FUENTES FORMALES DEL DERECHO MERCANTIL

La perspectiva de las fuentes del derecho desde un punto de vista material.

Dentro del Derecho Mercantil está establecido un sistema de fuentes especial en
cuanto a su jerarquía. Si bien en el Derecho Civil el sistema de fuentes se
estructura a través y por éste orden de la Ley, la Costumbre y los Principios
Generales del Derecho, la particularidad que nos ofrece el Derecho Mercantil es
precisamente su jerarquía, de tal manera que para resolver cualquier asunto se
acudirá el siguiente sistema de fuentes: En primer lugar la Ley Mercantil, en
segundo lugar, la Costumbre Mercantil, y sólo cuando no encontremos ninguna de
las anteriores nos dirigiremos a las leyes Civiles o del Derecho Común. Esta
costumbre mercantil se denomina también "usos de comercio". Sin embargo, la
norma más importante de Derecho Mercantil, el Código de Comercio de 1885,
establece la siguiente excepción: En los contratos mercantiles, a falta de Ley
Mercantil habrá que acudir a las reglas generales del Derecho Civil, en cuanto a
requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación, extinción y capacidad de
los contratantes.
LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO MERCANTIL. LA JERARQUÍA
NORMATIVA.
2.1. Las normas europeas o Derecho Comunitario.
El Derecho Comunitario, situado en la cúspide la jerarquía normativa española,
está compuesto por dos bloques de normas: el Derecho Comunitario Originario y
el Derecho Comunitario Derivado. El Derecho Comunitario originario está
compuesto por los tratados de Masttritch y Amsterdam, nos da una serie de
consecuencias directas.
A/ La libre circulación de personas, que da origen a la libertad de establecimiento,
o lo que es lo mismo, cualquier ciudadano de la UE, sólo o en sociedad, puede
constituir y gestionar empresas en la UE en igualdad de condiciones que los
nacionales.
B/ La unión aduanera y libre circulación de mercancías.
C/ La libre circulación de capitales y medios de pago, con el nacimiento de la
moneda única.
D/ La protección de la libre competencia, que da lugar a la prohibición a las
prácticas restrictivas a la competencia.
E/La protección a los consumidores y usuarios.
Por otro lado, el Derecho Comunitario Derivado, compuesto por distintas
Directivas y Reglamentos de obligado cumplimiento en Materia Mercantil,
asumidas éstas por el ordenamiento jurídico español. Esta asunción de directivas,
toda vez que el sistema de normas del Derecho Mercantil español se consideraba
disperso y antiguo, dio lugar a la Reforma de la ley mercantil española en 1989.
2.2. LA CONSTITUCIÓN.
Nuestra Constitución establece en su artículo 33 el reconocimiento a la propiedad
privada y a la herencia, así mismo en el artículo 38 se reconoce la "libertad de
empresa en el marco de la economía de mercado". Recuérdese que el Estado
Español durante el franquismo fue un estado fuertemente intervencionista.
También se reconoce en la Constitución el reconocimiento de que la
Administración se convierta en empresa, o lo que es igual, reconoce la iniciativa
económica de la Administración Pública, siempre de forma justificada, mediante
ciertos monopolios, hoy destinados a desaparecer y por el interés general.
Por otra parte, la libertad de empresa no es un derecho absoluto, sino que está
subordinada al interés general (art. 128.1), por esto son ilícitos los actos que
impliquen prácticas restrictivas de la competencia y el abuso de la posición
dominante en el mercado.
Así mismo la unidad de mercado establece que las leyes mercantiles tengan
carácter estatal. Por tanto existe una reserva absoluta a favor del Estado en ésta
materia (149.7). Finalmente, el artículo 51 garantiza la protección a los
consumidores y usuarios.
2.3. LAS LEYES.
El Código de Comercio de 1885 es la norma más importante, sin embargo en la
actualidad es obsoleto y ha sido vaciado prácticamente de su contenido por Leyes
especiales. De tal manera que en la actualidad sólo permanecen en su articulado
o tienen importancia las normas relativas al "estatuto jurídico del comerciante" en
primer lugar, (de redacción 1989), la regulación de ciertos contratos mercantiles,
como el de compraventa y a comisión en segundo lugar y finalmente el régimen
sustantivo (el orden de prelación en los cobros) de la quiebra que es el proceso
concursal de ejecución forzosa de deudas que se aplica a los comerciantes
insolventes frente a sus diversos acreedores. Es un procedimiento universal,
puesto que afecta a todos los acreedores del deudor quebrado y se proyecta
sobre todo su patrimonio, presente y futuro. Aunque todos los acreedores
compartirán en común las pérdidas dimanantes de la insuficiencia patrimonial del
deudor, no las compartirán en igual medida; es decir, el principio de la igualdad de
condición de los acreedores se cumplirá dentro de la posición jurídica que la ley
asigne a sus respectivos créditos. Para evitar que el complejo procedimiento
previsto legalmente para las quiebras se aplique a los casos en que la cuantía de
la insolvencia no es grande, se prevé un sistema simplificado denominado
pequeña quiebra. Las normas legales señalan la cuantía máxima del pasivo del
quebrado que puede acogerse a este procedimiento.

FUENTES PARTICULARES DEL DERECHO MERCANTIL

Llamamos fuentes del Derecho Mercantil a todo aquello que se origina en su
aspecto objetivo de norma o regla obligatoria de conducta y constituye, por lo
tanto, el modo o forma especial como se desarrolla y desenvuelve esa rama del
Derecho. Pueden ser fuentes del Derecho Mercantil:
 La ley: el Derecho Mercantil es Derecho Positivo, ergo se regula con
disposiciones de carácter normativo (leyes, reales decretos, reales decreto
legislativos, etc.). Es una rama del Derecho Privado Común, por lo que en
el caso de ausencia de una norma específica y siendo imposible aplicar
analógicamente una disposición del propio Derecho Mercantil para
completar una laguna, regirá elDerecho común, que en este caso es el civil.
 La costumbre: es la repetición constante y uniforme de actos obedeciendo a
las convicciones jurídicas que consisten en la certeza de que ellos pueden
 ser objeto de una sanción legal o judicial. En el Derecho Mercantil cobran
especial importancia los usos de comercio.
 La jurisprudencia: Es una interpretación de la ley y es realizada por los
órganos jurisdiccionales. No es fuente del Derecho, tal y como establece el
Código Civil, pero sirve de apoyo interpretativo. Dado el carácter profesional
de los jueces y magistrados, la jurisprudencia es consensualmente
considerada como la mayor fuente interpretativa del Derecho Positivo en
caso de laguna, aunque formalmente no sea una fuente.

RELACION DEL DEREHCO MERCANTIL CON OTRAS RAMAS

DERECHO ECONOMICO:

Para Guillermo Cabanellas el derecho económico es la colección de reglas

determinantes de las relaciones jurídicas originadas por la producción, circulación,
distribución y consumo de la riqueza; y el mismo autor precisa que como partes
del mismo se consideran: a) el derecho industrial, b) el derecho agrario, y c) el
derecho del trabajo o laboral.

Para Jorge Witker el derecho económico es el conjunto de principios y de normas

de diversas jerarquías sustancialmente de derecho público que inscritas en un
orden público económico plasmado en la Carta Fundamental, facultan al Estado
para planear indicativa o imperativamente el desarrollo económico y social de un
país.

Es decir, el campo de estudio del derecho empresarial no es el mismo que el

campo de estudio del derecho económico, sin embargo, son muy confundidos por
parte de los abogados y algunos autores.

RELACIONES DEL DERECHO COMERCIAL:

El derecho comercial es una rama del derecho privado que tiene sus propias
normas, sin embargo, en su aplicación se relaciona con otras ramas del derecho
conforme se detalla a continuación.

CON EL DERECHO PROCESAL CIVIL:

El derecho comercial se relaciona con el derecho procesal civil por que es

necesario tener en cuenta el Código Procesal Civil y la Ley Orgánica del Poder
Judicial para la tramitación de los procesos establecidos en la Ley General de
Sociedades y la Ley de Títulos Valores.

CON EL DERECHO REGISTRAL:

El derecho comercial se relaciona con el derecho registral por que es necesario

tener en cuenta el Reglamento del Registro de Sociedades del 2001 para la
inscripción de las Sociedades y para la inscripción de los aportes a favor de la
sociedades. Lo mismo ocurre cuando se solicita la inscripción de las Empresas
Individuales de Responsabilidad Limitada. También es necesario tener en cuenta
las normas registrales para la inscripción de las garantías reales inscribibles que
garanticen la emisión de obligaciones.

CON EL DERECHO NOTARIAL:

El derecho comercial se relaciona con el derecho notarial por que para la

constitución por escritura pública de Sociedades o Empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada es necesario tener en cuenta la Ley del Notariado.
También es necesario tener en cuenta la Ley del Notariado para la tramitación de
los protestos de los títulos valores sujetos a protesto, conforme a los artículos 75
al 77 de la Ley del Notariado.

CON EL DERECHO CIVIL:

El derecho comercial se relaciona con el derecho civil por que algunas

disposiciones del Código Civil son necesarias para el derecho comercial. Por
ejemplo el artículo I del Título Preliminar es aplicables al derecho comercial en el
cual se regula las reglas para la derogación de las normas. El Código Civil también
es necesario tener en cuenta para los efectos del pago en los contratos que
celebre la sociedad, empresa individual de responsabilidad limitada o comerciante
y lo mismo ocurre para tener en cuenta los efectos de los aportes. El Código Civil
también es necesario tener en cuenta para la celebración de contratos regulados
por el Código Civil y para la constitución de derechos reales por la sociedad,
empresa individual de responsabilidad limitada o persona natural o derechos
reales constituidos a favor de la sociedad, empresa individual o persona natural.

CON EL DERECHO PENAL:

El derecho comercial se relaciona con el derecho penal por que algunas

disposiciones del Código Penal son de especial importancia para el derecho
comercial como las normas que preveen y sancionan el libramiento indebido de
cheques y otros delitos.

CON EL DERECHO PROCESAL PENAL:

El derecho comercial se relaciona con el derecho procesal penal por que para la
tramitación de los procesos de libramientos indebidos de cheques y otros
procesos penales es necesario tener en cuenta el Código de Procedimientos
Penales y los artículos vigentes del Código Procesal Penal.

CON EL DERECHO LABORAL:

El derecho comercial se relaciona con el derecho laboral por que para el derecho
comercial son necesarias las disposiciones del derecho laboral para determinar el
régimen laboral y los beneficios sociales de los trabajadores de las sociedades,
empresas individuales de responsabilidad limitada o de personas naturales.

CON EL DERECHO TRIBUTARIO:

El derecho comercial se relaciona con el derecho tributario por que las normas del
derecho tributario son necesarias para solicitar el Registro Unico de
Contribuyentes para determinar en qué categoría de impuesto a la renta se ubican
a cada sociedad, cada empresa individual de responsabilidad limitada y cada
persona natural. También es necesario tener en cuenta las normas tributarias para
determinar el monto a pagar por cada tributo a que se encuentre afecta la
sociedad, la empresa individual de responsabilidad limitada o la persona natural
que actúe como deudor tributario.

CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL:

El derecho comercial se relaciona con el derecho constitucional por que el artículo

71 de la constitución polìtica peruana de 1993, establece que en cuanto a la
propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma
condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni
protección diplomática. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que
dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden
adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles
ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad,
bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se
exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto
supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.