TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

INTRODUCCION

Nadie duda de que la práctica del derecho consiste, de manera muy fundamental, en
argumentar, y todos solemos convenir en que la cualidad que mejor define lo que se entiende
por un buen jurista tal vez sea la capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad.
Sin embargo, muy pocos juristas han leído alguna vez un libro sobre la materia y seguramente
muchos ignoran por completo que exista algo así como una teoría de la argumentación
jurídica. Esta monografía tiene información de distintas fuentes bibliográficas sobre las
cuestiones de qué significa argumentar jurídicamente y cómo se ha procurado contestar a esta
última cuestión.

Desde luego, alguien puede contar con una buena —incluso excelente— capacidad
argumentativa, aunque tanga muy poco que decir sobre las dos anteriores cuestiones.

Parece obvio que la argumentación es un ingrediente importante de la experiencia

jurídica, prácticamente en todas sus facetas: tanto si se considera la aplicación como la
interpretación o la producción del derecho; y tanto si uno se sitúa en la perspectiva del juez
como en la del abogado, el teórico del derecho, el legislador... Lo que quizá sea menos obvio
es aclarar en qué consiste —o en qué se traduce— exactamente esa importancia y, sobre todo,
mostrar de qué manera la perspectiva argumentativa permite entender a fondo muchos
aspectos del derecho y de la teoría jurídica y provee, en fin de instrumentos sumamente útiles
para operar con sentido, en el derecho, particularmente, en los sistemas jurídicos de los
Estados constitucionales

Una cierta dificultad para lograr todos esos objetivos surge de la oscuridad que rodea a la
expresión “argumentación jurídica” y a muchas otras que pueden considerarse más o menos
si no “argumento”, “razonamiento jurídico”, “lógica jurídica”, “método jurídico”.

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 CAPITULO I

LA IMPORTANCIA DE LA ARGUMENTACIÓN EN EL EJERCICIO DE LA

FUNCIÓN JUDICIAL

1. IMPORTANCIA

Si bien es cierto que, el juez del estado constitucional está dotado de un enorme poder.

Es verdad que se trata de un poder soportable, porque el tipo de control que ejerce es

"incidental" y porque en muchos ordenamientos coexiste con un tribunal constitucional

cuya composición suele estar fuertemente determinada por el Poder Legislativo. Pero

también es cierto que se trata de un poder más eficaz que el del Juez constitucional, porque

es más eficaz y de mayor calado la labor callada y difusa del día a día de los tribunales de

justicia.

Con todo, ese redimensionamiento de la función judicial no enerva necesariamente el

principio de legalidad en relación con los jueces. Tan sólo pone de manifiesto la incidencia

que tienen en la actuación del juez las condiciones en que éste debe operar en el marco del

Estado constitucional; y en este sentido sigue aún pendiente una reflexión seria sobre el

papel institucional de ese poder ante las nuevas funciones que se ha visto obligado a

asumir.

1.1. ABANDONO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Sin embargo, sí cabría hablar de un auténtico abandono del principio de legalidad en

relación con el juez cuando se pretende dar carta de naturaleza a la transformación de la

magistratura en sujeto político. Intentos de este tipo, que constituyen una variante del

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realismo jurídico, tal vez puedan verse en los Critical Legal Studies, en el ámbito

estadounidense, en el Movimiento de Derecho Alternativo, en el ámbito sudamericano y

en el Uso Alternativo del Derecho, en el ámbito europeo. Y, sin llegar a una propuesta de

anulación del legislador a favor del juez.

ZAGREBELSKY ofrece en El derecho dúctil una construcción teórica a partir de las

Constituciones de principios que resulta, sin duda, seria y sugestiva, pero que también

puede servir de base a la justificación de soluciones judicialistas que rozan, si no

sobrepasan, los límites del principio de legalidad.

Con unos u otros matices, puede decirse que lo que une a todas estas corrientes es la

idea de que: 1.) Dado que las Constituciones del pluralismo juridifican una gran variedad

de valores materiales de justicia contrastantes entre sí, y 2.) Dado que la ley, manifestación

de la lucha política que se desarrolla en el sistema, muchas veces se corresponde más con

pactos de intereses que con objetivos racionales de regulación, 3.) Resulta que son los

jueces (los constitucionales pero también los ordinarios), hombres prudentes capaces de

mitigar en el caso concreto los posibles excesos de la ley, quienes se convierten en

guardianes del contenido de justicia material de la Constitución, frente a las posibles

veleidades partidistas del legislador.

En pocas palabras, el juez sólo está vinculado a la ley si entiende que la solución

aportada para el caso concreto es la más adecuada o justa desde el punto de vista

constitucional; de no ser así puede "sortearla":

"Las exigencias de los casos -dice G. ZAGREBELSKY- cuentan más que la voluntad

legislativa y pueden invalidarla. Debiendo elegir entre sacrificar las exigencias del caso o

las de la ley, son estas últimas las que sucumben en el juicio de constitucionalidad al que

la propia ley viene sometida".

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1.2. TOMA DE CONCIENCIA

Es por ello que la toma de conciencia es el papel central que los jueces vienen llamados

a desempeñar en los sistemas regidos por el principio de constitucionalidad, pero también

la conciencia del riesgo antidemocrático a que puede conducir un activismo judicial

desbocado, tal vez explique la gran atención que en las últimas décadas se viene prestando

a los procesos argumentativos judiciales.

Y es que si es consustancial al constitucionalismo la centralidad de un Poder Judicial

fuertemente discrecional y con amplias facultades dispositivas, entonces parece necesario

esmerar la argumentación para no renunciar a valores como la previsibilidad, la certeza,

la igualdad en la aplicación de la ley y (sobre todo) el carácter no arbitrario de la función

judicial.

Este último es un aspecto particularmente importante. Si el juez ya no es la "boca que

pronuncia las palabras de la ley" sino el depositario de un poder que se ejerce con ciertas

anchuras, entonces debe acreditar la racionalidad de sus decisiones, pues ahí reside su

principal fuente de legitimidad; debe acreditar, en fin, que ese ejercicio más o menos

discrecional de poder no es, sin embargo, un ejercicio arbitrario.

La presencia de una fuerte discrecionalidad en el desempeño de la función judicial no

proporciona inmunidad al juez; antes, al contrario, representa un reto para la conformación

de controles jurídicos que se ejercerán sobre el proceso argumentativo que conduce desde

la inicial información fáctica y normativa a la resolución o fallo. Este es el sentido de las

teorías de la argumentación.

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1

CAPITULO II

APROXIMACIÓN A LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA

1. LA NECESIDAD DE JUSTIFICACIÓN EN EL DERECHO

La ley es igual para todos y el Derecho está a disposición de todos para invocarlo ante

los Tribunales, pero entonces ¿Por qué hay buenos y malos abogados, jueces o fiscales?

¿Qué marca la diferencia entre un buen jurista y otro que no lo es?

La diferencia reside en su capacidad para argumentar, es decir, su habilidad para

ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de aplicar el Derecho.

Es natural, pues, que los juristas hayan tratado de comprender cómo argumentan y

cómo deberían hacerlo. La disciplina que se ocupa de esclarecer estas cuestiones es la

teoría de la argumentación jurídica.

Como se ha ido viendo, ha habido muchas teorías de la argumentación. Algunos de

sus cultores (formalistas) han afirmado que las decisiones jurídicas son fríos silogismos;

los realistas han replicado que el razonamiento jurídico nada tiene que ver con la lógica,

sino más bien con la ideología, las emociones y las corazonadas; otros han rescatado de la

antigüedad clásica la retórica y la tópica para concebir el razonamiento jurídico como una

simple técnica de persuasión o de invención a partir de lugares comunes; según las

corrientes críticas, el Derecho representa una cobertura ideológica al servicio de las clases

dominantes, lo cual justificaría prácticas correctivas por parte de los jueces en forma de

1 ZAGREBELSKY, G. El derecho dúctil. M. Gascón, Trotta, Ley, principios, justicia (1992) Madrid, 1995.

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activismo judicial (uso alternativo del Derecho de los sesenta-setenta) o de una

interpretación del Derecho que optimice sus posibilidades morales de acuerdo con la

Constitución (el garantismo de los ochenta-noventa).

También hay quien ha visto tras el Derecho y su aplicación una voluntad divina

(iusnaturalismo) o alguna forma de orden moral objetivo (DWORKIN), sin olvidar que no

hace mucho incluso el influyente filósofo Jürgen HABERMAS se ha pronunciado sobre

estas cuestiones en su personal incursión iusfilosófica.

En este universo de ideas aparecen en 1978 las dos obras capitales de la teoría de la

argumentación jurídica continental y angloamericana, respectivamente:

Teoría de la argumentación jurídica de Robert ALEXY y Legal Reasoning and Legal

Theory de Neil MACCORMICK. Ambas han superado todo un cuerpo de teorías

precursoras surgidas a partir de los años cincuenta y han influido poderosamente sobre los

trabajos posteriores de autores como AARNIO, PECZENIK o ATIENZA, por citar sólo

algunos nombres.

Estas teorías han puesto de manifiesto insistentemente las insuficiencias que presentan

tanto una concepción puramente formalista del razonamiento jurídico, que reduce la

aplicación del Derecho a un silogismo, como una concepción irracionalista que reduce la

aplicación del Derecho a simples expresiones de emociones.

La teoría de la argumentación intenta situarse en un punto medio que parte de la

posibilidad de un análisis racional de los procesos argumentativos, pero también reconoce

las limitaciones que este análisis presenta en el mundo del Derecho. En todo caso, parece

incuestionable que la justificación de las decisiones jurídicas, su racionalidad, representa

una pieza clave de todo discurso práctico.

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 Como señala Stephen TOULMIN, "si no hay un debate racional, se pasa a un debate

de “quien a quien”. Por eso, en el ámbito específicamente jurídico y político, la ausencia

o la insuficiencia de la justificación cuando no causa una lesión, genera un riesgo para

cualquier Estado de derecho.

Por tanto, la teoría de argumentación jurídica es una pieza clave en la teoría del Estado

y la teoría del Derecho.

1. Definición de argumentación

La argumentación consiste en esgrimir una serie concatenada de razonamientos

convenientemente expuestos para persuadir al destinatario de la veracidad o validez de una

tesis que, por lo general, no está demostrada Fehacientemente con anterioridad. La

argumentación también sirve para hacer labor de divulgación persuasiva, sobre la verdad o

validez ya demostrada, pero aún no conocida por todos.

La argumentación posee la particularidad de complementar la fuerza de las proposiciones en

un raciocinio o inferencia.

La argumentación es un razonamiento que se hace con el propósito de conseguir la aceptación

o rechazo de una tesis propuesta. La argumentación es la cadena de argumentos, presentados

y discutidos, convenientemente, para fundamentar el planteamiento de una tesis, que en el

campo procesal constituye "lo pedido".

2. Evolución de la lógica argumentativa

Aunque debemos reconocer que históricamente el arte del pensar coherente ha tenido una

evolución vertiginosa y ascendente, en su denominación ha sido todo lo contrario. Como suele

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suceder en la historia de la filosofía, el arte o la ciencia del pensar coherente ha sido llamada

de diversas maneras y con diversas connotaciones por los pensadores que la han utilizado.

Heráclito la denominó Dialéctica; Parménides, Poética; los Pitagóricos, Aritmética;

Aristóteles, lógica; los Escolásticos, Retórica. Modernamente Argumentación, algunos de

ellos le asignan la categoría de Nueva Retórica.

A pesar de lo que pueden sostener Lask, Bohm, Mannheim, Pichler y Kraus; la lógica es única

en cualquier parte del conocimiento humano y en particular al momento de hacer ciencia. Por

lo que la denominación de lógica jurídica no indica en modo alguno que el Derecho o la

jurisprudencia pudieran poseer reglas o leyes especiales, distintas de las que poseen las demás

ciencias o áreas del saber humano. Con lo cual, cuando hablemos de principios y reglas

lógicas, veremos que son las mismas que utiliza la fisica, la epistemología, la filología, etc.

Por eso suscribimos la tesis largamente analizada por Klug al respecto, aun cuando

discrepemos en el fundamento de algunas de sus posiciones que le llevan a una posición

equívoca, por pretender solucionar objeciones sobre la existencia de pensamientos jurídicos

alógicos. Este razonamiento también lo suscribe Perelman, restringiendo la afirmación de

Kalinowski, cuando define a la "lógica jurídica", como aquella parte de la lógica que examina

desde el punto de vista formal las operaciones intelectuales de los juristas. Según el profesor

Kalinowski, Engisch, Perelman, entre otros, no hay más que una sola lógica: la lógica a secas

(ya se tome en sentido teórico o normativo).

Por otra parte, entre las diferentes aplicaciones de las leyes y reglas lógicas universales, hay

algunas hechas por juristas en el campo de un saber jurídico cualquiera. Es muy útil analizar

las diferentes aplicaciones de las leyes y reglas lógicas universales en los diversos campos del

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saber jurídico. Es curioso y esclarecedor examinar los hábitos jurídicos a los que se deben,

pero es vano tratar de estudiar una lógica jurídica en el sentido pro

pio del término, ya que esta no existe. .

Pero, aunque la denominación no sea trascendente, lo cierto es que podemos agrupar los

diversos sistemas lógicos que en la historia se han dado en los siguientes.

El período lógico clásico, que nace con Heráclito y los poetas eleáticos, recibe particular

influencia con la mayéutica de Sócrates. Pero el máximo representante y sistematizador fue

Aristóteles quien en el 325 a.e. escribe "Organon", "Categoriai", "Perihermeneias", "Tópica",

"Retórica", entre otros, en los cuales se desarrolla casi toda la lógica, como la conocemos y

probablemente como nos la enseñaron, como dialéctica, como enunciativa, o como lógica

material de silogismos categóricos, hipotéticos y modales, simples y compuestos.

La lógica de las reglas latinas y de los vicios constructivos es el pedodo que domina la

posibilidad que los errores de coherencia o consistencia en el pensamiento puedan ser

fácilmente identificados, si es que logramos encontrar que se ha vulnerado alguna de las reglas

silogísticas. Es, por tanto, un período causal y además positivista. Causal, pues se atribuye que

todo efecto tiene una causa, la misma en todos los casos. Así, por ese razonamiento al supuesto

"x" le corresponde la consecuencia "y", siempre y en cada caso idéntico, análogo o semejante.

Positivista, pues todo se encuentra reglado y forn1almente calculado. Por eso a la lógica se le

ubicó por muchos autores, incluso actualmente, en el campo de las ciencias formales, al lado

de la matemática. Por ello mismo, los posteriores a Aristóteles, como Alejandro de Afrodisia,

Teofrasto, Porfirio, Boecio, Averroes, Avicena, San Albelio Magno, Santo Tomás de Aquino,

solo pueden ser considerados traductores o comentadores, cuyos aportes fueron valiosos, en

tanto enriquecieron la doctrina aristotélica.

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Durante la Edad Media la lógica aristotélica o lógica material, que fue compendiada por Pedro

Hispano (luego el Papa Juan XXI) en sus Summulae logicales, llega a ser en las universidades

una de las siete artes liberales integrando el "trivium" (gramática, retórica y lógica). Pero,

irónicamente, este exagerado uso de la lógica y el desprecio a todo lo escolástico, hizo

despreciar a la lógica aristotélica, para pensar en una nueva lógica. Así, el predominio a la

deducción es reemplazado, por Bacon y Descartes con el racionalismo, por la inducción.

A mediados del siglo pasado se empezó a constituir una nueva ciencia lógica, denominada

simbólica o lógica matemática, que ya había aparecido con Leibniz (1646-1716), pero su

verdadero iniciador fue Boole(85). Luego siguieron Morgan, Pierce y Schroder. A esta etapa

siguió una segunda, con Frege, Peano, Russell y Whitehead; estos últimos escribieron

Principia matemática, obra fundamental de la 10gística.

La logística permitió la re formulación de la lógica denominada formal (aun cuando este

término no sea el más propio, pues ¿habría una lógica que no sea forma1?. La logística fue

seguida por la escuela polaca de Tarski, la alemana de Hilbert, de Ackermann y la americana

de Quine. Estas líneas orientadoras imponían a la doctrina a limitarse; a transformar el

conjunto de la legislación en vigor en un sistema de derecho; a elaborar una dogmática jurídica

que suministre al juez y a los juristas un instrumenta110 más perfecto y exacto posible, que

comporte el conjunto de reglas de derecho de las que haya que sacar la premisa mayor del

silogismo judicia1.

A partir del desarrollo de la lógica matemática, empezando con Leibniz, cuando se trató de

simplificar las enormes y complicadas construcciones de la lógica material, para hacer las

fórmulas matemáticas, se encontraron muchos vacíos y situaciones imposibles de librar,

como, por ejemplo, la existencia de dilemas, debido al arte de la oratoria o de la retórica.

Además, se generó otro efecto: la revisión por parte de los lógicos modernos de una nueva

formulación de las tesis de la Escuela de Viena, para plantear, como 10 harían más tarde
10
Quarre, Pere1man, A1exy y Rorty, una forma nueva de lógica formal, sin los defectos de la

teoría clásica y sin tener que reducido todo a la fórmula a1gebraica o matemática. Esta nueva

corriente de la nueva retórica, viene a denominarse lógica moderna o mejor, nueva lógica

moderna, la cual propone que el papel del jurista consiste en preparar, por medio de sus

reflexiones y de sus análisis, la solución más justa en cada caso concreto.

La lógica al hacerse simbólica causó, por decido de algún modo, su propio decaimiento y el

resurgir de una corriente menos logística, pues la exactitud de la matemática, de la aritmética

o del álgebra no pudieron hacerle frente a las posibilidades simbólicas del lenguaje humano,

a la estandarización y complejidad de las relaciones humanas y, especialmente, nada pudo

contra la relatividad del pensamiento. Citemos como ejemplo el dilema de la "densidad" que

puede ser expresado del siguiente modo: Si una persona construye una casa en diez años, dos

lo harán en 5 años, cuatro en 2 años y 6 meses, dieciséis en 7 meses y quince días. Así, si se

quisiera saber cuántas personas se necesitan para tener esa misma casa en 1 minuto: la

respuesta será (matemática o lógicamente), en un aproximado de rotación-traslación terrestre:

5'256,000 personas, pero esta cantidad de personas ocuparía tanto espacio que sería imposible

que pudieran construir la casa. Es decir, la lógica elaborada para entender el pensamiento

humano, que es tan intrincado como complejo, no bastaba con respuestas formales si se

pretende comprender lo que el proceso cognitivo es en toda su amplitud; más en el derecho,

en el cual incumben conductas incluso indeterminadas e impredecibles, como cuando tratamos

de predecir el final de una película, o el final de un buen libro, o la peligrosidad de un

imputado.

Desde el siglo XVIII se empezó a germinar un movimiento en la filosofía que tendía a un tipo

nuevo de relaciones en la lógica, partiendo de las concepciones re1ativistas o mejor

prospectivas del conocimiento, ya que conocer más y mejor al fenómeno nos permitiría
11
afirmar que el conocimiento ha aumentado. Leibniz, Russell, Whitehead, contribuyeron

grandemente a que se pudiera hablar de modificación de la lógica del categórico simple o

modal; y se considerase la probabilidad de afirmar que ante un supuesto "x" caben "n"

respuestas o consecuencias.

El primero en sustentar la aparición de este tipo de lógica fue Wo1f, quien en un intento de

validar la (entonces venida amenos) lógica aristotélica con la lógica simbólica estableció un

estadio intermedio. A él siguieron Hege1, con su realismo; Kant con sus categorías a priori y;

especialmente Husserl con su fenomenología. Aunque las posturas doctrinarias son distintas,

como distintos sus objetivos, en mucho pretenden demostrar el predominio de los a priori -

salvo Hegel- en la capacidad aprehensiva de nuevos conocimientos.

En el segundo tercio del siglo XIX siguió desarrollándose más la logística (lógica simbólica)

que la lógica moderna. Esa influencia se ve incluso reflejada en autores modernos, como se

aprecia en las obras de Klug, Alexy, Marcial Rubio, Mixan Mass, etc.

La logística funda su pretensión de ser en una lógica universal uniforme que puede ser

reducida a fórmulas matemáticas y que en el campo jurídico se denomina "jurisprudencia

universal", es decir, la posibilidad que todos los casos puedan ser resueltos a partir de reglas

generales de derecho que han podido ser simbolizadas -cuya pretensión históricamente le

corresponde a los Exégetas franceses y al Code Napoleónico. A su vez, la jurisprudencia

universal se fundamenta en los dos modelos filosófico-jurídicos (dogmáticos): el positivismo

y el iusnaturalismo (tanto teísta como racionalista). Esta posición fue contradicha en su

momento por Hobbes, Montesquieu y Rousseau, como nos lo refiere Perelman en la

introducción de su Nueva Retórica.

12
Fue a partir de la segunda mitad del siglo XX cuando decae el positivismo. Los comienzos de

la globalización y las objeciones de Kantorowiczs, Stoll y Bartholomeyczik propiciaron que

la lógica moderna cobre su auge, situación que esporádicamente se viera en Perelman, ahora

revitalizado en Alexy, Atienza, Engish, Dworkin, Rawls, Sen, Gadamer, Femenias,

Habermas, Raz, Rorty, entre otros. Lo acontecido tal vez solo se trate del comienzo de una

nueva corriente: la posibilidad de encontrar respuestas no matematizadas, previsibles, pero no

conductistas, éticas y equitativas, aun cuando no sean necesariamente formales.

La lógica moderna permite al operador jurídico realizar inferencias diversas sobre un mismo

fenómeno jurídico analizable y que las consecuencias múltiples no dependan solo de la norma

y de los actuantes frente o desde ella. De acuerdo a esta corriente, el operador tiene que

considerar otros aspectos que antes no se tenían en cuenta, como la oportunidad del fallo, la

cultura, los valores, etc. Sobre este punto, recuérdese que el Poder Judicial posee una tarea no

solo jurídica, sino también política, como es la de armonizar el orden jurídico, de origen

legislativo, con las ideas dominantes de lo que es justo y equitativo. Por esta razón, la

aplicación del Derecho y el paso de la regla abstracta al caso concreto no son simples procesos

deductivo s de lógica formal o lógica simbólica, sino una adaptación constante de las

disposiciones legales a los valores en conflicto en las controversias judiciales(95).

Quizá la expresión que mejor califica este período es la paráfrasis de Rorty a la obra de su

iniciador Stuart Mi11: "Estoy convencido -dice Mill, a propósito de la lógica- que nada hay

que contribuya más, cuando se hace un uso juicioso de ella, a formar pensadores exactos,

fieles al sentido de las palabras y de las proposiciones y en guardia contra los términos vagos,

imprecisos y ambiguos. Se elogia con frecuencia al estudio de las matemáticas porque alcanza

ese resultado: este es nada en comparación con el que se obtiene en la lógica. En efecto, en

las operaciones matemáticas no se encuentra ninguna de las dificultades que son los
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verdaderos obstáculos de un razonamiento correcto. Un buen número de gentes, por otra parte

capaces, no logran llegar a desembrollar una idea confusa y contradictoria por no haberse

sometido a esta disciplina[...]."

Seguiremos, pues, esta línea, descartando de la lógica clásica o formal la posibilidad que a un

supuesto pueda ceñirse solo una respuesta, siempre y en todos los casos; y, de la lógica

simbólica o matemática, que para descubrir las reglas del pensamiento tengamos que

simbolizado todo y que además debamos descartar de antemano lo "no-científico"

(entendiendo como tallo no mensurable como los valores o la cultura). Y nos quedaremos con

la lógica moderna, en cuanto hemos enunciado brevemente y desarrollaremos en adelante,

advirtiendo que no es una corriente novedosa, pero sí una manera de pensar que permite

afincarse en medio de la relatividad y la expansión del pensamiento global.

Perelman, refuerza lo dicho afirmando que durante siglos, cuando la búsqueda de la solución

justa era el valor central que el juez debía tener en cuenta y los criterios de lo justo eran

comunes al Derecho, a lo moral y a la religión. El Derecho se caracterizaba sobre todo por la

competencia concedida a unos determinados órganos para legislar ya otros para juzgar y

administrar, así como por los procedimientos a observar en cada caso. Por otra parte, con

frecuencia, todos los poderes estaban reunidos en manos del soberano, que podía delegar en

funcionarios la misión de juzgar o de administrar, dentro de los límites determinados por el

mandato que se les daba. La argumentación jurídica era tanto menos específica cuanto que no

era necesario motivar los juicios. Las fuentes del derecho se encontraban mal precisadas, el

sistema del derecho estaba poco elaborado y las decisiones de la justicia apenas se llevaban a

conocimiento del público. La situación cambió completamente después de la Revolución

Francesa, con la proclamación del principio de separación de los poderes, la publicación de

14
un conjunto de leyes, en la medida de 10 posible, codificado; y, la obligación del juez de

motivar sus juicios con referencia a la legislación en vigor.

Incluso en los casos de oscuridad, silencio o insuficiencia de la ley el juez debía referirse al

Derecho positivo para motivar sus decisiones. En esta perspectiva, se coloca en primer plano

valor concedido a la seguridad jurídica y la conformidad de las decisiones de la justicia con

las prescripciones legales. El juez no debía violar la literalidad de ley aplicando sus propios

criterios de justicia: su voluntad y su sentido de la equidad debían borrarse ante la

manifestación de la voluntad general que la legislación le había dado a conocer. Debido a que

la búsqueda de la equidad puede introducir en el razonamiento jurídico algunos elementos de

incertidumbre, que son difícilmente aceptables para mentalidades de perfiles más científicos

y especialmente para los lógicos.

Esta sumisión completa del juez a la letra y, eventualmente, al espíritu de la ley, orientó el

esfuerzo de sistematización del Derecho emprendido por los teóricos de la Escuela de la

Exégesis: había que guiar al juez mostrando en qué casos su decisión sería conforme a la ley,

es decir, justa en el sentido positivista del término. Después de la Revolución Francesa, y

durante más de un siglo, al colocarse en primer plano la legalidad y la seguridad jurídica, se

acentúo el aspecto sistemático del derecho y el aspecto deductivo del razonamiento judicial.

Ganó extensión, además, la idea de que este último no se diferencia del razonamiento

puramente formal. La aproximación entre el Derecho y las matemáticas debía garantizar el

funcionamiento previsible e imparcial de los tribunales. Esta manera de verlas cosas

subordinaba, con más nitidez que cualquier otra, el Poder Judicial al Legislativo y favorecía

una visión estática y legalista del derecho.

Después de algunas decenas de años asistimos a una reacción que, sin llegar a retomar al

Derecho natural de la manera que este se presentó en los siglos XVII y XVIII, confía al juez

la misión de buscar, para cada litigio particular, una solución equitativa y razonable, aunque
15
demandándole que se mantenga dentro de los límites de 10 que su sistema de Derecho le

autoriza a hacer. Para realizar la síntesis entre la equidad y la ley, se le permite flexibilizar

esta última, merced a la intervención creciente de reglas de Derecho no escritas, representadas

por los principios generales del Derecho y por la toma en consideración de tópicos jurídicos,

apotegmas o máximas. Esta nueva concepción acrecienta la importancia del Derecho pretorio

y hace del juez el auxiliar y el complemento indispensable del legislador e, inevitablemente,

aproxima la concepción continental del Derecho a la concepción anglosajona regida por la

tradición de la Common Law.

Como se trata de hacer aceptables las decisiones de la justicia, se hace indispensable el recurso

a las técnicas argumentativas y como, por otra parte, se trata de motivar las decisiones

mostrando su conformidad con el Derecho en vigor, la argumentación judicial debe ser

específica, pues tiene por misión mostrar cómo la mejor interpretación de la ley se concilia

con la mejor solución del caso concreto.

El razonamiento judicial, tal como actualmente se concibe, no permite establecer una

distinción tan neta como la del siglo XIX entre Derecho natural y Derecho positivo. En efecto,

si el Derecho positivo es el Derecho tal como funciona efectivamente en una situación dada,

ya no coincide con los textos promulgados, pues, por una parte los principios generales y las

reglas de Derecho no escrito limitan o amplían el alcance de las disposiciones legislativas y,

por otra parte, hay textos legales que, por una u otra razón, dejan de aplicarse, por lo menos

en toda su generalidad y, aunque formalmente válidos, ven su eficacia disminuida de una

manera imprevisible. Hasta los partidarios de la concepción positivista del Derecho tenían que

darse cuenta y comprobar que algunos textos nunca se han aplicado efectivamente y que otros,

sin haber sido derogados nunca, han caído en desuso en un determinado momento. El hecho

que la costumbre y la jurisprudencia puedan ejercer influencia en la vida del Derecho, era un

fenómeno que había que constatar, pero que la teoría dominante no podía explicar.

16
En la actual concepción del Derecho, menos formalista y más preocupada por la manera en

que la acepta el medio al que rige y, por esto mismo, interesada por conocer el modo de

funcionar de la legislación dentro de la sociedad, es imposible identificar pura y simplemente

el Derecho positivo con el conjunto de las leyes y de los reglamentos votados y promulgados,

conforme a criterios que garantizan su validez formal. Pues puede haber divergencias no

desdeñables entre la letra de los textos, su interpretación y su aplicación. Cuando hablamos

de la vida del Derecho, nos referimos a la manera en que un mismo texto ha podido dar lugar

a interpretaciones variables según las épocas. Los países protestantes han sido los primeros en

modificar las legislaciones, trasladando el principio luterano de libre interpretación de la

Biblia, a la libre interpretación de las leyes.

Cuando una solución se presenta como la única admisible por razones de buen sentido, de

equidad o de interés general, tiende a imponerse en el Derecho, aunque haya necesidad de

recurrir a una argumentación especial, para mostrar su conformidad con las normas legales en

vigor. Así, durante más de un siglo, la Corte de Casación de Bélgica, que se creía autorizada

para casar las sentencias, únicamente, si violaban un texto legal -y no una regla lógica o un

principio de derecho- justificó regularmente las soluciones que consideraba equitativas,

ligándolas ficticiamente con un texto legal con el cual el asunto juzgado presentaba solo

alguna lejana relación.

Vemos entonces que los tribunales no vacilan en decidir de una manera que se impone por sí

sola, aunque el precio de establecer una justificación ficticia, no debe hacer perder de vista

que tales subterfugios crean siempre un malestar que se manifiesta en el hecho que las partes,

convencidas de la legalidad de su reclamo o pretensión, continúan los litigios. La paz judicial

solo se restablece definitivamente cuando la solución más aceptable socialmente va

acompañada de una argumentación jurídica suficientemente sólida. Por ello, la búsqueda de

17
tales argumentaciones, merced a los esfuerzos conjugados de la doctrina y de la

jurisprudencia, favorece la evolución del derecho. Se encuentra aquí la principal razón de ser

de algunas teorías nuevas y de algunas construcciones doctrinal es, que las Cortes y los

tribunales aceptan para viabilizar mejor sus prácticas.

"Para aplicar el Derecho de una manera juiciosa, debe hacerlo progresar haciendo que se

concilien la preocupación del juez por hacer justicia socialmente aceptable y la obligación de

sumisión a la ley" (Perelman).

Para que exista un Estado de derecho es preciso que los que gobiernan el Estado y los

encargados de administrarlo y de juzgar conforme a la ley, observen las reglas que ellos

mismos han instituido. Si falta la que los americanos llaman due process oflaw, el respeto de

una honesta aplicación de la justicia y la idea misma del Derecho pueden servir de cortina a

los excesos de un poder arbitrario.

En efecto, si el Derecho es un instrumento flexible y capaz de adaptarse a valores que el juez

considera como prioritarios, no hace falta que el juez decida de acuerdo con directrices

procedentes del gobierno, sino en función de los valores que dominan en la sociedad, ya que

su papel es conciliar estos valores con las leyes y las instituciones establecidas, de manera tal

que con ello se ponga de manifiesto no solo la legalidad, sino también el carácter razonable y

aceptable de sus decisiones.

El razonamiento jurídico es un instrumento de justificación, indispensable desde la

Revolución Francesa en todos los sistemas modernos de Derecho, que debe sostener lógica,

fáctica y jurídicamente a la parte dispositiva del fallo, el cual no solo debe ajustarse a la ley,

sino también debe satisfacer nuestra necesidad de justicia y equidad.

18
3. Componentes del argumento

Todo argumento se compone de tres elementos: premisas, inferencia y conclusión.

3.1. Premisas

Todo conocimiento nuevo debe partir de algo ya conocido de lo cual se consigue llegar a algo

por conocer. A su vez, todo argumento permite realizar el proceso cognitivo y, por ello, para

cumplir su rol, precisa partir de una o más proposiciones iniciales, de las cuales en una

concatenación armónica se puede arribar a conclusiones, vale decir, completar el proceso

cognitivo. Klug sostiene que a partir de proposiciones que están dadas de antemano, se pueden

extraer otras que no lo están, proceso denominado por Bochenski y Menne en su Logística,

Teoría de la consecuencia lógica(\(JO).

Toda premisa es ante todo un juicio -como 10 vimos en el apartado anterior- así al ser

expresado ese juicio se transforma en una proposición. Por eso las premisas son proposiciones

que, expuestas explícitamente, permiten demostrar una teoría, una opinión, una hipótesis o

una idea.

Las premisas son formuladas de tal manera que motivan o dan cuenta de los hechos por los

cuales el argumento debería aceptarse y las conclusiones asumirse como los efectos necesarios

de la inferencia.

Las premisas se conjugan entre sí, merced a la existencia entre ellas del término medio, el cual

sirve de nexo entre las proposiciones. En la estructura aristotélica el nexo era fácilmente

identificable como el término medio. Pero, dando por sentado que es posible encontrar más

de dos premisas en una inferencia e incluso hablar de una premisa modal, el categórico simple

de Aristóteles no resulta suficiente para desarrollar el tema. Sin embargo, los postulados

básicos siguen teniendo justificada relevancia, pues en esencia toda argumentación es la

19
vinculación entre dos o más cosas conocidas de las cuales es posible obtener, a partir de las

mismas, una nueva cosa, que vendría a ser la conclusión.

Aristóteles sostuvo que el categórico se componía de dos tipos de premisas. Y aunque hemos

sostenido anteriormente que la inferencia puede contener más de dos premisas, el postulado

aristotélico sigue siendo válido, en tanto afirma la existencia de una proposición anterior que

enlaza una posterior, para obtener un resultado o consecuencia. De esta manera, podemos

encontrar en toda inferencia dos clases de premisas que denominaremos, en sentido

aristotélico, mayor y menor.

3.1.1. Premisa mayor

La premisa mayor, cualquiera sea el método cognitivo que se aplique, es aquella que contiene

la referencia genérica; o bien, es la proposición que se encuentra enunciada de modo amplio,

haciendo referencia al conjunto, clase o relación de la cual puede desprenderse una o más

propuestas, para obtener una consecuencia no conocida.

Se le denomina mayor porque en la lógica aristotélica, que es principalmente deductiva, esta

premisa contiene la regla genérica o definición, pues es el punto de partida. Y por eso

preferimos usar la categoría de referente, ya que servirá de dominio o foco referente desde el

cual se puede establecer una inferencia.

Dentro de la teoría general del Derecho la premisa mayor siempre es la definición normativa

que define la regla jurídica que será comparada con el hecho o relación de la realidad, para

establecer si es capaz o no de producir efectos jurídicos.

3.1.2. Premisa menor

20
La premisa menor es la proposición que establece el referido específico

que se encuentra contenido o vinculado a la premisa mayor. Por esa razón, la premisa menor

es el rango específico que permite dar consistencia real al argumento. Y como es específica,

la premisa menor no necesariamente se puede encontrar en una sola proposición y, por ello

puede estar compuesta de más de un enunciado.

En el orden jurídico la premisa menor es aquella que contiene el hecho real, que compuesto

con la premisa mayor formará con propiedad la norma jurídica aplicable al caso concreto; ya

que, como afirma Kelsen, las formulaciones anteriormente mencionadas (premisa mayor) son

-en Derechonormas generales, a partir de las cuales los tribunales deducen las normas

individuales referidas al caso particular.

Es precisamente en la premisa menor donde se formaliza la teoría jurídica, ya que en la mayor

el enunciado normativo quedaría como simple intención, aun cuando se encontrase formulada

en términos imperativos. Así, pues, cuando el artículo 2 inciso 24, parágrafo f) de la

Constitución peruana vigente ordena que "ningún peruano podrá ser detenido

arbitrariamente", no pasa de ser un enunciado intrascendente, como 10 es el artículo 5 de la

Ley 27642, vigente desde e120 de enero de 2002. Lo que sucede es que en el Perú, país de

democracia enclenque, con una historia de terror y constantes violaciones de derechos

humanos, especialmente el derecho al libre tránsito pareciera hacer necesario entender que la

norma constitucional aparece desde el comienzo, cuando en realidad solo aparece como tal

cuando, estrictamente, la convertimos en una norma específica del caso concreto; o sea,

cuando la premisa mayor se enlaza con una menor. Y por eso la norma contenida en la Ley

27642 solo será relevante a un mundo jurídico particular, si se tratara de una empresa dedicada

a la generación de energía eléctrica, ubicada en el departamento de Junín y siempre que use

las aguas del lago Chinchaycocha. Y; como es evidente, reunir este presupuesto es bastante

restringido.
21
En cambio, si el supuesto menor fuera que Atanasio ha sido detenido, entonces, se provoca la

relación entre el enunciado de la premisa mayor y esta cobra vigencia, pues Atanasio podrá

invocar la norma componiéndola con su caso concreto para exigir la respuesta jurídica

prevista: determinar su "liberal, habeas corpus" o dar cuenta de las fundadas -porque no

podrían ser otras- razones que han determinado su detención. Ihering con justicia sostenía que

el derecho de todos, mantiene su vigencia merced al ejercicio del derecho individual; o bien,

para que exista verdadera libertad de tránsito es necesario que cada persona que se sienta

vulnerada en el ejercicio de "su" libertad a transitar, luche por recuperar el estatus jurídico.

Tampoco puede fundarse el sustento de un valor independiente de la regla jurídica en el hecho

que Atanasio no fue detenido, porque precisamente imperó el artículo constitucional y no

existió supuesto alguno para detenerlo. Incluso partiendo del supuesto benéfico que los

persecusores del delito (fiscales y policías) actúan por proteger la sociedad y el orden, como

es su fin institucional, no podemos sostener que las normas cobran realidad con solo

enunciadas. Esto sería tan falso como atinarle a la lotería y decir posteriormente que se sabía

de ante mano cuál sería el número ganador. Las normas quedarían como enunciados líricos o

postulados prospectivos sin capacidad de precipitarse con relación a hechos reales y concretos,

que unidos formen parte del hacer jurídico.

Es en el caso concreto cuando se vuelven realidad en todos los casos. Y ello redunda en

beneficio de la o las premisas menores de la argumentación.

Así, cuando Atanasio fuera detenido puede invocar su libertad apoyado en la norma que unida

a su ciudadanía (caso concreto) ha cobrado realidad, por la misma razón, puede evitar ser

detenido con la misma invocación.

Por esa razón Lothard Phillips sostiene que siendo las normas condicionantes de conducta,

para ser tales tiene que hacer referencia a un sujeto concreto, así por ejemplo: Establecido que

22
fuere "x debe pagar impuestos", este enunciado no puede ser un condicionante de conducta,

ni siquiera haciendo alusión a "todos los x tienen que pagar impuestos", ya que hace falta

llenar de contenido a esa premisa mayor con la definición de "x" o al menos, de los supuestos

en que cualquier persona se convierte en "x".

El foco referente o dominio genérico ha sido establecido. Pero para que ese dominio pueda

operar necesita un rango específico o foco referido que permita llenar de contenido al

enunciado que es definir "x" o especificarIa. Por tanto, la norma jurídica, estrictamente, se

forma al establecer que "x" es Eleuterio. Así, es un condicionante de conducta con propiedad

si la prescripción queda establecida: "Eleuterio tiene que pagar impuestos", entonces, no habrá

duda alguna que la prescripción es un condicionante de cumplimiento obligatorio. Esta es la

función primordial de la premisa menor: llenar de contenido al enunciado jurídico para

convertido en una norma de cumplimiento.

3.2. Inferencia

Las premisas (que como hemos afirmado) pueden ser dos o más, se relacionan en un proceso

de antecedencia y consecuencia, que podemos agrupar en los siguientes tipos:

3.2.1. En cascada

Este tipo de inferencia se produce cuando la conclusión que se obtiene de las premisas permite,

a su vez, la existencia de una consecuencia accesoria nacida de la primera. Por eso, también

puede denominarse en secuencia. Por ejemplo cuando se ordena que se publique en el diario

oficial cualquier fallo del Tribunal Constitucional y luego se especifica que el mismo causa

vinculación obligatoria. En realidad la vinculación no es una consecuencia derivada de las

23
premisas, sino de la conclusión, que es la publicación en el diario oficial de una sentencia del

Tribunal Constitucional. Recuérdese que por mandato del artículo 35 de la Ley Orgánica del

Tribunal, toda sentencia de inconstitucionalidad que se publique en el diario oficial posee el

carácter de jurisprudencia vinculante para todo otro proceso, e incluso para los procesos en

fuero distinto al modelo concentrado de control constitucional, en sentido estricto. No

obstante, en sentido amplio,

podemos referir, también, que la Primera Disposición de la Ley Orgánica del Tribunal obliga

a los jueces y tribunales del país a interpretar y aplicar las normas jurídicas con rango de ley

e incluso las normas de tercer nivel, según los preceptos y principios constitucionales y de

conformidad con la interpretación que sobre tales disposiciones dicte el Tribunal

Constitucional, condicionante que se extiende a todo tipo de procesos.

3.2.2. En paralelo

Este tipo de inferencia se produce cuando las premisas, ''per se", pueden causar la existencia

de dos o más consecuencias; todas ellas del mismo nivel, las que, a su vez, pueden ser

empleadas en etapas posteriores de la inferencia. Por ejemplo, cuando en una resolución

casatoria una consecuencia es declarar fundado el recurso y otra es ordenar su publicación en

el diario oficial. Estas dos consecuencias poseen el mismo valor o rango y no derivan la una

de la otra, sino que ambas provienen de las premisas, a partir de las cuales se ha arribado a

estas conclusiones.

3.2.3 Dual

24
En algunos casos las resoluciones proponen varias consecuencias en un mismo cuerpo

resolutivo; unas derivadas y, por tanto, en secuencia, y otras complementarias, es decir, en

paralelo. Por ello podemos afirmar que nos encontramos en un caso de dualidad de tipo

conclusivo. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia casatoria que resuelve fundado el recurso

y nula la sentencia de vista y, además, ordena que el órgano jurisdiccional emita nuevo

pronunciamiento con arreglo a ley.

En este caso, las premisas de la sentencia casatoria han llevado a la conclusión de fundado el

recurso, como consecuencia obtenida de las premisas. Luego, de esa resolución se desprende

que la sentencia de vista que ha sido recurrida y casada, sea declarada nula y, al mismo tiempo,

se desprende la orden al órgano jurisdiccional inferior para que emita nuevo fallo. Así,

declarar nulidad de la recurrida y ordenar nuevo fallo son, entre sí, consecuencias paralelas,

pues poseen el mismo valor; pero, al haber sido derivadas de la resolución principal, también

podemos afirmar que tales consecuencias se encuentran en secuencia de la principal, en tanto

derivaron en cascada de aquella que declaró fundado el recurso de casación.

En el caso del Derecho, el papel que juega la inferencia en la construcción argumentativa es

de suma importancia. Así como las premisas constituyen las verdades conocidas, o si se

prefiere -en sentido kantiano- los conocimientos previamente aceptados, la inferencia es el

modo de entender dichos conocimientos; que en el Derecho llamaríamos interpretación. y que

duda cabe que la interpretación puede inclinar un mismo hecho en un sentido o en otro; y,

determinar, en tal medida, incluso la conclusión. por ello, la inferencia sirve de composición

necesaria a la conclusión, de tal manera que esta no sería mucho sin aquella; lo mismo que

una simple frase fuera del contexto parecería inentendible e ineficaz.

25
3.3. Conclusión

La conclusión del argumento se expresa en forma de proposición, idénticamente como las

premisas, y generalmente es el paso que cierra la inferencia; o, en todo caso, cierra el

argumento inicial, aun cuando pueda servir de acicate para nuevas argumentaciones en otra u

otras inferencias. Por ejemplo, si deseamos demostrar que la exageración legislativa, en el

caso de punición, se encuentra en proporción directa a la civilización de los pueblos, como lo

afirmó Cesareo Beccaria, debemos, en principio, demostrar la aplicación de los antiguos

códigos penales -como el de Hammurabi-; luego, demostrar la existencia de los códigos

penales modernos; y, seguidamente, comparar la dimensión y crueldad de las penas actuales

respecto de las antiguas. Una vez demostrado ello podemos establecer que existe relación

entre la evolución de las sociedades y el tipo de penas que se encuentran vigentes, por tanto,

pueblos más civilizados tendrán penas menos crueles, de la misma manera que estados y

sociedades con menor civilización pueden poseer, como sanciones, incluso la ley del talión.

La primera argumentación consistía solo en demostrar que los códigos penales antiguos eran

más crueles que los actuales. Esa conclusión sirve, no obstante, para poder construir una

segunda inferencia que es la relación entre la crueldad de las penas y la civilidad en un pueblo.

Dependiendo del proceso inferencial seguido y de sus tipos, se derivan las diversas

posibilidades de consecuencias en una argumentación. Antes de revisar cada una de ellas,

debemos manifestar, por una cuestión de poética y armonía que la consecuencia en una

argumentación siempre resalta, en algunos casos con expresiones clásicas, como: "luego",

"por tanto", "en consecuencia", o similares; o con los formalismos procesales de: "fa11o", "se

resuelve" o "se ordena". Pero, estas expresiones literarias dependen muchísimo del arte

26
poético, dramático y hasta narrativo de su autor, convirtiendo al argumento jurídico en una

pieza incluso literaria, como la famosa "Acusatio" de Francesco Camelutti: "El deber me

impone una decisión, los hechos han comprobado el crimen, a mí no me queda más que una

decisión: Tengo que acusar, por eso... yo acuso".

Los escolásticos desde San Agustín hasta Suárez, han preferido la fórmula del "ergo" para

manifestar las consecuencias en la típica expresión aristotélica, no obstante que Santo Tomás

de Aquino introdujo el giro literario de partir argumentando 10 que no es (quid non sil), para

luego, afirmando lo que es (quid sil), se pueda concluir. El gran Cicerón prefería, en cambio,

partir de la consecuencia para luego demostrarla, al igual que Nietzsche y Sartre. y así

podemos seguir encontrando giros literarios; sin embargo, 10 que evidentemente importa es

que la consecuencia, pues, sea cual fuere el estilo poético empleado, siempre es lo que más

resalta en un argumento. En el caso de las sentencias o resoluciones judiciales, la consecuencia

suele identificarse porque se coloca con mayúsculas, en cursiva o en negrita. Pero, aunque la

conclusión sea la novedad cognitiva expresada y la razón de ser del argumento, ello no quiere

decir que las demás partes o elementos carezcan de importancia.

Las conclusiones pueden clasificarse en única y múltiple. Estas se dividen en principales y

accesorias o subsecuentes. A su vez, las subsecuentes pueden ser: complementarias o

simultáneas.

3.3.1. Conclusión única

Clásicamente la argumentación culminaba en una sola conclusión, aun cuando la secuencia

haya incluido varias inferencias que -en cascada- culminaron, después de varias operaciones

lógicas, en una conclusión. Ese sería el caso de un silogismo modal o un silogismo hipotético,

27
o bien un categórico simple. Por ejemplo: Si todo imputable que cause la muerte con intención

será sancionado con restricción de libertad; y, Plauto ha causado intencionalmente la muerte

de Gaspar; entonces, la conclusión es que Plauto será sancionado con restricción de la libertad.

Esta única conclusión ha derivado de las premisas en una sola inferencia.

3.3.2. Conclusión múltiple

La generalidad de los casos, particularmente en las argumentaciones jurídicas, las

conclusiones son dos o más en una misma inferencia, e incluso en secuencias de inferencias

conexas en una misma argumentación. Basta para el ejemplo tomar una sentencia y

encontraremos que el razonamiento conduce al operador a varias conclusiones de las mismas

premisas e incluso a enlazar varias conclusiones para obtener un resultado al final. Mucho

depende del tipo de inferencia que haya sido empleado en la argumentación para diversificar

las conclusiones, por eso la consecuencia múltiple, en realidad, viene a ser un compuesto de

varias proposiciones consecuencia, sea en forma principal con subsecuentes o varias

proposiciones simultáneas. En tal sentido, el compuesto de consecuencias múltiples se divide

en:

a. Conclusión principal

Es la consecuencia más relevante que se obtiene en una inferencia. Es el caso de la conclusión

de Infundado o Fundado el petitorio de una demanda.

b. Conclusión simultánea

Si la proposición principal se encuentra acompañada de otra, porque se ha empleado una

inferencia paralela o dual, según el caso, entonces, esta segunda premisa, cuya relevancia es

28
de segundo grado, sin que para obtenerla se haya tenido que dar otra inferencia diferente que

aquella que produjo la conclusión principal, se denomina conclusión simultánea. Como en el

caso del mandato de publicar la sentencia en el diario oficial; o bien, el que se ha convertido

en un estilo de redacción de las resoluciones administrativas, y por ello ha perdido la

relevancia que posee, cuando en el epílogo de toda resolución administrativa se pone:

Comuníquese, Regístrese y Archívese. En realidad, a la conclusión principal que aparece en

el acto que expresa la voluntad de la administración, se añade aquella de comunicar el acto

administrativo que, aunque en la resolución aparezca como una fórmula casi de estilo, cumple

una función importante, como es el caso de notificar 10 resuelto, sin cuya eficacia lo decidido

no tendría lugar a realizarse. Lo mismo sucede con el registro y el archivo, cuyos efectos

influyen en la organicidad y composición del expediente mismo.

c. Conclusión complementaria

Si en la argumentación se ha empleado una inferencia en cascada o dual, tendremos que de la

conclusión principal se desprende una conclusión en secuencia, que se complementa con la

principal, con las simultáneas o con ambas, según el caso. Por ejemplo, cuando en la sentencia

de un hecho punible se establece, como conclusión principal, la imposición de una pena

privativa de libertad y, al mismo tiempo, se resuelve inhabilitar al sentenciado y hacerle pagar

a favor de la víctima una reparación civil. Si bien, la reparación civil y la inhabilitación son

simultáneas, ambas vienen a complementar a la conclusión principal de haber encontrado a

fulano responsable de los hechos ilícitos que derivaron en la sentencia de sanción de pena

privativa de libertad.

La complementariedad se da, pues, cuando las conclusiones que se desprenden de la

consecuencia principal cumplen la función de acompañarla, sea por derivación o por

29
accesoriedad. Por ejemplo, si se casa la sentencia recurrida por violación al debido proceso,

dicha sentencia impugnada (complementariedad derivada) sería nula. Como vemos, la nulidad

deriva de la conclusión de casar la resolución objetada, de manera que su aparición proviene

necesariamente de la existencia de la conclusión principal. La inhabilitación, que acompaña

una conclusión de imputación de la responsabilidad, en cambio, se trata de

complementariedad accesoria, pues no proviene de la conclusión principal, sino del supuesto

legal que lo permite, siendo su incursión en la argumentación meramente eventual.

2. OBJETO DE LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA

El objeto es la argumentación. El término "argumentación" hace referencia a la acción

y el efecto de argumentar. La argumentación es, pues, una actividad, pero también el

resultado de esa actividad.

En este sentido presenta una ambigüedad proceso-producto por otra parte muy

frecuente. Argumentar significa dar razones que justifiquen un determinado enunciado.

Podemos argumentar en contextos muy diversos. Por ejemplo, argumentamos para

defender una idea política, para mantener la inocencia de un procesado o para reprobar

una conducta que consideramos inmoral. En todos estos casos estamos discutiendo en

torno a normas, estamos discutiendo acerca de lo que se debe o no hacer, discutimos sobre

normas de carácter político, jurídico o, en su caso, moral.

Así, las conclusiones de cada una de las argumentaciones citadas podrían ser,

respectivamente: "debemos seguir tal política", "el imputado inocente no debe ser

condenado", "debemos reprobar la conducta por inmoral" (o "no debe llevarse a cabo la

conducta por inmoral").

Sin embargo, también es posible argumentar en ámbitos que no tienen que ver

propiamente con normas, con un deber ser. Por ejemplo, un enólogo puede argumentar en

30
favor de la superioridad de los vinos de cierta región, un médico puede argumentar la

conveniencia de una intervención quirúrgica o un estudio literario puede dar razones para

cuestionar la calidad literaria de una novela.

En sentido JURIDICO, argumentar consiste en justificar, fundamentar, basar

enunciados normativos, juicios prácticos. Se trata de decir por qué debemos (o no)

comportarnos de cierto modo.

En otras palabras, argumentar significa exponer las premisas, normativas o no, de una

inferencia práctica, es decir, de un razonamiento cuya conclusión es una norma. El inciso

que acabo de subrayar sobre el carácter normativo o no de las premisas es importante,

porque a pesar de que un razonamiento normativo, como una sentencia judicial, se

caracteriza porque su conclusión presenta normalmente carácter normativo, es decir,

presenta normalmente un enunciado en el que se ordena, prohíbe o permite alguna acción,

es de todos sabido que esto no impide que entre los enunciados que forman parte de la

argumentación figuren enunciados descriptivos, definiciones o expresiones de

sentimientos.

Tradicionalmente, la sentencia judicial contiene no sólo fundamentos de derecho sino

también unos fundamentos de hecho que dan lugar a un fallo de carácter normativo. Así

que para hallarnos ante una inferencia práctica, normativa, lo importante es que su

conclusión presente carácter normativo a pesar de que las premisas puedan presentar

carácter normativo o no normativo, y ello con un solo límite: en efecto, no es necesario

que todas las premisas del razonamiento sean normativas, pero entre las premisas de una

argumentación normativa debe existir al menos una norma. De lo contrario, sería

imposible que la conclusión fuera normativa y que, por tanto, nos halláramos ante un

razonamiento normativo.

31
 La razón reside en que, como es sabido, según la llamada Ley de Hume no es posible

derivar juicios prescriptivos de juicios descriptivos ya la inversa. No podemos decir cómo

debería ser el mundo a partir de la constatación de cómo es el mundo y, por cierto, tampoco

podemos verificar cómo es el mundo, simplemente imaginando cómo debería ser. Cuando,

infringiendo la Ley de Hume, decimos que las cosas deben ser como son, entonces

incurrimos en lo que MOORE denominó la "falacia naturalista".

Muchas veces las personas argumentan a favor de una conclusión normativa (moral o

política) sobre la base de premisas descriptivas y entonces incurren en esta falacia. Otras

veces lo que sucede es que sí utilizan premisas normativas en la fundamentación de tal

conclusión, pero no se hacen explícitas por ser consideradas correctas de manera

(erróneamente) obvia. La falacia naturalista encierra una falacia lógica y una falacia

justificatoria. Por ejemplo, quien diga: "La homosexualidad debe rechazarse porque es

antinatural”

a) O bien deriva un juicio normativo de uno descriptivo incurriendo en una error

lógico, pues cabría reformular su razonamiento así: "la homosexualidad debe

rechazarse porque los seres humanos nunca son homosexuales en estado de

naturaleza" y entonces la conclusión normativa "debe rechazarse la

homosexualidad" se basa en una premisa no normativa, de carácter empírico:

"los seres humanos nunca son homosexuales en estado de naturaleza" (premisa

que además de normativamente irrelevante, a mayor abundancia, seguramente

sea empíricamente falsa)

b) O bien da por sentado un enunciado normativo como, digamos: "debemos

rechazar todo lo que sea antinatural" incurriendo en un error justificatorio. En

este caso, el argumento no es falaz por derivar un juicio normativo de otro

empírico, sino porque el juicio normativo es más que cuestionable a poco que

32
 contemplemos la naturaleza. La naturaleza es como es, no tiene nada de moral

ni de inmoral. En última instancia, este error justificatorio es consecuencia a su

vez del error lógico.

3. LA UTILIDAD DE LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA

¿Qué puede ofrecer la TAJ a los juristas? ¿Acaso no es cierto que los juristas han hecho

su trabajo durante siglos y siguen haciéndolo hoy en día sin conocimientos de TAJ? ¿No

será la TAJ un mero esparcimiento elegante sin ninguna trascendencia práctica?

La cuestión en referencia de estas interrogantes es el lugar común de kantiana memoria

"esto puede ser correcto en teoría, pero no vale para la práctica"

En realidad, la Teoría de la argumentación jurídica puede servir a la práctica en dos

sentidos que conviene distinguir. En cuanto a la teoría descriptiva de la argumentación

que se desarrolla en el plano del puro análisis conceptual, la Teoría de la argumentación

jurídica puede contribuir a que los juristas sean más conscientes de su propio quehacer.

En cuanto teoría prescriptiva de la argumentación, que guía a los operadores jurídicos

en su actividad decisoria, la dimensión práctica es algo más clara, aunque en este caso el

inconveniente consiste en que la Teoría de la argumentación jurídica se desenvuelve

normalmente en un nivel de abstracción muy elevado que por sí sólo no aporta una guía

precisa para la resolución de una concreta controversia jurídica.

3.1. LA UTILIDAD DEL ASPECTO DESCRIPTIVO

En cuanto a la teoría descriptiva de la argumentación, la Teoría de la argumentación

jurídica se aparta notablemente de los propósitos y los instrumentos de los juristas. Por

ejemplo, cuando ALEXY afirma que el razonamiento jurídico es un caso especial de

razonamiento práctico general o cuando sostiene que los actos de habla regulativos del

33
Derecho presentan una pretensión de corrección siguiendo la teoría de HABERMAS,

ALEXY no utiliza conceptos de la práctica jurídica.

Ningún legislador y muy pocos dogmáticos del Derecho se refieren a la razón práctica

o a la teoría de HABERMAS en sus textos. Los conceptos técnicos que se emplean para

conceptualizar la argumentación jurídica no se hallan entre los que emplean los juristas,

quienes ni siquiera tienen por qué entenderlos para cumplir con sus funciones. Pero

entonces es lícito preguntarse qué sentido tiene que un jurista se entretenga con estas cosas.

La respuesta podría ser que en cierto sentido es beneficioso que los jueces sepan qué están

haciendo, aunque ello no sea imprescindible.

Por otra parte, el conocimiento de los mecanismos profundos del razonamiento

jurídico puede ayudar a poner de relieve las premisas consideradas obvias en el

razonamiento y en su caso, revisarlas y no admitirlas irreflexivamente. Esta labor permite

desarrollar una justificación más sólida de las decisiones, porque permite extender el

control de la justificación a un mayor número de premisas justificadoras.

3.2. LA UTILIDAD DEL ASPECTO PRESCRIPTIVO

Cuando la Teoría de la argumentación jurídica adopta una perspectiva prescriptiva, no

se limita a describir y sistematizar cómo deben los jueces, sino que nos dice cómo deberían

decidir los jueces en los casos difíciles. Nuevamente, el aparato conceptual de la Teoría

de la argumentación jurídica puede apartarse del que habitualmente utilizan los juristas,

pero en todo caso, la Teoría de la argumentación jurídica prescriptiva adopta un punto de

vista mucho más semejante al de los propios juristas, pues se trata en todo caso de resolver

un problema práctico: qué se debe decidir en tal caso.

34
 Por eso, aquí la divergencia entre la práctica de los juristas y la Teoría de la

argumentación jurídica tiene que ver con el grado de abstracción que presentan las

propuestas de la Teoría de la argumentación jurídica.

La Teoría de la argumentación jurídica aconseja a los juristas que adopten en su toma

de decisiones criterios consecuencialistas o de universabilidad, consideraciones de

consistencia y coherencia, respeto del precedente, etc. Pero aquí en cierto sentido nos

hallamos ante una paradoja que podríamos llamar la paradoja del casuismo. La paradoja

del casuismo consiste en que precisamente a causa del carácter profundamente particular,

específico, único de cada caso que juzgan los jueces, es necesario formular guías muy

abstractas para su resolución por parte de una Teoría de la argumentación jurídica. Esta

paradoja explica que los intentos de formalizar los criterios normativos para la resolución

de conflictos jurídicos se hayan encontrado con dificultades muy serias.2

Es por ello que, la Teoría de la argumentación jurídica, en sentido descriptivo, puede

ser beneficiosa para los juristas si bien no puede en ningún caso suplantar las disciplinas

dogmáticas y las prácticas en que se ve inmerso el jurista en su quehacer diario y, por otra

parte, la Teoría de la argumentación jurídica en sentido prescriptivo presenta un grado de

abstracción muy elevado que en ningún caso puede eliminar el agónico momento de la

decisión final del operador jurídico ante un caso real. Por tanto, los propósitos de la Teoría

de la argumentación jurídica en relación con la práctica del Derecho no sólo no son

imperialistas. En cierta forma son extremadamente modestos.

En ningún caso la Teoría de la argumentación jurídica pretende (seguramente porque

de pretenderlo tampoco podría) suplantar a los juristas ni, por así decir, enmendarles la

2
ALEXY, Robert. Recoge en su Teoría de la argumentación jurídica un sistema de reglas que pretende sentar las bases de
un futuro código de la razón práctica. Sin embargo, esta codificación no es una codificación puramente sustantiva. Teoría
de la argumentación jurídica (1978)

35
plana sistemáticamente. De lo que se trata más bien es de contribuir a impulsar el

conocimiento de esta actividad, desvelar algunos presupuestos de la argumentación

jurídica que puedan resultar revisables y proponer algunos criterios para intentar mejorar

la racionalidad del sistema jurídico-político en el que se inserta la función jurisdiccional.

La racionalidad en el discurso jurídico es objeto y presupuesto de la Teoría de la

argumentación jurídica. Por eso, cuando hablamos de Teoría de la argumentación jurídica

es importante preguntarse sobre el papel de la racionalidad en el Derecho.

36
 CAPITULO III

PRESUPUESTOS PARA LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA IDÓNEA

1. DOMINIO COGNITIVO DEL ARGUMENTANTE SOBRE EL OBJETO DE

LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Es necesario conocer que es los que trata de demostrar o refutar. Ese nivel óptimo de

conocimiento de los problemas refleja en el planteamiento y razonamiento estricto e

inequívoco de la tesis que se defiende o se refuta.

Es también necesario que los interlocutores conozcan plenamente aquello que es

objeto de la argumentación. En el caso de los órganos colegiados deben establecer una

metodología adecuada que permita a cada integrante conocer y evaluar cada argumento

de la decisión a adoptar.

Por eso, es censurable, por ejemplo, que algún magistrado firme resoluciones sin

leerlas, o sea, sin saber de qué trata, tal actitud es una irresponsabilidad que equivale a

abdicar de una de las exigencias porque y para que se ha de decidir, porque y para que dé

ha de decidir; dicha omisión es una actitud negativa que implica infracción al deber

jurídico de motivar la resolución, ya que suscribe argumentos y decisiones que no conoce

y de esa manera también incurre en un grave atentado contra la seguridad jurídica. Infringe

también la probidad. Por tanto, genera un impacto social de zozobra, de desconfianza en

los justiciables.

37
2. APLICACIÓN DE LA LÓGICA

Conocimiento y aplicando puntual de los principios de la lógica general (clásica o

moderna) así como las categorías y cánones de la lógica jurídica, son inevitables para el

rigor en la argumentación. Mantener una atención especial para evitar o detectar

paralogismos o falacias.

3. APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS DE MAYOR GRADO DE

ABSTRACCIÓN

Es muy importante para lograr eficiencia cognitiva como resultado de la

argumentación, la aplicación puntual, en caso necesario de conocimientos de Ontología,

Epistemología, Deontología Jurídica, axiología Jurídica, etc., igualmente importante es la

aplicación de la doctrina jurídica de la especialidad pertinente así como de las categorías

de Teoría General del Derecho.

El mayor o menor dominio de las disciplinas precitadas depende de cada sujeto

cognoscente responsable de efectuar la argumentación.

4. APLICACIÓN DE CULTURA GENERAL

Si la necesidad de lograr eficiencia en la argumentación la requiere, el argumentante

aplicara también sus conocimientos pertinentes de cultura general. Más aun , este

presupuesto cognitivo se hace inteligible si se tiene en cuenta que la ciencia jurídica es

una ciencia humana y las normas jurídicas regulan el comportamiento, la conducta

humana; por lo tanto, es permanente la necesidad de resolver jurídicamente peticiones y

conflictos de variado contenido, tales como de índole económico, psíquica, social,

religiosa, política, agraria, etc. Por ello el argumentante tendrá necesidad de contar con el

apoyo de la disciplina pertinente sea mediante el asesoramiento de expertos en la materia

y/o la información en la bibliografía especializada.

38
 CAPITULO IV

LÓGICA JURÍDICA Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

1. CONCEPTO

Antes de pasar a considerar esas teorías, conviene aclarar un último punto: Cómo se

relaciona la argumentación jurídica (o la teoría de la argumentación jurídica) con la lógica

jurídica.

Por un lado, puede decirse que la argumentación jurídica va más allá de la lógica

jurídica, pues como se ha visto con anterioridad, los argumentos jurídicos se pueden

estudiar también desde una perspectiva psicológica o sociológica, o bien desde una

perspectiva no formal, que a veces se denomina lógica material o lógica informal, y otras

veces tópica, retórica, dialéctica, etcétera.

Por otro lado, la lógica jurídica va más allá de la argumentación jurídica, en el sentido

de que tiene un objeto de estudio más amplio, Para aclarar esto se puede seguir utilizando

una conocida distinción efectuada por BOBBIO dentro de la lógica jurídica.

En su opinión, la lógica jurídica estaría constituida por la lógica del Derecho, que se

centra en el análisis de la estructura lógica de las normas y del ordenamiento jurídico, y

por la lógica de los juristas, que se ocupa del estudio de los diversos razonamientos o

argumentaciones de los juristas teóricos o prácticos. Naturalmente, estos dos campos de

estudio no pueden separarse de manera tajante: Por ejemplo, la construcción del silogismo

jurídico no puede hacerse de espaldas al análisis lógico do las normas jurídicas, puesto

39
 que como hemos visto" una de las premisas y la conclusión del mismo son normas; y

cuando discutimos la cuestión de si la lógica se aplica o no a las normas, surgió el problema

de las contradicciones entre normas, lo que es un problema típico de la lógica del Derecho

o "como hoy suele ser más bien denomina- de la lógica deóntica o de las normas.

El análisis lógico de los razonamientos Jurídicos la lógica de los juristas. Es un campo

de estudio tradicional de la teoría del Derecho. Sin embargo, la autorización de la lógica

formal moderna, esto es, de la lógica matemática o lógica simbólica para estos propósitos

es algo que ha tenido lugar básicamente a partir de la segunda guerra mundial.

La obra que suele considerarse como pionera es la Juristishe Logik de Ulrich Klug,

cuya primera edición data de 1951, si bien "como el autor explica en el prólogo" Su

concepción de la lógica jurídica estaba ya elaborada desde 1939. KLUG parte de una

concepción de lógica general como lo que le permite distinguir entre argumentos válidos

y no validos desde el punto de vista lógico-formal. La lógica jurídica sería una parte

especial de esa lógica general, o sea, "la teoría de las reglas lógico-formales que llegan a

emplearse en la aplicación del derecho. Y aquía su vez distingue entre la forma básica del

razonamiento jurídico", que en su opinión, sería una aplicación al campo del Derecho del

silogismo tradicional modus barbara; y los argumentos especiales de la lógica jurídica En

esta última categoría incluye el razonamiento por analogía ( o a simili) razonamiento e

contrario, los argumentos a fortiori (maiore ad minus ya minori lid maius), el argumentum

ad absurdum y los argumentos interpretativos.3

Estos últimos son los que sirven para establecer las premisas de los razonamientos

deductivos -serían los medios para lo que hemos llamado justificación externa- y no

3 Ulrich Klug. "Teoría de la consecuencia lógica" (p. 2)

40
forman parte propiamente de la lógica jurídica: son "principios para la interpretación, no

problemas lógico-jurídicos"

En un análisis de los razonamientos jurídicos, KLUG no tiene en cuenta, sin embargo,

la lógica deóntica o lógica de las normas. Esta última disciplina se desarrolla también a

partir de 1951 (año en que aparece el ensayo de George. H. Von Wright Deontic Logic) y

lleva a concebir la lógica jurídica -bien en cuanto lógica del Derecho, o bien en cuanto

lógica de los juristas- no como una aplicación de la lógica formal general al campo del

Derecho, sino como una lógica especial, elaborada a partir de las modalidades deónticas

de obligación, prohibición y permisión.

Estos operadores deónticos pueden, pues, utilizarse -como lo hemos hecho

anteriormente- para dar cuenta de los razonamientos jurídicos o de algunos de ellos.

Veamos, brevemente, cómo se plantea esta tarea un autor como KALINOWSI que ha sido

también uno de los fundadores de la lógica deóntica.

KALINOWSKI, considera como razonamientos jurídicos aquellos que vienen

exigidos por la vida jurídica, y presenta de ellos una doble clasificación. Por un lado,

distingue entre razonamientos de coacción intelectual (lógicos), de persuasión (retóricas)

y propiamente jurídicos (los que se basa n en presunciones, prescripciones, ficciones, etc.

establecidas por la ley).

Por otro lado, separa los razonamientos normativos (cuando al menos una de las

premisas y la conclusión son normas) de los no normativos (que sólo serían jurídicos por

accidente). Los razonamientos normativos, por su lado, pueden tener lugar en el plano de

la elaboración, de la interpretación o de la aplicación del Derecho, en concreto, en el plano

de la interpretación del Derecho se utilizan tanto argumentos extralógicos, que se basan

en medios puramente jurídicos (por ejemplo, el argumento ab auctoritate, generali sensu,

41
ratione legis estricta etc.), y argumentos lógicos, que se basan en la lógica formal

propiamente dicha (por ejemplo, argumentos a fortiori, a maiori, a pari a contrario). Los

argumentos estrictamente lógicos están regidos, sin embargo, tanto por reglas lógicas en

sentido estricto (las de la lógica deóntica forman parte de la lógica formal deductiva) como

por reglas extralogicas, esto es, por reglas jurídicas de interpretación del Derecho

Además, KALINOWSKI considera que el primer tipo de reglas están subordinadas a

las segundas, lo que podría entenderse en el sentido de que la justificación interna depende

de la justificación externa o es un momento lógicamente posterior al de ésta.

2. IDENTIFICACIÓN DE ARGUMENTOS
Un argumento es un conjunto de enunciados en el cual un subconjunto de dichos

enunciados constituye las razones para aceptar otro de los enunciados que lo componen.

A los enunciados que constituyen las razones se los denomina premisas, y al enunciado

que se pretende apoyar con éstas se lo llama conclusión.

Los enunciados son expresiones lingüísticas que pueden ser verdaderas o falsas porque

se proponen informar acerca de algo. El orden en el que aparecen los enunciados en el

seno de un argumento resulta totalmente irrelevante para su estructura. Tampoco debemos

prestar atención a las abreviaturas, ni a las formas con las que el autor intenta economizar

su discurso aumentando su legibilidad. No existen pautas estrictas para determinar la

presencia de un argumento en un fragmento de discurso, como tampoco para identificar

sus premisas o su conclusión. Sin embargo, ésta es la principal tarea que debemos realizar

si queremos determinar el grado de apoyo que recibe cualquier afirmación.

Para ilustrar lo dicho tomemos los siguientes ejemplos:

42
 a) Un perro estaba encerrado en los establos y, sin embargo, aunque alguien había

estado allí y había sacado un caballo, no había ladrado. Es obvio que el

visitante era alguien a quien el perro conocía bien.

b) “¡Oh vosotros, ejércitos celestiales!... ¡Oh tierra!... ¿Y quién más? ¿Invocaré

al infierno también? ¡Oh, no! Detente, corazón mío, detente; y vosotros, mis

nervios, no así os debilitéis en un momento; sostenedme robustos…

¡Acordarme de ti!... Sí, alma infeliz, mientras haya memoria en este agitado

mundo. ¡Acordarme de ti!... Sí; yo me acordaré, yo borraré de mi fantasía todos

los recuerdos frívolos, las sentencias de los libros, las ideas e impresiones de

lo pasado, que la juventud y la observación estamparon en ella. Tu precepto

solo, sin mezcla de otra cosa menos digna, vivirá escrito en el volumen de mi

entendimiento.” 4

c) Si en el ajedrez no hay factores aleatorios, entonces el ajedrez es un juego de

pura destreza. En el ajedrez no hay factores aleatorios. Por lo tanto, el ajedrez

es un juego de pura destreza.

d) El ajedrez es un juego de pura destreza, porque en el ajedrez no hay factores

aleatorios, y si en el ajedrez no hay factores aleatorios, entonces el ajedrez es

un juego de pura destreza.

¿En cuáles de esos fragmentos podemos identificar la presencia de argumentos?

La respuesta es que en (a), (c) y (d) se formulan argumentos, pues en esos casos

detectamos la intencionalidad de que aceptemos la verdad de ciertos enunciados, tomando

como fundamento otros enunciados. Analicémoslos uno por uno.

4
William Shakespeare. Hamlet. Traducción de R. Martínez Lafuente, Barcelona, RBA, 2003, pp. 102-103).

43
 En el caso (a) lo que se quiere demostrar es la afirmación “el visitante era alguien a

quien el perro conocía bien” (conclusión), y se dan como razón o apoyo los enunciados

“había un perro en el establo”, “alguien entró al establo y sacó un caballo” y “el perro no

ladró” (premisas). Todavía no nos importa determinar si el argumento es bueno o malo, si

debemos aceptarlo como una buena razón o no, pues para poder determinarlo, tenemos

previamente que haber identificado con la mayor precisión posible todos los elementos

que deberemos considerar en dicha tarea.

En los casos (c) y (d) encontramos ilustrado lo dicho al afirmar que la presentación

lingüística del argumento no es relevante para determinar sus componentes y su estructura.

En los dos casos, se quiere probar que “el ajedrez es un juego de pura destreza”

(conclusión), y las razones son “que si en el ajedrez no hay factores aleatorios entonces el

ajedrez es un juego de pura destreza” y que “en el ajedrez no hay factores aleatorios”

(premisas). Por ende, el argumento es el mismo en ambos casos, independientemente de

las grandes diferencias que podemos detectar a nivel lingüístico entre los fragmentos.

En el fragmento (b), encontramos un texto compuesto por enunciados y también por

expresiones que, de acuerdo con nuestra definición, no pueden considerarse enunciados

porque no son susceptibles de verdad o falsedad, como es el caso de las preguntas o las

exclamaciones. Una pregunta exige cierta respuesta, pero en sí misma no puede ser

considerada ni verdadera, ni falsa. Una exclamación expresa una emoción; el ejemplo (b)

es un texto expresivo y no argumentativo.

3. LA RECONSTRUCCIÓN DE ARGUMENTACIONES

Los textos argumentativos, por lo general, tienen una estructura compleja. Pueden

combinar párrafos descriptivos con otros en los que se formulan argumentos y éstos, a su

vez, no suelen aparecer aislados, sino enlazados de diferentes formas. Algunas

44
peculiaridades comunes a toda tarea de reconstrucción de argumentaciones son las

siguientes:

(1) La reconstrucción es una labor interpretativa y, por consiguiente, depende en gran

parte de aquello que el propio intérprete considera relevante en el texto que está

analizando.

(2) Muchos de los enunciados y giros lingüísticos presentes en el texto no se tienen en

cuenta en la reconstrucción. Debemos ser fieles al texto que estamos analizando,

tratando de integrar la mayor parte de su contenido –enunciados y términos generales-

, lo cual no significa que todo lo que figure en el texto deba tener un lugar en la

reconstrucción. Debemos unificar el conjunto de expresiones optando por aquellas que

reflejen de manera adecuada y precisa lo que el argumentador pretende decir.

(3) ) La solidez de un argumento depende de dos aspectos: su forma lógica y la verdad de

sus premisas. Para mostrar la aceptabilidad de las premisas que se emplean se deben

construir otros argumentos que se suelen denominar subargumentos. Cualquier

conclusión que se intente demostrar mediante un argumento puede ser aceptada o

rechazada, no por su contenido específico, sino por la solidez de los argumentos y

subargumentos en los que se apoya. Bastaría con mostrar que alguna de las premisas

o subpremisas no puede ser aceptada para rechazar la afirmación que se pretendía

extraer de ellas. Podemos definir la noción de argumentación” como aquel texto

argumentativo en el que encontramos una gran cantidad de argumentos y

subargumentos enlazados, de manera tal que algunos de ellos resultan el fundamento

para la adopción de las premisas de otros de los argumentos que la componen. En toda

argumentación encontramos uno o varios argumentos cuya conclusión es la tesis

central que se pretende defender, y una cantidad variable de otros argumentos cuyas

conclusiones son las premisas que se emplean en aquellos. Llamaremos argumento

45
 central de una argumentación a aquel que tiene como conclusión la principal

afirmación que se quiere defender en el texto; y a los argumentos que tienen como

conclusión alguna de las premisas empleadas en el argumento central de una

argumentación los denominaremos “subargumentos”.

(4) De la misma manera que se pueden apoyar las premisas del argumento central

construyendo subargumentos, también se pueden defender las premisas de esos

subargumentos mediante otros subargumentos. Las premisas de estos

subsubargumentos también podrían defenderse mediante nuevos argumentos, y así

sucesivamente. No hay límites para esta tarea, salvo los que impone la extensión del

tipo de texto de que se trate.

(5) Tanto el argumento central, como los subargumentos, pueden contener premisas

tácitas. Cuando los enunciados tácitos no son problemáticos podemos incorporarlos o

no en nuestra reconstrucción. En caso de duda debemos hacerlo, pues la solidez de los

argumentos depende de la verdad de todas sus premisas, incluso de aquellas tácitas.

46
 CAPITULO V

ARGUMENTACIÓN Y DECISIÓN JUDICIAL

Todo lo dicho anteriormente en relación con las argumentaciones en general, es

aplicable al análisis de la fundamentación de las decisiones judiciales. Para ello, debemos

asumir –tal como indicamos en el inicio del capítulo- que las sentencias judiciales pueden

ser analizadas como argumentaciones.

En una sentencia judicial, el argumento central tiene como conclusión el contenido del

acto de decisión, y como premisas, el enunciado normativo general y la descripción de los

hechos relevantes, y en los subargumentos se expresan las razones para apoyar cada una

de estas premisas. La complejidad de una argumentación judicial –y con ella la cantidad

de niveles en los que se distribuyen sus subargumentos- varía de acuerdo con el tipo de

caso que en ella se resuelve y con los desacuerdos que hayan surgido durante el proceso a

los que el juez o tribunal deba poner término.

Por ello, no consideramos importante determinar a priori la naturaleza de los

argumentos que se pueden formular en la fundamentación de una decisión judicial. Al

finalizar la tarea de reconstruir el argumento principal y los distintos subargumentos, se

puede precisar el tipo de argumentos que se han empleado y seleccionar la herramienta

teórica que resulte más apropiada para su evaluación.

Las pautas para identificar y reconstruir una argumentación judicial –enumeradas en

la sección precedente - son las mismas que se utilizan para reconstruir argumentaciones

en otros dominios.

No obstante, se pueden hacer algunas recomendaciones generales para reconstruir la

argumentación contenida en una sentencia judicial. En primer lugar, puede resultar de

47
utilidad tener en cuenta las cuestiones (o preguntas) que habitualmente se deben resolver

en una sentencia. La pregunta que permite reconstruir el argumento central se puede

formular en términos generales de la siguiente manera: ¿Cómo se debe solucionar la

cuestión que motivó el proceso?.

Antes de comenzar la tarea de reconstrucción habrá que precisar qué tipo de caso es el

que se ha planteado en la sentencia a analizar. La respuesta que se ofrezca para esta

pregunta –ubicada en la parte resolutiva de la sentencia- es la conclusión del argumento

central.

Una vez identificada la conclusión, y teniendo en cuenta que en una sentencia se debe

aplicar el derecho para resolver la cuestión central, se identifica el (o los) enunciados

normativos que constituyen una parte fundamental del conjunto de premisas del

argumento central. En muchos casos, lo jueces sólo nombran la normas que emplean

(citando una ley o un número de artículo, por ejemplo). Al reconstruir su argumentación

debemos utilizar la formulación completa del enunciado normativo que se nombra en la

sentencia, pues es ella –y no su nombre- la que cumple la función de premisa. La otra

premisa, que no puede faltar en el argumento central, es la llamada premisa fáctica, aquella

en la que se describen los hechos relevantes del caso. En esta primera etapa no debemos

confundir el argumento central –por lo general corto- con los subargumentos que se dan

en apoyo de sus premisas, los que suelen ocupar la mayor parte de la sentencia.

Tampoco debemos olvidar que muchos de los enunciados que forman la sentencia no

cumplen ninguna función argumentativa, sino que brindan cierta información relevante

para contextualizar la decisión o expresan formas rituales impuestas por las normas o los

usos procesales. Solamente debemos introducir en la reconstrucción, los enunciados que

cumplen la función de premisas o conclusión, pues son los únicos relevantes para

determinar la solidez de la argumentación judicial.

48
 Identificadas las premisas del argumento central, lo que queda por hacer es identificar

los argumentos con los que se apoyan dichas premisas –y las premisas de esos argumentos,

si las hubiera-. En un proceso judicial no siempre se plantean las mismas cuestiones. En

algunos casos, las partes discuten en torno a la verdad o falsedad de la premisa fáctica; en

otros, sobre la conveniencia de emplear ciertas normas jurídicas en lugar de otras; o

incluso, sobre cómo deben ser interpretados los enunciados normativos relevantes. Las

sentencias judiciales reflejan de manera indirecta estas discusiones. Aquellas cuestiones

que no generaron polémica durante el proceso no suelen requerir extensas

argumentaciones del juez cuando las resuelve. Pero aquellas otras, en las que se produjeron

desacuerdos profundos entre las partes, con la consiguiente formulación de

argumentaciones en sentidos opuestos, exigen del juez o tribunal un desarrollo más

amplio. Esto se traduce en una gran cantidad de subargumentos y en la proliferación de

distintos niveles en el seno de su argumentación.

2. SENTENCIA JUDICIAL Y CUESTIONES PROBLEMÁTICAS

A grandes rasgos, se pueden distinguir cuatro tipos de cuestiones que se suelen resolver

en una sentencia judicial para fundar la respuesta que en ella se da a la cuestión central:

a) La identificación del material normativo relevante para resolver la cuestión

central. En muchas sentencias se discute la pertinencia de ciertos materiales

normativos para resolver el caso (i.e. leyes, decretos, otras sentencias, etc.). Esto

da lugar a una gran cantidad de subargumentos para apoyar la respuesta que se da

al interrogante ¿qué enunciados jurídicos se deben utilizar para resolver la

cuestión?. Estos subargumentos suelen ocupar un nivel superior respecto a los

subargumentos con los cuales se defiende la premisa normativa. La respuesta a

esta pregunta –cuando se plantea en una sentencia- constituye una de las premisas

49
 necesarias para el subargumento con el que se apoya el enunciado normativo que

cumple la función de premisa en el argumento central.

b) La forma como el material normativo relevante debe ser interpretado. En

muchas ocasiones no se discute la relevancia que tiene cierto enunciado normativo

para resolver el caso. Muchas veces lo que genera conflictos y motiva la

intervención judicial en ciertos casos es la manera como se deben interpretar esos

enunciados. La respuesta a la pregunta ¿cómo se deben interpretar los enunciados

relevantes para resolver la cuestión central?, constituye la conclusión de un

subargumento que suele aparecer en el mismo nivel de la argumentación que

ocupan los argumentos relacionados con la identificación de los materiales

normativos. Se trata de otra de las premisas importantes que se suelen utilizar en

la formulación del subargumento, cuya conclusión es la premisa normativa del

argumento central.

c) La prueba de los enunciados en los que se describen los hechos relevantes para

resolver la cuestión central. Si la respuesta a las dos cuestiones anteriores da

lugar a subargumentos en apoyo de la premisa normativa del argumento central, la

respuesta a la pregunta ¿cuáles son los hechos probados relevantes para resolver el

caso?, genera subargumentos en apoyo de su premisa fáctica. Ambos ocupan el

mismo nivel en la argumentación, pero su conclusión es una de las premisas

necesarias del subargumento con el cual se apoya la premisa fáctica.

d) La calificación - o subsunción- de los hechos probados empleando los términos

generales con los que se formulan los enunciados normativos relevantes para

resolver la cuestión central. Al responder a la pregunta ¿son los hechos probados,

instancias de aplicación de los términos generales con los que se formuló el

enunciado jurídico con el que se pretende fundar la decisión?, encontramos otra de

50
 las premisas fundamentales del subargumento en apoyo de la premisa fáctica del

argumento central. Esa premisa del argumento central en la que se describen las

circunstancias del caso se apoya, por un lado, en los hechos probados y, por otro,

en la forma en que esos hechos son calificados, empleando ciertos conceptos

jurídicos. Las dos premisas deben ser defendidas mediante subargumentos de

naturaleza diferente.

Estos cuatro tipos de subargumentos pueden estar presentes en una misma sentencia,

aunque no es necesario que ello ocurra. Tampoco pretendemos afirmar que estas cuatro

cuestiones agoten todos los posibles problemas que un juez debe resolver al fundamentar

una decisión. Sin embargo, como son las cuestiones que con mayor frecuencia generan

subargumentos en el seno de una argumentación judicial, es importante poder

identificarlas de manera general, sin caer en el error de pensar que estas cuatro son todas

las cuestiones que pueden surgir en el seno de una argumentación judicial.

Debemos enfrentarnos a la sentencia como a cualquier otro texto argumentativo, y en

esta primera etapa del análisis, reconstruir lo que allí encontremos. Lo dicho en esta

sección constituye una guía para realizar una primera búsqueda, pero nuestra tarea no

consiste en forzar el texto que queremos evaluar para que se ajuste a nuestro marco

teórico, sino en proponer una reconstrucción adecuada de la estructura argumentativa,

que de hecho posee, cualquiera que ella sea.

3. COMO MEJORAR NUESTRAS ARGUMENTACIONES

Es importante distinguir dos momentos en la argumentación. El primero, en el que el

sujeto que debe argumentar construye los argumentos y subargumentos con los que piensa

51
apoyar alguna de sus afirmaciones, identifica las posibles objeciones, y cuestiona las

posiciones rivales; en otras palabras, en el que decide la estructura de su futura

argumentación. El segundo, en el que prepara la forma como la presentará a otros, sea a

través de un escrito o de una exposición oral.

En los capítulos precedentes se ofrecieron elementos para analizar la estructura y

solidez de argumentos y argumentaciones. Pero es importante prestar atención no sólo a

su corrección, sino también a la manera como los presentaremos. En este último capítulo

del Módulo propondremos una serie de pautas y consejos para realizar presentaciones

escritas y orales más eficaces. En ambos casos, resulta crucial manejar las técnicas para

reconstruir y evaluar argumentaciones; su dominio nos dará una herramienta fundamental

para mejorar nuestras intervenciones argumentativas.

Hay que abandonar la tendencia a la improvisación, cuando se trata de defender

racionalmente nuestras creencias. Antes de escribir o hablar con la intención de

argumentar es necesario saber qué posición se pretende defender, con qué argumentos y

qué solidez poseen. Por ello, este capítulo está dividido en tres partes: en la primera, se

ofrecen técnicas para ayudar a generar la materia prima de la argumentación (cuestión a

tratar, tesis a defender, definiciones de los términos centrales, argumento central,

subargumentos, etc.); en la segunda, se dan consejos para guiar la elaboración de una

presentación escrita de la argumentación; y en la última, se presentan pautas para auxiliar

en la labor de preparar una argumentación oral.

4. LA CONSTRUCCIÓN DE LA ARGUMENTACIÓN

Argumentamos cuando necesitamos convencer a otros – o convencernos- de la verdad

de un enunciado. Esta necesidad aumenta cuando sabemos que esa afirmación es capaz de

52
 generar controversias. Los desacuerdos son un rasgo característico de la práctica jurídica;

son los que ponen en marcha los procesos judiciales y los que alimentan las polémicas

teóricas. En la mayoría de las ocasiones, los juristas argumentamos para defender

posiciones que sabemos no son compartidas por nuestros oponentes, lo cual nos obliga a

ingresar en discusiones y polémicas. Es importante examinar el contexto habitual en el

que se desarrolla la mayor parte de las argumentaciones jurídicas, antes de lanzarse a

argumentar.5

CONCLUSIONES

5
BONORINO, Pablo. Argumentación Judicial: Construcción, reconstrucción y evaluación de argumentaciones
orales y escritas. Segunda Edición. 2005. Pg. 129-138.

53
 En todos los procesos judiciales, traen inmersas los principios de legalidad y seguridad

jurídica, con el fin de que estas no sean violatorias de las garantías individuales de los

ciudadanos, por tanto, la argumentación desde el punto de vista jurídico, juega un

papel importante en la impartición de justicia, ya que en base a esta, que no son otra

cosa más que los Razonamientos y Justificaciones del Juzgador para tomar sus

decisiones en los juicios en particular, deben ser acordes y congruentes con los hechos

y el derecho aplicado en esta respectivamente.

5. Como otra conclusión es que un texto la cual requiera de argumentación jurídica debe

ser realizada acorde a los parámetros ya explicados en los capítulos anteriores, es por

ello que para la óptima argumentación no solo es a base de parámetros ya establecidos

sino también a través de la experiencia es que se puede hacer una mejor

argumentación.

BIBLIOGRAFIA

54
ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. México
2005.
PERFECTO, Andres Ibañez. ROBERT, Alexy. Jueces y ponderación argumentativa. Mexico
2006.
ATIENZA.Manuel. FERRAJOLI, Luigi. Jurisdicción y argumentación en el Estado
constitucional de derecho. Mexico 2005. UNAM
ZAGREBELSKY, Gustavo. Tribunal Constitucional Italiano. Traducido por: Miguel
Carbonell. UNAM.
BONORINO. Plablo Raúil. PEÑA AYAZO, Jairo Iván. Argumentación judicial:
Construcción, reconstrucción y evaluación de argumentaciones orales y escritas. Segunda
edición.

55