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CONTRATACIÓN ESTATAL
LA CONSTITUCIÓN Y LA CONTRATACIÓN ESTATAL.
Eficiencia: La contratación debe realizarse bajo eficiencia, es decir que haya celeridad,
cumplimiento estricto de lo pactado y sujeción a la ley.
Colombia tiene como gran flagelo la corrupción en materia de contratación estatal, esto
debido a que esta contratación se realiza con el fin de lucrarse únicamente los
intervinientes en el proceso contractual y los terceros que se involucran en el proceso.
Distintos estudios demuestran que la corrupción ha venido con gran auge en los últimos
años, afectando considerable el erario y el patrimonio público. Esta corrupción se ha
manifestado a través de las asociaciones de municipios, el SISBEN, los “cementerios
de mamuts”, los sobrecostos, entre otros.
ARTICULO 2°. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica
y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y
libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
Una característica de la Ley 80 de 1993 es el fortalecimiento de la autonomía de la
voluntad de los servidores públicos, sin embargo se presentan algunos inconvenientes
en cuanto a la forma cómo se lleva a cabo la autonomía de la voluntad, presentándose
conflictos de competencias. Es de entender que los servidores públicos son aquellas
personas vinculadas al Estado.
Hace referencia a una clasificación que se realiza para los diferentes contratistas de
acuerdo al Decreto 4881 de 2008, la cual consiste en constructores, proveedores y
consultores, que a su vez se subclasifican en personas naturales y jurídicas. En este
registro se evalúa la capacidad económica o financiera, el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades o la capacidad jurídica, la capacidad técnica que consiste en que si
se ejecuta una obra civil de gran magnitud debe contar con el suficiente recurso humano
y tecnológico para ejecutarla, y la capacidad organizacional o la forma cómo está
organizado el contratista, la capacidad de contratación que es la suma de las anteriores
capacidades. Este Registro Único de Proponentes debe realizarse ante las Cámaras
de Comercio en el Registro Único Empresarial.
El Art. 25 del Decreto 4881 de 2008 establece la siguiente fórmula para evaluar la
capacidad de contratación del contratista inscrituo en el Registro Único de Proponentes:
K= F.P.Ix(Co)x[1+(E+Cf+Ct)]
1.000
K= Capacidad de contratación
E= Experiencia probable
Cf= Capacidad Financiera
Ct= Capacidad Técnica
Co= Capacidad Organizacional
F.P.I.= Factor de Paridad Internacional
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
4.-) Finalmente como parte de este principio se destaca la regla según la cual los
procedimientos selectivos son reglados, frente a lo cual las autoridades no actuarán
con desvió o abuso de poder y ejercerán las competencias previstas en la ley, lo
cual exige como paso imperativo previo la justificación de la modalidad de selección
que se proponga adelantar la entidad estatal.
3.-) Queda proscrita la posibilidad para las entidades estatales de exigir el pago de
valor alguno por el derecho a participar en un proceso selectivo, es decir, queda
proscrito el cobro de los pliegos de condiciones correspondientes o cualquier otra
forma que restrinja el acceso por vía de competencia a las distintas modalidades de
selección objetiva, sin perjuicio de la expedición de copias para lo cual se regirá por
el art. 24 del C.C.A.. Al respecto es necesario precisar que se tendrá como
proponentes a quienes hayan formulado observaciones durante la fase de pre –
pliegos, o a quienes hayan intervenido en la audiencia de asignación de riesgos –
Parág. 4 Art. 2 Ley 1150 /07 –
PRINCIPIO DE ECONOMIA
1.-) Las entidades estatales tienen que contar con la existencia de las respectivas
partidas o disponibilidades presupuestales antes de iniciar los procedimientos
selectivos. Así mismo la necesidad de constituir reservas y compromisos
presupuestales necesarios tomando como base el valor de las prestaciones al
momento de celebrar el contrato y los estimativos de los ajustes que éste pueda
contraer, con la actualización de los preciosNum. 13 Art. 25.
3.-) Dentro del estudio de la fase previa también se distingue que con la debida
antelación a la apertura del procedimiento de selección, deberán elaborarse los
estudios, diseños, proyectos requeridos y también como resultado de ello los pliegos
de condiciones o sus equivalentes. Son los estudios de carácter técnico y
económico que estructuran el negocio jurídico, que imponen revisar con anterioridad
a la apertura, la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles
involucrados en la contratación; con dichos estudios la entidad debe evaluar y
garantizar la posibilidad de que el contrato se desenvuelva en condiciones normales
y tal como ha sido concebido desde su estructuraciónNum. 12 Art. 25.
4.-) Forma parte del principio de economía, la división del trabajo al interior de cada
entidad estatal en función de la actividad contractual. Es evidente que la
responsabilidad de la actividad contractual, corresponde no solo al Jefe o
Representante Legal de la entidad estatal, sino también intervienen los jefes de
dependencia y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad conforme lo
señalen las correspondientes normas de organización y funcionamiento. No se debe
olvidar que por desconcentración se entiende, la distribución adecuada al trabajo
que realiza el jefe o representante legal de la entidad sin que ello implique
autonomía administrativa para su ejercicio. El Decreto 2474 de 2008 atribuye
competencias a las entidades a través de su Manual de Contratación, consagra que
allí se diseñarán los procesos internos, los funcionarios intervinientes y todos los
asuntos propios de los procesos selectivos, así como la vigilancia y control en la
ejecución contractualNum. 9 Art. 25, Num. 5 Art. 26.
5.-) Se destaca como parte del principio de economía el deber de intentar la solución
pronta de diferencias y controversias con motivo de la celebración y ejecución del
contrato. Las partes en el menor tiempo posible acordarán los mecanismos y los
procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las
diferencias y situaciones litigiosas Num. 9 Art. 4 Ley 80/93.
6.-) El Num. 19 del Art. 25 ibidem fue modificado por el Art. 7 de la Ley 1150 de
2007 que contemplo las bases para un nuevo régimen de otorgamiento y
constitución de garantías, que a su vez ha sido desarrollado por el Decreto 4828 de
2008.
PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
El artículo 26 de la Ley 80/93 establece las reglas básicas que desarrollan el
principio de responsabilidad, tanto de los servidores públicos que intervienen en la
contratación estatal como de los contratistas desde la fase de estructuración del
objeto a la liquidación del contrato, o hasta el cumplimiento de las obligaciones
ultractivas que se desprendan de esta.
Este principio impone unas reglas de conducta a los siguientes servidores públicos
que intervienen en la contratación:
f.- Quienes tienen a su cargo la página web dela entidad o administran el Portal de
Contratación.
h.- Quienes por razón de sus funciones, sustentan la necesidad que da origen al
proceso selectivo.
i.- Los particulares que a cualquier título ejerzan las funciones anteriores.
Reglas Básicas:
1.-) Dentro de las obligaciones impuestas a los servidores públicos, están las de
proteger los derechos no solo de la entidad sino del contratista y de los terceros que
se puedan ver afectados. Es decir un deber de tutela jurídico administrativo, que
impone, la actuación de dichos funcionarios, no como contraparte del contratista,
sino como una parte que junto con éste concurre al cumplimiento del contrato y
contribuye de modo efectivo para ello. Lo mismo en relación con los terceros, si en
la ejecución de un contrato estatal se afectan derechos de personas ajenas a la
relación contractual, la entidad debe velar porque el contratista resarza los posibles
daños o por establecer si corresponde a la entidad que ésta adopte las medidas con
los mismos propósitos.
2.-) El Num. 2 Art. 26 Ley 80/93 establece como regla que los servidores públicos
que intervienen en las distintas fases de la actividad contractual, tienen que
responder por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y tienen el deber de
indemnizar los daños que causen en razón de ellos.
3.-) El Num. 3 del Art. 26 ibidem establece como regla del principio de
responsabilidad tanto para las entidades públicas como para quienes las
representen como deberes y actuaciones en la estructuración del negocio jurídico
la elaboración de los estudios, diseños, planos y las evaluaciones que fueren
necesarias para configurar de forma plena la estructuración del futuro contrato, así
como las bases para la elaboración de los pliegos de condiciones.
4.-) El Num. 2 Art. 4 Ley 80/93, las actuaciones de los servidores públicos en
relación con los recursos involucrados en la contratación estatal deberán estar
presididas por las reglas sobre la administración de bienes ajenos y por los
mandatos y postulados que gobiernan la conducta ajustada a la ética de la justicia.
Dentro de las reglas del artículo 26 del Estatuto Contractual, también se hace
mención a reglas de conducta predicables del contratista, nos referimos a las
siguientes:
1.-) Lacapacidad de responder cuando hubiese formulado propuesta en las que las
condiciones económicas y de contratación fueran artificialmente baja con el
propósito de obtener la adjudicación del contrato. El Art. 13 del Dcto. 2474 de 2008
regula las condiciones del precio artificialmente bajo, que implica por parte de la
entidad estatal, a través de su comité evaluador, investigar las razones por las
cuales el proponente adjudicatario está en condiciones de ofrecer un precio
significativamente menor frente a lo propuesto por los demás competidores.
2.-) También como conducta imputable al contratista, el Num. 7 del Art. 26 dispone
que los contratistas responderán por haber ocultado al contratar inhabilidades,
incompatibilidades o prohibiciones o por haber suministrado información falsa. Tales
situaciones además de imponer responsabilidades penales, implicarían la nulidad
absoluta del contrato y la terminación del vínculo, reconociendo solamente al
contratista lo que haya ejecutado.
3.-) Finalmente el Num. 8 del Art. 26 dispone que los contratistas responderán y la
entidad velará por la buena calidad del objeto contratado, siendo viable la posibilidad
de acudir a los mecanismos de imposición de multas, de efectividad a la cláusula
penal pecuniaria, de hacer efectiva la garantía de cumplimiento por todo riesgo
relacionado con la ejecución del contrato, así como el uso de potestades unilaterales
como la caducidad del contrato en el caso de que este no haya sido todavía
liquidado.
Finalmente regla básica del principio del equilibrio económico y financiero del
contrato, son las medidas que debe adoptar la entidad contratante para asegurar la
efectividad de los pagos y reconocimientos al contratista de manera oportuna.
Por regla general, culminando la fase previa en la que se hallan incluidas todas las
actuaciones y estudios elaborados por la entidad estatal para estructurar el futuro
negocio jurídico, se inicia con la expedición del ACTO ADMINISTRATIVO DE
APERTURA.
Los procedimientos selectivos tienen el carácter de complejos pues se desarrollan
teniendo como eje otro acto administrativo que es el PLIEGO DE
CONDICIONES en cuyo texto se deben consignar los elementos esenciales del
negocio jurídico como el objeto, calidades, fases del proceso, factores de
verificación, factores de evaluación, lo correspondiente a la audiencia y
contradicción de las evaluaciones y las condiciones de la adjudicación. Dichos
procesos, culminan con la expedición de un tercer acto administrativo, el acto
de ADJUDICACION.
2.- Fase de valoración objetiva a las condiciones del mercado y del futuro contratista
2.-) Todas las modalidades de consultoría, en cuanto son contratos que tienen por
objeto la aplicación de la experiencia científica y tecnológica a proyectos concretos
y la elaboración de estudios de la administración y en general cualquier actividad de
carácter intelectual, será objeto del procedimiento selectivo del concurso de
méritos.
3.-) De conformidad con las características del objeto a contratar y una vez
identificadas las circunstancias de la contratación: mayor agilidad, menores costos,
simplicidad en la presentación y evaluación de ofertas, la cuantía, la destinación
del bien o servicio, podrán adelantarse a través de las causales de selección
abreviada:
.- Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000
salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios
mínimos legales mensuales.
.- Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos
legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la
menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.
.- Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos
legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la
menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.
.- Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos
legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la
menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.
.- Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales
mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales.
Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e
4.-) Por la calidad de los sujetos y por el destino estratégico de los mismos, como
ocurre con la defensa y seguridad nacional, el carácter intuito personae de los que
lo pueden adelantar el objeto contractual, la ausencia objetiva de la pluralidad de
oferentes en el mercado, la urgencia manifiesta, los empréstitos, entre otros,
procede la contratación directa.
En este orden de ideas el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 distingue los siguientes
procedimientos:
Que los proponentes puedan con certeza valorar adecuadamente lo requerido por
la entidad, cualquier cambio que se presente una vez publicados dichos estudios,
compromete la responsabilidad precontractual de la administración, si no es
discernido por los interesados. De igual manera, en caso de preservarse los
estudios como eje del proceso selectivo hasta la adjudicación, las falencias en que
pudo incurrir la administración y que en su momento no pudo prever el proponente
convertido en contratista, es fuente de responsabilidad contractual a cargo de la
administración.
Los estudios previos sirven de soporte para la elaboración de los pliegos de
condiciones en función del respectivo proceso selectivo y del objeto contractual, por
ejemplo, la determinación de la afectación de un predio en el POT de un municipio,
debe servir de soporte para las especificaciones técnicas de una obra pública que
se practique sobre el mismo.
Es pertinente anotar que se excluye publicar el detalle del análisis de precios para
un concurso de méritos por la valoración dinámica de la oferta del proponente
consultor, así mismo, se excluye la publicación del modelo financiero en las
concesiones, por la naturaleza del contrato cuyo riesgo se sitúa en cabeza del
contratista, siendo determinante el modelo financiero a la hora de definir quebrantos
del equilibrio financiero y económico del contrato.
Salvo las excepciones anteriores, los estudios y documentos previos, deberán estar
a disposición de los interesados por lo menos durante el desarrollo del proceso de
selección correspondiente, se busca con ello que la entidad contratante al
estructurar el negocio jurídico, posea la información que comprenda todos los
aspectos del objeto a contratar como si ella misma lo fuera a ejecutar.
Implica que la entidad debe tener claro cómo soluciona la necesidad previamente
definida, a tal punto que debe establecer la modalidad de contratación que
empleará, el tipo de procedimiento y los factores que se deben evaluar.
Implica el señalamiento de las variables utilizadas por la entidad para el cálculo del
presupuesto de la respectiva contratación, en función de los aspectos técnicos y
financieros del objeto, incluyendo una discriminación de los costos asociados a la
estructuración del negocio jurídico que pretende celebrar la administración.
6.- Soporte de riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del
contrato.Art. 4 Ley 1150/07. Num. 6 Art.3 Dcto. 2474/08
7.- Análisis que sustente la exigencia de garantías para sufragar los eventuales
perjuicios de naturaleza contractual y extracontractual generada por eventuales
incumplimientos.
4.- El lugar físico o electrónico donde puede consultar el proyecto de pliegos y los
estudios y documentos previos.
La convocatoria pública es una actuación que se surte con anterioridad al inicio del
procedimiento selectivo, es un acto que se produce en la fase preparatoria pero
tiene efectos vinculantes en la medida que a partir de su expedición y publicación
los interesados cuentan con términos preclusivos y perentorios para formular
observaciones a los proyectos de pliegos de condiciones y a los estudios y
documentos previos. Los interesados pueden formular observaciones o solicitar
aclaraciones en lo que podríamos denominar un derecho de petición y por su parte
las entidades estatales están obligadas a hacer pronunciamientos con la aceptación
o rechazo de tales observaciones de manera motivada. Como se trata de una
actuación dirigida a discernir con los interesados el proyecto de negocio jurídico que
tiene en mente hasta ese momento la administración, así como el texto definitivo de
los estudios previos, el Art. 8 Ley 1150/07 y el Art. 9 Dcto. 2474/08, señalan que tal
actuación derivada del aviso de convocatoria no generan la obligación para la
entidad estatal, de dar apertura al correspondiente proceso de selección, pues
puede suceder que la entidad estatal decida postergar la apertura del procedimiento
y volver a comenzar de nuevo posteriormente o decidir, previa la respuesta a las
observaciones formuladas por los interesados que no abrirá el procedimiento, y si
decide más adelante hacerlo, deberá someterse a las mismas fases y términos
previstos en las normas generales.
Y con una antelación no inferior a 5 día hábiles a la misma fecha de inicio del
procedimiento, en los casos de selección abreviada y de concurso de méritos con
propuesta técnica simplificada.
Conforme al Parág. 1 Art. 2 Ley 1150/07 las entidades estatales tienen el deber de
justificar en cada caso concreto, de manera previa el inicio del trámite selectivo, los
fundamentos jurídicos que soportan el proceso de selección que pretende iniciar.
Sobre el acto de apertura del proceso de selección dispone el Inc. 1 Art. 5 Dcto.
2474/08 que se trata de un acto administrativo expedido por el jefe o representante
legal de la entidad estatal, de carácter general, en la medida en que determina el
inicio del proceso selectivo y por el cual se convoca a indeterminadas personas para
que participen en el mismo, que tiene la virtud de ordenar de manera motivada la
apertura del proceso de selección que se desarrolle a través de licitación pública,
selección abreviada y concurso de méritos, siendo la culminación responsable de la
fase de estructuración del negocio jurídico estatal; no es un acto discrecional, debe
contemplar dentro de su causa unos supuestos fácticos que son los relativos a lo
cumplido durante la fase previa, concerniente a la definición de la necesidad de la
contratación, a la consulta en los planes de desarrollo, a los planes de inversión, así
como el plan de compras y a las demás autorizaciones y demás valoraciones de
orden técnico, económico y financiero que soporten los respectivos pliegos de
condiciones, información que debe ser veraz, ecuánime, suficiente y oportuna.
7.- Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo a cada una de las
modalidades de selección.
El contenido de los estudios y documentos previos podrá ser ajustado por la entidad
con posterioridad a la apertura del proceso de selección.
En tales casos, la entidad estatal, se verá precisada a resarcir los perjuicios que
hubiese causado a los proponentes por tales hechos en la medida que le sean
atribuibles.
El Art. 77 del Dcto. 2474/08 dispone como condición previa a la celebración del
contrato, que la entidad estatal debe contar con una justificación bien, en su estudio
de oportunidad y conveniencia o bien en el texto de los estudios previos del porque
se presenta la causal de contratación directa en los casos de contratación directa
(Contratos Interadministrativos, Sector Defensa y DAS, Desarrollo de actividades
científicas y tecnológicas, sin pluralidad de oferentes, prestación de servicios
profesionales, arrendamiento y adquisición de inmuebles).
Para los casos de la contratación directa que son aquellos en los que no se requiere
pluralidad de ofertas y en los que se descarta el procedimiento abierto o
indeterminado, el artículo 77 del Decreto 2474 de 2008 dispone:
Cuando proceda la contratación directa, la entidad así lo señalará en un acto
administrativo que contendrá:
Indicación del lugar donde se podrán consultar los estudios previos, salvo
contratación por urgencia manifiesta.