LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL...

QUERER NO ES PODER

los jueces, al momento de decidir en un caso, deben necesariamente actuar como legisladores
dado que las normas legales vigentes no pueden restringirlo se debe dar al juez la libertad de
movimiento, libertad para decidir que el caso que está analizando requiere que se aplique
cierto principio o política en lugar de otro, La idea de que en el proceso de adjudicación existe
un elemento Si los jueces son legisladores y no adjudicadores que simplemente aplican las
normas que están autorizados a aplicar en los casos que se les presentan, ¿qué es lo que da
legitimidad o autoridad a sus decisiones? puede haber interpretaciones diferentes y
contradictorias de las normas en sí mismas, y también llenan mucho del espacio de
discrecionalidad que existe incluso cuando han sido tenidas en cuenta todas las normas. Por lo
tanto, el juez que tiene la obligación de aplicar el Derecho, considerando que éste implica no
sólo normas sino también políticas y principios, tiene una discrecionalidad considerablemente
menor que la que podría decirse que tiene si juez decide un caso, lo hace no como un
individuo aislado sino como miembro de una comunidad profesional que carga en sí misma
una tradición intelectual y moral. Profundamente inmerso en esa tradición, el juez se ve a él
mismo como habilitado a decir sólo ciertas cosas e inhabilitado a decir otras. La tradición de
pensamiento en la que está situado

No pocas veces las decisiones judiciales suelen ser “justificadas” con el manido recurso del
“criterio de conciencia” o la consabida “discrecionalidad judicial”. Ésta, sin embargo,

Según el DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA[1], la palabra “discrecionalidad” alude a la

calidad de discrecional, o sea, a aquello que se hace libre y prudencialmente. La prudencia
consiste, a su vez, en distinguir lo que es bueno de lo que es malo, para seguirlo o para huir de
ello; implica moderación, discernimiento, buen juicio[2]. La discrecionalidad supone moverse en
el terreno de lo razonable y es opuesta a la arbitrariedad, es decir, a un proceder contrario a la
justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho[3].

Los jueces gozan de un margen discrecional para tomar sus decisiones, pero esa
discrecionalidad o potestad de elegir una entre varias alternativas, o de decidir en base a la única
solución legítima al conflicto, no debe ser ejercida de manera arbitraria. La razonabilidad es el
criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad[4]. Y como la motivación es
el vehículo por el cual el juez manifiesta la razonabilidad de su decisión, ella debe reflejar su
raciocinio y la justificación del resultado. El juez debe decidir dentro de los límites en los que
puede motivar; no aquello sobre lo que no puede dar razones[5]. ARCOS coincide con esta
posición, cuando resalta que la clave para hablar de ausencia de arbitrariedad es el concepto de
razón o –con cita a FERNÁNDEZ- el de motivación. “Dada una motivación, una razón de la
elección –explica-, esa razón debe ser plausible, congruente con los derechos de los que
necesariamente ha de partirse, sostenible en la realidad de las cosas y susceptible de ser
comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos”[6]. El asunto es:
¿cuándo la discrecionalidad judicial sobrepasa la frontera de lo razonable para convertirse en un
proceder arbitrario? o, mejor, ¿cuándo podemos sostener que estamos en presencia de una
solución irrazonable?

Una decisión judicial es irrazonable, en términos amplios, cuando no respeta los principios de la
lógica formal; contiene apreciaciones dogmáticas o proposiciones sin ninguna conexión con el
caso; no es clara respecto a qué decide, por qué decide y contra quién decide; no se funda en
los hechos expuestos, en las pruebas aportadas, así como en las normas o los principios jurídicos;
y, en general, cuando contiene errores de juicio o de procedimiento que cambian los parámetros
y el resultado de la decisión.

El concepto que acabamos de pergeñar debe ser cotejado necesariamente con el caso concreto,
a fin de concluir si el resultado del mismo es o no arbitrario. Y es que, cuando se utiliza el criterio
de la razonabilidad como indicador de la discrecionalidad o la arbitrariedad de un acto
jurisdiccional, debe repararse en su naturaleza de concepto jurídico indeterminado, la cual
responde a un contexto tempo – espacial que se enmarca en el propio proceso donde se evalúa
el petitorio y su causa[7]. El arbitrio – como anota DWORKIN- es como el centro de un anillo, no
existe más que como un campo abierto rodeado por un cinturón circundante de limitaciones.

El primer límite que debe observar el Juez está constituido por las peticiones y los hechos
alegados por las partes. No tendría objeto que las partes expongan lo conveniente a su derecho,
que cada una contradiga las alegaciones de su contraria y ofrezca pruebas para acreditar sus
afirmaciones, si el Juez prescinde de todo ello y, traspasando la aduana de la controversia,
decide sobre la base de hechos no expuestos o pretensiones no deducidas en el proceso. Las
resoluciones judiciales, por tanto, deben proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las
peticiones formuladas por las partes, para que exista identidad jurídica entre lo que se resuelve
y lo pretendido[8], y no pierda sentido toda la etapa de postulación y pruebas que sirvió de
antesala a la sentencia.

Otra limitación – tal vez la más importante- viene dada por la racionalidad de la decisión, como
filtro para evitar decisiones absurdas.

Una de las técnicas argumentativas más importantes[9] tiene que ver con el argumento por
reducción al absurdo, a través del cual se conduce a quien niega la verdad de la tesis cierta, a
consecuencias ilógicas e inconvenientes. Es principio de la lógica formal (tercio excluido) que
entre dos proposiciones de las cuales, una niega y la otra afirma, una de ellas es verdadera si se
ha reconocido o demostrado que la otra es falsa; no siendo posible que exista una tercera
alternativa[10]. A través del argumento por reducción al absurdo, precisamente, lo que se busca
es demostrar la falsedad de una proposición, desnudando que ella posee elementos
incompatibles o contradictorios que derivan en un razonamiento incorrecto y, por tanto, la
eliminan, dejando como única solución a la tesis cierta, de la cual el contrario postulaba su
falsedad.

“Lo absurdo -explica el profesor LUJÁN TÚPEZ[11]- es aquello que viola las leyes lógicas
quebrantando el principio de no-contradicción, pues establece la existencia de un fenómeno y
su contradictorio en idéntico tiempo y lugar, como el clásico ejemplo del “círculo cuadrado” que
objetaron los escolásticos”. En efecto, como el círculo es una figura geométrica cuyo centro
equidista de cualquier punto de su perímetro, resulta incompatible con la figura geométrica del
cuadrado, cuya distancia del centro hacía uno de sus lados es menor que la del centro hacia una
de sus aristas. Un círculo y un cuadrado, por tanto, no pueden existir en un mismo tiempo y
lugar.

Para explicar mejor el absurdo vamos a seguir al profesor trujillano antes citado, y señalar que
todo significado[12] se encuentra formado por notas características que se agrupan en su
género próximo y en su diferencia específica. En el concepto “hombre”, por ejemplo, el género
próximo es “animal”, porque le identifica con otras especies vivas del género animado. La
diferencia específica es “racional” (vinculamos este concepto al de libertad), porque es un
atributo propio y exclusivo de los seres humanos. El género próximo se encuentra, a su vez,
formado por varias notas características o conceptos que identifican a la categoría “animal”, que
son: vivo – corpóreo – sensible. Estas notas identifican a todo animal, y si además agregamos el
término racional, habremos formado el significado: persona. Si al definir un signo (Vg. persona),
en relación con un determinado significante (Vg. persona violada) se incluye entre sus
características un concepto contradictorio o incompatible con los que le son propios (Vg.
muerta) incurrimos en un absurdo. Por este motivo, no es posible la comisión del delito de
violación contra un muerto. Y si a alguien se le ocurre sostener esta tesis, incurriría en un
absurdo. Sólo los vivos pueden ser violados; tesis que subsiste por eliminación de su opuesta.

Del mismo modo, no cabe revocar una resolución remitiéndose a sus propios fundamentos, pues
ellos sustentan la decisión que precisamente se revoca[13]; declarar que la construcción en
terreno ajeno se hizo de buena fe; y, a la vez, ordenar la demolición de lo construido[14]. Por el
lado de los justiciables (en este caso es una carga procesal), no es posible –desde el punto de
vista de la lógica- alegar el ejercicio del derecho de retención en una demanda de reivindicación,
pretender la inconstitucionalidad de un contrato – ley, etc[15].

Si, como señala ADOMEIT: “[…] de lo falso, de lo contradictorio, es posible deducir lo que se
quiera”[16], para los Jueces querer no es poder. No pueden declarar la sinrazón de una
pretensión sobre la base de “círculos cuadrados” o razones contradictorias. Éstas, al igual que
las aparentes, no pertenecen al mundo jurídico; son como los caminos de Alicia en el País de las
Maravillas: llevan a cualquier sitio a donde el Juzgador que incurra en tales vicios quiera llegar.

El proceso no es un cuento, no es parte de la ficción; evidencia un conflicto, un drama, que no

se soluciona con expresiones dogmáticas, ni con una retahíla de citas legales que fungen de
motivación jurídica, pese a que no aparecen relacionadas con el fallo. En estos casos la
resolución es nula, porque un poder sin razón no es discrecional, sino arbitrario; porque un
poder irracional (el que viola principios lógicos) no es más que un acto salvaje; en tanto, si el
hombre es un “animal racional” y lo absurdo supone una manifiesta irracionalidad, prescindir
de la lógica equivale a negar nuestra propia ontología.

LAS CAUSAS DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

Como acaba de sugerirse, los teóricos del Derecho han ido despertando del

noble sueño de la doctrina de la jurisprudencia mecánica a medida que

han reconocido la existencia de lagunas y de antinomias en los ordenamientos jurídicos y han

tomado consciencia de lo vago que en muchos

casos resulta el lenguaje por medio del que se expresa el Derecho.1

1. La discrecionalidad judicial como algo inevitable

A. Lagunas, antinomias y textura abierta del lenguaje

Muy sintéticamente, dichas críticas han mostrado que en algunas oportunidades el Derecho no
ofrece normas capaces de dar una respuesta para cada caso que se presenta

laguna Algunos autores prefieren identificar todo el problema de la indeterminación del

Derecho con el concepto de laguna. Por ejemplo, Raz propone una definición amplia de laguna.

En concreto, sugiere que hay una laguna jurídica cuando algunas cuestiones jurídicas sujetas
a la jurisdicción competente no tienen una respuesta completa. Como puede observarse,

este concepto parece incorporar toda causa de indeterminación jurídica. Así, la laguna no es

una de las causas de la indeterminación jurídica, sino que es la noción que engloba todas las

causas de indeterminación jurídica. Por ello, afirma que existen diferentes tipos de lagunas

jurídicas. Específicamente, distingue las lagunas que surgen por la vaguedad de los conceptos
jurídicos, de las que surgen por la existencia de conflictos normativos el Derecho ofrece dos o
más normas jurídicas positivas que pueden ser aplicadas a un caso y que conllevan a soluciones
incompatibles entre sí antinomias.

Cuando el Derecho parece decir más de lo necesario para un caso en concreto y no prevé un
sistema de prelación entre dichas normas, nuevamente el operador jurídico encargado de
resolver la cuestión debe hacerlo con base en argumentos o razones que van más allá de los que
le proveen las normas
El tema de las lagunas y de las antinomias

Por ejemplo, algunos

autores hablan de lagunas normativas cuando el Derecho no ofrece una solución a un caso,

o de lagunas de conocimiento cuando la ignorancia de algunas cuestiones del caso no nos

permiten saber qué norma se le aplica, o de lagunas de reconocimiento cuando hay dudas

en la subsunción de un caso individual en un caso genérico previsto en la norma, etcétera.

Como se verá, para cada tipo de problemas se han intentado soluciones diferentes sin que

ninguna logre eliminar por completo toda indeterminación jurídica. Por ejemplo, para

resolver los problemas observados en las lagunas normativas se proponen reglas generales

de clausura, para salvar la ignorancia de algunos datos de los casos se establecen

presunciones, para solucionar las antinomias se otorga diferente jerarquía a las diferentes
normas,

etcétera.

DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

algunos casos no tienen una respuesta jurídica completamente determinada y otorgar a los

jueces facultades discrecionales orientadas por principios, para que puedan

decidir teniendo en cuenta las circunstancias particulares, en lugar de aplicar forzadamente un

Derecho a casos que no fueron previstos.11 De esta

manera, en algunos casos es el propio legislador el que prefiere, delegando

potestades, colocar intencionadamente en algunas normas jurídicas principios

DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

resolver discrecionalmente creando nuevo Derecho. Para estos autores, los

jueces nunca han de decidir sin justificar sus decisiones. Dicho de otro modo, el funcionario
que ha de interpretar y aplicar las normas para la resolución de los conflictos “…debe siempre
tener algunas razones generales que

justifiquen su decisión…”

Alexy avanza nuevamente un poco más sobre estas ideas hasta defender la denominada
“fórmula de Radbruch”.66 Según la versión más abreviada de esta fórmula, desde el punto de
vista del funcionario que ha de resolver un caso conforme a

Derecho o del ciudadano que ha de obedecerlo (el participante de la práctica jurídica) “la
extrema injusticia no es Derecho”. Obviamente, la injusticia extrema es un

ejemplo patente de arbitrariedad y este argumento descansa sobre la idea de que

nunca, bajo ninguna circunstancia, puede justificarse una extrema injusticia. Justamente por
esto, para Alexy, este límite se define sustancialmente por el núcleo de los

derechos humanos cuya validez es considerada “eterna” —es decir, que serían válidas para
todos los seres humanos con independencia del tiempo y el espacio—.67

De lo hasta aquí expuesto, puede decirse que cuando surge un debate

por falta de acuerdo sobre la aplicación de una norma —sea porque el caso

no está claramente previsto en su supuesto de hecho, o porque varias normas hayan previsto
el caso y ofrezcan soluciones incompatibles, o porque el

modo en que ha sido enunciada una norma admite varios contenidos posibles—, no es
necesario detener el razonamiento de determinación judicial y

comenzar a legislar sin mayor guía del Derecho.

Una vez tenidas en cuenta las reglas lingüísticas y las reglas que buscan

solucionar los problemas antes mencionados —reglas de colisión, presunciones, etcétera— y

cuando éstas resultan insuficientes, el intérprete ha de

indagar en el fin o la intención pragmática de la o las normas aplicables. A

su vez, dicha búsqueda está orientada, en primer lugar, por un punto de

partida o piso que exige que el fin pragmático que se escoja sea coherente

con el fin lingüístico que surge de la redacción de la norma. Además, en

segundo lugar, la búsqueda del fin pragmático también está limitada por la

CONCLUSIONES

De los hasta aquí expuesto puede concluirse lo siguiente:

la discrecionalidad judicial es una consecuencia ineludible de que

las normas jurídicas positivas a veces resulten incapaces de ofrecer una única respuesta
correcta

básicamente tres son las causas por las que inevitablemente algunas cuestiones jurídicas
terminan siendo indeterminadas: las lagunas, las antinomias y la textura abierta del lenguaje
por medio del cual se expresa el Derecho

la discrecionalidad que tienen los jueces también es fruto del

hecho de que los constituyentes y legisladores actuales en alguna

medida la han considerado deseable o preferible a excluir toda incertidumbre a cualquier

precio. Esto puede advertirse cuando:

a. reconocen la necesidad de incorporar principios para superar los llamados defectos lógicos
del ordenamiento jurídico;

b. incorporan derechos fundamentales (humanos o morales)

recogidos en principios que vinculan a los poderes ejecutivo, legislativo y judicial y sistemas de
control de constitucionalidad

(v)

la discrecionalidad judicial puede ser caracterizada como una

“elección debida entre alternativas abiertas”, es decir, un acto voluntario que consiste en optar
por seguir un curso de acción determinado cuando existen por lo menos dos posibilidades
reales

de actuación mutuamente excluyentes y entre las cuales el Derecho no ofrece razones que
hagan más correcta una de ellas

sobre las otras

DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

no obstante, ello no implica que las decisiones discrecionales deban

tomarse de manera arbitraria, por el contrario, quien decide ha de

hacerlo fundándose en razones que justifiquen su actuar

puede parecer contradictorio, por un lado, afirmar que las decisiones discrecionales han de
tomarse “eligiendo entre alternativas abiertas” y, por el otro, simultáneamente sostener que
deben fundarse en razones generales y que al menos en algunas

ocasiones las razones que justifican dichas decisiones ofrecen

una única respuesta correcta

sin embargo, incluso si se le reconoce algún papel al razonamiento práctico general en la

determinación del resultado jurídico correcto, esto no necesariamente supone que siempre se

logre llegar a un único resultado correcto. Esto es así, entre otras

cosas:

a. por la dimensión esencialmente contingente que suelen tener todos los problemas prácticos

b. porque la conducta humana puede orientarse hacia una

gran variedad de opciones igualmente racionales

la discrecionalidad judicial en alguna medida puede ser considerada una función productora de
reglas comparable con las

potestades legislativas delegadas y dirigidas; y el proceso de determinación de determinación

judicial como un proceso de decisión en varias etapas

no obstante, cuando los jueces deciden discrecionalmente no es

que se ponen a legislar sin mayor guía del Derecho; en cambio,

sus decisiones se encuentran limitadas institucionalmente por:

a. el hecho de que normalmente deciden sobre un caso en

particular

b. principios, precedentes, propósitos de las normas, diferentes

reglas jurídicas de interpretación, criterios de prelación entre normas, etcétera

además, la determinación de la justicia por medio de la decisión

discrecional siempre supone la elección de una resolución no arbitraria o injustificada, ya que

(como advierten en parte Hart, Raz

y Alexy) la práctica jurídica es aceptada como y pretende ser

legítima, correcta o justificada

esto supone como mínimo que una decisión discrecional nunca

podrá ser arbitraria

un ejemplo patente de decisión arbitraria es la extremadamente

injusta, es decir, que atenta contra el núcleo de los derechos

humanos

en definitiva, la decisión judicial discrecional ha de partir el piso

que le imponen las reglas lingüísticas y las reglas que buscan solucionar los problemas antes
mencionados (reglas de colisión,

presunciones, etc.), hacia el techo impuesto por el fin o la intención pragmática de la o las
normas aplicables que también está

limitado por la selección de un fin correcto, razonable o justo y,

por lo tanto y más acotadamente, no arbitrario (y bajo ningún

caso y excepción, contrario al núcleo de los derechos humanos)

en fin, es probable que la creación de Derecho ofrecida por la

decisión discrecional (que parte del piso dado por las reglas lingüísticas y hacia el techo o ideal
delimitado por los fines del Derecho) puede ser mejor explicada desde las teorías de las
virtudes judiciales, que permitan desentrañar el espacio intermedio

que se encuentra entre los límites institucionales a la decisión

discrecional y el resultado de dicha decisión que institucionaliza

cuál es la respuesta correcta para el caso que se decide.

V.