgenza”, del derecho italiano
• “Référé provision”, del derecho francés (1973)
• “Arrest y einstweilige”, Medidas provisionales de seguridad del derecho alemán
• “recurso de protección”, derecho chileno, art 20 CPE (1980)
Riesgo tutela cautelar ü Transformación en tutela de aplicación generalizada y en ocasiones definitiva

ü Afectación del derecho de defensa y debido proceso
ü Aplicación preferente sobre la tutela definitiva
Ø Las medidas cautelares son provisionales y no deben transformarse en mecanismos de solución definitiva del conflicto
Ø Las finalidades del proceso y medidas cautelares son esencialmente distintas
Ø ¿resarcimiento en caso de decisiones equivocadas?, ¿medidas temerarias?, ¿abuso del derecho? 5
R. Montero
TRATAMIENTO DE LA CAUTELA PROVISIONAL EN NUESTRO DERECHO
q RECURSO DE PROTECCION Acción constitucional. Art 20 CPE

Tutela que puede impetrar cualquier persona ante una acción u omisión arbitraria e ilegal de otra, que priva, perturba o amenaza
algunos de los derechos constitucionales consagrados en el art. 19 de la misma
ü Su uso es amplísimo, extendiéndose a situaciones contractuales, vías de hecho, actos de autoridad, actuaciones de particulares.
ü Este “remedio” constitucional es una vía de urgencia, que puede ejercerse sin perjuicio de los demás derechos
ü La sentencia de protección no produce cosa juzgada material (si formal respecto de otro recurso de protección)
ü Dentro de esta vía de urgencia se contempla incluso otra vía cautelar provisional: La orden de no innovar (Statu quo)
Uso indiscriminado: C Suprema limitó su uso a través trámite admisibilidad (por extemporaneidad y fundamentos)
También exigió fundamentar la apelación del recurso de apelación contra fallo 1° instancia
q MEDIDAS PRECAUTORIAS
• CPC De las medidas precautorias Libro II, arts 290 y ss Regulación completa y orgánica en
• CPC De las medidas prejudiciales precautorias Libro II, art 279 nuestro derecho, de aplicación subsidiaria
• Leyes especiales
Ley de violencia intrafamiliar
Ley de violencia en los estadios
Ley de menores
ONI Recurso de Protección
C. del Trabajo Art 175, etc
• CPP Medidas Cautelares Personales Libro I arts
Medidas Cautelares Reales. Libro I arts
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R. Montero
Provisionales
CARACTERÍSTICAS DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES Esenciales:
Instrumentales
PROVISIONALIDAD
RAE: Provisional “Que se hace, se halla o se tiene temporalmente “
Los efectos de las medidas cautelares duran como máximo hasta que se dicte la sentencia que pone término al proceso
La providencia cautelar es provisoria en su naturaleza y NO aspira a convertirse en definitiva
Calamandrei distingue lo provisorio de lo temporal. El primero implica que dura hasta que sobrevenga un evento determinado, en
tanto que lo temporal, no dura siempre, tiene una duración limitada en si mismo, independientemente de que sobrevenga otro
evento.
En consecuencia las medidas cautelares están a la espera de que en el proceso se dicte la sentencia definitiva, cesando siempre en
sus efectos cuando ésta logre su firmeza
Art. 301 CPC: “ Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que
desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.”
INSTRUMENTALIDAD
“Las medidas cautelares nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de
una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de
una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito” (Calamandrei)
Las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas Aseguran preventiva y anticipadamente los efectos de una
providencia definitiva
Son preventivas, contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia
Pueden ser consideradas el instrumento del instrumento
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R. Montero
Calamandrei estructuró la instrumentalidad como característica con lo cual pone énfasis no sólo en la provisionalidad de las medidas,
sino en la subordinación y accesoriedad de ellas al proceso y la resolución definitiva dictada en aquel
En consecuencia, las medidas precautorias:
•Son dependientes del proceso en el cual se dictan (incluso cuando son ejercidas antes de éste)
•Como instrumento que son, se extinguen siempre finalizado el proceso principal. No se transforman en definitivas
•La instrumentalidad es el límite temporal de toda medida cautelar
A diferencia de la provisionalidad, esta característica no es recogida por norma legal expresa, no existiendo sin embargo
controversia sobre ella ni en doctrina ni en jurisprudencia.
“Que de conformidad a lo establecido en el artículo 290 del Código de procedimiento civil, las medidas que establece dicha norma y
que el demandante puede pedir en cualquier estado del juicio – aunque no esté contestada la demanda – tienen por objeto
“asegurar el resultado de la acción”, de lo que se infiere que las medidas precautorias de que trata el título V del libro II del
expresado código, se encuentran vinculadas de manera directa a la acción ejercida por el demandante, y al interés de ésta por
mantenerla procesalmente en permanente y progresiva actividad con el fin último de obtener el beneficio jurídico perseguido en
ellas” (Gaceta N° 98 (1998), pags. 17 y 18
Instrumentalidad
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R. Montero
Otras características:
1.- IDONEIDAD Adecuado o apropiado para algo
Entre la pretensión procesal – a resolverse en la sentencia- y la medida cautelar que se solicite, debe existir una adecuación, tanto
cuantitativa como cualitativa
Las medidas no pueden ser desproporcionadas, en relación con la pretensión contenida en la demanda. Ej. Demanda persigue el
pago de una indemnización de perjuicios de $ 1.000.000.-, no admite una medida de prohibición de celebrar actos y contratos
respecto de una propiedad cuyo valor ascienda a $ 50.000.000.-
“En la concesión de medidas precautorias el juez debe considerar cuales son las que mejor cuadran con los fines de la ley y escoger
entre ellas, aunque no sean las propuestas por el solicitante, las que racionalmente basten para el objeto” C Sup. 28/05/1919 R. t
17, sec 1°, p 150
2.- HOMOGÉNEIDAD entre lo perseguido por el actor en la pretensión que hace valer en el proceso y la medida cautelar
La medida cautelar tiene que ser funcional, lo que depende sólo y exclusivamente de la clase de pretensión que se ejercite
Si en la pretensión se persigue el pago de una suma de dinero, la medida cautelar será el embargo; cuando lo pedido es la
propiedad de una empresa, la medida cautelar adecuada será la intervención o la prohibición de disponer; cuando lo que se
pretende es la entrega de una cosa específica, sea mueble o inmueble, la medida cautelar adaptada será el secuestro, el depósito,
la prohibición de disponer, etc
Por el contrario, si la pretensión es el pago de una suma de dinero, no parece lo más adecuado, por no ser homogéneo, la medida
de intervención de la empresa
La resolución que dispone una medida debe generar un estado de cosas prácticamente equivalente al que originará
probablemente la sentencia estimatoria, aún cuando no equivalente en términos jurídicos, porque ha de respetar la eficacia
temporalmente limitada de la tutela cautelar 9
R. Montero
3.- VARIABILIDAD
Las providencias cautelares se relacionan estrechamente con la cláusula “ rebus sic stantibus” , ya que aquellas no sólo no tienen
por objeto producir cos juzgada ni transformarse en permanentes, sino que tienen vida condicionada a la mantención de las
circunstancias que la originan
En consecuencia el tribunal que la concede tiene facultades para modificarla o dejarla sin efecto cuando se verifican nuevas
circunstancias que aconsejen que no continúe la relación cautelar originariamente constituida.
“Las medidas precautorias tienen por objeto asegurar los resultados del juicio y no importan prejuzgamientos de las cuestiones que
en él se ventilan, siendo facultativo del tribunal que conoce del litigio hacerlas cesar o modificarlas.” (C Santiago. 27/10/1904. R. t 2,
sec 2°, p 68
“Las medidas precautorias pueden hacerse cesar en cualquier estado del pleito, si desaparecen los motivos que determinaron su
dictación.” (C Suprema. 19/12/1936. R. t 234 sec 1°, p 153
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R. Montero
Principios que informan las medidas cautelares
Ø Proporcionalidad
Ø Responsabilidad
PROPORCIONALIDAD
Equilibrio
La justicia tardía no es tal, lo mismo que aquella que La cautela provisional se otorga en una fase en la que
no puede ser ejecutada efectivamente no se encuentra acreditado el derecho, o la
responsabilidad del ddo.
La cautela provisional busca anticipar los efectos del
fallo a una etapa anterior Puede causar enorme perjuicio si es infundada o si se
ejerce como medio de presión
Las medidas cautelares deben asegurar la efectividad de la pretensión, por una parte, pero por otra, sin afectar los derechos del
demandado. Por ello no podría concederse una medida mayor que la pretensión principal, pero tampoco una menor que ésta.
La proporcionalidad se relaciona tanto respecto de la cautela con la pretensión principal, como la relación entre las partes y el daño
que una medida desproporcionada puede causar.
“… sin perjuicio que además, la precautoria recae sobre un bien cuyo valor excede con creces al beneficio jurídico que pretende el
demandante y no está precisamente destinada a asegurar el resultado de la acción intentada …” Gaceta N° 180 (1995), pág 37
“Que, por otra parte, el propósito claro del legislador, dentro de la institución jurídica de las medidas precautorias, es sólo el de
asegurar prudentemente, pero sin ocasionar la ruina del deudor, los resultados de una acción seria y fundada, como puede serlo en
este caso la de los demandantes” RDJ t XVII, parte 2°, sec 1°, pág 159
“Que, si bien es de la mayor verdad que a todo demandante le asiste el derecho de asegurar el resultado de su acción, a cuyo fin
tiene el instituto cautelar – entre otros medios- de las precautorias, también lo es que en los juicios y para las partes que contienden
hay, naturalmente, un estado de incertidumbre respecto del resultado. Y, eso atendido, corresponde que el tribunal, aún cuando
reconociendo y asegurando – como lo solicita el actor en este caso -, esa facultad procesal, pondere también la gravedad y
extensión de la tutela que está llamado a conceder, en términos de establecer una justa ecuación – con ponderada equidad – entre
las partes, que en la especie se presentan como extremas” C Sup. Fallos N° 384 (1990), pág. 691
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R. Montero
RESPONSABILIDAD
El solicitante de una medida, ejerce un derecho procesal Si posteriormente medida es alzada
RG No es responsable de los perjuicios que puede haber causado
Medidas cautelares son provisionales e instrumentales, no armas de presión. Si no existe interés legítimo en ellas o en su
mantención, el solicitante puede asumir responsabilidades por el daño generado
“De los razonamientos precedentes, y en especial del ya expresado desinterés del demandante en el progreso
de su acción, se desprende que la subsistencia en el tiempo de los efectos propios de las antedichas medidas
precautorias ha llegado a constituir un perjuicio indebido para el demandado, en razón de lo cual ha sido
procedente disponer el alzamiento pedido por éste” Gaceta N° 98, 1998, pág. 18
La responsabilidad del solicitante deviene de la actuación negligente Responsabilidad por culpa

No existe responsabilidad objetiva por rechazo de la pretensión, pero no existe inconveniente en demandar dicha responsabilidad de
acuerdo a las reglas generales
La forma de hacer efectiva dicha eventual responsabilidad del solicitante está constituida por la CAUCIÓN (Contracautela)
Existe si una norma expresa que hace responsable al solicitante de la medida que la obtiene y no deduce demanda en el plazo
señalado, no pide la mantención de la misma o pidiéndolo, no es concedida por el tribunal:
Art 280 CPC a propósito de la medida prejudicial precautoria
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R. Montero
PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
Las medidas precautoria no proceden por el sólo hecho de ser solicitadas q PERICULUM IN MORA
Por el contrario para que procedan deben concurrir ciertos supuestos
q FUMUS BONI IURIS
de los cuales debe cerciorarse el tribunal
PERICULUM IN MORA
La medida cautelar requiere para ser concedida la existencia de un peligro inminente de daño jurídico
La medida debe ser decretada de inmediato, sin demora, ya que de lo contrario el daño temido se transforma en daño efectivo
En el periculum in mora concurren dos elementos: • La demora referida a la duración del proceso, la que es normal y necesaria
• Inefectividad de la sentencia La tutela cautelar es la garantía de
una justicia eficaz
El periculum es distinto según la finalidad que cumpla la medida cautelar:
En ocasiones lo importante es que la medida En otras, lo relevante es anticipar provisoriamente los

asegure la existencia de bienes o de la cosa objeto efectos de la sentencia, ya que la sola espera de
de la demanda, considerando la futura ejecución. resolución puede generar o agravar el daño
Ej. Discusión relativa a la propiedad de un bien Ej si lo discutido es la legalidad de la suspensión de un

servicio Nula o escasa importancia
Medida precautoria de prohibición de celebrar actos de sentencia posterior
y contratos
Peligro de infructuosidad Peligro de retraso

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R. Montero
Los peligros en la demora han sido conceptualizados por Ortells Ramos, quien atiende a lo siguiente:
• Riesgos referidos a la posibilidad práctica de ejecución general, por ej., riesgo de insolvencia del ddo
• Riesgos relativos a la posibilidad práctica de ejecución específica, por ej. que la especie debida no se encuentre en poder
del obligado
• Riesgos referidos a la utilidad de la ejecución, p.ej. Uso no autorizado de una marca comercial o administración por el ddo
del un establecimiento de comercio
• Riesgos referidos a la utilidad practica de los efectos no ejecutivos de la sentencia. Por ej. venta de la propiedad
durante el curso del juicio
• Riesgos de inefectividad derivados del mero retraso del momento en que pueden producirse los efectos de la
sentencia
Materia penal: Debido proceso de ley. Se requiere un proceso previo legalmente tramitado, en el que se dicte la
sentencia, la que además debe encontrarse firme o ejecutoriada para producir efectos
¿Que ocurre entre la comisión del delito y la ejecutoriedad de la sentencia?
Reales
Medidas cautelares
Personales Citación
Detención
Arraigo
Prisión preventiva
Otras medidas de menor intensidad
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R. Montero
FUMUS BONI IURIS
La medida cautelar requiere para ser concedida que LA PRETENSIÓN INVOCADA SEA VEROSÍMIL
No basta con que el ddte haga valer su pretensión, sino que ésta debe tener una apariencia o verosimilitud, en términos tales que
existe una probabilidad de que la sentencia definitiva le sea favorable
No se exige que acredite el derecho, ya que ello conduce a la certeza (ello es objeto de la sentencia) sino que acredite unos indicios
de probabilidad, de verosimilitud, de apariencia de buen derecho
Carnelutti “ posibilidad” “ probabilidad” “ certeza”
Situación de equilibrio entre los La probabilidad connota un predominio de unos motivos sobre los otros
motivos concurrentes para
Período de transición en que existe una mayoría de aspectos afirmativos, pero
mantener una determinada
no existe certeza
convicción y los divergentes de la
misma Hay probabilidad, cuando predominan los factores que tienden a tener por
verdadero un hecho, pero sin que desaparezcan los motivos poderosos en
contrario
Certeza Estado psicológico en el cual el juez, luego de realizar una serie de investigaciones, llega al
convencimiento de que un hecho ha ocurrido de una manera determinada
Noción eminentemente subjetiva (manifestación subjetiva de la verdad)
Ausencia de toda duda en el sujeto puede no corresponder a la verdad objetiva.
Certeza y verdad no siempre son conceptos coincidentes
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R. Montero
Medidas precautorias Exigen probabilidad de obtención de sentencia favorable, no acreditación del derecho
En consecuencia la medida cautelar puede concederse cuando aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante,
cuando el tribunal considere que el derecho en el que se funda la pretensión del dte es verosímil
Debe comprobarse que el derecho cautelable pueda razonablemente y con toda probabilidad ser
reconocido en la sentencia del proceso principal
Fumus boni iuris Humo que colorea el buen derecho
Derecho chileno Art 298 CPC
“… y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo

menos presunción grave del derecho que se reclama”
No se exige plena prueba, convencimiento o certeza en el tribunal, sino un grado inferior, persuación
Los “comprobantes” deben ser de carácter “grave”, es decir ser capaces de generar un grado de convicción sobre la existencia
de un muy probable derecho que haya de ser reconocido en la sentencia final
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R. Montero
Caución ¿constituye un presupuesto de las medidas?
Dijimos que una de las características medidas cautelares es la responsabilidad del solicitante, y que para decretarlas el tribunal
debe considerar el Periculum in mora y el fumus boni iuris.
¿Debe también requerir contracautela al solicitante? (caución)
RG NO (art 298 CPC) Exige sólo concurrencia del periculum in mora y el fumus boni iuris cuando se
requiere alguna de las medidas señaladas en la ley
Si se trata de medidas innominadas (no contempladas en la ley) el tribunal PUEDE exigir caución al solicitante
Excepcionalmente se exige como presupuesto, en un caso sustituto temporal de uno de ellos y en otro independientemente:
Art. 299 Ausencia de comprobante (fumus) Casos urgentes Se exige caución temporal, la que es dejada sin
efecto al acompañarse los comprobantes dentro
del plazo legal
Art 279 Medidas prejudiciales precautorias Se exige dado que aún no existe proceso contra el
sujeto pasivo, la que es dejada sin efecto al
cumplirse las cargas previstas por el legislador
(presentar demanda y solicitar mantención
medidas)
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R. Montero
Finalidades de las medidas precautorias
•Finalidad conservativa: Contenido tradicional de las medidas cautelares. Las medidas cautelares son, en gral, conservativas
Medidas que persiguen asegurar el futuro cumplimiento forzado de la sentencia, evitando la dispersión
de bienes. Ej. Secuestro, retención de bienes, interventor, prohibición de celebrar actos y contratos
Debe tenerse presente que ninguna de las medidas otorga preferencia al momento de ejecutar el crédito
(Prelación de créditos)
•Mantenimiento Statu quo Evita que una parte unilateralmente varíe las condiciones de hecho existentes
Ej Orden de No Innovar en el Rec de Protección
•Finalidad anticipativa Ciertas medidas cautelares que deciden interinamente una relación controvertida (Calamandrei)
Constituyen una decisión anticipada y provisoria de la sanción principal concedida en vista del peligro en
el retardo.
No se acepta en términos generales. Razón: si los efectos de las medidas cautelares traspasaran el límite
del aseguramiento, se estaría autorizando una ejecución sin título
Arts 901 y 902 CC y regulación general de las cautelares así lodemuestran: la anticipación no es posible
Sin embargo debe considerarse que existen algunas medidas que podrían encuadrar con esta finalidad:
Alimentos provisionales
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R. Montero
CLASIFICACIÓN
Providencias cautelares civiles

Medidas cautelares personales Tienen por objeto privar o limitar la libertad del
Providencias cautelares penales
Medidas cautelares reales imputado, durante el curso del proceso penal
hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal.
Ej. Citación
Detención
Tienen por objeto privar, limitar o disponer de los derechos Arraigo
patrimoniales durante el curso del proceso penal asegurando la Prisión preventiva
pretensión civil que puede hacerse valer en el proceso penal
Providencias cautelares nominadas Aquellas expresamente previstas por el legislador. Art 290 CPC:
• Secuestro
Providencias cautelares innominadas • Nombramiento interventor
• Retención
• Prohibición de celebrar actos o contratos
Aquellas no expresamente previstas por el legislador, entregadas al criterio del tribunal, según los
antecedentes disponibles en cada caso.
Art 298 “…Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley…”
CPC
Innominadas
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R. Montero
En relación a su carácter instrumental, Calamandrei las clasifica en
“están encaminadas a fijar las pruebas que
facilitarán la formación de una futura providencia de
• Providencias instructorias anticipadas
cognición, y su justificación se encuentra en el
• Providencias que aseguran el resultado práctico de peligro de que los hechos puedan desaparecer e
una futura ejecución forzada incluso los mismos medios de prueba.”
• Providencias que deciden interinamente la relación Actualmente no se les confiere carácter de cautelar a
controvertida estas medidas ya que la anticipación de prueba no es
distinta de aquella prueba realizada de acuerdo a las
• Providencias que establecen la contracautela
RG. La instrumentalidad respecto de la sentencia es
característica a toda prueba, incluso la no anticipada
Persiguen evitar la dispersión de bienes por parte del

demandado. Buscan asegurar la futura ejecución forzada
Aquellas que deciden provisoria y anticipadamente, en espera que se perfeccione la decisión definitiva. Su duración se
extiende hasta la dictación de la providencia definitiva
La providencia cautelar consiste precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito de aquella, y por
ende existe una relación “instrumental” evidente
La finalidad anticipativa no se acepta en términos generales
La Contracautela consiste en la imposición por parte del juez de una caución como condición para obtener la providencia
judicial
La caución funciona como cautela de la cautela: sirve para asegurar el resarcimiento de los daños que podría causar a la
contraparte la excesiva celeridad de la providencia cautelar
Aquí también existe una estrecha relación de instrumentalidad entre la providencia que ordena la caución y la providencia
provisoria. La caución tiene carácter instrumental positivo: asegura preventivamente la realización práctica del derecho al
resarcimiento de los daños en el evento de ser revocada
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R. Montero
Medidas cautelares conservativas Nuestra regulación legal le otorga a las medidas un carácter conservativo. Las
medidas persiguen asegurar el futuro cumplimiento forzado de la sentencia,
Medidas cautelares anticipativas evitando la dispersión de bienes del ddo.
La totalidad de las medidas precautorias del art 290 CPC tienen el carácter de
cautelas conservativas, ya que sólo tienen por objeto afectar determinados
bienes para asegurar el resultado de la pretensión hecha valer
¿tutela anticipada? aquella que tiene por objeto satisfacer el derecho material durante el curso del
procedimiento y en forma anticipada a la dictación de la sentencia definitiva ejecutoriada que lo reconoce
Entre ambas existen notables diferencias, encontrándose regidas por principios distintos (taxatividad, homogeneidad, igualdad de
tratamiento de las partes en el procedimiento y la imparcialidad del tribunal)
Nuestro legislador contempla en forma específica, las formas de tutela anticipada que se contemplan en nuestro derecho: En ellas
existe claramente una anticipación de la decisión definitiva (que no ocurre en las conservativas), habiendo el legislador puesto a
una de las partes en una situación de preferencia respecto de otra en el proceso.
En materia penal, no cabe hablar de medidas cautelares anticipativas, dado el principio de legalidad rector contenido tanto en la
CPE, como en el CPP:
“No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de
libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes.”
Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de
alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía.
El juez del crimen no podría conceder tutelas de carácter anticipado, ya que con ello se violaría los ppios de legalidad que rigen
respecto de las medidas cautelares penales y la presunción de inocencia.
La tutela anticipada en materia penal sólo opera tratándose de eliminar medidas que pudieren importar la privación o restricción
ilegal o arbitraria de la libertad Recurso de amparo. Art. 21 CPE
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R. Montero
¿finalidad anticipativa en nuestra legislación? Sólo por excepción casos expresamente señalados en la ley. Ejs:
1.- Posibilidad de solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda en el juicio sumario Art 684 CPC
En el evento de encontrarse en rebeldía el ddo, el ddte puede solicitar, con fundamento plausible, que el tribunal acceda a la
demanda, en carácter provisional
2.- Suspensión provisional de la ejecución de obra nueva

Denuncia de obra nueva es la acción posesoria que persigue suspender una construcción que se pretende efectuar en el terreno
del cual se está en posesión.
Interpuesto el interdicto, el tribunal ordena la suspensión provisional de la construcción, en la misma resolución que cita a
audiencia, bajo apercibimiento de destruirse, a costa del que contravenga, todo lo que haga.(art. 565 CPC)
La suspensión se mantiene durante todo el procedimiento, resolviéndose en la sentencia definitiva si se mantiene o se alza la
suspensión provisional
3.- Suspensión de la ejecución de los bienes embargados respecto de los cuales un tercero ha interpuesto tercería de dominio
Por RG la tercería de dominio no suspende la tramitación del cuaderno de apremio.
Excepcionalmente, cuando la tercería de dominio se funda "en un instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de
presentación de la demanda ejecutiva”, suspenderá la ejecución respecto de dichos bienes (Art. 523-1 CPC)
4.- Suspensión de la ejecución de los bienes embargados respecto de los cuales un tercero ha interpuesto tercería de posesión
Si el embargo ha recaído sobre bienes que se encuentran en posesión de un tercero, este tercero poseedor puede solicitar que
el apremio no se cumpla a su respecto. (presunción de dominio). Por RG no suspende la tramitación
La tercería de posesión suspenderá la tramitación del cuaderno de apremio sólo, si por el poseedor que la interpone, se
acompañan antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca. (Art.522 CPC)
5.- Alimentos provisorios en el juicio de alimentos. Art 327 CC (modificado Ley N° 20.052, 09/01/07)
“Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den provisoriamente, con el sólo mérito de
los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene
sentencia absolutoria.
Cesa este derecho de restitución, contra el que, de buena fe y co algú fundamento plausible, haya intentado la demanda”
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R. Montero
5.- Medidas cautelares en los procedimiento de familia. Art 22, 71, 92 a 94 Ley Tribunales de Familia
Art 22.- Potestad cautelar. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su
inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora
que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas
últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o
cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar.”
Art 71.- En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de
cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar las
siguientes medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el
cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente indispensable;
d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a
programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren
encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o
adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del niño, niña o adolescente. En caso de que
concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes a resguardar los derechos de aquéllos;
h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según corresponda, en la medida
que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e
i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de protección.
…” 23
R. Montero
Del procedimiento relativo a los actos de violencia Intrafamiliar
Artículo 92.- Medidas cautelares en protección de la víctima. El juez de familia deberá dar protección a la víctima y al grupo
familiar. Cautelará, además, su subsistencia económica e integridad patrimonial. Para tal efecto, en el ejercicio de su potestad
cautelar y sin perjuicio de otras medidas que estime pertinentes, podrá adoptar una o más de las siguientes:
1. Prohibir al ofensor acercarse a la víctima y prohibir o restringir la presencia de aquél en el hogar común y en el domicilio, lugar
de estudios o de trabajo de ésta. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiará al empleador o director del
establecimiento para que adopte las medidas de resguardo necesarias.
2. Asegurar la entrega material de los efectos personales de la víctima que optare por no regresar al hogar común.
3. Fijar alimentos provisorios.
4. Determinar un régimen provisorio de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes en conformidad al artículo 225 del
Código Civil, y establecer la forma en que se mantendrá una relación directa y regular entre los progenitores y sus hijos.
5. Decretar la prohibición de celebrar actos o contratos.
6. Prohibir el porte y tenencia o incautar cualquier arma de fuego. De ello se informará, según corresponda, a la Dirección General
de Movilización, a la Comandancia de Guarnición o al Director del Servicio respectivo para los fines legales y reglamentarios que
correspondan.
7. Decretar la reserva de la identidad del tercero denunciante.
8. Establecer medidas de protección para adultos mayores o personas afectadas por alguna incapacidad o discapacidad.
Las medidas cautelares podrán decretarse por un período que no exceda de los 180 días hábiles, renovables, por una sola vez,
hasta por igual plazo y podrán, asimismo, ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse o dejarse sin efecto, de oficio o a petición
de parte, en cualquier momento del juicio.
El juez, para dar protección a niños, niñas o adolescentes, podrá, además, adoptar las medidas cautelares contempladas en el
artículo 71, cumpliendo con los requisitos y condiciones previstas en la misma disposición.
24
R. Montero

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DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL

DERECHO PROCESAL III

El deudor requiere el pago de lo adeudado

Inconveniente Duración del proceso judicial

La tutela judicial no es efectiva si no es obtenida en forma rápida

“justicia demorada es justicia denegada”

Mecanismo de atenuación TUTELA PROVISIONAL Anticipación provisoria de los efectos jurisdiccionales

• Chiovenda (José) “Principii di diritto processuale civile (1919)

Medidas cautelares Tutela provisional Requiere cumplimiento requisitos legales

Evita o disminuye riesgo en la demora

Efectos en la legislación: Expansión sostenida de la figuras tutelares provisionales:

• “Provisional remedies” del derecho inglés (1975)

Riesgo tutela cautelar ü Transformación en tutela de aplicación generalizada y en ocasiones definitiva

q RECURSO DE PROTECCION Acción constitucional. Art 20 CPE

En consecuencia, las medidas precautorias:

•La instrumentalidad es el límite temporal de toda medida cautelar

1.- IDONEIDAD Adecuado o apropiado para algo

El solicitante de una medida, ejerce un derecho procesal Si posteriormente medida es alzada

RG No es responsable de los perjuicios que puede haber causado

La responsabilidad del solicitante deviene de la actuación negligente Responsabilidad por culpa

El periculum es distinto según la finalidad que cumpla la medida cautelar:

En ocasiones lo importante es que la medida En otras, lo relevante es anticipar provisoriamente los

Ej. Discusión relativa a la propiedad de un bien Ej si lo discutido es la legalidad de la suspensión de un

Peligro de infructuosidad Peligro de retraso

¿Que ocurre entre la comisión del delito y la ejecutoriedad de la sentencia?

Carnelutti “ posibilidad” “ probabilidad” “ certeza”

Fumus boni iuris Humo que colorea el buen derecho

Derecho chileno Art 298 CPC

“… y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo

¿Debe también requerir contracautela al solicitante? (caución)

Providencias cautelares civiles

Persiguen evitar la dispersión de bienes por parte del

2.- Suspensión provisional de la ejecución de obra nueva

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