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Capítulo 1 – As Raízes

§2. A boa-fé no Direito Romano

A noção de boa-fé provém do mundo romano, consagrado na Lei das XII Tábuas a norma:
‘patronus si clienti fraudem fecerit, sacer esto’ (se um patrono tiver cometido alguma fraude contra
o seu cliente, que seja condenado).
Aponta-se, porém, que a ideia expressa na palavra fides – registrada nas XII Tábuas como
fraus (fraudem), seu valor antinômico – estaria ligada à própria fundação de Roma.
Fides – constitui o núcleo normativo da instituição de clientela – que será
entendida, amplamente:
Como confiança (fidem dare ou fidem accipere);
Como colaboração e auxílio mútuo, na relação de iguais (fidis e creditum)
Como amparo e proteção, na relação de desiguais (fidem implorare ou in
fidem alicuius venire).
Como lealdade e respeito à palavra dada (fidem promittere; fidem
accipere; fidem recipere).
Como fundamento da justiça e virtude cívica (fundamentum autem est
iustitia fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas).
Sua vigência se manifestou, portanto, de maneira fluida e elástica em todos os níveis jurídicos,
políticos e sociológicos da cultura romano, constituindo o seu valor ético fundante.
Esse valor será concretizado pela interpretação prudencial e recebido pelas fórmulas
processuais, traduzindo-se, concomitantemente:
- Como conceito valorativo (fidei bonae nomen);
- Como cláusula formular de tutela da atividade negocial (oportere ex fide
bona e iudicia bonae fidei).
- Como princípio de integração dos deveres contratuais (bonae fidei
interpretativo e bonum et aequum).
Na possível unicidade de sentido da fides, Mario Talamanca destaque que, no efetivo
operar dos prudentes e bona fides, alcançará a homogeneidade própria ao estilo dos juristas
romanos que, na sua atividade profissional se colocavam sempre – solidariamente ancorados
na lógica do concreto – no plano realístico em seu tempo, tendo presente os valores
correntes na sociedade e, mais precisamente, naquela classe dominante da qual são a
expressão e no âmbito da qual exerciam sua função.
Judith recorta destes sentidos três em especial:
 Relações de Clientela: porque lhe marca a mais remota origem, conotando o
significado de proteção aos interesses de quem depende da ação do titular da
fides.
 Negócios Contratuais: porque incide no Direito Obrigacional, de modo
especial nos contratos bilaterais.
 Proteção possessória: porque atua nos Direito Reais, assinalando-se, outrossim,
o seu valor como procedimento hermenêutico, sob a denominação de bonae fidei
interpretativo.
As Relações de Clientela implicavam a existência de deveres de lealdade e obediência
por parte do cliens em troca da proteção que lhe era dada pelo cidadão. Derivação primitiva
que se baseava na distinção entre os patrícios, os clientes e a plebe. Ao lado de cada família
patrícia encontrava-se um número organizado de pessoas, sob proteção do paterfamilias, que
era seu ‘patrão’, sendo provável que os clientes formassem o gens do patrão – os nomem
gentilum, Esta clientela cria entre eles direitos e deveres: o patrão deve a seus clientes
socorro e assistência; em contrapartida, o cliente deve ao patrão respeito e obediência.
Traduzindo: tratava-se de uma relação desigual – o cidadão livre (patrício) e o
cliente -, essas relações são dominadas pela fides, compreendida tanto como poder
do patrão, como dever do cliente, como sob forma de promessas de proteção
(ato pelo qual uma pessoa era recebida na fides doutra).
A fides proteção verifica-se nas relações entre desiguais. Mas operava-se
igualmente entre iguais (societas inter ipsos), de modo que a fides como dever de
auxílio operava, em ambas, como lealdade mútua, consistindo em cumprir com o
máximo de forças os deveres de que se estava incumbido.

Nos Negócios Contratuais, a fides promessa atua como valor fundamental enquanto
‘garantia da palavra dada’, espraiando-se em vários institutos promissórios.
Como ‘lealdade à palavra dada’, que gera um estado de confiança em relação à conduta
do sujeito (titular da fides) – constitui a virtude cívica por excelência, qualidade geradora
do respeito social e da boa reputação.
O que se visa tutelar é o ‘estado de confiança’ de quem justamente confiou,
sancionando-se a conduta contrária à confiança do emissor da declaração.
No domínio das obrigações esse era o espaço da deusa Fides, sendo-lhe
consagrada a manus dextra, a palma da mão direita, o que está na origem do gesto
de dar as mãos, sacramentando o pactuado.
A dextrarum iunctio entre duas pessoas não era mera saudação, antes
servindo para demonstrar que, por seu intermédio, as pessoas se ligavam pelo
vinculum Fidei, vinculo sacro, divinizando a Fides de seu substrato.
Essa ligação se faria sentir no contratos, pois a fides (virtude romana por excelência), não
poderia deixar de se refletir na seara contratual interna e externa dos romanos no que tange
aos contratos internacional com os ius gentium; à sua atuação estrutural e taxionômica em
negócios tipicamente romanos (compra e venda, mandatum), conduzindo à criação de um
instrumento processual especial – os bonae fidei iudicia; a função do Fides adjetivada
como bona – como cânone hermenêutico e integrativo dos contratos.
4. Surgimento em ‘tratados internacionais’ – Roma e Cartago – do qual cada uma das
partes prometia, sobre a própria fé – publica fides – sobre a fé que liga a coletividade ao
respeito das convenções livremente pactuadas.
Ou seja, a assistência ao cidadão da outra cidade para a proteção dos interesses
nascidos dos negócios privados, entrando na esfera do Estado.
Assim, os primeiros adquiriam a coercibilidade própria da garantia estatal em razão de
um fator externo aos contratantes, qual seja a autoridade do Estado que firmava o tratado,
enquanto os segundos adquiriam esta qualidade já por si, isto é, em sede anterior àquela
configurada pela autoridade do Estado, tendo extrema importância aos quatro contratos
denominadas consensuais – a compra e venda; a locação; a sociedade e o mandato; e,
também aos três contratos reais não solenes – o mútuo, o depósito e o comodato.
5. O fides surge assim em duas esferas:
Fides nas relações intrassubjetivas – como núcleo das relações internas de uma
coletividade – entre elas a relação de clientela. O fides tem a função aqui de
autolimitação (fides promessa) e intento protetivo – relações de apoio e
cooperação.
Fides nas relações intersubjetivas – numa esfera que, por se tratar de relações
entre sujeitos pertencentes a coletividades entre si distintas. Aqui o fides surge com
a função de garantia pela palavra dada.
Observa-se aí a transmutação do campo semântico, de um prisma primeiramente
conotado à esfera das relações de clientela às relações negociais privadas – qual seja, a
do fides como garantia da adstrição à confiança legitimamente criada no alter por
palavras, ações e comportamentos.
Para entender o significado adquirido à ideia de garantia na esfera das relações
negociais; importa referir que os valores atribuídos à expressão estavam situados,
primitivamente, no campo das relações que o Estado não podia proteger
processualmente, porque despida da veste formal que ensejava a possibilidade da
actio, formalidade à qual era emprestado o caráter de juridicidade.
Este campo vem demarcado pelos contratos consensuais, os quais, em exceção à
regra geral, não fundamentavam a sua vinculabilidade obrigacional na
observância de uma fórmula.
Assim, essa variedade de negócios institucionalmente não-formais e bilaterais, nascia
do ambiente institucionalmente não-formal e obediente à noção de reciprocidade, própria
ao ambiente do intercâmbio internacional.
É nessa ambiência que vem elaborado o ius gentium – como o ‘conjunto de regras, usos
e costumes próprios de todos os povos civis’ – isento do formalismo típico do ius civile,
dando à fides uma fisionomia própria, muito em prol da expansão comercial de roma.
A difusão de negócios despidos de uma força vinculativa formal no ordenamento
romano e a própria inexistência da formalidade conduz a que a fides, então, se
apresente como uma fides não-formal, pouco a pouco despida de elementos
religiosos e voltada à subsistência do negócio e do comportamento das partes,
avaliados segundo a prática dos negócios comerciais.
Tornada como um modo de tornar possível uma relação de confiança comercial.
Seu lema poderia ser: ‘age quod agis’ – informa o teu comportamento àquele
desenho de ação a qual tu e tua contraparte consentiram.
A essa fides será agregado o qualificativo bona – porque se torna uma fides que constringe
a quem prometeu manter sua promessa não segundo a letra, mas segundo o espírito;
não tendo em vista o texto da fórmula promissória, mas ao próprio organismo
contratual posto em si mesmo: não segundo um valor normativo externo ao negócio
concretamente posto em si, mas fazendo do próprio ‘concreto intento negocial’ a
medida da responsabilidade daqueles que a fizeram nascer.
Este deslocamento do fides-garantia para o fides-lealdade é indicativo do papel criador
da fides, valor nuclear da sociedade romana cuja extensão semântica e territorial operará por
via do ius gentium.
Assim, a fides adjetivada de bona se opera num núcleo semântico, qual seja, a
lealdade à palavra dada por parte de quem é titular da fides (como de um crédito).
De fato, a palavra crédito tem origem da aproximação de fides e res, transformando-se o
primeiro significado de fides como lealdade a palavra dada para a ideia de ‘ter confiança em
alguém’.
- Sentido ativo de ‘dar confiança a alguém’.
- Sentido passivo de ‘confiança obtida’, de modo que quem conseguia a concessão
da fides, era porque era merecedor de confiança derivada do creditum gozado em
relação ao concedente – o creditum, causa e consequência da fides.
Assim, a presença do crédito dependerá fundamentalmente da credibilidade que possa ter
uma pessoa por ser alguém que cumpre a palavra dada, a oralidade – exige-se o
documento escrito somente daquelas pessoas destituídas de creditum.
Em Cícero, a ligação entre fides e a presença de um patrimônio apto a garantir o crédito
(fides e res) começa a se aproximar semanticamente.

- A experiência romana antiga define-se essencialmente pelo formalismo porque é ainda


fundada no mundo mágico ou semimágico da forma, de mofo que as obrigações entre
os cidadãos romanos em regra se constituem como obrigações formais ex iure civile.
Toda obrigação é compreendida como a relação jurídico pela qual um devedor
(debitor) deve cumprir uma dívida (debitum) que pode ser reclamada pelo credor
(creditor) mediante uma ação pessoal (actio in personam), havendo, pois,
estreitíssima relação entre obrigação e ação.
Isso significa que todo vínculo jurídico gerador de obrigação está identificado
com um meio processual típico e individualizado para reclamá-la, de modo que
o fundamento e o conteúdo da ação constituem o perfil característico de cada
obligatio.

Assim, a entrada da fides de modo não-formal na experiência jurídica se dá sobretudo na


prática mercantil – a validade jurídica dos negócios jurídicos bilaterais era reconhecida
antes mesmo de ganhar a efetiva tutela pelos tribunais, pois a trama de interesses
concretos, em cujo contexto estes negócios se inseriam, implica uma tensão de forças
econômicas suficientemente fortes para encontra em si mesmas a proteção da qual tinham
necessidade,
A fides atuava nas relações negociais como elemento catalizador do conteúdo
econômico dos contratos, porque, funcionalmente, constrangia as partes a ter
claro e presente qual o conteúdo concreto dos interesses que se encontram no
ajuste, clarificação necessária para vincular os contratantes ao leal adimplemento
das obrigações assumidas.
Tanto mais intensa é a necessidade privada de constrição quanto menor a força do
Estado para constringir externamente os contratantes ao cumprimento das
obrigações assumidas.
Atua a boa-fé como força que produz ao mesmo tempo a definição da estrutura
negocial e a configuração da responsabilidade dos contratantes. Congruentemente ao
ius gentium como communes omnium hominum ius, a fides bona tem o papel de princípio
fundante.
3. Iudicia bonae fidei – na experiência jurídica romana, o lugar de elição para a pesquisa
sobre a bona fides é oferecido pelo iudicia bonae fidei, nascido, sobretudo, para a
proteção da atividade contratual.
Nascido de instituições próprias do direito internacional está atada a dois fatores:
à forte presença da fides como ideia central do tecido social romano e à atividade
do pretor, no preenchimento de lacunas no ordenamento, quando ausente a
possibilidade de encontrar tutela no direito vigente, o que comportava a necessidade
de individuar a disciplina da relação em causa.
Fundamentalmente, a jurisdição romana não se fundava no reconhecimento abstrato de
situações subjetivas (como hoje), mas na atribuição concreta de ações, consideradas
como esquemas tipos conferidos ao autor (daí a formalidade) para cada espécie de
demanda.
Seguia-se à fase de apresentação do litígio, a contestação e a fixação dos termos da
controvérsia em um documento chamado formula – diminutivo de forma – que deveria
ajustar-se a um dos tipos de demanda – dando um formalismo a cada tipo de reclamação
judicial: todo o direito estava concentrado nas ações com fórmulas típicas, as quais eram
indicadas aos interessados pelos jurisconsultos e concedidas, ou não, pelo pretor.
Cada formula consistia numa ordem imperativa dirigida pelo pretor ao juiz, na qual, em
termos solenes, o pretor indicava ao juiz a questão a ser resolvida e conferia-lhe o poder de
condenar ou absolver, conforme confirmada (ou não) a intentio (pretensão) do
demandante – a fattispecie ou previsão normativa.
A intentio era justamente uma parte da fórmula em que se fixava a pretensão, que
variava segundo a classificação das ações.
Assim, as fórmulas do Direito Civil, base das ações in ius conceptae (in ius civilie),
eram caracterizadas por sua intentio estar fundada numa lex.
Aqui entrava o iudicia bonae fidei – que consistiam em um procedimento perante o juiz
no qual o demandante apresentava uma fórmula especial (embora postulando in ius
conceptae) na qual, não podendo demonstrar uma intentio baseada na lex, a fundava na fides,
ordenando então o pretor que o juiz sentenciasse conforme os ditados da boa-fé.
Essa fórmula especial chama-se oportet ex fides bona – era alegada pelos bonae
fidei iudicia, isto é, aqueles que, postulando actiones in ius conceptae, não tinham
uma intentio baseada em texto expresso da lei.
Uma vez surgido o conflito derivado de uma conventio, e residindo a sua causa na
falta de lealdade à palavra dada.
A fides bona conotava, assim, no léxico ciceroniano, as ideias de justa ou virtuosa, de
modo que as ações humanas deveriam traduzir um agir correto, como ocorre entre as
pessoas corretas que atuam sem fraude. Era fides porque submetia o cumprimento dos
compromissos assumidos por meio da conventio à sinceridade das palavras dadas e à
ausência de enganação nelas – era o comportamento esperado nas relações humanas.
Amélia Castresana: “A fides bona é, pois, a mesma fides a que se havia submetido o leal
cumprimento da palavra dada na conventio, se bem qualificada agora, uma vez surgido o
conflito interpartes e no âmbito do processo, pela necessária medida de
responsabilidade em que eventualmente incorre a parte que tenha descumprido o vínculo
de fidelidade. A fies, portanto, atraída ao Direito, se transforma no processo em fides bona
e esta, em sede jurisdicional correspondente – bonae fidei iudicia – não gera obrigações,
porém responsabilidade. A medida destas responsabilidades se concretiza em função do
modo e da extensão que a fides bona atribui ao cumprimento das obrigações nascidas do
correspondente acordo de fidelidade” (66).
A fides bona traduzia, portanto, a medida de lealdade correlacionada com o tipo
da obrigação violada e a correspondente responsabilidade assinalada pelo pretor.
O conteúdo da boa-fé era pontuado em vista do caso concreto e do que era
considerado, usualmente, o comportamento correto no ambiente dos negócios
comerciais.
Assim, um modelo de Direito originalmente marcado pela tipicidade formal, se abre para
a tipicidade casual, fazendo emergir e desenvolver-se os contratos consensuais.
Porém, não sendo a fides bona de per se, fonte gerado de vínculo obrigacional, foi
necessário a utilização de um instrumento processual – bonae fidei iudiciam – para
operar tal eficácia geradora de responsabilidade, protegendo as fattispecie não tuteladas
no Ordenamento civilístico.

5. O consensus, dando vida ao acordo, vinculava as partes ao leal cumprimento da


conventio, conquanto a inexistência de sujeição às rígidas formas (e fórmulas) civis,
restando os acordantes sujeitos ao fidem praestare de um relativamente a outro;
encontrando sua sede própria e seu sentido jurídico específico, transladando-se, agora,
genericamente, a ‘contratos de boa-fé’.
Assim, a eficácia obrigatória dos contratos começa a ser substituída por uma aderência a
critérios de correção e lealdade traduzidos no valor da palavra dada – conquista
progressiva em direção da boa-fé, que se fará segundo um modelo unitário de pretensão
atuante para além do tipo negocial em causa.
Ocorre uma flexibilização da tipicidade contratual contida nas leges Iuliae
iudiciariae (leis que haviam determinado que os litígios fossem processados
mediante termos de antemão prescritos – per concepta verba).
Tais ‘contratos de boa-fé’ serão classificados por Gaio como consenso contractae, tendo
como característica o fato de a vinculação jurídica – elemento gerador da obrigação –
resultar exclusivamente do consenso das partes, garantido pela fides.
É nesses contratos consensuais que se revelará a importância criadora da fides atuando
como garantia do cumprimento – é que, quando foi necessária a sanção jurídica dos
vínculos derivados da conventio (em face do incumprimento ou da deslealdade) o meio
processual correspondente, integrando a fides bona, passou a servir de base jurídica para
ações.
Muitos dos institutos, que hoje diríamos negociais, possui a presença da fides
marcada na própria racionalidade do instituto.
A fórmula oportet ex fides bona se resume: “O comprador demandado deve dar ou
fazer segundo a boa-fé, contêm a intentio, a qual, por ser incerta, permite que o juiz fixe a
soma devida a título de indenização, conforma as exigências da boa-fé”. Essa
importância poderia ser maior ou menor que o preço estimulado no negócio que motivou
o litígio; seria maior se, por exemplo, do demandado tivesse incorrido em mora, devendo
pagar perdas e danos; seria menor se as partes tivessem combinado que o preço seria pago
em prazos sucessivos.
Pela fórmula era conferido ao juiz um especial mandato para ponderar
circunstâncias concretas, com o que a apreciação da boa-fé se ata ao contexto
contratual concreto, tendo como ponto de referência, por antagonismo, o
comportamento em fides mala ou em dolum malum.
Ensejava uma vigorosa atuação do juiz por via da interpretação e da integração do
conteúdo contratual na sua dinâmica, a fim de assegurar um critério fundado na
justiça contratual como equilíbrio entre as prestações, equilíbrio a ser logrado não
apenas no momento da pactuação, mas correspondente ao sinalagma dinâmico ou
funcional, isto é, aquele que deve acompanhar a relação contratual no transcurso
de seu tempo de duração.

§4 - O momento hermenêutico: boane fidei interpretatio


- A expressão significa um procedimento hermenêutico assumido pela boa-fé como
objeto da interpretação, profundamente criativo no que diz respeito a proteção do
sinalagma contratual.
Entendia-se até então que era possível desistir de contratos como a compra e venda (emptio
venditio) e a locação (locatio conductio) antes que ambas as prestações serem cumpridas.
Se uma das partes tivesse cumprido, mas ambas as partes, por comum acordo,
decidissem repristinar a situação precedente ao adimplemento, retornava-se ao statu
quo ante pelo consenso, abandonando-se o ritual da forma. Essa possibilidade era
atribuída ao consenso.
Começou-se a considerar, posteriormente, uma atuação direta da boa-fé – configurando-
se como medida e critério do oportere, como um critério de maior livre apreciação pelo
juiz dos fatos, conduzindo a superar os lindes formalísticos.
A interpretatio permitiu individualizar qual atuação do contrario consensus era, à luz da
boa-fé, admissível ou não. Consistia no enquadramento do conjunto de interesses em causa
nos paradigmas típicos, para a salvaguarda da estrutura sinalagmática ínsita a quase todas
as fattipecies contratuais.
A bona fides interpretatio não significava, portanto, uma interpretação da boa-fé, mas um
critério para estabelecer se, em conformidade com a boa-fé, seria ou não admissível
(ou tutelável) um determinado acordo.
“Para além do teor literal, a interpretativo a que se referiam os juristas romanos é, pois,
uma operação complexa, estruturada entre o esforço interpretativo desenvolvido sobre
uma fonte normativa e aquele realizado sobre uma disposição negocial. Para decidir sobre
a admissibilidade de um acordo, não é a boa-fé em pessoa que atua, mas os mesmos
prudentes que a invocaram como princípio regulador da fattipecie a que é inerente o
contrarius consensus”. (72)

- Nesse grande espectro de funções e significados que a boa-fé, basilar do ethos romano,
será chamada a atuar para a determinação, explicitamente consignada no Digesto, do
reconhecimento de tudo quanto actum sit entre as partes.
Fixava-se, assim, o nexo entre bona fides e id quod inter contraentes actum est (aquilo
que foi realizado entre os contraentes).
A boa-fé orientava a interpretação no sentido de determinar o conteúdo da obligatio – na
máxima aderência ao acordo concluído, privilegiando a substância da conventio (actum)
sobre o teor literal da declaração (dictum).
Daí que a bona fides intervinha para lograr a máxima incidência do quanto fora
realmente perseguido pelas partes (o id quod actum) relativamente à valoração
e à execução do negócio que haviam pactuado, de modo tal que também em relação
ao teor formal de tal negócio resultasse prevalecente a pesquisa a valorização da
subsistência do acordo realizado.
Em outras palavras, indagando acerca do que as partes realmente perseguiam (id quod
actum), a boa-fé atuava como critério de congruência para aferir-se a medida do
adimplemento, servindo como instrumento do que hoje chamaríamos de concreção,
sempre tendo em conta a natureza do negócio.
Atuava a boa-fé como instrumento de pesquisa objetivante, acerca das
implicações naturais da estrutura do negócio, resultando proposta relativamente à
pesquisa individualizante das particulares configurações do negócio realizado entre
as partes.
A boa-fé operava, igualmente, como parâmetro para integração do acordo. Diante de
lacunas e ambiguidades não resolúveis com base no próprio contrato, encaminha o intérprete
a uma solução marcada pela exequibilidade, pois, a ausência específica de uma previsão das
partes não comportava, necessariamente, a exclusão de um dever processualmente
coercível.

- Como guia do momento hermenêutico (boane fidei interpretatio), a boa-fé atuava,


concomitantemente, em cinco campos funcionais:
(i) Critério de valoração da execução contratual e parâmetro da admissibilidade
dessa mesma execução;
(ii) Cânone hermenêutico para a determinação do id quod actum est, conexão entre a
interpretação segundo a boa-fé e a interpretação segundo a intenção das
partes.
(iii) Regra de integração contratual (lacunas no regulamente dos interesses),
atuando para a configuração do comportamento exigível;
(iv) Regra de interpretação para resolver cláusulas obscuras, ambíguas ou
plurívocas;
(v) Cânone para a harmonização entre os interesses dos contratantes e de
terceiros, conduzindo à salvaguarda dos interesses de terceiros envolvidos.
A boa-fé é configurada, assim, como um princípio que impregnava o tecido social e jurídico
romano – atuando com base em expedientes técnicos permissivos ao juiz da adoção de
decisões – era já uma objetivação do sentido da boa-fé, pois expurgada da conotação
exclusivamente moral ou subjetivada, ligada à crença do sujeito da ação.

§5. A Diluição da boa-fé.


Assentadas no período clássico, estas acepções se perdem no império, levando ao
enfraquecimento da sua acepção técnica e objetiva.
Dilui-se a noção de fides, porque passa a ser utilizada repetidamente para traduzir
situações jurídicas diferentes e expressar princípios gerais, sem separação clara de outros
princípios, notadamente a equidade (aequitas) – de modo a estar em toda parte e, quando
isolada, pouco quer dizer.
- A subjetivação da boa-fé: usucapião. A terra agriculturável era a riqueza na sociedade
romana – o usucapião, assim, como forma aquisitiva de domínio, foi objeto de uma
laboriosa e longa construção.
No instituto do usucapião a bona fides designa um dos requisitos, qual seja, o estado de
ignorância, por parte do possuidor, do vício ocorrido no negócio transmissivo do direito
real a ser constituído pela usucapião. A boa-fé era um estado de fato (ignorância), não
detendo papel normativo.
Também chamada da boa-fé subjetiva (isto é, ausência de má fé, estado de
ignorância), carecendo de função jurídica – sendo apenas ignorância de se estar
a lesar direito alheio.
Sua configuração sublinhou o princípio segundo o qual o direito não premia aqueles
que violam, consabidamente, direito alheio, temperando o requisito objetivo da iusta
causa.
Assim a bona fides funcionava como avaliação do estado de ignorância ou
conhecimento, que guiavam a valoração da fattipecie do caso. Os juristas alcançaram,
concomitantemente, o enquadramento da boa-fé em esquemas já conhecidos e a
possibilidade de uma concreção: a ausência de má-fé deveria ser provada pela parte no
processo substancialmente e não meramente processuais.
Essa distinção encontra-se no CC atual, uma vez que a boa-fé do artigo 1.201: ‘é de
boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa’; é
diferente da do artigo 422: ‘os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé’.
Ocorreu também uma diluição vertical do conceito da boa-fé – não se transmudando
para outro setor (como o subjetivo), mas no próprio interior do Direito das Obrigações,
mesclando-se com conceitos vagos, como a ‘justiça do caso’ e a ‘equidade’.
Esses significados diluídos, entrelaçando a boa-fé e equidade foram recebidos na
compilação justiniana, para ser, séculos mais tarde, lidos, interpretados, aplicados e
transformados pelos juristas da primeira sistemática, assim se espalhando no território
europeu receptor da cultura romanística pela obra dos juristas do ius commune.
§6. A boa-fé na cultura germânica.
- A fórmula Treu und Glauben demarca o universo da boa-fé obrigacional proveniente
da cultura germânica, com arcanas origens romanas – prendendo-se à circunstância de terem
sido enxertadas na ideia de fidelidade ao pactuado.
Assim, as ideias de lealdade (Treu ou Treue) e crença (Glauben ou Glaube), reportadas,
contudo, ao ethos cavalheirismo (honra dos juramentos medievais), ligando-se, por
consequência ao ideal de vida sublime e do sonho do heroísmo.
Os ideais cavalheirescos englobados no juramento de honra prendem-se, no Direito, a
uma questão ética: a garantia da manutenção do cumprimento da palavra dada, vinculada
não a uma perspectiva subjetivista, mas objetiva, ligada à confiança geral, ao nível do
comportamento coletivo, uma vez que a atitude cortês sempre implica uma reciprocidade
de deveres.
Dessa forma, estes defensores atuavam em prol da coletividade, que traz uma perspectiva
cultural de importância para a compreensão da boa-fé objetiva em matéria obrigacional,
uma vez que é daí que surge a adstrição ao comportamento, segundo a boa-fé, como
regra de comportamento social necessário ao estabelecimento da confiança geral,
induzida ao alter ou à coletividade pelo comportamento do que jura por honra.
Nas relações mercantis – assume a forma de conteúdo de cumprimento exato
dos deveres assumidos – obrigação de cumprir exatamente os deveres do
contrato, porque assim confia a contraparte, e a necessidade de se ter em conta, no
exercício dos direitos, os interesses objetivos da contraparte.
- O Treu und Glauben liga essencialmente a lealdade à crença – essa polaridade essencial
traduz, por sua vez, o mesmo conteúdo cultural que dará à fórmula do débito e da
responsabilidade (Schuld und Haftung).
Assim, ao atribuir à boa-fé no direito obrigacional o conteúdo do cumprimento exato dos
deveres assumidos, a qual corresponderia um dever de consideração para com os
interesses da contraparte – visto que se trata de um dever obrigacional, atividade
desenvolvida à vista de interesses alheios -, o Direito Germânico utilizou estrutura que
posteriormente viria a ser usada no direito moderno.
- A noção da doutrina alemã, marca a distinção da acepção adota no direito francês, cujo
enfoque deriva do Direito romano-canônico.

§7. A boa-fé canônica.


O Direito Canônico, conjunto de regras jurídicas que disciplinaram as matérias de
competência da Igreja Católica, em vista de sua omnipresença no domínio social, atuando na
consciência da formação jurídica europeia – trata da boa-fé em dois setores:
- A prescrição aquisitiva (questão da usucapião);
- A legitimação dos nuda pacta (questão dos contratos consensuais);
A cultura canônica conferirá à boa-fé uma conotação fortemente subjetivada e ligada à moral
cristã, o que direcionará os rumos da bona fides, abrindo vias pelas quais a natureza moral da
ideia de boa-fé encontra-se com as exigências práticas do direito – passando a recorrer à boa-
fé e à misericórdia em contraposição ao pecado.
Aqui a boa-fé além de ter a conotação de ‘ignorância acerta da litigiosidade’ vai além, para ter
também um polo significativo a vista da ‘ausência de pecado’ e, por isso, um estado contraposto
à má-fé, com uma profunda eticização da boa-fé subjetiva, tendo-a como existente quando
houvesse esta ausência de pecado. Esse conceito é moral e religioso, não influindo nele os erros
de fato e de direito, nem a escusibilidade, ou não, deles.
Estava assentado na plataforma ideológica cujo posto central era o sujeito como
pecador à espera da salvação de seus pecados.
Como também se apresentava no tratamento da caridade cristã, na ideia de favor ao devedor
– mesclando a caridade com a boa-fé quando esse princípio é chamado como justificativa para
que o credor restrinja sua pretensão.

2. Consensus e sollemia – a boa-fé provoca uma subversão do adágio Ulpiano do ex nudo actio
non nascitur – na qual os Glosadores e Comentadores, retomando a formula, elaboram a teoria
das vestes do pacto, distinguindo-as em categorias: contratos verbis (vestimenta é a palavra),
contrato litteris (a forma escrita) e os contratos consensuais (compra e venda, cujo forma é o
consentimento).
A igreja atribuía valor moral à promessa – ou ao consentimento – porque a mentira é pecado.
Daí o princípio estatuído, posteriormente, passando à Compilatio, para fundar o direito do
marido de quebrar o juramento da fidelidade conjugal se a mulher o traísse, bem como o direito
de resolução, em matéria contratual, em razão do inadimplemento do cocontratante.
Agir de boa-fé, no âmbito obrigacional, significa, pois, respeitar fielmente ao pactuado, sob
pena de pecar. A solenidade da forma não será mais que um signo que facilitador da prova,
estando o promitente obrigado pela sua promessa.
Com efeito, a igreja modela o espírito do direito laico, que incide sobre a estrutura de uma série
de institutos, relações e fenômenos jurídicos, constrangendo-os a apresentar-se em acordo a
determinados esquemas supremos e imutáveis da sociedade eclesial, com um sacrifício da
lógica formal – um conjunto de particularidades que incidem e transformam na anima dos
institutos jurídicos romanos.
- Assim, enquanto o Direito Romano, considerando sua dimensão técnico jurídica da boa-fé,
promoveu a sua bipartição (obrigações – garantia - e posse) – o Direito Canônico operou sua
unificação conceitual sob o signo da referência ao pecado, equivalendo-se a dizer da ausência
de pecado, numa dimensão ética-axiológica.
A boa-fé vêm revestida, assim, pela honestas chistianas, dissolvendo-se em vínculo de
osmose com a aequitae canônica – equidade fortemente subjetiva.
São Tomás Aquino: ‘iustitia pensatis omnibus circumstantiis particularibus dulcore
misericórdia temperata’ – ‘a justiça ajustada/medida em todas as suas
particularidades pela doçura da misericórdia temperada’.
No que tange a usucapião, a boa-fé torna-se estado de ciência indicividual – de uma consciência
intima e subjetiva da ausência de pecado, isto é, de se estar agindo corretamente (não de lesar
uma regra jurídica ou direito de outrem).

§8. A boa-fé na primeira e segunda sistemáticas.


Pelas dimensões amalgamadas axiológicas do Direito Canônico – surge a cultura do
Humanismo, formando a significação da boa-fé como um princípio central e diluído, para
depois, na segunda, adotar o jusracionalismo
2. Os aportes humanistas: com uma reinterpretação do Corpus Juris à luz da influência do seu
tempo formando uma classe de juristas cultivados, a partir do Humanismo em uma
jurisprudência elegante, associando a uma cultura literária, com fortes ligações com a França e
Itália dado pelo apogeu de Bologna e Orleans dos glosadores (na Alta Idade média) e depois dos
Comentadores (na Baixa Idade Média), materializando-se, nesse tempo, o terceiro período
criador que fez crescer de forma duradoura o patrimônio comum da cultura jurídica europeia
(Cujaccius e Donellus).
Fazem uma distinção romana dos contratos stricti iuris e bonae fidei. No âmbito dos contratos
conferem-lhe as características de criação de deveres positivos (obrigando a que se preste à
parte o que é certo) e de criação de deveres negativos (adstringindo o agir contratual à
abstenção de dolo, fraude e coação) – dotando a boa-fé de uma unificação própria.
Donellus: ‘A boa-fé é dever do homem bom. Comportar-se em boa-fé significa
comportar-se segundo a obrigação do homem bom, sincero, isento de fraude ou dolo”.
Assim, partem da construção de um sistema periférico (das bordas ao centro) que permitiu a
reconstrução unitária do instituto, com a construção de um princípio geral do direito,
completada na segunda sistemática do jusracionalismo.

3. A boa-fé como princípio geral.


- O Jusracionalismo – forma ideológica adotada pelo Humanismo ao transmudar os princípios
do Direito Natural mediando-os pelos critérios da razão – cobre os dois séculos que permeiam
os seiscentos aos oitocentos.
O Direito Natural Racional adquiriu influência na Ciência Jurídica, libertando a filosofia da
teologia, e tornando-se uma Teoria do Direito, expressando a consciência de uma nova época
através da descontinuidade do antigo, lançando as bases do Direito Público e Político, fundando
os princípios fundamentais do ordenamento jurídico – preparando o ambiente intelectual para
o período posterior da Revolução.
No Direito Privado, o Jusracionalismo pretendeu expurgar do Ordenamento positivo as normas
consideradas em desacordo com os princípios superiores da razão. Daí o objetivo de situar o
direito como um sistema que partisse de regras e princípios gerais, as quais, contrapostas ao
direito vigente (costumeiro e romanístico), apenas o validariam se evidenciada a concordância
com o Direito Natural (que seria interno e da própria essência do Direito).
Desenvolve-se a noção de direito subjetivo – com diversos conceitos que são vividos na
experiência subjetiva ou coletivas dos indivíduos. Traz uma nova perspectiva de sistematização
– o ius será, ao mesmo tempo, direito objetivo (comando e lei) e direito subjetivo (faculdade
ou poder de agir por ser um indivíduo).
Essa ambiguidade será exaustivamente trabalhada emergindo progressivamente a tendência à
subjetivação, em paralelo, a uma espécie de legalismo, o qual se fundará no modelo de
racionalidade dedutiva, permitindo uma ordenação das leis em um sistema de regras que
acabará unificando e sintetizando essas duas vertentes.
Com a centralização do poder e a conquista de novos mundos, o estado se absolutiza, e
exatamente por ser absoluto, intentar unificar as fontes de produção jurídica na lei – concebida
como vontade do soberano – e no Ordenamento Jurídico Estatal.
Seu modelo é o modelo das ciências matemáticas, padrão de racionalidade dedutiva
diretamente inspirado na geometria euclidiana – as noções e categorias jurídicas não são
elaborados mais como tópicos ou artifícios para harmonização, mas passam a adquirir um novo
perfil metodológico, passando a uma precisão matemática-científica, por meio de formulações
mais gerais até verdades intangíveis – definindo a ordem da razão – aquilo que estrutura o
sistema.
O sistema jurídico se fundará em proposições primeiras – axiomas – que não requerem
justificação justamente por serem verdades – assim como os pressupostos matemáticos, que
seguem uma cadeia ordenada – constituindo uma totalidade racional, tornando os Direitos
Naturais em leis naturais da sociedade (Hobbes, Espinosa, Puffendorf, Leibniz, Thomasius,
Christia, Woolf, Grotius).
Um direito válido ontem, hoje e amanhã. Fundado numa essência humana que
legitimasse todo o direito positivo com a razão acorde.
Resulta no primeiro código moderno – o Code Napoléon, no qual a boa-fé, inserida nesse apelo
ao válido e absoluto, prosseguirá um caminho de diluição, a ponto de, completamente
amalgamada à equidade, tornar-se um princípio geral vazio de conteúdo prático.

- O desenvolvimento da boa-fé em Grotius: dirigiu sua atenção à consolidação de um direito


nacional quanto de um Direito Natural perspectivado na base da experiência prática,
formulando uma teoria jurídica geral que tratava: (i) a teoria de origem e conhecimento do
Direito Natural; (ii) A teoria de origem, conteúdo e transmissão da propriedade; (iii) A teoria de
declaração de vontade; (iv) a teoria da justiça contratual; (v) Do casamento.
Quanto a declaração de vontade – Grotius retoma do Direito Canônico a força vinculativa das
promessas para ensejar uma discussão geral sobre a declaração de vontade e da perfeição
negocial, ligada a pessoas moralmente responsáveis – preconiza dever ser tratado como
verdadeiro aquilo que foi exteriorizado, mesmo contra a vontade interna do declarante, com o
que a teoria da declaração consegue unificar o princípio da vontade com o princípio da
confiança.
Delineia-se, assim, a concepção plasmada no art. 112 do CC: ‘Nas declarações de vontade se
atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem’,
aliando confiança e declaração (pois o que se conta é a intensão consubstanciada na declaração
– o elemento socialmente apreensível e apto a despertar a confiança do destinatário da
declaração).
Assim, Grotius possui importância na consideração da boa-fé como cânone de
interpretação do negócio jurídico, art. 113 do CC.
A fides se relaciona, assim, à liberdade e à responsabilidade, esta derivada do fato de o
declarante, por sinais exteriores, ter suscitado a confiança do alter.
No topo da fides estão os contratos, forma qualificada de expressão jurídica de liberdade e
responsabilidade humanas.
Em relação aos negócios jurídicos bilaterais, a boa-fé, de um lado, ao considerar que a
declaração juridicamente validade é a que manifesta da chamada vontade externa, supõe, à
formação do vínculo, a correspondência de outra declaração (que aceita). Assim sendo, para
que ‘um direito se transmita’, para que o alter adquira o direito à prestação, a declaração de
promessa (oferta, proposta) deve ser aceira, formulando Grotius a teoria da conclusão dos
contratos mediante a colagem entre oferta e aceitação.
A sua teoria de justiça contratual percebe a existência do que hoje chamaríamos de deveres
laterais, anexos ou instrumentais, decorrentes do vínculo contratual, em especial os deveres
de mútua informação e esclarecimento, baseados no dever de agir em respeito à confiança
(fides) despertada na contraparte e essencial ao tráfico jurídico.

- Porém, as circunstâncias do tempo não favoreceram Grotius, se destacando, mais


expressamente os pensamentos de Descartes, Hobbes e Puffendorf que, trata a boa-fé
obrigacional numa noção ainda diluída, amalgamada com a equidade, entrando com essas
nuances no Code Civil francês.

§9. A boa-fé no Code Civil Français.


- Seu tratamento se dá na conjugação de elementos formais e materiais complexos, com firme
presença da boa-fé canônica, do jusracionalismo e da Escola da Exegese, com ecos da moderna
teoria do contrato, fundada no dogma da vontade livre.
Assim, sendo o fundamento dos contratos e dos vínculos obrigacionais a liberdade, expressa
pelo consentimento livre (não viciado).
“Se minha promessa me obriga para convosco, o dolo que vós haveis cometido em me
surpreender vos obriga a indenizar-me e, por conseguinte, a desonerar-me da minha promessa”.
Assim, embora tenha havido consentimento, há vício porque no foro íntimo, deve-se ter como
contrário à esta boa-fé tudo o que se distancia, ainda que pouco seja, da sinceridade a mais
exata e mais escrupulosa.
Assim o dolo não produz necessariamente a nulidade (uma vez que o consentimento fora
expresso), produz, no entanto, o direito a rescindir o contrato, porque o consentimento dado
em razão de um artifício enganoso constitui um pecado contra a boa-fé.
“Somente pode dar lugar à rescisão o dolo que deu causa ao contrato; o dolo com o qual uma
parte haja induzida a outra a contratar, a qual sem isso não teria contratado; outro qualquer
dolo que intervenha no contrato somente dá lugar à perdas e danos”.
2. Liberdade Contratual – a atenção ao contrato se dá, portanto, em sua formação, visto como
uma conjugação de consensos, modo de exercício da liberdade individual (nuclear da
revolução).
A filosofia se faz direito positivo, e este fixa o princípio da vinculabilidade obrigacional pelo
consenso, tendo a boa-fé um papel residual: as convenções, que obrigam por terem sido
geradas pelo livre consenso, devem ser executadas de boa-fé – e os limites a vontade foram
estabelecidos de maneira negativa, de modo que essa liberdade contratual poderia expandir-
se, com barreiras apenas quanto à capacidade, aos vícios de vontade – acabando por gerar um
grave problema de justiça contratual.
Considerava-se que a justiça da relação contratual era automaticamente assegurada pelo fato
de corresponder à liberdade individual, reflexo da igualdade formal da época, tradução das
concepções econômicas, filosóficas e políticas do liberalismo.
De combustão a essas ideias fixa-se o subjetivismo na conceituação do contrato, expresso na
chamada doutrina subjetivista do negócio jurídico – a força de vontade para criar obrigações
provém de si mesma; o contrato obriga porque é acordo livre de vontades naturalmente
criadoras de vínculos jurídicos.
Consagra-se, assim, a fórmula central, eixo do Direito Contratual e das Obrigações,
espraiando-se sobre a teoria dos atos jurídicos, a saber, a autonomia da vontade. O
conteúdo da boa-fé se esvazia ainda mais.
3. A Escola da Exegese nos Oitocentos, dilui a boa-fé ainda mais, pois liga à lei escrita todas as
soluções que viessem a se apresentar – assim, uma disposição legal cujo conteúdo não viesse
materialmente explicitado em texto legal (como a boa-fé obrigacional), não tem função nessa
opção metodológica. Limitando, novamente, a boa-fé ao estado de ignorância escusável.
Somente no final do século XX o tema da boa-fé será retomado na França, em um quadro de
fonte proteção ao consumidor do direito uniforme dos contratos no âmbito europeu.

§10. A boa-fé germânica e sua apreensão na BGB.


Partindo da Savigny, manteve o modelo da boa-fé romana, enfocada sob o prisma traçado pelo
espaço da atividade judicial frente aos bonae fidei iudicia, mantendo, portanto, o esquema de
separação entre boa-fé na posse e a boa-fé nas obrigações (deixando a fórmula nesse campo
inefetiva, há que desgarrada de seu conteúdo histórico).
O BGB de 1900, como produto da pandectística – com forte elaboração dos conceitos jurídicos
atribuindo um espaço ao liberalismo, principalmente contratual.

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