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DISCIPLINAS COMPLEMENTARES

Fernando Gajardoni
Direito Processual Coletivo
Aula 02

ROTEIRO DE AULA

TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO - Parte II

4. Princípios de direito processual coletivo comum

4.7. Princípio da máxima amplitude ou da atipicidade ou da não taxatividade do processo coletivo (artigo
83 do CDC) (artigo 212 do ECA) (artigo 82 do Estatuto do Idoso - EI) (Ex.: artigos 10 e 12, inciso III, da
Lei n. 10.257/01).

Além das ações coletivas típicas (ação civil pública, ação popular, ação de improbidade administrativa,
mandado de segurança coletivo e mandado de injunção coletivo), qualquer espécie de tutela jurisdicional ou
ação pode ser emanada no âmbito de processo coletivo. Em outros termos, a qualificação como coletiva de uma
ação decorre da análise do objeto, não do procedimento ou da tutela pleiteada.

É possível, por exemplo, o processamento de uma ação monitória coletiva, desde que a pretensão seja a tutela
de um objeto difuso, coletivo ou individual homogêneo. Podemos imaginar a situação hipotética de um termo
de ajustamento de conduta assinado pelo obrigado que, antes da conclusão com a assinatura do representante do
Ministério Público, este falece. Logo, diante da não formação do título executivo, é tido como mero documento
escrito sem eficácia de título executivo e, uma vez descumprido, pode dar ensejo a uma ação monitória coletiva.

Em outra situação, diante da invasão de uma área de reserva ambiental, uma associação de defesa do meio
ambiente ou o próprio representante do Ministério Público pode propor uma ação de reintegração de posse com
o fito de proteção do meio ambiente. Aqui o objeto do processo é a defesa de um direito difuso, o meio
ambiente e, consequentemente, é perfeitamente possível a ocorrência de ações coletivizadas de qualquer
espécie.

No Estatuto da Cidade, Lei n. 10.257/01, artigos 10 e 12, há previsão expressa de uma ação de usucapião
coletivo em situações de ocupação irregular por diversas pessoas, com a legitimação da associação de
moradores para tanto.

4.8. Princípio da ampla divulgação da ação coletiva (artigos 94 e 104 do CDC)

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Estabelece que, uma vez ajuizada a ação coletiva, deve ser dada publicidade para que todos os interessados
possam ter ciência da sua existência, bem como eventualmente habilitarem-se como litisconsortes do autor
coletivo.

Não obstante, de acordo com a maioria da doutrina, esse artigo 94 do CDC só tem aplicação nas ações que
tutelam os direitos individuais homogêneos, vez que apenas nesses casos a vítima pode se habilitar como
litisconsorte do autor coletivo. E, como explicitado na aula anterior, não é aconselhável fazer uso dessa
previsão legal, tornando-se parte e sofrendo, por conseguinte, os efeitos da coisa julgada. Salvo melhor juízo,
apenas o Prof. Hugo Nigro Mazzilli afirma a possibilidade de aplicação do dispositivo a todo e qualquer direito
coletivo.

Observo que esse princípio apresenta falhas sobre dois ângulos distintos: 1. Determina a comunicação ao
jurisdicionado no momento da propositura da ação apenas, não no momento da sentença; 2. A comunicação
deve se dar por meio de editais, não por meios informáticos ou outras espécies de avisos aos grupos
interessados, como por exemplo um aviso na conta de energia elétrica acerca de ação relativa à abusividade da
cobrança, por exemplo.

4.9. Princípio da adequada representação coletiva ou do controle judicial da legitimação coletiva (RULE
23 da FRCP - EUA) (controvertido)

Diferentemente do Brasil, nos EUA qualquer pessoa pode propor uma ação coletiva, inexistindo um rol dos
legitimados ativos, como Ministério Público, Defensoria e associações. E, apesar de todos serem legitimados,
na primeira fase do procedimento denominada certification, tem-se por finalidade certificar que aquela pessoa
que esta propondo a ação coletiva representa adequadamente a coletividade lesada. Ou seja, deve a pessoa
interessada comprovar ser uma boa porta-voz daquele interesse que está sendo tutelado em juízo, uma boa
interlocutora entre vítimas e Poder Judiciário. Essa portanto a ideia de adequada representação - aferir se o
autor representa adequadamente, com capacidade, os interesses daquele grupo/categoria.

São requisitos necessários à certificação: comprovação da capacidade econômica, dado o alto custo do
processo coletivo; comprovação de que o advogado escolhido tem expertise do modelo de sistema do processo
coletivo, com histórico processual na defesa dos direitos coletivos; demonstração da existência de
envolvimento/relação com aquele grupo de pessoas vitimadas, bem como capacidade moral e intelectual para
defesa daquele grupo a partir da análise do seu comportamento social. Em resumo, o sistema norte-americano
afere a capacidade da parte e do advogado, incluindo a disponibilidade financeira.

A importância da certification justifica-se porque a decisão terá validade para todos, independentemente da
natureza do resultado, se benéfico ou não. E, caso uma das vítimas não aceite essa certificação, deve peticionar
no bojo do processo coletivo informando o desejo de não integrar aquela ação (right to opt out - direito de auto-
exclusão). Por fim, se o magistrado entender que não estão preenchidos os requisitos para a certificação, o
processo é extinto, restando aos vitimados ingressar com ações individualmente.

Se, ao final do processo, for dada a certificação, inicia-se o processo coletivo.

CONTROLE JUDICIAL DA REPRESENTAÇÃO ADEQUADA - BRASIL

a. Duas posições

i. ope legis, salvo artigo 5º, inciso V, da LACP (associações)

Segundo o autor Nelson Nery Júnior, o modelo brasileiro é diferente porque os representantes da coletividade já
obtiveram do legislador um selo de representação adequada, foram eleitos porta-vozes, não havendo que se
falar em controle judicial, exceto
. quanto às associações (pertinência temática e constituição ânua), dada a
ressalva feita pela própria lei.

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ii. ope legis e ope judicis para todos os legitimados (posição dominante na doutrina pátria)

De acordo com a Professora Ada Pelegrini Grinover, a representação adequada de fato é ope legis, isto é, o
legislador previamente estabeleceu os legitimados à propositura da ação coletiva. Porém, existe ainda um
controle judicial - ope judicis - em relação a todos os legitimados, não apenas em relação às associações.

b. Critérios doutrinários/jurisprudenciais para o controle judicial: pertinência temática com a finalidade


institucional do órgão

Prevê a Constituição Federal de 1988, no artigo 127, caput, que o Ministério Público é instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático
e dos interesses sociais e individuais indisponíveis; e no artigo 134, caput, que a Defensoria Pública é
instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e
instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos
humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma
integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)

Assim, adotada a posição defendida por Nelson Nery Júnior, se a Defensoria ingressar com uma ação coletiva
para questionar a alíquota de importação do caviar, nenhum impedimento haverá para tanto, ante a ausência de
controle judicial da representação adequada. Em outros termos, o legislador teria confiado ao próprio
legitimado a decisão sobre a matéria a ser defendida.

Ao contrário, acolhida a segunda posição, tendo em vista a finalidade institucional da Defensoria - promoção
dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos,
de forma integral e gratuita, aos necessitados - e o objeto da ação - alíquota de importação do caviar -, caberia
ao magistrado, diante da ilegitimidade do órgão para a representação dos interesses da categoria que consome
caviar, extinguir o processo sem julgamento do mérito - visão bastante conservadora - ou convidar a assumir a
titularidade da ação a Associação Brasileira de Defesa do Consumidor - porta-voz adequado à representação dos direitos dos
consumidores -.

Questão semelhante ocorreria se o órgão do Ministério Público ingressasse com ação coletiva para discutir o
valor cobrado a título de cota condominial em um condomínio de alto padrão. Adotada a primeira posição,
nenhum empecilho haveria à atuação do órgão; mas para a segunda posição, sem prejuízo do controle
legislativo, incide também o controle judicial, por meio do qual o magistrado analisa a finalidade institucional
e, verificando inevitavelmente que não se está tutelando a ordem jurídica nem o regime democrático, tampouco
é indisponível o interesse de milionários pagarem mais ou menos pela taxa condominial, conclui pela ausência
de representatividade adequada.

c. Natureza jurídica do controle judicial da representação

i. integra a legitimidade, sendo condição da ação

ii. é pressuposto processual de validade da relação jurídica processual

De acordo com esse segundo posicionamento (ii), quando o magistrado afirma que a Defensoria Pública ou
Ministério Público não representa adequadamente a coletividade em um caso determinado, não está concluindo
por sua ilegitimidade. Isso porque a legitimidade ativa para a ação coletiva é ope legis. Assim, diante da
ausência de pressuposto processual de validade, determinará a correção ou a extinção do feito sem julgamento
do mérito.
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Podemos asseverar, portanto, a existência de dois planos distintos: o da legitimidade e o da representatividade
adequada.

4.10. Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo

As diversas leis que disciplinam o processo coletivo formam um microssistema e, somente após a verificação
de todo o sistema processual coletivo, existente lacuna para solução de questões especificas, será admita a
aplicação de normas diversas, de forma subsidiaria, portanto.

O referido princípio demanda, do aplicador do direito, a leitura e integração de todo o sistema, e a aferição no
caso concreto se a norma é aplicável àquela hipótese. Se compatível, aplica-se indistintamente a todo o sistema;
se incompatível, restringe-se a aplicação. Ex.: norma constante da Lei de Mandado de Segurança com aplicação
restrita ao MS coletivo.

Para melhor compreensão, no quadro temos uma tentativa de representação do microssistema processual
coletivo. O núcleo é composto pela LACP e pelo CDC, principais leis de processo coletivo no Brasil. O artigo
21 da LACP e o artigo 90 do CDC contêm normas de envio ou normas de reenvio. Portanto, todas as ações
coletivas - ainda que não sejam de consumo - podem, feita a compatibilização, ter a aplicação do CDC. E, em
não havendo resposta no núcleo, devem ser verificados os demais diplomas que tratam do processo coletivo,
como LIA, Estatuto do Idoso, ECA, Lei da Pessoa Portadora de Deficiência, Lei do Mandado de Segurança etc.
Por fim, apenas em caso negativo, recorre-se aos demais diplomas, como o CPC, que possui aplicação
subsidiária.

Normas de envio e normas de reenvio são aquelas nas quais uma norma determina a aplicação da outra norma,
como ocorre no CDC e na LACP - por essa razão integram um conjunto -.

Aplicações práticas do microssistema processual coletivo:

a. Reexame necessário na ACP (artigo 19 da LAP) (Resp. 1.108.542-SP)

Na LAP o reexame necessário - condição de eficácia da sentença - é invertido, favorável à coletividade, não ao
Estado.

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO.


SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. ART. 19 DA LEI Nº 4.717/64.
APLICAÇÃO.
1. Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de
ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário. Doutrina.
2. Recurso especial provido.
(REsp 1108542/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe
29/05/2009)

b. Escolha do polo passivo pelo demandado na ACP (artigo 6º, § 3º, da LA Popular e artigo 17, § 1º, da
LIA) (STJ, Resp. 791.042-PR).

Segundo o STJ, o poder público demandado ou o polo passivo demandado pode escolher o polo que ocupará na
ACP, inclusive adotando posição bifronte.

c. Legitimidade ativa nas ações coletivas do ECA (artigo 210 do ECA)

O artigo 210 diz que quem pode propor ação civil pública para proteção da criança e do adolescente é o MP e
associações. Não fala em Defensoria,
. nem em Administração direta ou indireta, mas o artigo 5º da LACP e o 82
do CDC os arrola como legitimados ativos.

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d. Inversão do ônus da prova nas ACPs em geral (artigo 6, VIII, CDC) (resp. 972.902-RS)

O CDC prevê a possibilidade de o juiz inverter o ônus da prova quando houver verossimilhança e
hipossuficiência. Assim, em função do microssistema, esse dispositivo pode ser aplicado na ação civil pública
relativa ao meio ambiente, idoso, saúde, pessoa portadora de deficiência etc.

e. Prescrição nas ACPs (artigo 21 da LAP e artigo 23 da LIA) (Resp. 1.070.896 - SC)

O CDC trata apenas da prescrição e da decadência para a ação individual. Logo, o núcleo do microssistema não
regula o tema. Não obstante, os artigos 21 LAP e 23 da LIA afirmam que a pretensão prescreve em 5 anos.

Decidiu o STJ que para as ações civis públicas se aplica o prazo de 5 anos previsto na Lei de Ação Popular.

Observe que o microssistema não é cego. Sempre que aplicada a norma de vocação coletiva em outra, deve-se
observar a compatibilidade. Portanto, guardadas as particularidades de cada diploma, vale o microssistema.

5. Objeto do processo coletivo (artigo 81 do CDC)

Lembre-se, inicialmente, de que o processo é classificado como coletivo em função do interesse tutelado.

Segundo Barbosa Moreira, o objeto do processo coletivo são os direitos ou interesses metaindividuais, que
podem ser divididos em dois grandes grupos: direitos naturalmente coletivos, que se dividem em difusos e
coletivos, e direitos acidentalmente coletivos identificados como individuais homogêneos.

Os direitos naturalmente coletivos têm o traço da indivisibilidade e o traço da publicidade. Em outros termos,
quando o direito for naturalmente coletivo, é indivisível porque a tutela de um significa a tutela de todos, assim
como a negativa da tutela de um corresponde à negativa da tutela de todos. Não há cisão ou divisão. Já a
publicidade significa que esse direito naturalmente coletivo é impossível de apropriação individual, vez que a
todos pertence, não sendo possível ação para tutelar apenas o direito daquele indivíduo. Ex.: a defesa do meio
ambiente é naturalmente coletiva.

Diversamente, o direito acidentalmente coletivo se caracteriza pelo traço da divisibilidade. Logo, o direito em
debate é individual, embora tratado coletivamente. E, sendo um direito individual, pode uma parte do grupo
perder e outra ganhar, e nada impede que cada indivíduo tutele isoladamente o seu direito - esta é a característica da
privacidade -. Ex.: anticoncepcional distribuído pela rede pública sem o princípio ativo necessário.

a. Direitos x interesses

O artigo 81 do CDC, ao tratar do objeto do processo coletivo fala em direitos e interesses, termos diferenciados
pela teoria geral do direito. Interesse é pretensão não agasalhada, não prevista no ordenamento jurídico; direito
é pretensão agasalhada no ordenamento jurídico. A partir do momento em que o interesse passa a ter previsão
no ordenamento jurídico se transforma em direito. E, sabiamente, o legislador pátrio prevê a proteção coletiva
tanto de direitos quanto de interesses. A rigor, deveria ter previsto apenas interesses, dada sua amplitude - o
direito é uma espécie de interesse -.

b. Meta-individuais, supra-individuais, pluri-individuais, transindividuais etc.

Esses termos são sinônimos utilizados pela doutrina, não constam da lei. Significam a tutela dos direitos
difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Vários autores, quando usam .a expressão direitos meta-individuais, supra-individuais, pluri-individuais,


transindividuais, só se referem aos difusos e aos coletivos, que possuem o traço da indivisibilidade - excluem-se,

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portanto, os direitos individuais homogêneos -. Há ainda parte da doutrina que usa esses termos para se referir a todos os
direitos - difusos, coletivos e individuais -.

c. Difusos (características e exemplos)

Compõem o gênero dos direitos e interesses naturalmente coletivos e, por conseguinte, os traços da
indivisibilidade e da publicidade.

São quatro as características, além da publicidade e da indivisibilidade:


i. indeterminação dos sujeitos ou titulares
ii. titulares são unidos por circunstâncias de fato, como morar na mesma cidade, receber água do mesmo rio.
iii. alta conflituosidade interna entre os titulares do direito, isto é, divergem em uma série de questões
internamente;
iv. alta abstração - não palpáveis, não concretos -.

Exemplos:
Proteção ao meio ambiente, defesa da moralidade administrativa e do patrimônio público e propaganda
enganosa são direitos difusos por excelência.

d. Coletivos (stricto sensu) (características e exemplos)

Assim como os difusos, compõem o gênero dos direitos e interesses naturalmente coletivos e, por conseguinte,
os traços da indivisibilidade e da publicidade.

São quatro as características, além da publicidade e da indivisibilidade:


i. sujeitos são indeterminados, mas determináveis por grupo. Ex.: não é possível saber quais são os metalúrgicos
envolvidos, mas sabemos a categoria/classe - metalúrgicos -.
ii. unidos por circunstancias jurídicas - há uma relação jurídica base entre os titulares do direito ou deles com o
adversário. Ex.: relação associativa entre os integrantes de um sindicato; alunos de uma escola que pratica
aumento abusivo da mensalidade; centenas de pessoas que contrataram um consórcio
iii. baixa conflituosidade interna, em função da maior estabilidade, membros da mesma associação, contrato
com a mesma escola etc., logo, os interesses são mais convergentes do que em relação aos difusos.
iv. baixa abstração, mais concretos/específicos.

Exemplos:

Súmula 643 do STF. O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo
fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.

É um interesse/direito coletivo porque a determinação dos sujeitos é realizada por meio de um grupo, há relação
jurídica base entre os alunos e a escola, baixa conflituosidade, pois todos querem reduzir a mensalidade; menor
abstração na discussão sobre mensalidade escolar do que em relação ao meio ambiente, por exemplo.

Artigos 10 e 12, inciso III, da Lei 10257/2001 - usucapião coletivo. Invasores de uma área criam uma
associação legitimada a ingressar com ação de usucapião.

Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de
baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível
identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente,
desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu
antecessor, contanto que ambas. sejam contínuas.

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§ 2o A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual
servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis.
§ 3o Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da
dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo
frações ideais diferenciadas.
§ 4o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação
favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à
constituição do condomínio.
§ 5o As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos
condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes.
Art. 11. Na pendência da ação de usucapião especial urbana, ficarão sobrestadas quaisquer outras ações,
petitórias ou possessórias, que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo.
Art. 12. São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião especial urbana:
I – o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente;
II – os possuidores, em estado de composse;
III – como substituto processual, a associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, com
personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos representados.
§ 1o Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do Ministério Público.
§ 2o O autor terá os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita, inclusive perante o cartório de
registro de imóveis.

e. Individuais homogêneos (razões de criação, características e exemplos)

Para a grande maioria da doutrina brasileira os direitos individuais homogêneos são individuais, mas por
possuírem centenas/milhares de titulares - pessoas em idêntica situação -, a lei, por opção política, deu-lhes um
tratamento coletivo. Países europeus, no geral, não acolhem a tutela coletiva dos referidos direitos individuais;
os EUA, diversamente, aceitam. O traço da homogeneidade refere-se justamente à pluralidade de pessoas na
mesma situação. Exs.: milhares de pessoas que tomaram um medicamento que não funcionou, milhares de
pessoas enganadas por uma propaganda, milhares de pessoas que compraram a mesma marca/modelo de carro.

São razões da criação/permissão para tutela por meio de processo coletivo dos direitos e interesses individuais
homogêneos:

i. molecularização dos litígios

Molécula corresponde à pluralidade de átomos reunidos. E, ao se permitir o tratamento dos conflitos


molecularizados o sistema ganha com isso. Portanto, a partir da tutela coletiva dos direitos individuais
homogêneos molecularizam-se os conflitos.

ii. economia processual e redução de custos, tanto em relação às partes, que não gastarão com milhares de
ações, quanto em relação ao Poder Judiciário, que em uma única ação resolve milhares de casos individuais.

iii. evitar ou reduzir consideravelmente decisões contraditórias, eis que, em regra, as pessoas integrantes do
processo coletivo receberão uma única solução para o problema, seja de procedência, de improcedência ou de
procedência parcial.

iv. aumento do acesso à justiça ao tutelar direitos individuais que do ponto de vista econômico não eram
tuteláveis/interessantes, como no caso da embalagem de leite com alguns mililitros a menos ou dos centavos
cobrados indevidamente em contas de consumo de energia elétrica, água etc.

Isto é, ao não permitir a tutela coletiva dos direitos e interesses individuais homogêneos, fica a cargo de cada
um dos lesados o ingresso em .juízo para a sua tutela, o que não ocorre na prática em função da inviabilidade
econômica.

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O saudoso ministro Teori Albino Zavascki, profundo conhecedor de processo coletivo, asseverava não ser
permitido confundir a tutela coletiva de direitos com a tutela dos direitos coletivos. Estes últimos fazem
referência aos difusos e coletivos, enquanto os primeiros são os individuais homogêneos.

Características

i. sujeitos indeterminados ou determináveis, especialmente na fase de execução.


ii. derivam de uma pretensão de origem comum, embora não haja relação jurídica entre eles.
iii. existência de uma tese jurídica geral/comum. A causa de pedir geralmente é a mesma, como por exemplo a
violação do CDC. Por isso afirma-se que, quando da existência de direitos individuais homogêneos, tutelam-se
as ações repetitivas, como no caso Plano Bresser/Plano Verão.
iv. para a maioria da doutrina brasileira, os direitos individuais homogêneos não deixam de ser individuais,
sendo permitido a cada pessoa ingressar com sua própria ação.

Exemplos

i. pílula anticoncepcional que não funcionava - Microvilar -, ocasionando a gravidez indesejada de milhares de
mulheres.
ii. ações com o fito de obrigar uma determinada empresa a realizar o recall do produto defeituoso/falho, bem
como para indenizar as vítimas.
iii. poupança dos planos econômicos - por meio de uma ação busca-se que milhares de poupadores recebam os
expurgos inflacionários dos planos Verão, Bresser etc.

f. Definição do objeto pelo fato/direito afirmado (causa de pedir)

A definição da espécie do direito em difuso, coletivo ou individual homogêneo não é resultado da catalogação
genérica, inexistindo ainda uma tabela identificadora. Somente a partir do fato/direito afirmado - causa de pedir -
pode ser definido o direito a ser tutelado.

Ex. o dano ao meio ambiente em si é difuso, mas se esse dano tiver causado danos específicos aos pescadores,
impedidos de pescar pela poluição do rio, passa a ser individual homogêneo. Assim, pode-se afirmar que o dano
ao meio ambiente é difuso, mas a indenização aos pescadores prejudicados pela poluição do rio é individual
homogênea.

Ex. para retirar a propaganda enganosa do ar invoca-se a proteção dos direitos/interesses difusos. Porém, pode a
propaganda enganosa gerar uma pretensão coletiva ao ofender uma categoria profissional ou gerar dano às
pessoas que, por causa da propaganda, adquiriram um produto que não funciona.

g. Dificuldade na diferenciação em casos práticos (zonas cinzentas) (Ex.: Súmula 643 do STF)

Em diversas situações não conseguimos identificar com clareza a espécie de direito a ser tutelada. Assevera, por
exemplo, Candido Dinamarco não ser capaz de verificar diferença entre os direitos difusos e os coletivos;
outros autores encontram dificuldade na diferenciação entre os coletivos e os individuais homogêneos.

Segundo o Prof. Gajardone, a questão sumulada sobre as mensalidades escolares trata de direito claramente
coletivo, mas autores há que entendem tratar de individuais homogêneos, sob a justificativa de que um aluno
isoladamente poderia ingressar com ação para alteração de sua mensalidade apenas. Não obstante, neste caso,
haveria quebramento da situação lógica, vez que ao reduzir a mensalidade de um, todos deveriam ser também
beneficiados.

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Ainda segundo o Prof. Gajardone, a questão da conta de consumo com centavos a mais é típico exemplo de
direito individual homogêneo. Mas diversos autores asseveram que, ante a existência de uma relação jurídica
base entre o consumidor e a empresa prestadora do serviço, se trata de direito coletivo.

h. Ações pseudocoletivas (artigo 98 do CDC) (casos de litisconsórcio) e pseudoindividuais (tutela do


direito incindível - eficácia expansiva dos direitos sociais).

Ação pseudocoletiva é uma falsa coletiva.

A execução coletiva dos direitos individuais não é direito coletivo, o Ministério Público age como representante
processual. Da mesma forma, ainda que haja milhares de pessoas no polo ativo do litisconsórcio, não se trata de
ação coletiva, todos os interessados são partes. Ao contrário, no processo coletivo há um porta-voz
representando todos os interessados.

Diversamente, as ações pseudoindividuais são coletivas. Podemos citar como exemplo a tutela dos direitos
sociais, incindíveis. Ex.: casa noturna com barulho excessivo. Um único vizinho prejudicado pode ingressar
com a ação, mas a decisão obrigatoriamente valerá para todos os demais prejudicados. A tutela do direito de
vizinhança extravasa os limites do indivíduo.

Outro exemplo: um cadeirante ingressa com ação exigindo a construção de rampa de acesso na escola na qual
estuda. Inevitavelmente, todos se beneficiarão dessa decisão.

Portanto, as ações pseudoindividuais em que se tutela direito coletivo, o tratamento deve ser idêntico ao do
processo coletivo.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA I

1. Generalidades
a. Previsão legal/sumular (artigo 14 da Lei n. 6.938/81) (Lei n. 7.347/85) (artigo 129, inciso III, da CF)
(CDC) (microssistema) (Súmula n. 643 do STF) (Súmulas n. 489 e n. 329 do STJ)

A ação civil pública nasceu no artigo 14 da Lei Nacional do Meio Ambiente que, ao disciplinar o crime
ambiental, afirmou que seria apurado sem prejuízo da ação civil pública para a reparação de danos. Então, a
rigor, o termo ação civil pública teve origem na ação penal pública, na qual o único legitimado era o Ministério
Público. Não obstante, hoje uma ação civil pública pode ser proposta inclusive por uma associação - privada -.

A regulamentação, entretanto, aconteceu apenas com o advento da Lei n. 7.347/85. E, o que antes se destinava
unicamente à proteção do meio ambiente, foi estendido à proteção do patrimônio público, histórico e cultural,
bem como a outros legitimados ativos, isto é, além do Ministério Público, também administração direta e
indireta e associações.

A potencialização da ação civil pública ocorreu com o advento do artigo 129, III, da CF, que tratou
expressamente do tema, e com o CDC de 1990. Este incluiu a proteção do consumidor entre os direitos e
interesses coletivos.

Teoria do diálogo das fontes normativas - denominação utilizada pela teoria geral do direito para esse
fenômeno em que várias normas se integram, formando um conjunto normativo único.

Súmula 643
O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de
reajuste de mensalidades escolares.
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Súmula 489 do STJ
Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na
Justiça estadual.

Súmula 329 STJ


O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.

Súmula 183 do STJ SÚMULA CANCELADA


Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal, processar e julgar ação
civil pública, ainda que a União figure no processo.(*) . (*) Julgando os Embargos de Declaração no CC n.
27.676-BA, na sessão de 08/11/2000, a Primeira Seção deliberou pelo CANCELAMENTO da Súmula n. 183.

Súmula 470 do STJ


O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do
DPVAT em benefício do segurado. SÚMULA CANCELADA

Aqui entendeu o STF que o Ministério Público possui representação adequada para a discussão do tema - diferença
de DPVAT -.

b. Distinções

i. ACP x Ação Coletiva (CDC - individuais homogêneos)

Vários autores falam que a ACP não se confunde com a ação coletiva, porque para eles a ação coletiva é
somente aquela prevista no CDC para tutela de direitos individuais homogêneos. Tais autores se apegam ao fato
de o artigo 1º, inciso IV, da Lei da ACP asseverar sua função para a tutela dos direitos difusos e coletivos,
silenciando sobre os direitos individuais homogêneos. Assim, foi necessário que o CDC criasse uma nova ação
para a tutela desses direitos individuais homogêneos, a ação coletiva.

Outros autores sustentam que o termo ação coletiva é gênero, do qual decorrem todas as demais, como o MS
coletivo, mandado de injunção coletivo, ACP, ação popular, ação de improbidade etc. Logo, não há justificativa
plausível na criação de uma espécie de ação para tutela dos direitos individuais homogêneos, quando na
verdade a expressão ação coletiva abarca todas as ações coletivas, em espécie ou atípicas como a monitória
coletiva. Para esses autores, a tutela dos direitos/interesses individuais homogêneos na verdade se faz também
por ação civil pública, por dois motivos: o artigo 90 do CDC manda aplicar na tutela dos direitos individuais
homogêneos a ACP e não existe diferença suficiente para separar em duas categorias algo que é igual, tal como
legitimidade, procedimento, modelo da coisa julgada semelhante.

Em provas, deve ser verificado como o autor/examinador expõe a questão para saber o posicionamento
adotado acerca dos termos ACP e ação coletiva. Ao se referir unicamente ao termo ACP, provavelmente não
faz distinção; se disser, por exemplo, nas ações civis públicas e nas ações coletivas, haverá a distinção para a
proteção dos direitos e interesses difusos/coletivos dos direitos individuais.

ii. ACP x ação civil de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92)

Para o STJ, ação civil de improbidade administrativa é uma espécie de ação civil pública, utilizando inclusive a
expressão ação civil pública de improbidade administrativa para designá-la.

Entretanto, há diversos autores,. como o Prof. Gajardone, que sustentam a distinção entre elas, em função da
ausência de identidade quanto à legitimidade (art. 5º da ACP x art. 17 da LIA); procedimentos diversos (artigo

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17 da LIA traz um rito especial), objeto - ACP difusos, coletivos e individuais homogêneos, enquanto a LIA só
tutela direito difuso; sanções - ACP é para reparar ou prevenir dano; improbidade também aplica sanção além
de reparar dano - serve como direito administrativo sancionatório -.

iii. ACP x ação popular (súmula n. 329 do STJ) (artigo 25, alínea b, da Lei 8.625/93)

A ação popular tem por objeto a tutela do patrimônio público. E, por meio da ação civil pública o MP também
tem legitimidade para tutela do patrimônio público. A pessoa jurídica de direito público tem o dever de tutelar o
seu patrimônio, e estão autorizados ainda os entes representantes da sociedade, mas o patrimônio público é de
todos.

Lei n. 7.347/1985 (LACP), art. 1º:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por
danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
I - ao meio-ambiente;
II - ao consumidor;
III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; (Incluído pela Lei nº 8.078 de 1990)
V - por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
VI - à ordem urbanística; (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
VII - à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos; (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014)
VIII - ao patrimônio público e social. (Incluído pela Lei nº 13.004, de 2014)

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos,
contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35, de
2001)

Atenção: Alguns autores, como Ada Pelegrini Grinover, dizem que quando o Ministério Público ou qualquer
legitimado coletivo ajuíza uma ação na defesa do patrimônio público, está na verdade ajuizando uma ação
popular, devendo ser aplicado o regramento correspondente.

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