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FICHA CATALOGRÁFICA
EDITOR RESPONSÁVEL
Vinícius Magalhães Pinheiro
CONSELHO EDITORIAL
Alysson Leandro Barbate Mascaro
Clarissa Machado
Daniel Francisco Nagao Menezes
Júlio da Silveira Moreira
Roberta Ibañez
Thiago Ferreira Lion
Tiago Freitas
Vinicius Magalhães Pinheiro
Revista Crítica do Direito, n. 5, vol. 65, abr. jul. 2015
RESUMO
Este artigo objetiva analisar a proposta de criminalização da homofobia de
modo crítico, mediante o exame dos argumentos abolicionistas e da
necessidade de medidas antidiscriminatórias. Em um primeiro momento,
apresenta a crítica abolicionista à criminalização da homofobia e propõe a
defesa de uma política criminal alternativa. A seguir, arrola as
consequências da não-criminalização na perspectiva do direito da
antidiscriminação. Conclui pela necessidade de criminalização da
homofobia, em respeito ao princípio constitucional da liberdade e
igualdade sexual, bem como ao avanço da consciência social a respeito
da discriminação homofóbica.
Palavras-chave: homofobia, criminalização, antidiscriminação.
INTRODUÇÃO
1
Mestre e Doutor em Direito/UFRGS. Juiz Federal e Professor do Curso de
Mestrado em Direitos Humanos da UniRitter (roger.raupp.rios@gmail.com).
2
Mestre em Direito (PPGD/UFPR). Advogado inscrito na OAB/PR e
Professor do curso de Direito da UNIGUAÇU (Faculdades Integradas do Vale
do Iguaçu). Pesquisador do Núcleo de Direito Cooperativo e Cidadania,
PPGD/UFPR (lawestivalet@gmail.com).
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KARAM, 1996, p. 79.
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KARAM, 1996, p. 82.
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KARAM, 1996, p. 82.
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KARAM, 1996, p. 83.
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KARAM, 1996, pp. 86 e 87.
8
KARAM, 1996, p. 87.
9
KARAM, 1996, p. 88.
10
KARAM, 1996, p. 90.
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KARAM, 1996, p. 92.
12
SANTANA, 2014, s/n.
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SANTANA, 2014, s/n.
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SANTANA, 2014, s/n.
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BARATTA, 2002, p. 205.
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BARATTA, 2002, p. 201.
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BARATTA, 2002, p. 202.
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BARATTA, 2002, p. 203.
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Para o autor, “(...) a verdadeira ‘reeducação’ do condenado é a que
transforma uma reação individual e egoísta em consciência e ação política
dentro do movimento da classe. O desenvolvimento da consciência da
própria condição de classe e das contradições da sociedade, por parte do
condenado, é a alternativa posta à concepção individualista e ético-religiosa
da expiação, do arrependimento, da Suhne” (BARATTA, 2002, p. 204).
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BARATTA, 2002, p. 205.
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BARATTA, 2002, p. 205.
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A violência homofóbica, para Salo de Carvalho, possui três dimensões:
interpessoal, institucional e simbólica (CARVALHO, 2012, p. 197).
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CARVALHO, 2012, p. 194.
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“(…) aproximadamente 60% dos membros da ONU (113 de 193) aboliram
(e alguns nunca o fizeram) as legislações que criminalizavam atos
homossexuais consentidos entre pessoas adultas do mesmo sexo, enquanto
cerca de 40% (78 de 193) das nações ainda se agarram de forma equivocada
– assim como criminosa – na tentativa de preservar suas ‘identidades
culturais’ frente à globalização (...). As punições variam de um número de
chibatadas (como o Irã), dois meses de prisão (por exemplo, Argélia), a
sentença de prisão perpétua (e. g. Bangladesh) ou até mesmo a morte (Irã,
Mauritânia, Arábia Saudita, Sudão, Iémen)” (ILGA apud CARVALHO, 2012, p.
194.
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Ver RIOS, SCHAFER e BORBA, 2012.
34
CARVALHO, 2012, p. 195.
35
CARVALHO, 2012, p. 206.
36
CARVALHO, 2012, p. 200.
37
CARVALHO, 2012, pp. 200 e 201.
38
O autor procede à descrição e diferenciação entre a Lei 7.716/1989
(preconceito racial) e a Lei 11.343 (violência doméstica). No seu
entendimento, a primeira apenas nomina e insere condutas discriminatórias
no tradicional sistema repressivo, isto é, realiza a inovação de tipos
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CARVALHO, 2012, p. 208.
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CARVALHO, 2012, p. 208.
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CARVALHO, 2012, p. 208.
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A propósito, deve-se registrar que o termo “discriminação” tem sido
amplamente utilizado numa acepção negativa, tanto no direito nacional
quanto no direito comunitário e internacional, ao passo que o termo
“diferenciação” tem sido empregado para distinções legítimas. Ver Marc
Bossuyt (1976, p. 8) e Rhoodie (1984, p. 26).
46
Como refere Patmore (1999, p. 126), a discriminação substantiva se
caracteriza pela referência a uma distinção prejudicial diante de uma pessoa
ou grupo relacionada a um fator de diferenciação ilegítimo, ao passo que a
discriminação formal pressupõe a ilegitimidade de toda e qualquer distinção.
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desiguais prejudiciais e injustos. Como demostra Fredman , uma
abordagem meramente formal poderia levar à rejeição de um pleito de
proteção jurídica (fundado na proibição de discriminação sexual) diante de
um empregador que praticasse assédio sexual contra homens e mulheres
simultaneamente.
Neste contexto, afirma-se o conceito de discriminação
desenvolvido no direito internacional dos direitos humanos, cujos termos
podem ser encontrados na Convenção Internacional sobre a Eliminação
de todas as Formas de Discriminação Racial 48 e na Convenção sobre a
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Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher .
Segundo estes dizeres, discriminação é “qualquer distinção, exclusão,
restrição ou preferência que tenha o propósito ou o efeito de anular ou
prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade de
direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos econômico,
social, cultural ou em qualquer campo da vida pública”.
Colocado este conceito, importa agora perguntar-se sobre as
consequências, para o direito da antidiscriminação, da não-criminalização
da homofobia. Antes de demonstrar tais repercussões jurídicas, é preciso
salientar as formas de violência pelas quais a homofobia se manifesta.
47
FREDMAN, 2004, p. 95.
48
Aprovada pelas Nações Unidas em 21.12.1965 e ratificada pelo Brasil em
27.03.1968. Reza seu artigo 1º, I: “Qualquer distinção, exclusão, restrição ou
preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou
étnica que tenha o propósito ou o efeito de anular ou prejudicar o
reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade de direitos humanos
e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou
em qualquer outro campo da vida pública.”
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Aprovada pelas Nações Unidas em 18.12.1979, ratificada pelo Brasil em
31.03.1981. Diz seu art. 1º, ao definir discriminação: “toda distinção, exclusão
ou restrição baseada no sexo que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou
anular o reconhecimento, gozo, exercício pela mulher, independentemente de
seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos
humanos e das liberdades fundamentais nos campos político, econômico,
social, cultural e civil ou em qualquer outro campo.”
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Lopes (2003) analisa a injustiça da discriminação por orientação sexual no
contexto dos debates atuais de filosofia moral, demonstrando as implicações
para a prática do direito.
51
Um panorama desta evolução no direito internacional dos direitos
humanos, ver Wintemute (1995) e Heinze (1995); no direito brasileiro, Rios
(2001) e Golin (2003).
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LOPES, 2003, p. 20.
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Ver, para um histórico do caso e peças processuais mais importantes,
Leivas (2003).
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Sobre as dinâmicas institucionais e seus efeitos concretos independente da
vontade dos indivíduos que nelas atuam, ver Douglas (1998).
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS