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UNIVERSIDADE LICUNGO
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E FILOSÓFICAS
CURSO DE LICENCIATURA EM DIREITO

Elaborado por: Prof. Doutor Tiago Tendai Chingore


Disciplina: Filosofia do Direito

BROCHURA DA DISCIPLINA DE FILOSOFIA DO DIREITO

PARTE I- BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO DA FILOSOFIA DO DIREITO

Introdução – O que é a Filosofia do direito?


O nome de nossa disciplina – filosofia do direito – já nos fornece uma boa ajuda na tentativa
de compreendê-la. Isso porque o termo filosofia do direito é auto-explicativo. Num primeiro
sentido, portanto, podemos dizer que se trata de filosofia aplicada ao direito.

1- A filosofia do direito e seus horizontes históricos

Um dos ramos mais importantes da filosofia é também um dos menos conhecidos do


público em geral. A filosofia do direito quase sempre é ignorada pelo filósofo, que
desconhece ou tem pouco interesse nos assuntos jurídicos. Mas, ao mesmo tempo, a
filosofia do direito é ignorada pelo próprio jurista, que não a considera uma disciplina prática,
porque imagina que talvez não lhe seja útil para a vida forense. Trata-se, portanto, de uma
duplamente enjeitada.

No entanto, a filosofia do direito sempre se situou nos quadrantes mais importantes dos
debates políticos e sociais da história. Grandes revoluções e transformações foram feitas
valendo-se de idéias jurídicas – assim foi o caso da Revolução Francesa, e sua dupla
petição pelos direitos à liberdade e à igualdade. A antiga tradição filosófica sempre
considerou a filosofia do direito um dos temas mais importantes de toda a enciclopédia
filosófica. É talvez por isso que o jurista médio, que desconhece as questões jusfilosóficas,
embora não trabalhe com elas, não deixa, no entanto, de reconhecer o alto valor da filosofia
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do direito. Ainda que desconhecida, ela é, para o jurista, a mãe de todo o pensamento
jurídico.

1.1. Um pensamento de juristas ou de filósofos?

A filosofia do direito é tão-somente a filosofia geral com um tema específico, o direito. O


direito é, nesse caso, um objecto da filosofia. Assim sendo, a filosofia do direito, como
especialidade filosófica, é assemelhada à filosofia política, à filosofia da religião, à filosofia
da estética. Política, religião, estética, todos esses são temas da filosofia geral.

Houve um tempo no qual juristas, mal preparados filosoficamente, imaginavam que a


filosofia do direito fosse uma filosofia própria, como se isso fosse um método apartado do
método dos filósofos gerais. No entanto, a filosofia do direito não rivaliza, como se fosse um
método, com a filosofia de Kant, com a de Hegel, com a de Marx. Pelo contrário, kantianos,
hegelianos e marxistas podem falar das questões do direito, cada qual com seu método
filosófico próprio. A filosofia do direito lhes é apenas um tema.

Pode-se considerar, então, que a filosofia do direito é uma disciplina de filósofos, não de
juristas. Mas o jurista nunca renunciou a pensar o direito por conta própria, a partir de sua
experiência. Mesmo desconhecendo a filosofia, o jurista produziu muitos pensamentos – e
muitos deles até mesmo de alta qualidade e bastante originais – em toda a história.

Ainda assim, há um certo distanciamento entre o pensamento do jurista sobre o direito e o


pensamento do filósofo sobre o direito. Para evitar tal confusão entre um pensamento de
juristas e um pensamento de filósofos sobre o direito, em geral se diz que há um grande
ramo chamado filosofia do direito e outro chamado teoria geral do direito. O primeiro trataria
dos grandes temas jus filosóficos, das ligações do direito com a história, com a sociedade, o
seu sentido e sua valoração.

A teoria geral do direito seria o pensamento mais abstrato possível que se haveria de
encontrar dentro da própria técnica. Quando os juristas se indagam sobre as características
universalmente encontráveis nas normas jurídicas, fariam teoria geral do direito. Quando se
indagam sobre a relação da norma com o poder, fariam filosofia do direito. Essa distinção
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parece confortável, mas revela-se, no fundo, um armistício. É praticamente impossível


delimitar as fronteiras entre um pensamento de juristas e um pensamento de filósofos sobre
o direito. Contribui para essa dificuldade o facto de que a filosofia do direito exige um
conhecimento duplo: o da filosofia e o do direito.

Esse facto se torna crucial no mundo universitário bem estabilizado dos tempos
contemporâneos: o aluno da faculdade de filosofia não conhece os temas jurídicos, e, por
isso, se sente muito desconfortável ao tratar das teorias constitucionais, dos temas sobre a
norma e o ordenamento, das teorias sobre a justiça social, da teoria da revolução e dos
assuntos mais amplos da teoria do Estado. É por isso que, em geral, a filosofia do direito é
sempre desbravada pelo pensador que, além de conhecer filosofia, foi também aluno de
direito e trabalha com o fenômeno jurídico.

Ao contrário da filosofia política – que, a princípio, parece saltar aos olhos de qualquer
cidadão –, ao contrário da filosofia da religião – que também salta rapidamente a todo
aquele que tenha tido vida religiosa –, a filosofia do direito é hermética. É preciso entrar no
mundo próprio do jurista, que domina a técnica e os problemas do direito, e só depois de
isso fazer o cruzamento entre um método filosófico e o objeto específico, o fenômeno
jurídico. Por isso, no mundo atual, há muitos juristas, alguns filósofos, e pouquíssimos
filósofos do direito.

1.2. A Filosofia do direito e sua construção histórica

Se a filosofia do direito é uma disciplina específica da própria filosofia geral, então é preciso
que se a entenda a partir dos grandes métodos filosóficos. E isso conduz o estudo da
filosofia do direito necessariamente à história da filosofia.

Não sendo qualquer pensamento sobre o direito, mas um pensamento qualificado


filosoficamente, a filosofia do direito não existe de todo o sempre. Ela acompanha o mesmo
trajeto e as limitações da história da filosofia. Também o grande pensamento sobre o direito
e o justo começa a se revelar, sistematicamente, com os gregos.

1.2.1. A filosofia de Direito na idade Antiga/Clássica


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No tempo dos clássicos, deixando de lado a mitologia, que situava o justo entre Themis e
Diké, deusas da espada e da balança, partimos de Sócrates, Platão e Aristóteles que
propõem o primeiro modelo canônico de conhecimento das relações entre o fenômeno
jurídico e o justo. O pensamento jurídico de Sócrates é alcançado pela sua própria
experiência pessoal: condenado à morte, não fugiu nem corrompeu os algozes. Aceitou a
sentença em prol do respeito às leis da cidade.

Mas será com Platão e Aristóteles que o pensamento jus filosófico chegara ao primeiro
apogeu. Em Platão, em A República e em As Leis, há de se ver a relação íntima entre o
justo e a Pólis (cidade ou Estado). Alguma sorte de justiça social ressalta de seu
pensamento. A forma de sua realização está ligada a um sistema original pelo qual, no
ápice de um sistema de condições iguais, o rei seja filósofo.

Aristóteles, principalmente na Ética a Nicómaco, em especial no Livro V, é quem leva as


considerações sobre o justo à sua melhor expressão.

Para Aristóteles, o justo é uma acção prática, de tal sorte que o homem justo é aquele que
faz actos justos. Ao contrário do que viria posteriormente, no mundo medieval, no qual
justiça é uma espécie de contemplação da fé, para Aristóteles o agir revelava o justo. No
acto de dar e distribuir consiste o fundamental dessa acção prática. A distribuição na
sociedade dos bens, das riquezas, das honras, portanto, é o tema mais importante da
filosofia do direito no pensamento aristotélico. Acima de tudo, o jurista acenta a sua tarefa
numa ferramenta que se chama equidade, que é a adequação da norma geral ao caso
concreto. O ofício do jurista, portanto, para Aristóteles, equivale a uma arte. Não por outra
razão o direito romano, nos tempos da Idade Antiga, assentava-se na definição “Ius est ars
boni et aequi”. O direito é a arte do bem e da equidade.

1.2.2. A filosofia de direito na Idade Medieval

O pensamento jurídico medieval há-de alterar essa concepção. O justo emana da vontade
divina. Desde Paulo de Tarso, na Epístola aos Romanos, apresenta-se o problema do poder
na Terra como resultado da vontade divina. Se assim o é, também a distribuição das
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riquezas não pertence mais à acção humana, mas sim, a vontade divina. Justo é aquele que
Deus pronuncia como tal, conforme Santo Agostinho há-de afirmar. Ao final da Idade Média,
São Tomás de Aquino se equilibra fragilmente entre o Pólo teológico e o Pólo aristotélico.

1.2.3. A Filosofia de Direito na Idade Moderna

A idade moderna, é que faz a ruptura definitiva com o pensamento tradicional clássico. A
mecânica capitalista não pode mais assentar sua concepção de justiça no modelo artesanal
aristotélico, que, no limite, era típico das sociedades esclavagistas do mundo antigo. O
direito moderno é previsível, reprodutível, controlável. O jurista, de artista, passa a se
considerar técnico, e sua técnica se situa nos limites dos interesses individuais, e a
expressão do direito passa a ser estatal. Vem da modernidade, então, a associação
imediata e aparentemente indissolúvel entre Direito e Estado. O justo passa a ser a
aplicação correcta da norma estatal.

A modernidade é pródiga em construir uma metafísica de legitimação do direito estatal. As


várias teorias do contrato social demonstram a clara afirmação jus filosófica do interesse
burguês.

O direito natural racional é o grande apoio dos filósofos do direito moderno. Diferentemente
do direito natural clássico aristotélico, que era um buscar artesanal da natureza das coisas,
o direito natural moderno deveria ser uma expressão imutável e eterna da razão. Immanuel
Kant, no apogeu do pensamento burguês no final do século 18, chega à grande fórmula
jusnaturalista do imperativo categórico. Eis a consagração do justo com a lei universal, cuja
expressão está ao alcance do indivíduo racional.

1.2.4. A filosofia do direito contemporâneo

O século 19 se abre com o pensamento burguês já definitivamente assentado sobre o poder


estatal. Hegel é o melhor padrão para esse horizonte descortinado: o Estado é o racional
em si e para si. O jurista há-de ser o aplicador do direito positivo (direito posto pelo Estado),
porque o Estado representa o momento superior da dialética da história.
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De facto, com muitas variações, o jus positivismo é a doutrina comum da filosofia do direito
contemporâneo. O jurista médio investiga o mundo das leis estatais, propõe até mudanças
em certas leis, toma partido dos direitos humanos contra os abusos totalitários, mas nunca
põe em xeque o próprio direito positivo. O fetiche jus positivista burguês encontra dúplice
raiz na história da filosofia do direito: Kant fornece sua inspiração e sua estrutura
individualista burguesa, por meio do direito natural universal; Hegel fornece seu método de
concreção, por meio do Estado burguês. De fato, Kant e Hegel são o apogeu, no arcabouço
filosófico, do que o jurista prático opera na realidade forense, desde o tempo deles até hoje.

Podem-se descortinar três grandes horizontes da filosofia do direito contemporânea, tudo


isso a depender de como se considera o fenômeno jurídico a partir de sua vinculação estrita
ao Estado. Uma primeira grande corrente da filosofia do direito pode-se considerar:

 O jus positivista - ela se limita aos problemas atinentes ao direito estatal.

 Uma segunda grande corrente da filosofia do direito compreende o fenômeno jurídico


de modo alargado. Pode-se chamar essa visão, com uma certa vênia, de caminho
existencialista da filosofia do direito.

 Uma terceira grande corrente procede à crítica do fenômeno jurídico, não


parcialmente, mas pela totalidade. Nesse grande campo está o marxismo.

O primeiro dos grandes caminhos contemporâneos da filosofia do direito é o da maioria dos


pensadores do direito. Kant e Hegel são sua inspiração última. No nível da teoria geral do
direito, sua expressão mais clara é Hans Kelsen. O pensamento jurídico, nessa grande
vertente, se converte em uma discussão do direito estatal. Mas pode-se vislumbrar uma
clivagem desse pensamento: de um lado, uma grande vertente estritamente jus positivista e,
de outro lado, as vertentes ecléticas.

O jus positivismo estrito encontra na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen seu apogeu. Aí,
de fato, a ciência do direito se converte apenas na ciência da norma jurídica estatal, de
modo genérico. O caminho mais avançado desse positivismo se verifica, a partir de meados
do século 20, com a virada linguística da filosofia do direito. As questões da linguagem
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convertem, então, o pensamento jurídico a uma espécie de lógica normativa. Esse é o


caminho de vanguarda desse fronteiro jus positivista hoje.

O outro lado do caminho jus positivista é a filosofia eclética, que mistura a preocupação com
o direito positivo estatal com outros fenômenos sociais. Foi o caminho seguido por Miguel
Reale, no Brasil, com a sua – conhecida mundialmente – teoria tridimensional do direito, que
situava o fenômeno jurídico na conversão de três outros fenômenos, facto, norma e valor.

Mas há um ecletismo contemporâneo, que vem alcançando fama a nível mundial nos anos
neoliberais em que vivemos actualmente, e que tenta encontrar algum acordo do direito
positivo com a moral e a ética. Esse tipo de ecletismo se verifica em Jürgen Habermas,
Ronald Dworkin, John Rawls e Robert Alexy, dentre outros, cada qual ao seu modo. Não se
tratam de filosofias amplamente críticas ao direito positivo. Pelo contrário, apoiam-se no
direito como meio de refundação ou de reforma ou de garantia dos direitos humanos, da
democracia e da cidadania.

A segunda grande vertente da filosofia do direito é aquela que não se conforma com o
reducionismo do fenômeno jurídico ao mero normativismo estatal. Como há-de buscar a
manifestação do direito a partir da concretude dos factos e das relações sociais, pode-se,
em sentido vago, denominar essa vertente de caminho existencialista do direito. De facto,
Heidegger é sua melhor inspiração, saindo do fetiche metafísico da lei para o ser-aí jurídico.
Um grande pensador que foi ao fenômeno bruto do poder, da decisão soberana, que funda
o direito e portanto está acima da norma estatal, é Carl Schmitt, o melhor pensador da teoria
geral do direito nesta vertente. A busca do ser jurídico é uma corrente minoritária em face da
grande corrente juspositivista; pode-se nela também ver, ao seu modo, grandes
historiadores do direito como o francês Michel Villey, na sua volta a Aristóteles.

O terceiro grande caminho da filosofia do direito é a vertente crítica, que encontra no


marxismo a sua mais importante expressão. Não somente o marxismo, porque Michel
Foucault, sem o sê-lo, é um dos grandes representantes de uma vertente crítica para o
direito. Mas o grande caminho crítico se verifica a partir de Marx. O pensamento de Marx
sobre o direito é revolucionário nas suas propostas mas também na sua compreensão do
fenômeno jurídico. Valendo-se da ferramenta da história, Marx há-de identificar o fenômeno
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jurídico, tal qual o conhecemos, ao capitalismo, tendo em vista o apoio necessário dos
institutos jurídicos estatais à própria circulação mercantil. Assim sendo, os conceitos de
sujeito de direito, direito subjetivo, contrato, autonomia da vontade revelam-se outros, não
mais institutos criados pela mera razão do jurista, e sim movimentos necessários de uma
certa reprodução econômica, política e social. O direito é compreendido, dialeticamente, em
relação à totalidade qualificada das relações sociais.

Pachukanis é o grande pensador da teoria geral do direito marxista. De fato, foi Pachukanis
quem mais longe chegou na compreensão do fenômeno jurídico a partir do texto de Marx,
em especial em O Capital, e que concluiu que a forma jurídica equivale à forma mercantil.
Assim sendo, para o marxismo, o socialismo, com o fim da divisão de classes, será o fim do
direito e do Estado, e não uma outra forma de dominação estatal.

O marxismo jurídico se desdobra para o campo da ideologia – e grandes pensadores estão


nessa fronteira, como os da Escola de Frankfurt, também Gramsci, Lukács e Bloch, na sua
magistral obra Direito Natural e Dignidade Humana – e sua crítica ao direito é a mais ampla
de todas, porque não se fixa em algumas leis ou alguns arranjos do Estado, mas na própria
totalidade social capitalista.

2- O que vai ser então a Filosofia do direito?

O nome de nossa disciplina – Filosofia do Direito – já nos fornece uma boa ajuda na
tentativa de compreendê-la. Isso porque o termo filosofia do direito é auto-explicativo. Num
primeiro sentido, portanto, podemos dizer que se trata de filosofia aplicada ao direito.

Isso quer dizer que o que se busca é uma visão filosófica a respeito do fenômeno jurídico, é
o filosofar sobre o direito. Mas, para compreendermos isto, temos que compreender em que
consiste a filosofia. A filosofia no ocidente é fruto da cultura grega. E, junto com o
monoteísmo judaico-cristão e o direito romano, forma os pilares daquilo que chamamos de
cultura ocidental. Segundo a tradição, o termo filosofia foi cunhado por Pitágoras e quer
dizer literalmente amor pela sabedoria. Isso mostra uma postura de humildade na medida
em que Pitágoras não se declara o detentor da sabedoria, mas alguém que está sempre em
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busca do saber. Podemos dizer que, “A formação da polis, a cidade-Estado, é a principal


determinação histórica para o nascimento da filosofia”.

Quanto ao seu conteúdo, a filosofia pretende explicar a totalidade das coisas, ou seja, toda
a realidade, sem exclusão de partes ou de momentos dela. Por isso, enquanto ciências
como a física, a química, a biologia, a sociologia, a história e o direito limitam-se a explicar
partes ou setores da realidade, a filosofia tem como objeto a totalidade da realidade e do
ser.

Quanto ao seu método, a filosofia pretende ser explicação racional da totalidade. O método
filosófico quer encontrar a causa ou as causas das coisas por meio do uso da razão. Na
verdade, coube à filosofia a criação do método racional utilizado pelas demais ciências,
sendo que ela aplica tal método para a compreensão do todo enquanto as demais ciências
aplicam a razão para explicar parcelas da realidade.

O surgimento da filosofia, destarte, trouxe uma nova forma de explicação utilizada pelos
seres humanos: o pensamento racional. Isso significou a tentativa de substituir as
tradicionais explicações mitológicas e religiosas das coisas pelo uso exclusivo da razão. Os
mitos de criação do mundo que ainda hoje vemos em culturas indígenas, ou que
encontramos no livro do Gênesis, na Bíblia, são exemplos de explicações mitológicas. A
“teoria do big bang”, por seu turno, é um exemplo de explicação racional, pois explica o
evento de um modo meramente causal e físico.

Desde o seu início, a filosofia é, portanto, um conhecimento que se preocupa em chegar às


causas das coisas por meio da razão. Os primeiros filósofos – chamados de filósofos
naturalistas ou filósofos da physis (natureza em grego) – procuravam identificar qual era a
causa inicial a partir da qual tudo o que existe se constitui. Tales de Mileto, o primeiro
filósofo conhecido, por exemplo, dizia que esse elemento era a água. Outros depois dele
julgaram encontrar a causa primordial do existente na terra ou no ar.

Foi com Aristóteles, ao falar da metafísica, a qual chamava de “a primeira filosofia”, afirmava
que seu objecto era o estudo dos princípios, das primeiras causas. Ora, se o filosofar
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consiste nessa preocupação com as causas primeiras, o filosofar sobre o direito seguirá os
mesmos objectivos. Nesse sentido, a filosofia do direito implica, então, indagar-se a respeito
daqueles elementos que constituem o que há de fundamental para a compreensão do
fenômeno jurídico.

As perguntas que daí surgem e que nos permitem identificar as duas questões
Fundamentais que a filosofia do direito busca esclarecer são as seguintes:
a) O que é o direito?
b) O que é a justiça?
c) Como se dá a concretização histórica das ideias de direito e de justiça?
d) O que é o método jurídico?
e) O que é interpretar e aplicar uma lei?
f) O que significa um sistema de normas jurídicas?
g) Que peculiaridades possui a argumentação jurídica?

Se uma das condições para que tenhamos uma ciência do direito é que ela possua
princípios e metodologia próprios, o que temos que responder é o que diferencia a
metodologia de interpretação do direito utilizado pela ciência jurídica das metodologias das
demais ciências. Seguindo o posicionamento de Coing, de modo que o terceiro
questionamento será abordado sobre a interpretação do direito. Mas por que a filosofia é
necessária ao direito? O que justifica a presença da filosofia do direito nos currículos das
faculdades?

Tomando por base a distinção sobre o direito realizada por Kant em A Metafísica dos
Costumes, a actividade dos aplicadores do direito consiste em se perguntar a respeito da
seguinte questão: quid juris, ou seja, qual é, em determinado processo, a solução de direito,
que tipo de decisão pode ser considerada em conformidade com o direito? Por outro lado,
há uma segunda questão: quid jus, isto é, o que é o direito em si mesmo?

Apesar de diferentes, tais questionamentos encontram-se ligados. Entendemos que a


primeira pergunta não pode ser adequadamente respondida sem que a segunda também
seja. Como diz Michel Villey (2008, p. 16 -17): nenhuma resposta rigorosa seria possível à
questão: o que é de direito, quid juris? Se não dispuséssemos de alguma ideia do que é o
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direito, quid jus. Toda ciência do direito supõe uma certa concepção do direito, de seu
objecto e de suas fontes; e cada ciência do direito só valerá na exata medida do valor de
seus princípios.

Para conhecer os princípios que fundamentam cada uma das concepções de direito, temos
que recorrer ao estudo da filosofia do direito. Nesse sentido, explica Javier Hervada (2008,
p. 36), a filosofia do direito tem, em relação à ciência do direito, uma função
fundamentadora.

A filosofia do direito fornece à ciência do jurista os conhecimentos metacientíficos


fundamentais, que ela não é capaz de obter por si, mas que lhe são necessários para
conhecer a realidade jurídica. Ou seja, o direito é capaz de atingir finalidades determinadas
pelos valores que o orientam, mas é incapaz de conhecer o significado último desses
valores.

O que é Filosofia do Direito?

Essa pergunta é inevitável, e mesmo que pareça irônico, já é uma pergunta filosófico-
jurídica, ou seja, já se começa a fazer Filosofia do Direito quando se questiona a respeito do
que seja Filosofia do Direito.

Galves (2002, p. 1) responde a essa pergunta de forma direta, mas muito abrangente, para
ele, “Filosofia do Direito é o estudo das questões fundamentais do Direito como um todo.
Fundamentais, por que se trata, ao pé da letra, do alicerce, das questões básicas, sobre as
soluções se ergue todo o edifício do Direito.

 Como um todo, porque se trata de questões cujas soluções empenham todo o corpo
do Direito, e, por isso, interessam todos os ramos em que se divide a ciência
jurídica”.

Nesse conceito, existem dois critérios exigidos da actividade filosófica:

Primeiro - a necessidade de amplitude;


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Segundo - a necessidade de profundidade.

Uma reflexão filosófica precisa ser ampla, global, ou seja, deve ser um “tipo de reflexão
totalizante, de conjunto, porque examina os problemas relacionando os diversos aspectos
entre si” (ARANHA e MARTINS, 2009, p. 21).

O conceito em análise indica que essa totalidade buscada pela reflexão filosófica deve estar
direcionada ao Direito, de maneira que o Filósofo do Direito esteja comprometido com a
busca de uma visão unitária e ampla do universo jurídico.

O outro critério, a profundidade, pressupõe a busca das raízes mais profundas de seu
objecto de estudo, pois “a filosofia é radical, não no sentido corriqueiro de ser inflexível –
nesse caso seria antifilosófica! –, mas porque busca explicitar os conceitos fundamentais
usados em todos os campos do pensar e do agir” (ARANHA e MARTINS, 2009, p. 20).

Voltada para o Direito é certo que a Filosofia deve comprometer-se com a busca das
fundamentações daqueles elementos que dão sustentabilidade ao edifício jurídico.

Outro conceito é apresentado por Reale (2002, p. 9), para quem a Filosofia do Direito “é a
própria Filosofia enquanto voltada para uma ordem de realidade, que é a ‘Realidade
Jurídica’”. Para esse autor, a Filosofia do Direito não é uma disciplina específica, mas o que
se chama de Filosofia do Direito é o exercício completo da Filosofia voltado para o objecto
Direito.

Na mesma linha de raciocínio, está o pensamento de Cretella Junior (1993, p. 4) para quem
a Filosofia do Direito “é parte da Filosofia”. O filósofo do direito deve tratar das questões
pertinentes ao Direito, mas é indispensável que ele tenha conhecimento da Filosofia.

“Não é possível abordar o estudo filosófico do direito ou do Estado, ou seja, a filosofia


jurídica, no seu mais amplo sentido, sem se ter já um certo conhecimento prévio da
problemática e do próprio movimento do pensamento filosófico geral e da sua história.

 A filosofia do direito não é uma disciplina jurídica ao lado de outras; não é sequer,
rigorosamente, uma disciplina jurídica. É uma actividade mental ou ramo da filosofia
que se ocupa do direito [...] (CRETELLA JUNIOR, 1993, p. 4)”.
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A actividade do Filósofo do Direito é um desdobramento da actividade Filosófica


propriamente dita, de maneira que se reconhece a necessidade de um conhecimento prévio
da História e das temáticas da Filosofia Geral para se aprofundar na Filosofia do Direito.

A Filosofia do Direito explícita é a que começa a ocorrer a partir do momento que se tem o
desejo de filosofar o fenômeno Direito de forma autônoma e intensa. É como se a Filosofia
do Direito ganhasse status de uma ciência independente e autônoma.

O Surgimento da Filosofia do Direito como disciplina autônoma foi resultado de longa


maturação histórica, tornando-se uma realidade [...] na época em que se deu a terceira
fundação da Ciência Jurídica ocidental, isto é, a cavaleiro dos séculos XVIII e XIX”.

A Filosofia do Direito (a partir do século XVII) possou a ter uma autonomia no que concerne
ao seu objecto de estudo, de maneira que pode desenvolver sua história sem esperar que
os filósofos. Outro autor que indica uma independência da Filosofia do Direito da filosofia
geral é Gusmão (2004, p. 7). “A Filosofia do Direito foi, até Hegel, objecto dos filósofos,
depois, dos juristas”. Mas o autor também entende que essa independência não é absoluta,
pois a filosofia do direito “supõe uma Filosofia, que lhe serve de ponto de partida e de base”.

Pode-se dizer que Filosofia do Direito é a tentativa de pensar o Direito de forma ampla,
profunda e crítica. Ou que Filosofia do Direito constitui-se como a arte de buscar os porquês
que rodeiam o Direito.

Critérios conceituais consagrados pela História da Filosofia e que servem para a


Filosofia do Direito compreender o próprio Direito:

I) O critério nominal - entende a filosofia a partir do significado etimológico, amor ao saber.


A filosofia se constitui como sendo uma busca apaixonada pelo conhecimento, pela
sabedoria. Ao ser aproveitado pelo filósofo do Direito, esse conceito indica que “a Filosofia
do Direito - é o amor ao saber jurídico, é a preocupação profunda e constante com o
fenômeno jurídico”. (CRETELLA JUNIOR, 1993, p. 9).

II) O critério global - a Filosofia se preocupa com a busca de uma explicação global dos
fenômenos e, de certa forma, foge de explicações particulares ou isoladas daqueles
objectos por ela pensados.
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Seguindo essa conceituação, “a Filosofia do Direito buscaria uma explicação global do


fenômeno jurídico, buscaria uma cosmovisão do Direito”. Vale a pena aprender com os
ensinamentos de Cretella Junior (1993, p. 10) acerca desse conceito: “Desse modo, ao
invés de estudar este ou aquele fenômeno jurídico isolado, a filosofia do direito se empenha
em explicar o direito como sistema total, em que o todo e as partes se inter-relacionam. A
filosofia do direito é a “scientia universalis” do mundo jurídico, a “scientia altior” da
Jurisprudência”.

III) O Critério causal - para este, a filosofia é a arte de buscar as causas primeiras. Esse
conceito vem da tradição aristotélica e é ratificado pela filosofia cartesiana. Mas o que
significa buscar as causas?

Do ponto de vista filosófico, a busca das primeiras causas vincula-se à busca das
explicações mais originais possíveis da realidade. Buscar a causa é buscar a origem que
potencializa a compreensão clara e evidente da realidade investigada ou pensada. Para a
Filosofia do Direito, esse conceito levaria “ao estudo dos institutos jurídicos por seus
primeiros princípios. É a procura da causa primeira dos institutos da ciência do Direito
(CRETELLA JUNIOR, 1993, p. 11).

IV) O critério dos postulados- a Filosofia consiste na permanente crítica aos postulados
das ciências particulares. As ciências não estão comprometidas com o questionamento dos
pontos referencias de partida. Ao cientista compete desenvolver seu trabalho, sua pesquisa
sem indagar aquele ponto que lhe é dado como certo, como fundamento para sua
actividade. “É com esses postulados, entretanto, que o filósofo trabalha, procurando o
fundamento das coisas, criticando, por insuficientes, as soluções obtidas pelas ciências
particulares e chegando a um grau de generalização e abstração não conseguido pelos
cultores das várias ciências (CRETELLA JUNIOR, 1993, p. 12)”.

A Filosofia do Direito se volta para o Direito, segundo esse conceito buscando o


questionamento dos postulados que mantém cada uma das ciências particulares do direito.
Nas palavras de Cretella Junior (1993, p. 13): “A filosofia do direito deixa de ser expositiva e
passa a ser crítica, penetrando, primeiro, na denominação e conceito de cada disciplina
jurídica, depois na razão de ser de cada instituto jurídico, problematizando-o e indagando da
legitimidade de seu suporte último.
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- A Filosofia do direito - é o estudo crítico dos postulados em que repousam os institutos


típicos dos diferentes ramos em que se subdivide a ciência jurídica; é a crítica dos
postulados das ciências particulares do Direito”.

V) O critério axiológico - leva a filosofia a assumir uma postura valorativa da vida. O


filósofo, visto sob esse prisma, cuida de pensar e repensar as experiências humanas e
estabelecer uma leitura crítico-valorativa (valores) dessas experiências. Evidentemente,
não trata de uma postura moralista, mas da tentativa de avaliar de forma crítica o universo
dos valores necessários à preservação equilibrada da sociedade humana. “Transplantada
esta colocação para o campo da Filosofia do Direito, vemos esta disciplina como o estudo
crítico-valorativo da experiência jurídica” (CRETELLA JUNIOR, 1993, p. 13).

Conceituar filosofia do direito é tarefa árdua e pressupõe a consideração de vários


elementos que acabam por revelar as convicções e as tendências teóricas e ideológicas que
o pensador traz consigo.

 Não há um conceito certo em detrimento de outro que esteja errado.


 Não se pode dizer que haja um conceito que seja completo em detrimento de outros
que sejam deficitários.
 Não se trata de buscar um conceito que consiga traduzir a generalidade da
investigação da Filosofia do Direito; que seja de tal forma abrangente para não deixar
nada de fora, mesmo porque uma convicção assim tem grandes chances de ser anti-
filosófica.
 O conceito de Filosofia do Direito - precisa ser um conceito aberto, um conceito em
construção, que respeite a dinamicidade do próprio Direito e da vida. Um conceito
que lide bem com essa grande metamorfose perpétua que é o Direito. Um bom
conceito de Filosofia do Direito precisa ser ousado, forte, vanguardista, mas
despretensioso.

Os fundamentos e os objectivos da ciência do jurista têm uma relação de dependência com


a filosofia do direito e, em última instância, com as demais ciências filosóficas, pois são elas
que fornecem tais fundamentos e objetivos. É dizer, se o jurista trabalha na vida prática com
conceitos como justiça, igualdade, bem comum e moralidade, ele precisa, para utilizar
adequadamente tais conceitos, saber o significado ou os vários sentidos dessas ideias.
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A teoria tridimensional do direito - é um arcabouço teórico esboçado pelo jurista e filósofo


Miguel Reale no trabalho de tese "Fundamentos do Direito" (1940) e elaborado em caráter
definitivo em seu livro homônimo de 1968. Em termos gerais, ela prega a interpretação do
direito sob três ópticas simultâneas e complementares - a normativa, a fáctica e a axiológica
-, unificando três correntes filosófico-jurídicas até então independentes (a normativista, a
sociologista e a moralista, nessa ordem) e se tornando, se não a principal, uma das mais
importantes teorias gerais do direito no Brasil e na América Latina.

O trabalho de Reale surgiu, em grande parte, como uma reação às interpretações


exclusivistas do direito pelas três principais escolas de pensamento na área, que são:

 A normativista - com enfoque no caráter normativo do direito;


 A sociologista - com enfoque nos factos e contextos;
 E a moralista - com enfoque nos valores (axiologia) do direito.

Embora essas três correntes não fossem totalmente isoladas, tendo até havido esforços de
se as interpretar em conjunto antes de Reale (a exemplo do jurista alemão Gustav Radbruch
no início do séc. XX), a visão dominante era de que o direito podia ser analisado com
somente um desses três elementos, nascendo aí uma "competição" entre escolas para
decidir qual interpretação era a mais eficiente.

Para os normativistas - as leis deveriam ser compreendidas pelo seu valor intrínseco, o que
se entende por normativismo. Segundo esta corrente, factores culturais ou julgamentos de
valor têm pouco peso na interpretação do direito, sendo que as leis são uma causa e um fim
em si mesmo.

Já a escola do sociologismo ou Sociológica - acredita que as leis são um produto de seu


tempo e espaço, muda o foco para os factos do direito, interpretando a legislação segundo
sua necessidade (a sociedade precisa de tais leis?) e resultados (tais leis são eficazes? Se
sim, como?).

Por fim, os moralistas - se concentram na ancestral dúvida de se uma lei é ou não justa.
Para eles, o valor (axioma) do código legal é mais importante, devendo a lei estar em
harmonia com o que aqueles a ela subordinados julgam ser justo ou correcto.
17

Assim, ensina Miguel Reale, o juiz pode nos dizer se uma relação jurídica está ou não de
acordo com a lei, mas não é capaz de definir o que é o direito ou qual é o critério do justo,
pois os juristas raciocinam tomando por pressuposto a vigência das regras jurídicas. Há,
portanto, um objecto que as ciências não estudam, e são as próprias ciências postas como
objecto. Tal estudo cabe à filosofia.

Em segundo lugar, a filosofia do direito desempenha uma função avaliativa e crítica. Nossa
disciplina realiza uma crítica e uma avaliação do direito positivo. “Como conhecimento
superior, que atinge os princípios supremos e o mais íntimo ser da realidade jurídica, a
filosofia do direito é capaz de julgar e avaliar determinada ordem jurídica, conforme sua
correção ou incorreção, de acordo com as exigências mais fundamentais do ser da pessoa
humana e da vida social” (HERVADA, 2008, p. 36). Ideias como a de direito natural ou a de
justiça sempre desempenharam historicamente uma função crítica em relação ao direito
positivo.

O estudo do direito fica incompleto se não alcança o nível filosófico. A ciência jurídica
depende de conteúdos filosóficos. Tanto a interpretação do direito como a forma de
desenvolver a função de jurista, por exemplo, têm seus fundamentos em alguma filosofia.
Isso pode ser visto na concepção actual de interpretação do direito, fortemente influenciada
pelas contribuições da hermenêutica filosófica de Heidegger e Gadamer. Ademais, nenhum
sistema científico está desligado nem é independente de algum sistema filosófico.

A pretensão de estar livre da filosofia jurídica é uma pretensão inútil. São muitas as
decisões jurídicas que dependem de algumas suposições filosóficas. Por exemplo, o direito
penal não é compreensível senão a partir da ideia de que o homem é livre; os contratos
supõem que o homem tem uma capacidade de compromisso etc. (HERVADA, 2008, p. 37).

Por isso, a filosofia não pode ser afastada do direito. Se este recebe seus
fundamentos daquela, o estudo da filosofia do direito é um complemento necessário
na formação jurídica. O saber filosófico enriquece a mente do jurista, dando a ele o
senso de profundidade que leva a um conhecimento mais completo das soluções de
direito e evita a adesão inconsciente a determinadas concepções.
18

PARTE II - FUNDAMENTOS DO PARADIGMA DO DIREITO NATURAL NO CONTEXTO


DA FILOSÓFICA DO DIREITO

(A)A caracterização do paradigma do Direito Natural

Aristóteles, numa conhecida passagem da Retórica, estabelece uma distinção


dicotômica entre lei particular e lei comum. Lei particular é aquela que cada povo dá a si
mesmo, podendo as normas dessa lei particular ser escrita ou não-escrita. Lei comum é
aquela conforme à natureza, pois existe algo que todos, de certo modo, adivinhamos
sobre o que por natureza é justo ou injusto em comum, ainda que não haja nenhuma
comunidade ou acordo.

Aristóteles, nesta passagem, cita a Antígona da peça de Sófocles, quando esta afirma
que é justo; ainda que seja proibido, enterrar seu irmão Polinices, por ser isto justo por
natureza. De fato, em resposta à acusação de Creonte, de que estava ela descumprindo
a lei particular, Antígona evoca as imutáveis e não escritas leis do céu, que não
nasceram hoje nem ontem, que não morrem e que ninguém sabe de onde provieram.
Aristóteles, ao discorrer nesta mesma passagem sobre a lei comum, a propósito de
matar coisa viva que parece a uns justo e a outros injusto, cita Empédocles: "Mas o que
é lei de todos por éter que vasto domina/ continuamente estende-se e por imensurável
luz".

A crença para falar com Ortega, na imensurável luz de uma lei comum que se estende
erga omnes, e que por isso transcende a lei particular de uma determinada comunidade
política, sustentou e alimentou, durante séculos, através da dicotomia Direito
Natural/Direito Positivo, a reflexão meta jurídica na civilização ocidental. É certo que o
termo Direito Natural abrange uma elaboração doutrinária sobre o Direito que, no
decorrer de sua vigência muitissecular, apresentou — e apresenta — vertentes de
reflexões muito variadas e diferenciadas, que não permitem atribuir-lhe univocidade.

Existem, no entanto, algumas notas que permitem identificar, no termo Direito Natural,
um paradigma de pensamento.

Entre estas notas, que determinam o que uma doutrina do Direito Natural
normalmente considera merecedor de estudo, podem ser destacadas:
19

(a) A idéia de imutabilidade - que presume princípios que, por uma razão ou outra,
escapam à história e, por isso, podem ser vistos como intemporais;

(b) A idéia de universalidade - destes princípios metatemporais, "diffusa In omnes", nas


palavras de Cícero;

(c) e aos quais os homens têm acesso através da razão, da intuição ou da revelação.
Por isso, os princípios do Direito Natural são dados, e não postos por convenção.

(d) A idéia de que a função primordial do Direito - não é comandar, mas sim qualificar
como boa e justa ou má e injusta uma conduta.

Essa qualificação promove uma contínua vinculação entre norma e valor e, portanto,
uma permanente aproximação entre Direito e Moral.

Estas notas conferem ao Direito Natural, no contexto deste paradigma de pensamento,


preeminência em relação ao Direito Positivo. De facto, este, por ser um jus in civite
positum, caracteriza-se pelo particularismo de sua localização no tempo e no espaço.

Diferencia-se, portanto, do Direito Natural pelos seus princípios e jurisdição e pelo seu
valor, pois o Direito Natural, ao contrário do Direito Positivo, o Direito Natural é comum a
todos e, ligado à própria origem da humanidade, representaria um padrão geral, a servir
como ponto de Arquimedes na avaliação de qualquer ordem jurídica positiva.

Na elaboração doutrinária do Direito Natural é possível distinguir dois planos: o


ontológico e o deontológico.

No primeiro (ontológico) - identifica-se o Direito com o Direito Natural.

No segundo (deontológico) - o Direito Natural aparece como um sistema universal e


imutável de valores.

 A primeira acepção abrange a segunda, pois neste caso “o ser do Direito (ontologia)
constitui-se como dever-ser do Direito Positivo (deontologia), na medida em que o dizer
o Direito e o fazer a justiça são concebidos como actividades sinônimas”.

 A segunda acepção, no entanto, não engloba a primeira. Com efeito, ao se admitir a


existência de valores universais e imutáveis não se nega a presença de outros factores,
como os sociais, políticos e econômicos, que influenciam a realidade jurídica.
20

O sistema de valores do Direito Natural existe, no entanto, para exercer uma função de
controlo em relação ao Direito Positivo. Daí a possibilidade de um dualismo entre o
respeito à justiça e o respeito à lei.

O jusnaturalismo moderno e os processos de secularização, sistematização,


positivação e historicização do Direito

O jusnaturalismo moderno, presente na criação dos cursos jurídicos em nosso país, é


uma revitalização, um desenvolvimento doutrinário e uma difusão pedagógico-cultural da
multissecular crença na existência de um Direito Natural.

Foi elaborado durante os séculos XVII e XVIII e buscou responder ao deslocamento do


objecto de pensamento, da natureza para o homem, que caracteriza a modernidade. Na
procura desta resposta, a vigência cultural deste paradigma, que entende que "o direito
natural ou da razão é a fonte de todo o direito", foi sendo gradualmente desenvolvida e
paradoxalmente corroída pelos processos históricos que caracterizaram a experiência
jurídica a partir do aparecimento do Estado Moderno no século XVI. Entre estes
processos que marcam a dissolução da unidade espiritual da Respublica Christiana
medieval, cabe mencionar os da secularização, sistematização, positivação e
historieização do Direito.

 A secularização - está ligada à afirmação dos conceitos de soberania e razão-do-


Estado e à reforma protestante, que levaram à separação entre Direito e Teologia e à
busca de um fundamento para o Direito, que fosse válido independentemente da
discussão sobre a existência de Deus.

O apelo à razão natural, explicitado por Grócio nos seus prolegômenos ao De jure belli
ac pacis, de 1625, tinha como objetivo, no plano internacional, encontrar um fundamento
autônomo e laico para o Direito das Gentes, pois um fundamento com essas
características poderia ser reconhecido por todos os homens — independentemente de
suas crenças religiosas — e aceito por uma pluralidade de Estados soberanos, que não
reconheciam uma ordem transcendente à qual estariam sujeitos na totalidade de suas
manifestações.

No plano interno, o apelo à razão natural tinha como meta, na elaboração contratualista,
chegar a uma justificação para o Estado e o Direito que encontrasse a sua base na ação
dos homens, e não no poder irresistível de Deus. Este processo de secularização, que
21

encontra a sua expressão jurídica, no plano internacional, na Paz de Vestfália de 1648, e


que se desdobra, por sua vez, no plano interno, com a vigência cultural do
contratualismo, é uma das fontes inspiradoras da grande elaboração jusnaturalista
moderna.

Direitos inatos, estado de natureza e contrato social - foram os conceitos que, embora
utilizados com acepções variadas, permitiram a elaboração de uma doutrina do Direito e
do Estado a partir da concepção individualista de sociedade e da história, que marca o
aparecimento do mundo moderno. São estes conceitos os que caracterizam o
jusnaturalismo dos séculos XVII e XVIII que encontrou o seu apogeu na Ilustração.

 A idéia de sistema - constitui um aspecto fundamental da contribuição do Direito


Natural à jurisprudência europeia, que deixou de limitar-se à exegese e à interpretação
prudencial de textos singulares e passou a ter características de uma estrutura lógico-
demonstrativa.

Ora, transposta e positivada pelos códigos e pelas constituições a visão jusnaturalista de


um Direito racional e sistemático, foi perdendo significado a idéia de outro Direito que
não o Direito do Código e da Constituição. Por isso, o fundamento do Direito deixou de
ser buscado nos ditames da razão e passou a afirmar-se como a vontade do legislador,
independentemente de qualquer juízo sobre a conformidade desta vontade com a razão.

Nesse sentido, o processo de laicização e sistematização do Direito terminou por confluir


com o fenômeno da crescente positivação do Direito pelo Estado, que é outro processo
característico da experiência jurídica no mundo moderno.

 A ideia da positivação do direito - que consiste na identificação entre Direito e


Poder, derivada da positivação, está na raiz da construção do Estado Moderno e é a
base da afirmação de Hobbes: "It is not wisdom, but authority that makes a law", pois "A
Law is the command of him, or them that have the Sovereign Power [...]".

“Não é a sabedoria, mas a autoridade que faz uma lei, pois "Uma lei é o comando dele, ou aqueles que têm o poder
soberano”

Hobbes, neste sentido, representa a matriz de um pensamento inspirador, no mundo


moderno, da convergência entre Direito e Poder, que faz do Direito um instrumento de
22

gestão governamental, criado ou reconhecido por uma vontade estatal soberana e não
pela razão dos indivíduos ou pela prática da sociedade.

Daí a ontologização do Direito Positivo e também o entendimento de que a função do


Direito é a de comandar condutas e não de qualifica-la de boas ou más a partir de uma
permanente vinculação entre Ética e Direito.

 A ideia da historização do Direito - parte das aspirações de universalidade e


imutabilidade que caracterizam a elaboração jusnaturalista e que são típicas da
Ilustração esbarraram com as realidades de direitos históricos, contingentes e variáveis.
Estas realidades foram realçadas pelo Romantismo, do qual a Escola Histórica é uma
expressão no campo do Direito.

Daí, na polêmica entre Thibaut e Savigny sobre a codificação, a contraposição entre


"razão abstrata" e a especificidade do "espírito dos povos", que ensejou uma severa
crítica ao paradigma do Direito Natural a partir da perspectiva da historicidade da
experiência jurídica.

Os fenômenos acima sucintamente referidos levaram à erosão da crença generalizada


na existência de um Direito Natural e, por via de consequência, à desagregação, no
correr do tempo, de seu paradigma de pensamento. Um sintoma disso foi a gradual
substituição do termo Direito Natural por Filosofia do Direito, que começou a ser
difundido na Europa no século XIX.

A nova denominação assinala o surgimento de um novo paradigma. De facto, assim


como se pode dizer que o Direito Comercial é uma categoria histórica, vinculada à
civilização burguesa e citadina, e que resultou, na sua origem, da prática dos
comerciantes; ou que o Direito Internacional Público é também uma categoria histórica
ligada ao aparecimento do Estado Moderno e à distribuição individual porém desigual do
poder entre unidades soberanas no plano internacional, assim também creio que se
pode dizer que a Filosofia do Direito, inclusive enquanto denominação, é uma categoria
histórica.

Trata-se, em verdade, de um novo paradigma de pensamento que foi sendo elaborado


no correr dos séculos XIX e XX e que exprime a percepção da relevância de novos
factos e problemas que não mais se inseriam adequadamente no paradigma do Direito
Natural.
23

O PARADIGMA DA FILOSOFIA DO DIREITO

Caracterização do paradigma da Filosofia do Direito

A preponderância do Direito Positivo na experiência jurídica dos séculos XIX e XX,


sucintamente rastreada no capítulo anterior, levou a um modo corrente de aproximar-se
do Direito, que consiste na afirmação: não existe outro Direito que não seja o Direito
Positivo.

Tal afirmação, que é uma das dimensões importantes do positivismo jurídico, recusa
evidentemente a distinção dicotômica entre um Direito ideal e um Direito real, com a qual
opera o paradigma do Direito Natural deontológico. Também na medida em que o Direito
contemporâneo assinala-se pelo processo de contínua mudança, as características de
universalidade e imutabilidade com as quais igualmente trabalha o jusnaturalismo se
esfumam diante da prática.

Por isso mesmo deixou de ser útil, para o jurista, ver o Direito como algo dado
materialmente por uma razão comum a todos. Passou a ser mais proveitoso encará-lo
como algo posto e positivado, directa ou indirectamente, por um poder estatal que
estabelece para distintas sociedades, a diferença entre o lícito e o ilícito e assegura a
efetividade desta diferença através da sanção.

Assim, o Direito foi deixando de ter como função operacional qualificar condutas,
distinguindo-as entre bona in se e mala in se a partir de uma estreita vinculação entre
Direito e Moral, em consonância com o paradigma do Direito Natural, pois assumiu
basicamente um papel técnico instrumental de gestão da sociedade ao permitir, proibir,
comandar, estimular e desestimular comportamentos. Esta gestão exprime-se por um
Direito assinalado pela imutabilidade e pela particularidade, positivado pelo poder estatal
ou por ele coonestado, garantido pela sanção, e que tem como pressuposto a utilidade,
para a sociedade, do Direito Positivo.

Ora, a Filosofia do Direito explícita de que fala Miguel Reale surge como uma reflexão
sobre estas situações, que põem em xeque a elaboração doutrinária do Direito Natural.

 A filosofia do direito, surge como um novo paradigma de pensamento que é o


resultado de uma dupla confrontação:
24

1º Frente ao paradigma do Direito Natural - como uma análise sobre as realidades do


Direito Positivo e;

2º Frente ao paradigma do positivismo jurídico - como uma reflexão que transcende


criticamente os dados empíricos através dos quais se exprime o Direito Positivo.

O paradigma da Filosofia do Direito, porque é idéia que resultou da fractura da crença


num Direito Natural, não é unívoco.

O que caracteriza o paradigma é o seu modo de explicitação. Pode ser visto, para valer-
me da distinção que estabeleceu Bobbio entre a Filosofia do Direito dos filósofos e a
Filosofia do Direito dos juristas, como uma elaboração doutrinária que se inicia no século
XIX, derivada basicamente das reflexões dos juristas com interesses filosóficos e não da
obra dos filósofos com curiosidade jurídica, ou então de esforços de encarar rigidamente
a Filosofia do Direito como uma filosofia aplicada, subordinada a grandes temas da
Filosofia Geral.

 Estas reflexões dos juristas com interesses filosóficos são a consequência da busca
de um saber confiável em matéria de Direito, e têm a sua origem em problemas e
necessidades concretas que a experiência jurídica foi colocando para a prática do
Direito.

São estes problemas concretos que foram definindo o paradigma e os campos de


investigação da Filosofia do Direito. Na elaboração do paradigma da Filosofia do Direito,
os jus filósofos a ela vêm dando maior ou menor amplitude em função da definição e
delimitação de seus campos de investigação.

É o caso de Miguel Reale, que através de uma metodologia (a ontognoseologia) busca,


com a sua teoria tridimensional do Direito, lidar com o jurídico na concomitante dimensão
de facto, valor e norma. Há autores que, por serem mais ouriços, se concentram em
explicitar uma perspectiva centrípeta da realidade jurídica.

É o caso de Kelsen que, por força de sua preocupação metodológica com o rigor, ao
elaborar a Teoria Pura do direito limitou o campo do jurídico a uma teoria formal do
Direito.
25

O paradigma da Filosofia do Direito é obra de juristas com interesses filosóficos, que


combinam teoria e prática, como a seguir tentarei indicar na análise das origens e das
características dos seus campos de investigação.

Existem quatro características básicas do paradigma da Filosofia do direito a


saber:

 O metodológico;

 O da validade formal da norma - tradicionalmente denominado ontológico;

 O da efectividade da norma em relação aos seus destinatários- tradicionalmente


denominado fenomenológico;

 O da justiça e legitimidade da norma - tradicionalmente denominado deontológico.

A Filosofia do Direito e o campo da Deontologia o ângulo externo: Teoria da Justiça e


Filosofia Política

Na análise do porquê, para poder lidar com o direito positivo os jus filósofos foram
elaborando, a partir um outro campo de investigação do paradigma do direito, baseado na
categoria do interesse e preocupado com a aplicação da norma e a sua efectividade na
sociedade, mencionou-se a contribuição da teoria da linguagem, na perspectiva da
pragmática, que revalorizou o papel da Retórica na vida do direito.

O dizer da Retórica tem como objetivo persuadir um determinado público. A arte da


Retórica, actualmente vista como uma teoria da argumentação, tem como objecto, segundo
Perelman “o estudo das técnicas discursivas que visam provocar ou aumentar a adesão dos
espíritos às teses que são apresentadas ao seu assentimento”.

O problema da identificação do Direito com a justiça, entendida esta como conformidade às


leis da natureza, para o paradigma da Filosofia do Direito, reside na dificuldade que os jus
filósofos encontram no dia-a-dia do Direito contemporâneo em atribuir à justiça e às leis da
natureza as características de uma verdade evidente, ou pelo menos demonstrável e,
portanto, inquestionável.

 Para a Filosofia do Direito, a Teoria da Justiça configura-se, em primeiro lugar, como


a análise do conjunto de valores, bens e interesses positivados pelo Direito e cuja
26

proteção, alteração ou incremento os homens buscam através da técnica da


convivência social que o Direito enseja.

A Teoria da Justiça, por se colocar, no paradigma da Filosofia do Direito, realça o aspecto


de que o Direito não é um dado a ser descoberto ou revelado — como pressupõe o
paradigma do Direito Natural — mas sim algo criado.

Este algo para ser criado exige uma escolha entre múltiplos princípios e valores de justiça.
Esta escolha, por sua vez, porque não é a única opção possível — por não ser unívoca —
para ter efetividade para outros, como diretriz de conduta ou organização, além da
justificação de sua dimensão deontológica, ontologicamente requer o poder como categoria
de sua realizabilidade e de sua positividade. É neste sentido que Miguel Reale observa que
a correlação e a identificação Direito-Poder é o infinito de uma lei social.

Na articulação do paradigma da Filosofia do Direito pelo jus filósofos, a deontologia foi


surgindo como um campo próprio de investigação, independente do estudo de validade
formal da norma e de sua efetividade, por uma série de problemas práticos suscitados pela
experiência jurídica contemporânea. O exame destes problemas, que explica o porquê da
constituição da deontologia como campo autônomo do novo paradigma, requer uma análise
do processo de afirmação e posterior crise da concepção de justiça como legalidade.

No estudo sobre a justiça, Perelman enumera seis critérios que podem ser
considerados os principais de fundamentação do justo no contexto do paradigma da
filosofia do direito a saber:

(I) A todos a mesma coisa, independentemente das particularidades que podem


diferenciar as pessoas;

(II) A todos proporcionalmente aos seus méritos, realçando Perelman as dificuldades


existentes em se precisar um critério intrínseco de mérito;

(III) A todos proporcionalmente às suas obras;

(IV) A todos proporcionalmente às suas necessidades — é a justiça como caridade;

(V) A todos segundo o seu status — é a fórmula aristocrática de justiça;


27

(VI) A todos segundo aquilo que a lei lhes atribui.65 Nesta última acepção, a justiça
identifica-se com a legalidade e independe de uma avaliação do critério material
tutelado pelo Direito Positivo.

Uma outra teoria deontológica do paradigma da filosofia do direito, surge através da obra de
Rawls sobre a justiça — um trabalho importante no âmbito da deontologia contemporânea
— não é, portanto, obra do acaso, pois ele responde a necessidades práticas.

O sucesso de Rawls, como observou Bobbio, reside precisamente no esforço de


inserir, na dinâmica do contratualismo e de seus procedimentos, a justiça como
fairness (equidade). Com efeito, os dois princípios básicos de Rawls:

(i) cada pessoa deve ter um igual direito à mais extensa liberdade compatível com uma
idêntica liberdade para os outros;

(ii) as desigualdades económico-sociais devem ser ajustadas de tal forma que:

 a) haja uma expectativa razoável de estarem trabalhando para o bem de todos;

 (b) resultarem de posições e cargos abertos a todos — buscam estabelecer, nas


estruturas da sociedade, um equilíbrio apropriado entre pretensões opostas,
através da eliminação das distorções arbitrárias e das desigualdades dos pontos
de partida.

Para Rawls, o respeito às regras do jogo, característico da legitimidade racional-legal, vai


além da legitimação pelo procedimento e da justiça como legalidade, pois tudo se vê
continuamente submetido ao escrutínio material da fairness (equidade).

PARTE III - FUNDAMENTOS DA INTERPRETAÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO

A expressão filosofia do direito surgiu somente, no início do século XIX, ainda que a
temática deite as suas raízes nas origens da cultura jurídica e política do Ocidente. Pode-se
mesmo datar o uso do termo, quando da publicação dos Princípios da Filosofia do Direito,
de autoria de Hegel, em 1821. Hegel inicia o seu texto, destinado a servir para o curso por
28

ele dado de filosofia do direito, referindo-se à “ciência filosófica do direito”, que teria por
objecto a Ideia do direito, que compreenderia o conceito de direito e sua realização.

A área de conhecimento da filosofia do direito situa-se em patamar diferenciado da ciência


do direito ou da doutrina do direito positivo. A filosofia do direito, que se constitui num ramo
da filosofia pura, consiste numa reflexão filosófica sobre o fenômeno jurídico.

Duas perguntas podem ser feitas quando tratamos das características e da utilidade da
filosofia do direito.
 A primeira - refere-se ao tema de investigação privilegiada nessa área de estudos
filosóficos, qual seja a análise da ideia do direito e de sua realização.
 A segunda - tem a ver com a ideia decomo será transformada em conhecimento
objectivo e que tenha repercussão no universo jurídico.

Para que a filosofia do direito possa preencher essa dupla função, ela trabalha com
conceitos abstratos, necessários para o estabelecimento de um discurso racional comum
entre a filosofia e o direito. A função do Direito consiste, então, em apropriar-se desse
conhecimento e empregá-lo para que se possa justifi car como as normas jurídicas, que são
gerais e abstractas, podem ser aplicadas em cada caso concreto. As dificuldades
encontradas nessa passagem entre um tipo de conhecimento e outro permitiram que se
explicitasse, principalmente no positivismo jurídico, uma radical oposição e exclusão entre a
filosofia do direito e a ciência do direito. Permaneceram as interrogações de como a filosofia
poderia contribuir para a realização do direito ou em que medida a reflexão filosófica sobre o
direito poderia dotá-lo de uma função crítica de seus próprios pressupostos teoréticos e
permitir uma avaliação valorativa da sua prática.

Em outras palavras, quais seriam as condições de possibilidade de uma reflexão que


superasse a ideia do Direito redutível ao facto? O modelo epistemológico do positivismo
jurídico transmitiu para a formação do jurista a desconfiança de que o Direito encontrava-se
traído pela filosofia, desconfiança que se expressa, principalmente, nas perguntas feitas
pelos estudantes de direito. O curso de filosofia do direito aparece como uma perda de
tempo e que nada representa diante de suas preocupações mais imediatas e práticas.
29

O interesse pela temática da filosofia do direito é um fenômeno cultural e político que se


manifesta no espaço público de todas as sociedades contemporâneas. Nações tradicionais,
com culturas jurídicas sedimentadas, bem como nações recentemente estabelecidas,
reclamam uma grande dose de reflexão filosófica sobre o Direito e a Lei. Isto porque as
sociedades democráticas têm como princípio nuclear o exercício da liberdade, tendo o
direito a função de ordenar o exercício da liberdade individual.

Por essa razão, as últimas décadas presenciaram uma maré crescente de democratização,
que se caracterizou pelo revigoramento e o estabelecimento de instituições democráticas.
Essas instituições exigem, por sua própria natureza, para o seu funcionamento, uma
atenção permanente para a questão da liberdade, da igualdade, da responsabilidade, dos
direitos humanos, democracia, cidadania, etc, todos temas da filosofia do direito.

Existem dois factores teóricos que explicam o retorno da reflexão filosófica sobre o direito,
como valor de referência na sociedade democrática contemporânea: a erosão do marxismo
como principal projecto ideológico do anti-jurisdicismo e as dificuldades internas do
individualismo liberal. Essa reavaliação da instância jurídica constitui assim um fato que
aparece no campo da teoria e da prática política. Pergunta-se, entretanto, se é necessária
uma reflexão propriamente filosófica sobre o direito e, caso necessário, em que sentido
preciso de filosofia estamos falando. Uma filosofia no direito ou uma filosofia do direito?

Em primeiro lugar, é necessário que se estabeleça com precisão qual a função específica
do direito no contexto democrático da contemporaneidade. Constata-se que se atribui ao
direito uma função crítica face ao poder constituído e às injustiças sociais. O direito na
tradição sempre exerceu uma forma ou de outra uma função crítica, que se manifestou
contra a injustiça do chamado facto totalitário, representando o direito um instrumento de
crítica e de combate; mas também nas sociedades liberais, o direito serviu como
instrumento de correção dos abusos e contradições implícitos no uso das liberdades
individuais.

Em segundo lugar, para além de regular os conflitos inter-individuais, o sistema jurídico tem
uma função crítica que o situa como o parâmetro valorativo e normativo da continua
avaliação dos mecanismos institucionais. O direito deixa, então, de ser um sistema de
30

normas fechado, e passa a ser um sistema de normas que tem a dupla função de regular
conflitos e, também, estabelecer critérios valorativos sobre a ordem vigente.

O desafio diante do qual se encontra o direito contemporâneo, entretanto, encontra-se no


paradoxo provocado pela convivência de duas heranças, que dominaram o universo
intelectual dos juristas e dos filósofos, no século XX.

Na ciência do direito, a influência marcante do positivismo por um lado e, na filosofia, o


historicismo. A construção de uma nova forma de pensar a função do direito vem sendo
desenvolvida face aos dois obstáculos acima referidos, principalmente, tendo em vista que a
teoria de Hans Kelsen contrapondo teoria geral do direito e filosofia do direito, afastando
todo o debate sobre o direito natural, retirou do direito qualquer função crítica.

Se a ciência do direito reduz-se, como na perspectiva kelseniana, a uma análise da


estrutura interna do direito positivo, ela não pode integrar em suas considerações as ideias
do justo e do injusto, fazendo com que não se possa realizar uma verdadeira avaliação do
sistema jurídico, principalmente, daquele que consagra situações de injustiça.

A negação última da função crítica do direito pode ser constatada nas próprias palavras de
Kelsen: “é totalmente sem sentido a afirmação de que no despotismo não existe uma ordem
jurídica, mas que prevalece a vontade do déspota....quando o estado despoticamente
governado também tiver qualquer ordem de comportamento humano...essa ordem é
precisamente a ordem jurídica.

Negar-lhe o caráter de direito é simplesmente uma ingenuidade ou arrogância do direito


natural...Aquilo que é apontado como sendo vontade, é somente a possibilidade jurídica do
Aristocrata chamar cada decisão a si... Tal situação é uma situação de direito, ainda quando
for considerada desvantajosa. Mas também ela tem seus aspectos positivos. O clamor a
favor da ditadura, que não é raro no estado de direito moderno, demonstra isso
claramente”.Strauss comenta como Kelsen, não tendo alterado a sua posição a respeito do
direito natural, omitiu esse significativo trecho na tradução inglesa do seu livro, intitulada
General Theory of Law and State (1949).
31

Quais as razões para tal rejeição? Podemos distinguir duas razões:

A primeira razão - origina-se numa concepção da filosofia do direito, considerada como


uma “razão ordenadora”, que regularia através de máximas morais a vida na sociedade
democrática;
A segunda razão - seria a de que a filosofia do direito é inútil em face das exigências do
direito contemporâneo, que teria a seu dispor recursos ditos “científicos” para a sua
aplicação.

A rejeição da filosofia do direito por ser considerada uma “razão ordenadora”, prejudicial à
sociedade democrática, tem suas origens na filosofia moderna. Michel Villey, historiador e
filósofo do direito, mostra como os juristas contemporâneos receberam a ideia do hipotético
papel da filosofia do direito.

Escreve Villey: “estou persuadido de que a nós, juristas, os filósofos modernos fizeram
muito mal. Falo de Hobbes, Locke, Hume, e mesmo Leibniz, Kant, Fichte, Hegel e quase a
totalidade dos filósofos do XIV século e do XX século. Quando falam em “direito” é com uma
total ignorância do trabalho específico do direito. O que sabem? Matemáticas, uma
sociologia mais ou menos marcada pelo evolucionismo, pela lógica e, as vezes, pela moral.
Dessa forma, eles transplantaram para a nossa disciplina, sistemas científicos baseados em
experiências extrínsecas à vida jurídica. A sua influência perturbou a nossa própria
representação do fenômeno jurídico, nela injetando os positivismos legalista e sociológico”.

Outra objecção encontrada nos meios jurídicos à filosofia do direito é a de que ela é,
simplesmente, inútil, inefi caz e sem relevância para a prática quotidiana do jurista.

Esse argumento, entretanto, não se expressa por uma recusa da filosofia do direito, pois isto
significaria a admissão de tal filosofia. O argumento central dessa argumentação consiste
em demonstrar que a filosofia do direito não traz nenhuma contribuição, que não seja
assegurada pela ciência do direito. Aquilo que não é explicado pelas ciências do direito são
temas e questões puramente especulativas ou especulações metafísicas.
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Ainda que não se seja contra esse tipo de especulação, é evidente que o argumento
sustenta que as ciências do direito devem ocupar com legitimidade o lugar deixado vazio
pela retirada (forçada) da filosofia do direito. A filosofia do direito tornase, assim, um
devaneio, um passa-tempo ou uma atividade quase espiritual, que os juristas podem mesmo
cultivar nas suas leituras e conversas com seus colegas. É uma atividade de lazer, o que
signifi ca que a filosofia do direito deve ser deixada na esfera da imaginação. Isto signifi ca
que ninguém, nesta posição doutrinária é contra a filosofia do direito, mas simplesmente
sustenta que ela é um conhecimento inútil para o desenvolvimento da ciência do direito.

Considero que essa constatação de factos, que se expressam nas formas de


resistência/desconfiança que encontramos nos meios jurídicos contra a filosofia do direito,
refletem a herança tumultuosa do período no qual a filosofia do direito julgava-se uma
espécie de ciência-mãe e negligenciou o diálogo com a experiência prática dos juristas e
com o desenvolvimento dos diferentes discursos científicos do direito, como nos referimos.

Isto não é mais possível na atualidade, pois se corre o risco de reduzir a filosofia do direito
ao papel de comentarista das obras clássicas ou ainda torná-la um exercício semântico e
sistêmico, que gira em torno de si mesmo.

O primeiro desafio do ensino da filosofia do direito seria, portanto, o de superar a


desconfiança profissional dos juristas contra o discurso vazio e arrogante e provar que pode
contribuir de forma útil e original para o direito.

Tentemos então responder a nossa pergunta inicial, mostrando como historicamente e a


própria natureza da filosofia do direito, demonstram como a sua temática pode contribuir
para o estabelecimento do estado democrático de direito. Para tanto vamos procurar
desenvolver um argumento que situa a filosofia do direito como Acompanhante do projeto
jurídico moderno, no que se refere aos argumentos e às razões.

Pode afirmar que a filosofia do direito, muitas vezes adotada pelos filósofos de profissão ou
vocação pode ser caracterizada pela elaboração de uma “Razão Ordenadora” e as
conseqüentes formas de “Direito Ideal”; por outro lado, a filosofia do direito dos juristas pode
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ser caracterizada como fundada na ideia de uma “Experiência Ordenadora”, implicando nas
formas correspondentes de “Direito Verdadeiro”.

Essa última corrente não se denomina filosofia do direito, mas “filosofia jurídica”. Ora, ainda
que possamos considerar o confronto entre essas duas correntes como relevantes, isto não
impede que toda a filosofia do direito que na atualidade pretenda exercer a função de
“Ordenadora” irá privar-se de um produtivo diálogo com o direito positivo (válido) , assim
como com a dimensão democrática do direito que deve, a meu ver, caracterizar o projeto
jurídico moderno.

Deve-se aceitar o facto de que a filosofia do direito não pode ter a pretensão de explicar o
direito, pois este já se encontra sufi cientemente explicado por suas próprias forças; e,
também, deve renunciar à pretensão de possuir uma “sabedoria” ou “conhecimento” que
poderá contribuir substancialmente para qualquer aspecto do projeto jurídico.

A filosofia do direito nesse papel irá estudar os valores fundamentais da ordem jurídica e
como se expressam através dos argumentos e razões do projeto jurídico. Ela não possui,
dessa forma, qualquer resposta ou receita para os problemas jurídicos, mas participa sem
absorver, e sem privilégios, da reflexão sobre a complexidade jurídica contemporânea.
Assim sendo, a filosofia do direito serve como instrumental crítico, para desconstruir os
modelos jurídicos, através de uma atividade intelectual argumentativa.

Em resumo, a filosofia do direito tem um papel a exercer na contemporaneidade, que deve


refletir-se no ensino jurídico, papel esse que consiste em acompanhar o desenvolvimento
dos argumentos e das razões do projecto jurídico. Ela faz com que tenhamos uma
abordagem crítica do Direito e da Lei, submetendo os valores subjacentes e os critérios de
aplicação a uma constante avaliação crítica.

Por outro lado, a filosofia do direito serve para identificar os diferentes parâmetros culturais
ou filosóficos que justificam o Direito e a Lei. É através da filosofia do direito que iremos
analisar as diferentes concepções sobre as relações entre o direito e a moral, entre a
sociedade e a indivíduo, a responsabilidade dos indivíduos, como agentes morais e
jurídicos, as diferentes concepções de justiça e outros topos do mesmo gênero.
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A filosofia do direito não analisa as qualidades formais do direito, domínio próprio das
ciências jurídicas, mas simplesmente acompanha o sentido e o horizonte do projeto jurídico
moderno.

A questão central da filosofia do direito contemporânea reside na necessidade de um


diálogo continuo com as ciências e, especialmente, com a ciência do direito, para que
possa ter acesso a informações empíricas, que sirvam de alimento à reflexão crítica
sobre o projecto jurídico moderno.

O kantismo jurídico, representado de modo privilegiado por Hans Kelsen, prejudicou


a reflexão jurídica crítica ao procurar, certamente contra a intenção do próprio Kant,
aprisionar o projecto jurídico moderno num espaço de pureza e recusando-se a
dialogar com as convicções políticas, sociais, morais e religiosas dos indivíduos.

A filosofia do direito nesse papel crítico deve servir para desconstruir o paradigma,
tanto ontológico, como epistemológico e axiológico, do positivismo jurídico, marca
da cultura jurídica actual. Por essa razão, a filosofia do direito não serve ao direito
positivo, mas ao projecto jurídico, pois o reducionismo, que caracteriza o positivismo
jurídico, faz com que nos esqueçamos de que as questões do direito referem-se, na prática,
a questões dos direitos que nos obrigam mutuamente e intersubjetivamente. O direito
encontra na lei a sua normatividade, sendo normativo no sentido de que a questão
dos direitos se inscrevem sob a forma de um “dever ser”, que nos define como
autores e destinatários de direitos que reconhecemos intersubjetivamente.

Nota: Se olharmos para os problemas com que se defrontam nossos tribunais, em alguns
países de modo mais evidente do que em outros, fazem com que os juízes, principalmente
aqueles dos tribunais superiores, como a Suprema Corte dos EUA, o Tribunal Constitucional
de Alemanha e o Supremo Tribunal, tenham que decidir, não somente, e principalmente, em
função das determinações da lei positiva, mas em relação a interlocutores que são
responsáveis, portanto, seres morais, como autores e destinatários de direitos. A filosofia
do direito serve para que se possa fundamentar e analisar os argumentos, que se
cristalizam na decisão judicial.
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Quando os juízes tomam posição em relação ao aborto, à eutanásia, aos direitos das
minorias e outros temas, eles não oferecem uma solução definitiva para essas
questões, mas sim como partícipes e interlocutores privilegiados no debate moral e
jurídico que se processa no espaço público.

A filosofia do direito não tem, portanto, a função de arbitrar o debate público, mas
unicamente de acompanhar os argumentos e as razões do projecto jurídico. A filosofia do
direito não expressa uma “filosofia da consciência” (Kant, Fichte e Hegel), pois o julgamento
do projeto jurídico por uma pessoa individual, importa pouco. A filosofia do direito é, assim,
uma forma de reflexão crítica, que participa do discurso em torno do projeto jurídico da
sociedade democrática contemporânea.

Por essa razão, as razões e argumentos da filosofia do direito devem ser postos à prova no
espaço público, pois é neste espaço que o “peso”, o “valor” ou a importância de cada
argumento ou razão será debatido por todos e com o conhecimento de todos. Procurando
elaborar a produção dos argumentos e das razões, como o factor principal do projecto
jurídico, a filosofia do direito acompanha praticamente esse projecto, demonstrando que a
racionalidade prática à qual se refere o direito se encarna nos discursos públicos.

Todo o processo de debate no espaço público de uma sociedade democrática ocorre


através do discurso, como prática interindividual entre sujeitos de direito, e caracteriza-sepor
produzir argumentos e razões, submetidas ao auditório público com vistas a serem
avaliadas e validadas.

A vocação da filosofia do direito - a de que se destina ao espaço público - tem a ver com
uma concepção específica do direito, entendido como essencial para assegurar e
desenvolver a formação comum da vontade e da opinião relativas ao projeto jurídico
moderno. E a primeira característica dessa concepção específica do Direito é a de que se
acha tributária do fato de que, na medida em que o direito refere-se à primeira pessoa do
plural – “nós”, a filosofia do direito deve referir-se aos debates e aos discursos críticos que
ocorrem no espaço público e à formação racional da vontade e da razão.
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Esse modo de considerar a filosofia do direito, como vinculada ao desenvolvimento de bons


argumentos e da razão esclarecida, revela-se como uma posição filosófica. Essa concepção
filosófica, que se encontra subjacente ao entendimento que se possa ter da natureza e da
função da filosofia do direito, é conseqüência, por sua vez, de uma concepção democrática
do direito.

A concepção do “direito liberal” fundamenta-se numa filosofia do direito, que sustenta a


existência pré-política de um feixe de princípios e regras a priori e na crença de que o direito
tem como pressupostos certos “direitos morais”, entendidos como a expressão de direitos
individuais inerentes ao cidadão e que asseguram, ao mesmo tempo, liberdades negativas e
controlam a actividade colectiva.

A democracia na sociedade liberal - seria um instrumento para garantia desses direitos


individuais, formalizados no sistema do direito positivo. O objectivo e a concepção
democrática do direito tem como pressuposto a consideração de que a democracia tem um
valor moral em si mesmo. De facto, se é verdade, como Kant afirmava que a filosofia do
direito representa a libertação do homem do reino da heteronomia (os argumentos de
autoridade) para o reino da autonomia (os argumentos da consciência individual formulados
pela razão do indivíduo), faz com esta autonomia constitua-se no núcleo de uma concepção
democrática do direito.

A democratização do projecto jurídico caracteriza-se, assim, por projectar a


autonomia no espaço público, retirando-a do âmbito restrito das individualidades e
considerando todos os sujeitos de direito, como destinatários de direitos, normas e
instituições. Esse é o caráter diferenciador de uma ordem jurídica democrática face à
ordem jurídica liberal.

O papel da filosofia da Direito contemporânea serve para combinar no interior do


projecto jurídico o lado prático do direito, com o lado prospectivo da filosofia, e assim
reconciliar de alguma forma o projeto jurídico com uma ideia da filosofia como prática
democrática.