Análisis del Art. IV.- Aplicación analógica de la ley (Título preliminar del CPC).

Añanca Trinidad, Edy.

Moreno Oscco, Sebastián.

Monografía para la asignación del curso de Derecho Civil I.

Andahuaylas – Apurímac – Perú

2019
A nuestro profesor quien con dedicación y sutileza
Nos dio la oportunidad de investigar y dar conocer
Dicho tema.
 INDICE

Introducción. ............................................................................................................................ 6

Aplicación analógica de la ley ................................................................................................. 7

La norma general y la norma de excepción ....................................................................... 7

Normas de declaración y de restricción de derechos ........................................................ 9

La interpretación estricta o la analogía............................................................................ 10

 Introducción.

Por consiguiente expresamos lo que sea podido escudriñar tanto en páginas autorizadas

del internet como también nuestro código preliminar civil, dando oportuno a la constitución

política del Perú.

Lo que se pretende explicar en dicho trabajo monográfico es la aplicación analógica de la

ley dando contexto y prioridad a la constitución, que sea oportuno también, que nos dicen los

grandes autores como, Rubio Correa, Vázquez Torres y entre otros.

Uno de los razonamientos más frecuentes en el derecho es el de norma general y norma de

excepción. Otro es el de la protección extensiva de los derechos y la consiguiente aplicación

estricta de las normas que los restringe. Finalmente, tenemos la discusión sobre la aplicación

interpretativa de las normas y la aplicación por analogía.

 Aplicación analógica de la ley

La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.

Uno de los razonamientos más frecuentes en el Derecho es el de “norma general y norma

de excepción”. Otro es el de la protección extensiva de los derechos y la consiguiente aplicación

estricta de las normas que los restringen. Finalmente, tenemos la discusión sobre la aplicación

interpretativa de las normas y la aplicación por analogía. Todo ello se halla incluido en el

contenido normativo del artículo IV del Título Preliminar y pasamos a desarrollarlo.

La norma general y la norma de excepción

La norma general existente en ‘una disposición legislativa, suele ser un principio del

Derecho contenido en la legislación. A veces será un principio sumamente gene-ral y, para

nuestros parámetros culturales, indiscutible como por ejemplo el artículo 4 del Código Civil

que dice: “El varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos

civiles”. Otras veces, se tratará de una opción del legislador entre varias posibilidades. Por

ejemplo, la vigencia del parentesco colateral consanguíneo hasta el cuarto grado, o del

parentesco por afinidad hasta el segundo grado que establecen los artículos 236 y 237,

aplicables a multitud de circunstancias de manera tácita o expresa: casos de incompatibilidad

para determinada función públi-ca, casos de interés moral compartido, casos de prohibición de

nepotismo, etc.

Hay una diferencia entre los dos ejemplos que hemos puesto: la igualdad entre varón y mujer

es un principio que, entre nosotros, hoy por hoy no admitiría válidamen-te un cambio hacia la
desigualdad. Hay que notar, sin embargo, que es un rasgo jurídico que tiene vigencia en el

espacio y en el tiempo. En efecto, hoy por hoy la mujer y el varón no tienen igualdad de

condiciones formales frente al Derecho en todos los lugares del mundo: hay Estados y

religiones que aún postergan a la mujer.

Pero, a la vez, es claro que en nuestro mismo país no hubo siempre una conciencia jurídica

de igualdad: sin ir muy lejos el Código de 1936 daba trato desigual en perjui-cio de la mujer.

Las apreciaciones culturales de cada momento tienen mucha impor-tancia para determinar

cuáles son las normas generales de un Estado y, por consi-guiente, para determinar sus efectos

en el Derecho.

Nuestro segundo ejemplo es relativo: podría establecerse perfectamente que los criterios de

cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad fueran ligeramen-te más extensos o

ligeramente más restringidos y no se agraviaría a nadie en los principios. Inclusive, podría darse

cierta importancia a los lazos espirituales de paren-tesco como los padrinazgos (que de hecho

tienen una relevancia de familiaridad en nuestro medio cultural).

Por consiguiente, en relación a las normas generales, tenemos que mirar atenta-mente la

cultura jurídica del medio y tomar en cuenta cuáles son las normas jurídicas que en ella se

consideran normas generales, por sí mismas (igualdad de sexos) o mientras no sean alteradas

(grados de parentesco con reconocimiento jurídico).

Lo contrario a dichas normas generales serán normas de excepción y, éstas, de-berán tener

una aplicación que discutiremos a continuación pero que llamada como “no análoga” por este

artículo, nosotros la consideramos como aplicación interpreta-tiva estricta.

 Normas de declaración y de restricción de derechos
Fue y es un principio general del orden jurídico que los derechos se deben aplicar de manera

extensiva y que las restricciones de los mismos deben ser aplicadas de forma estricta. Este es

un razonamiento que quiere decir lo siguiente en términos prácticos: si ante una norma que

declara un derecho y otra que lo restringe nosotros como aplicadores del Derecho no tenemos

claro si el derecho está restringido o cuán restringido está, nuestra conclusión debe ser que el

derecho de esa persona está vigente hasta el límite posible que nos dé nuestra razón. En otras

palabras, la duda favorecerá a quien tiene el derecho. Este tipo de razonamiento, por lo demás,

no es ajeno en absoluto al sistema jurídico: se aplica a favor de las personas prácticamente en

todas las circunstancias.

¿Cómo medir estos asuntos? En nuestro criterio, una regla adoptada en el Dere-cho

Constitucional es perfectamente aplicable a estas circunstancias. Se trata de una disposición

dictada para el caso en que se interpongan garantías constituciona-les en defensa de derechos

sobre los cuales se ha decretado régimen de excepción.

Dice la parte final del artículo 200 de la Constitución: “Cuando se interponen acciones de

esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional

competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo”

La razonabilidad consiste en evaluar si la restricción del derecho que se propone aplicar es

consistente con la ratio legis o la razón de la existencia de la norma restrictiva aplicable. Por

ejemplo, si voy a sancionar a un padre privándolo de la patria potestad, ello deberá ocurrir

porque su conducta anterior haya hecho previsible que mantener dicho poder sobre los hijos

puede perjudicarlos. En caso alguno sería razo-nable quitarle la patria potestad por la forma de

conducirse frente a su cónyuge.

 La proporcionalidad consiste en la relación que debe existir entre la conducta adoptada por

la persona y el grado de privación de derecho que se le hace. No puede haber gran

desproporción entre lo uno y lo otro.

Esto quiere decir que, frente a cada circunstancia de restricción de derechos, es procedente

averiguar la razonabilidad y proporcionalidad de tal restricción, actuando siempre a favor del

derecho y no en contra de él cuando haya duda, o aplicabilidad poco clara de la norma

restrictiva.

Cabe añadir que toda sanción es una privación de derechos y que, por consi-guiente, las

sanciones también caen en esta categoría de normas restrictivas de los derechos y, en

consecuencia, les es aplicable la disposición que comentamos.

La interpretación estricta o la analogía

El artículo IV del Título Preliminar prohíbe la aplicación por analogía de la ley que establece

excepciones o restringe derechos.

Aquí la palabra ley no debe entenderse en el sentido estricto de norma aprobada por el Poder

Legislativo y promulgada por el Ejecutivo. Ni siquiera solo norma con rango de ley para incluir

a los decretos legislativos y de urgencia. En efecto, sería absurdo que las normas con rango de

ley no puedan ser aplicadas de esta manera pero sí lo pudieran ser los decretos y resoluciones.

Aquí, en consecuencia, tenemos que tomar la palabra ley en el sentido de norma jurídica de

origen legislativo.

La analogía, en explicación simple, consiste en aplicar la consecuencia de una norma

jurídica, a un hecho distinto de aquel que se. Considera en el supuesto de dicha norma, pero

que le es semejante en sustancia.

 Por ejemplo, será aplicación analógica considerar en el mismo supuesto al cónyuge y a la

que tuvo una unión de hecho protegida por el artículo 326 del Código Civil. Así, si a esta última

se le muriera su pareja, no se le podría restringir el derecho a casarse aplicándole el inciso 3

del artículo 243 del Código Civil que dice que “no se permite el matrimonio de la viuda, en

tanto no transcurran por lo menos trescien-tos días de la muerte de su marido, salvo que diere

a luz ”.

Pero aliado de la analogía está la interpretación extensiva que es aquella en la que la

conclusión interpretativa consiste en que la norma interpretada se aplica a más casos que los

que su tenor literal estricto parecería sugerir porque pueden ser considerados como dentro de

ella. ¿Se puede aplicar por interpretación extensiva las normas que se refieren a excepciones o

que restringen derechos? Por ejemplo: du-rante varios años en el Perú los tribunales militares

juzgaron y condenaron a oficiales retirados de las Fuerzas Armadas porque los consideraron

parte de dichas institucio-nes en lo que se refería a sus opiniones políticas. Efectivamente, esos

oficiales eran miembros de las Fuerzas Armadas, inclusive con ciertos derechos dentro de ellas

pero, al mismo tiempo, eran ciudadanos en pleno ejercicio. Si se les hubiera sancio-nado en los

tribunales militares porque no eran miembros de las Fuerzas Armadas pero lo parecían, se

hubiera hecho analogía. Aquí se hacía una aplicación extensiva de las normas sobre

jurisdicción militar.

En el Derecho peruano, sin embargo, se ha concluido que los militares retirados no están

sometidos a los tribunales militares: la interpretación no puede ser extensiva sino estricta, es

decir, la justicia excepcional solo puede ser aplicada al caso literal-mente de excepción que es

el de los oficiales en actividad. Yeso es correcto porque al ser juzgados por tribunales militares,

los oficiales en retiro ven restringidos varios derechos.

 Ello, consideramos que este artículo no solo prohíbe que se aplique la analogía. También

está en su ratio legis prohibir la interpretación extensiva. Por consiguiente, consideramos que

lo técnicamente correcto es leerlo de la siguiente manera:

“La norma legislativa que establece excepciones o restringe derechos se aplica estrictamente,

es decir, ni por interpretación extensiva ni por analogía”.