CAPÍTULO I

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PRUEBA Y EL CONCEPTO DE VERDAD

I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PRUEBA

1. LA PRUEBA EN LA EDAD ANTIGUA

1.1. LA PRUEBA EN GRECIA

1.2. EL PROCESO Y LA PRUEBA EN ROMA

1.2.1. CARÁCTER DEL PROCESO ROMANO

1.2.3. EL DERECHO PROCESAL CIVIL EN ROMA

a. EL SISTEMA ORDINARIO

b. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

1.2.4. LOS DECENVIROS Y LAS DOCE TABLAS

1.2.5. LEY DE LAS DOCE TABLAS

1.2.6. LAS INSTITUTAS DE JUSTINIANO

2. EL SISTEMA PROBATORIO PRIMITIVO GERMÁNICO

3. LA PRUEBA EN LA EDAD MEDIA

4. EL SISTEMA INQUISITIVO MEDIEVAL

4.1. ORIGEN
4.2. EL PROCEDIMIENTO INQUISITORIAL
4.2.1. FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO INQUISITORIAL
4.2.2. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO
INQUISITORIAL
4.2.3. CONCLUSIONES DEL SISTEMA INQUISITORIAL

5. L A PR U EB A EN EL IN C AN AT O Y EN EL M UN DO AN D IN O
PER U AN O .
6. SOBRE LA EXISTENCIA DEL DERECHO EN EL INCARIO
7. LA PRUEBA EN LA ACTUALIDAD

II. LA PRUEBA Y LA VERDAD

2.1. FUNCION DE LA PRUEBA: VERDAD MATERIAL Y VERDAD FORMAL

 OBJETIVOS

Al concluir el capítulo primero, el lector deberá ser capaz de:

 Conocer la evolución histórica de la prueba.

 Saber las principales posturas filosóficas sobre la verdad.
 Conocer la relación entre la prueba y la verdad.
 Noción de verdad material y verdad formal en el Derecho
procesal.

I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PRUEBA

1. LA PRUEBA EN LA EDAD ANTIGUA

Hablar de la “prueba” es hacer mención a uno de los elementos más

importantes del proceso. Desde el punto de vista técnico y científico resulta la
materia central del proceso. En este capítulo empezaremos el estudio de la prueba
desde su definición etimológica hasta señalar brevemente los rasgos más
importantes que ésta tuvo a través de su evolución histórica.

Etimológicamente prueba proviene del latín “probare”, que significa

“justificar, manifestar, y hacer patente la certeza de un hecho o la verdad de una
cosa, con razones, instrumentos o testigos”. Sin embargo, hay otras opiniones
que se basan en la etimología de la palabra; para algunos proviene del adverbio
“probe” que significa “honradamente” por considerar que actúa con honradez
quien prueba lo que pretende; para otros proviene de “probandum” palabra
relacionada con los verbos recomendar, aprobar, experimentar, patentizar, hacer
fe, según expresan varias normas del Derecho Romano.
 Según el Diccionario de la Lengua Española 1 la palabra “prueba” tiene las
siguientes acepciones:

 Acción y efecto de probar.

 .Razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar
y hacer patente la verdad o falsedad de algo.
 Indicio, señal o muestra que se da de algo.

Las formas de la actividad probatoria han ido evolucionando a lo largo del

tiempo. Hubo desde las pruebas más crueles y sanguinarias hasta la aparición de
los principios jurídicos modernos garantistas que actualmente rigen los Códigos
Procesales de cada país.

1.1. LA PRUEBA EN GRECIA

Grecia2, cuna de la cultura de la civilización occidental, no fue ajena a los

conflictos intersubjetivos entre sus ciudadanos, es por ello que las principales

1DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Madrid: 2001. 22°

Edición.
2 Fueron Atenas y Esparta las dos polis griegas más importantes. Estas tuvieron diferentes formas

de gobierno:

Sobre Atenas:

Con las reformas de Clístenes y luego con la de Pericles, el electorado ateniense fue distribuido
por diez tribus, cada una de las cuales debía contribuir con un regimiento para la defensa de las
polis y elegir los siguientes cargos:
ESTRATEGAS: Máximos dirigentes de las polis, con funciones militares.
ARCONTES: organizabanel culto y los asuntos administrativos.
BULÉ O CONSEJO DE LOS QUINIENTOS: constaba de quinientos representantes elegidos para
encargarse de preparar las leyes, tomar decisiones sobre la política exterior, los asuntos militares,
las finanzas, el culto y la justicia.
TRIBUNAL DE HELIASTAS: juzgaban los asuntos civiles y penales. Estaba compuesto
aproximadamente 6 000 ciudadanos mayores de 30 años.
ASAMBLEA POPULAR O ECLESIA: estaba integrada por todos los ciudadanos mayores de 18
años que quisieran participar. Votaba las leyes.
polis estaban conformadas por una estructura judicial organizada según las
materias. Los griegos tenían tribunales encargados de administrar justicia
exclusivamente en asuntos civiles especiales y otros que se ocupaban solo de los
asuntos penales. El Tribunal Heliastico era una institución jurídica con una
cláusula general de competencia que le permitía conocer todos los asuntos no
signados a otro tribunal, sin importar que fuera de naturaleza civil o penal.

En cuanto a la etapa probatoria de los procesos judiciales en Grecia fue

eminentemente oral y público; es decir, predominaban los principios de publicidad
y oralidad. Las pruebas de mayor valor eran las que el defensor expresaba
verbalmente de allí la importancia de la retórica en los procesos, el juez podía
tomar una resolución tan solo escuchando a ambas partes en menos de un día,
por ello el dominio de la retórica era fundamental para obtener la victoria en un
proceso.

La audiencia de pruebas en Grecia lo realizaba el Tribunal de Heliastas3 en

presencia de los ciudadanos de las polis para que estos vean la correcta

Sobre las instituciones administrativas de Esparta:

Esparta era un polis gobernada exclusivamente por iguales con un sistema militarizado que no
experimentó los cambios que convirtieron a Atenas en una democracia. La organización de su
gobierno consistía en los siguiente:

Diarquía: habían dos reyes a la cabeza del gobierno, con poder hereditario y vitalicio que dirigía el
culto y el ejército.
Gerusia: elaboraba las leyes, declaraba la guerra y aplicaba la justicia. Estaba formada por 28n
ancianos de más de 60 años, cuyo poder era vitalicio.
Apella: estaba integrada por todos los ciudadanos, votaba las leyes propuestas por la Gerusia,
pero sin discusión de ideas.
Éforos: cinco ancianos que eran los verdaderos dueños del poder, elegidos por un año para
controlar a los reyes, la Gerusia y la Apella.SANTILLANA. ENCICLOPEDIA DE HISTORIA
UNIVERSA: EDAD MEDIA I.PERÚ-2006.TOMO V. PAG. 31.

3 En la Grecia de la Edad Antigua se les llamaba heliastas a los principales magistrados de la

ciudad de Atenas que formaban parte del Areópago. El tribunal de los heliastas estaba compuesto
por 6.000 ciudadanos mayores de 30 años, duraban un año en su cargo y se encargaban de
administrar justicia. Era una especia de elite jurídica al cual sólo podían pertenecer personas de
prestigio y con profundos conocimientos de derecho. Resolvían procesos penales y de carácter
civil. Los jueces de este tribunal llamados heliastas, eran los representantes del pueblo elegidos
por sorteo. Para ser Heliasta bastaba con ser ciudadano libre, haber cumplido 30 años y estar al
día en cuanto a impuestos. Asimismo, tenían que jurar ser defensores de cualquier ataque al
pueblo, colaborar en la exacta aplicación de las condenas, no aceptar sobornos y votar con
administración de justicia sin importar la naturaleza civil o penal del proceso.
Inclusive el Tribunal Heliasta programaba audiencias de prueba al mediodía en
las plazas públicas frente a la población, esto favorecía la vigencia del principio de
publicidad.

En la Grecia clásica la audiencia de pruebas presentaba características

que hoy la doctrina conoce “sistema dispositivo”: las partes por regla general
tenían la carga de probar y solo en casos excepcionales el juez podía actuar
pruebas de oficio. Los medios probatorios principales en Grecia eran los
testimonios pero es importante remarcar que “existía restricción hacia las mujeres,
niños y esclavos, solo excepcionalmente los esclavos podían rendir testimonio en
procesos mercantiles”.4 Según el jurista Omar Benabentos el procedimiento
judicial griego se caracterizaba por:

El procedimiento griego variaba notablemente según el tribunal competente que

interviene: así la asamblea del pueblo dejaba de lado las formas y las garantías
del procedimiento común en aras de la importancia política del problema. El
Areópago5 sesionaba de noche y con formas misteriosas que impresionaban al
pueblo restringiendo los debates al análisis de los hechos y votando en secreto. El
procedimiento común en cambio era prácticamente por los Heliastas.

En los delitos públicos quien asumía el papel de acusador producía su acusación

ante un Arconte quien se encargaba de juzgar la seriedad y formalidad de la
acusación, conforme a los elementos de la prueba que ella aportaba.

imparcialidad después de haber escuchado al acusador y al acusado. Este compromiso incluía la

petición de la propia muerte en caso de perjurio.

4ROJAS, Miguel Enrique: Teoría del proceso. Universidad Externado de Colombia 2002. Pág. 12

5 El Consejo de Areópago era el más importante de los tribunales atenienses. Tenía sus sesiones
en la colina de Ares de dónde le viene el nombre. El Areópago está situado enfrente de la
Acrópolis. Su función consistía en juzgar crímenes y homicidios premeditados, heridas con
intención de matar, de incendios de casas habitadas y de envenenamientos. Las penas que solía
dictar eran la muerte en los 3 primeros casos y el destierro y la confiscación de bienes en el cuarto.
Al principio los miembros del Areópago (llamados areopagitas) eran eupátridas (nobles); más tarde
con Solón (siglo VI a.C.) eran arcontes; y en su etapa final procedían de todas las clases sociales.
http:// /ficha/areópago-paladion-delfinion-freatis-y-heliea/
Si el Arconte admitía tomaba juramento al acusador y recibía la caución,
elementos que aseguraban que no abandonaría el proceso hasta la decisión del
tribunal. El plazo entre estos actos y el juicio no excedía de un mes, durante el
cual el acusador se preparaba realizando el mismo su propia instrucción del caso,
para presentarlo al tribunal. El día de la audiencia los jueces se reunían en la
plaza pública y en presencia del pueblo.

Se leían la acusación con todas las piezas que la avalaban y la sucedía el debate
entre acusador y acusado. Cada uno de ellos disponía de un tiempo limitado en el
que exponía sus razones e interrogaba a sus testigos, previamente juramentados,
intentando fundar sus conclusiones. La testimonial integraba las alegaciones de
cada uno de ellos y los testigos debían remitir antes por escrito sus deposiciones.

Se practicó en ciertas ocasiones la tortura, especialmente con los testigos a

quienes se sometía al tormento para averiguar la verdad. Se practicaron ordalías o
juicios de Dios6 como los del agua hirviendo o el hierro candente. Después de los

6La ordalía propiamente dicha es un juicio o un modo de establecer una certeza, principalmente
con fines jurídicos. El juicio de Dios es una denominación más concreta sobre un tipo de pruebas
practicadas desde la Antigüedad para obtener la verdad. En definitiva, al acusado se le hacía pasar
por determinadas pruebas de las que, si Dios estaba de su lado, saldría vivo o con moderadas
consecuencias mientras que si resultaba muerto o herido grave era culpable.

Era un modelo de justicia de procedencia antiquísima pero que encontró un buen sustrato donde
desarrollarse en la Edad Media. En una sociedad en la que la religión lo impregnaba todo
fuertemente, quién mejor que Dios podía decidir sobre la culpabilidad o inocencia de un acusado.
Más aún si lo era por brujería.

Había distintos tipos de juicios de Dios, dependiendo de la zona, de los cargos y el acusado:

 Ordalías del agua. Había variedades para todos los gustos. La del agua fría se destinaba
sobre todo a casos de brujería y consistía en tirar al acusado a un río para ver si llegaba a
la otra orilla. También se podía sumergir al tipo en un pozo atado de pies y manos, si
flotaba era culpable pues ni el agua quería tenerlo cerca.
La del agua caliente se reservaba para asegurar parentescos y temas de propiedad. Se
hacía al acusado recoger unas piedras de un cacharro con agua hirviendo. Si tras unos
días se quitaban los vendajes y tenía quemaduras era culpable.
 Otra variedad del agua caliente era la del hierro candente. Se les hacía sostener un hierro
al rojo y si tenías quemaduras después de unos días eras culpable.
 La ordalía de caminar sobre las brasas funcionaba del mismo modo.
alegatos de las partes, los jueces eran convocados a juzgar, esto es a depositar
su voto para formar la decisión. No podía postergar la decisión y debían dictarla
antes de la salida del sol.7

1.2. EL PROCESO Y LA PRUEBA EN ROMA

1.2.1. CARÁCTER DEL PROCESO ROMANO

El derecho procesal en Roma significó un deslinde con las formas mágicas y

míticas de juzgar, si antes de esta cultura la solución de un conflicto de intereses
se dejaba a los ritos mágicos y a la “voluntad” de los dioses, con la aplicación de
los procedimientos romanos se “racionalizó” el proceso, es decir “ el derecho
procesal romano ( también el civil) incorpora definitivamente como procedimiento
de la averiguación de la verdad objetiva de la verdad histórica, mediante medios
racionales que pretendían reconstruir, el fundamento del fallo, un acontecimiento
histórico, hipotéticamente ya sucedido, que se atribuía al acusado8”. Con la
incorporación de medios racionales el derecho procesal romano buscó

 Mi favorita es la de los velones, se encendían dos velones de la misma longitud y al mismo

tiempo, uno para el acusado y otro para el denunciante. Vencía aquel cuyo velón se
consumiera antes,… nada más democrático.
 La ordalía prueba de los albas se realizaba cuando dos familias en litigio sumergían a dos
recién nacidos en agua. Ganaba aquella cuyo niño se hundiese más.
 Por último, una ordalía muy conocida era el duelo judicial, regulada por Alfonso X y muy
practicada hasta el siglo XV.

Los juicios de Dios fueron desapareciendo progresivamente en los últimos siglos de la Edad Media,
aunque su gran arraigo hizo que algunos de ellos perduraran en el tiempo muchos siglos más.
Poco a poco fueron dejando paso al derecho romano algo menos salvaje aunque ciertamente
menos divino. Tomado de http://www.episodiosterrestres.com/la-ordalia-o-juicio-de-dios/

7
BENABENTOS,Omar. Teoría general del proceso 2. editorial juris. Argentina- 2005.pàg.25.
8Maier, Julio. Derecho Procesal Penal argentino. Editorial HAMURABI. Buenos Aires-1989. Pág.
35.
fundamentos objetivos y no mágicos para fundamentar sus decisiones judiciales.
Uno de los rasgos predominantes del derecho romano es sus
ritualismos9solemnes y rigurosos que tenían que cumplir para ejercer un derecho
subjetivo. Un ejemplo del ritualismo en el derecho romano nos ilustra el jurista
Gayo que en su Institutas nos muestra la manera de ejercer la mancipatio 10 para
trasmitir en forma privada la propiedad de la cosa “en presencia de no menos
cinco testigos ciudadanos romanos púberes y de otro de la misma condición que
debe tener una balanza de bronce y es llamado “libripens” aquel que recibe “in
mancipatio”11, teniendo la cosa dice: “ afirmo que este esclavo es mío de acuerdo
con los quirites y que me lo he comprado con este cobre y con esta balanza de
bronce”. Otro de rasgos resaltante del proceso romano es la presencia del
principio de publicidad. El carácter público del proceso limitaba el poder del
Estado, de esta manera el poder jurisdiccional se trasladaba del Estado a la esfera
privada de los ciudadanos mediante asambleas que agrupaban magistrados
quienes eran representantes de la voluntad popular.

1.2.3. EL DERECHO PROCESAL CIVIL EN ROMA

Se divide al derecho procesal civil romano en dos tipos de sistemas procesales:

 El sistema ordinario
 El sistema extraordinario

9 El primer periodo llamado del derecho arcaico o quiritario se caracterizó por su rigorismo a
ultranza por sus solemnidades ritualistas y sus severos formalismos. Las “mores” o costumbres de
esta época eran el producto de una sociedad eminentemente clasista, dominada por los Patricios
que eran la clase dominante en agravio de los plebeyos que eran las clases dominadas, a tal punto
que no se concebía la unión conyugal entre ambas clases y la clase dominante gozaba de todos
los privilegios y derechos. Así el acreedor podía reducir a la esclavitud al deudor si este no pagaba
su deuda. SILVA VALLEJO, José Antonio. Historia general del Derecho. Historia general del
Derecho. Lima: UAP. Fondo Editorial; 2005. PAG.289.

10 La mancipatio era un modo privado de trasmitir la propiedad de la cosa en Roma. Este modo de
trasmisión era más rápido para el tráfico jurídico, pues no necesitaba recurrir ante el Pretor. Fue
usado principalmente entre los agricultores romanos.
11Hunc ego hominen ex iure Quiritiumdeum esse aioisquemihiemptus esto hoc aereaeneque libra”.

GAYO. Libro II, parágrafo 24.

 a. EL SISTEMA ORDINARIO

Aparece este sistema desde los tiempos remotos en Roma hasta

aproximadamente la Etapa deDiocleciano. Este sistema ordinario se divide en dos
fases llamadas Legis Actiones y la del Procedimiento Formulario. Cada una
pertenece a la evolución cultural que se desarrolló en cada etapa de la civilización
romana. El sistema ordinario fue llamado “ordo iudiciaorum privatorum” que en
nuestra lengua significa “ordenamiento de los juicios privados”.

Estaba compuesto por las siguientes fases:

 Legis actiones
 Procedimiento formulario.

-LAS LEGIS ACTIONES

Las legis actiones era solo invocadas por los ciudadanos romanos, la competencia
era atribuible tanto para los que vivían en la ciudad como para los que habitan
cerca del perímetro de una milla, por ende había competencia de territorial que
estaba limitada por la distancia a la ciudad y competencia por razón de persona
ya que las legis actiones eran invocadas sólo por ciudadanos de Roma, no por
otra clase social que podía habitar la ciudad.

TIPOS DE LEGIS ACTIONES

LEGIS ACTIONES DECLARATIVAS LEGIS ACTIONES EJECUTIVAS

Ante la presencia de un conflicto Debido a su carácter ejecutivo buscaba
buscaba declarar al titular de un hacer efectivos los derechos de una de
derecho. las partes.

 Legis actiones per sacramentum  Legis actione per manus

 Per iudicis postulationem iniectionem
 Per condictionem  Per pignoris capio

LA IMPORTANCIA DE LAS LEGIS ACTIONES

El primitivo derecho procesal romana permitía al ciudadano accionar de cinco

modos ante la ley. El derecho de acción en Roma se ejercía mediante las LEGIS
ACTIONE12, en este procedimiento primaba un ritualismo y un formalismo
excesivo.
En esta etapa histórica el justiciable tenía que pronunciar una serie de” fórmulas
jurídicas” de memoria ante el juez y tan sólo por el hecho de pronunciarlas mal u
olvidarse de pronunciar una palabra o letra, derivaba en la pérdida del proceso.
He allí el culmen del ritualismo romano, pues sancionaba el no cumplimiento de la
fórmula con la pérdida del juicio. Una de las legis accionen más usadas en Roma
era la legis actiones per sacramentum, pues era una acción de carácter general de
carácter supletoria, cuando en la ley romana no existía una acción definida para
cada hecho específico para evitar el vacío legal , se accionaba- en forma
supletoria- por medio de esta acción llamada per sacramentum13.

12 Sobre las legis actione Gayo nos brinda un ejemplo monumental sobre la importancia del
ritualismo, pues tan solo por el mal pronunciamiento de una palabra se perdía el juicio. “Si alguien
accionase por la corte de vides y nombrase la palabra “vides” (vites) en la acción, por esta
denominación ha perdido el pleito, puesto que quien accionaba debería haber nombrado la palabra
“árboles” (arbores) ya que la Ley de las XII tablas, sobre la cual reposa esta acción por cortes de
vides, habla de una manera general de árboles cortados. GAYO. INSTITUTAS, LIBRO IV,
PARAGRAFO 11. TEXTO TRADUCIDO POR ALFREDO DI PIETRO. EDICIONES LIBRERÌA
JURÌDICA, LA PLATA ARGENTINA. 1967, PÀG 282.

13 El profesor en la universidad de Buenos aires, Alfredo di Pietro, en nota, dice así; “El
sacramentum es el eje sobre el cual ocurre esta primitiva forma de actuar, ya que luego el iudex se
limita, tras el examen de la causa, a juzgar si el sacramentum de cada parte es iustum o iniustum.
Citado SILVA VALLEJO, José Antonio. Historia general del Derecho. Historia general del Derecho.
Lima: UAP. Fondo Editorial; 2005. PAG. 292.
La fase de Legis Actione se compone de dos etapas: la llamada “in iure” y la “in
iudicio”. Conozcamos brevemente en qué consistían las dos etapas pues es allí
donde destacan la actuación de los medios probatorios:

-ETAPA IN IURE

La realizaba un magistrado, previa acto de ius vocatio (citación que se le hace al

demandado). Si el demandado no asistía, se le concedía poder al actor para
llevarlo por la fuerza. La audiencia de pruebas se desarrollaba ante un magistrado
y allí se exponían los argumentos, las partes podían poner como testigos al
público presente. En la audiencia se formaba la Litiscontestatio. Es decir eran las
partes previo acuerdo entre ellas quienes determinaban los puntos controvertidos,
las partes acordaban previo pacto qué actos deben ser sometidos ante el iudex y
qué actos no, existía una libre elección por parte de los sujetos procesales, este es
la esencia de la Litiscontestatio.

Etapa in iudicio

Esta segunda etapa se iniciaba ya frente al juez, en la etapa llamada “in iudicio” se
presentaba ante el “iudex” todos los medios probatorios ofrecidos en el proceso.
Un rasgo particular y curioso de esta etapa era la puntualidad de la audiencia de
pruebas. A cualquiera de las partes se les esperaba solo hasta el mediodía, si no
se presentaba en ese lapso de tiempo perdía el proceso. Tal como lo señala la
Ley de las Doce Tablas: “Pasado mediodía adjudíquese el litigio a quien esté
presente”. Si ambas partes asistían rendían su manifestación y actuaban sus
medios probatorios.

b. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
Este tipo de procedimiento estaba lleno de formalismos y reglas de imperativo
cumplimiento, la aplicación de las legis actiones a veces llevaban a la injusticia,
incluso se podía perder el derecho material por tan solo cometer un error de
forma: “pero todas estas legis actiones del proceso formulario se volvieron odiosas
en forma paulatina, pues a causa de la precisión exagerada de los antiguos que
en ese entonces crearon estos derechos, llego a tal punto que el menor error
hacia perder la litis14”. Entre las formalidades o ritos procesales se puede
considerar los citados por el gran jurista romano Gayo15 y sus Institutas:

Tenemos en ciertas fórmulas otro géneros de ficciones, por ejemplo, cuando quien
pide de acuerdo con el edicto, la bonorum possessio accionaba fingiéndose
heredero. En efecto como sucede en lugar del difunto de acuerdo- no con el
derecho legítimo- sino con el derecho pretoriano. La fórmula en este caso sería:
“Iudex esto. Si aulus agerius-id est, si ipse actor-lucio titioheresesset, tum si eum
fundum de quo agitur ex iure Quiritiumeisu ese oporteret”. Traducido a nuestra
lengua esta fórmula señala: “que haya un iudex. Suponiendo que Aulus Agerius
fuera el heredero de Lucius Tius, el fundo por el cual se acciona debería ser suyo
de acuerdo con el derecho de los Quirites16”

Otra de las formulas establecidas en este proceso formulario se da en el caso de

la Acción Publiciana17. “Esta acción es dada a aquel que habiéndosele hecho

14GAIUS. INSTITUTAS. La Plata: EDICIONES LIBRERIA JURIDICA; 1967. PÁG. 295.

15 Gayo es uno de los juristas romanos más importantes, su existencia es enigmática pues se
acrece de información sobre su vida prueba de ello es que se desconoce su nombre completo,
Gaius es solo su prenombre. los historiadores ponen en tela de juicio su existencia, algunos
afirman que fue mujer. Se estimaba que la mayoría de sus obras aparecieron bajo el gobierno de
Antonio Pío y a inicios del emperador Marco Aurelio.

16GAIUS. INSTITUTAS. La Plata: EDICIONES LIBRERIA JURIDICA; 1967. PÁG. 297-298.

17La acción publiciana es uno de los medios de defensa de la posesión, consiste en la defensa que
ejerce un poseedor (que está a punto de adquirir la propiedad por prescripción) ante un sujeto con
menor derecho sobre el bien.

La acción publiciana sólo puede ser dirigida con éxito contra el sujeto que atenta la posesión
siempre y cuando éste no tenga título o tenga título inferior al postulante a adquirir por usucapión
Traditio de una cosa en virtud de una causa justa, pero que aún no ha usucapido
reclama la misma por haber perdido la posesión, esta acción se realiza bajo la
siguiente fórmula: “iudex esto. Siquem hominem aulus ageirus emit et is ei traditus
est, anno possedisset, tum si eum hominem, de quo agitur, eius ex iure Quiritum
esse oporteret, et reliquia”. En nuestra lengua esta fórmula se traduce como “que
haya un iudex, suponiendo que aulus Agerius hubiese poseído durante un año el
esclavo que compró y del cual se le hizo “traditio”, entonces, este esclavo por el
que se acciona debería ser suyo de acuerdo al derecho de los Quirites18”. En
conclusión estas citas anteriores nos sirven para conocer las múltiples fórmulas
que constituían este proceso formulario.

1.2.4. LOS DECENVIROS Y LAS DOCE TABLAS

En el siglo V a.C. Roma se encontraba en graves conflictos sociales. La diferencia

de clases sociales dentro de su estructura poblacional llevó a una época de caos y
rebeldías internas, uno de los problemas que ocasionó ello es la diferenciación en
la aplicación de la ley, la ley era interpretada por los patricios19 y estos extraían
razonamientos solo favorables para los de su clase social. Se aplicaba la ley con
desigualdad e injusticia. Por ello, la plebe amenazó con una segunda subida al
Monte Sacro, a menos que se publicaran leyes igualitarias y se desarrollaran
procesos judiciales con conocimiento de todos. Es decir que se cumpla lo que
hoy conocemos como el principio de publicidad.

Debido a este conflicto interno en Roma la autoridades decidieron enviar un grupo

de juristas a Grecia para estudiar todo la estructura jurídica que el legislador

de esta manera esta acción crea una ficción jurídica: Esta consiste que el aspirante a realizar la
usucapión frente a estos atentadores de la posesión, ya adquirió la posesión pese a que aún falta
cierto tiempo para cumplir el plazo. Esta acción no es eficaz frente al propietario del bien.

18GAIUS. INSTITUTAS. La Plata: EDICIONES LIBRERIA JURIDICA; 1967. PÁG. 299.

19 Roma en sus inicios estuvo conformado por dos clases sociales muy diferenciadas. Estas clases
sociales eran los Patricios y la Plebe. Los patricios eran los descendientes de las antiguas curias.
Su nombre deriva de Pater que significa padre, esto es en relación a los antiguos padres
fundadores de Roma. Los patricios eran la clases aristocrática i formaban una nobleza de raza. Al
inicio sólo ellos formaban parte del gobierno luego de la promulgación de la Ley de las Doce
Tablas irán apareciendo una serie de leyes que igualen las condiciones entre estos y los plebeyos.
griego Solón realizó para calmar las convulsiones sociales de las minorías, es por
ello que diez juristas fueron llamados los decenviros cuya máximo aporte al
derecho antiguo romano fueron La Ley de las Doce Tablas20. Este fue el avance
jurídico social más destacable de la Roma antigua, pues instituyó principios
jurídicos que buscaban la igualdad en el seno de esa sociedad antigua.

La Ley de Las Doce Tablas21 no es un código legal, sino más bien una sucesión
de normas cuya materia abarcaba todas las áreas del derecho: procesal, familiar,
sucesorio, de propiedad y penal; muchas de las cuales ya existían con
anterioridad. Fueron inscritas en doce tablas de hierro que se mostraban en la
Curia y el antiguo Foro romano. Desde su aparición su estudio y conocimiento era
de carácter obligatorio. Si bien el texto debido al paso del tiempo se ha perdido, no
obstante nos quedan rezagos fundamentales de algunas normas que conforman
dicho cuerpo de leyes. La norma más vinculada a lo procesal era la Tabla I, en
ella se regulaba las acciones judiciales. Las Doce Tablas nos indica que eran
cinco acciones: sacramentum o la acción por apuesta, postulatio iudicis o acción
por petición de un juez, condictio o acción por requerimiento, manus iniectio o
acción por aprehensión corporal, pignoris capio o acción por toma de prenda o
embargo. El pretor tenia escasa intervención en los conflictos, más bien eran las
partes quienes elegían a los jueces para que solucionen sus conflictos. A
continuación analizamos algunas normas de la Ley de Las Doce Tablas.

20 Las XII Tablas regularon el derecho consuetudinario de la Roma primitiva consagrando un

derecho arcaico y primitivo. Constituyó la unificación del derecho público y privado de derecho civil,
penal y procesal. Es la ley romana por excelencia en la que se inspiraron todas las leyes
posteriores e incluso la doctrina jurisprudencial de la época clásica. SILVA VALLEJO, José
Antonio. Historia general del Derecho. Historia general del Derecho. Lima: UAP. Fondo Editorial;
2005. PAG.290.
21 La ley de las doce tablas fue considerado el monumento jurídico por excelencia de Roma,

muchos juristas de sus tiempos elogiaron la maestría de sus normas. Al respecto Cicerón la
alababa por sus virtudes estilísticas. CICERON. “De oratore”. I, 44,”De legibus”, II, 23. El
historiador Tito Livio señalaba: Las XII tablas eran la fuente de todo el derecho Público y Privado.
TITO LIVIO. “AB URBE CONDITA” LIBRO III. 34.
1.2.5. LEY DE LAS DOCE TABLAS22

Latín. TABULA 1 Castellano TABLA 1

Si in ius vocat[ito]. Ni it, antestamino: Si alguien es citado según derecho,
igitur em capito. acuda. Si no acude, que se dé fe: y que
se le capture.
Post meridiem praesenti litem addicito. Pasado mediodía adjudíquese el litigio
a quien esté presente.
Tabula II Tabla II
Cui testimonium defuerit, is tertiisdiebus Quien careciera de testigo, por tres días
ob portum obvagulatum ito. lo reclame ante su puerta
TABULA III Tabla III
1. Aerisconfessi rebusque iure iudicatis Confesada la deuda [en dinero] y
XXX dies iustisunto. juzgadas las cosas en derecho, haya
un plazo legal de 30 días.
2. Post deinde manus iniectio esto. In Luego, que se le prenda. Llévesele al

22Selección y traducción, G. FATÁS, Materiales para un curso de Historia Antigua, Tórculo,

Santiago de Compostela. 1994, p.355
http://www.unav.es/hAntigua/textos/docencia/roma/practicas/didrom18.htm
ius ducito. tribunal.

En la ley de Las Doce Tablas23 se encuentran antiguos rezagos de derecho

procesal, si bien los romanos no tuvieron un gran desarrollo de la ciencia del
derecho procesal existe dentro de ellas algunas normas de carácter
procedimental, esto lo podemos observar en la Tabla I cuando indica “Si alguien
es citado según derecho, acuda. Si no acude, que se dé fe: y que se le
capture”.Hay una figura jurídica procesal que conocemos como la rebeldía, pues
el derecho antiguo romano indicaba que a los rebeldes en un “proceso” se los
llevaba capturados al tribunal.

En la misma Tabla I se indica que “pasado un juzgamiento y no se presente uno

de las partes era ganador del litigio el que estaba presente”, esto lleva como
consecuencia que el que no se apersonaba en el momento indicado perdía la
oportunidad de actuar sus pruebas y por ende perdía el proceso .Se observa en
esta Tabla I rezagos de lo que más adelante sería la carga de la prueba y el
principio de oportunidad de prueba.
En la Tabla II se muestra la presencia de un medio probatorio típico: el testigo.
Propone esta antigua norma que si un romano ofrecía la prueba testimonial y
este se negara a asistir a los tribunales. El litigante tendría el derecho de
presentarse en su domicilio para llevarlo de grado fuerza a testificar. En la
actualidad los testigos adquieren un deber jurídico para declarar ante el juzgado
siendo incluso sancionados si no acuden24. En la Tabla III se observa una decisión

23La ley decenviral, grabada sobre tablas de bronce o de roble, fue expuesta en el foro. Cualquiera
que haya sido la suerte de estas tablas, el texto era todavía familiar a los jurisconsultos de fin de la
República y de los primeros siglos del imperio, varios hicieron de ellas comentarios. Pero el
contenido auténtico de las XII Tablas , sobre todo por el de gayo, DEL cual han sido insertados 18
extractos del Digesto de Justiniano , y también por las obras de los antiguos autores que se han
ocupado de explicar ciertas expresiones de la vieja lengua latina empleada por los decenviros.
PETIT, Eugene. Formación y desarrollo del derecho romano. Editorial Edial. Perú-1995. Pàg.
25.

24Artículo 232.- Efectos de la incomparecencia.- El testigo que sin justificación no comparece a la

audiencia de pruebas, será sancionado con multa no mayor de cinco Unidades de Referencia
Procesal, sin perjuicio de ser conducido al Juzgado con auxilio de la fuerza pública, en la fecha que
fije el Juez para su declaración, sólo si lo considera necesario. CÓDIGO PROCESAL CIVIL DEL
PERÚ.
judicial ejecutiva ante la propia confesión del deudor de su obligación, solo tiene
30 días para cumplirla sino sería conducido de grado fuerza al tribunal.
Las otras tablas cuyas normas están vinculadas con lo procesal son la IX y la X:
Tabula IX Tabla IX
1. Privilegia neinroganto. Que no se establezcan privilegios.
2. De capitecivis nisi. per maximum Que no se dicten penas capitales
comitatum … ne ferunt. contra ciudadanos sino por los comicios
máximos.

Tabula X Tabla X
1. Hominem mortuum in urbe ne Que no se entierre ni queme cadáver
sepelitoneveurito. en la ciudad.

En ellas se indica que en un proceso entre romanos25 no se permitía la

desigualdad de oportunidades en el proceso, no se establecía privilegios. El
siguiente inciso indica que “Que no se dicten penas capitales contra ciudadanos
sino por los comicios máximos”, esto nos da a conocer que tratándose de
ciudadanos romanos descendientes de los fundadores para poder aplicarles
penas capitales se tenía obligatoriamente que cumplir ciertos requisitos y uno de
ellos eran los comicios romanos, solo si se aprobaba la decisión en los comicios
se podría ejecutar la pena capital en Roma. En la Tabla X se indica el respeto
religioso a los muertos tema vital para su cultura ya que los romanos guardaban
con mucho cuidado los restos de sus antepasados, pues los consideraban objeto
de culto religioso. Si bien los romanos no tuvieron una ciencia procesal ya desde
las Ley de las Doce Tablas se observaba rezagos de algunas instituciones
procesales cuya base fueran los diversos tipos de acciones privadas, además se
esbozan rasgos del sistema dispositivo del proceso, pues eran las partes quienes
“movían” todo el proceso. Luego de la aparición de la Ley de las Doce Tablas

25Solo entre romanos, porque esta cultura si establecía desigualdades sociales entre los que no
eran patricios o descendientes de los antiguos fundadores.
aparecieron una serie de leyes que buscaron la igualdad de derechos entre
patricios y plebeyos, esto significó una serie de reformas en el ámbito social y
político26. Uno de los claros ejemplos de la conquista de derechos por parte de los
plebeyos fue la implantación de la Ley Canuleya que a decir de Eugene Petit
“permite el legítimo matrimonio entre patricios y plebeyos. Esta fue una de las
victorias más importantes, ella sola debía traer a cabo cierto tiempo la mezcla de
razas y la fusión de las dos órdenes”27

1.2.6. LAS INSTITUTAS DE JUSTINIANO

En el oriente fue el emperador Justiniano el encargado de preservar todo el

conocimiento jurídico de Roma es debido a su Corpus Iuris Civilis28 que se
conservó todo el valioso aporte de Roma para el derecho moderno. Dentro de
esta compilación destaca las Institutas29 del Corpus Iuris Civilis que fue elaborada

26 El historiador Petit destaca además de esta ley Canuleya a otras leyes como:
Una ley Ovinia cuya fecha es incierta, los censores tenían el derecho de nombrar los senadores y
debían escogerlos desde luego entre los antiguos magistrados, resulta pues que los plebeyos el
día que tuvieron acceso a las magistraturas llegaron al senado y no tardaron en figurar en él
mayoría.
(…) de otra parte, en 468 la ley Hortensia había dado fuerza legal a los plebiscitos votados por los
plebeyos en la concilia plebis , decidiendo que en los sucesivo seria obligatorios para todos los
ciudadanos. PETIT, Eugene. Formación y desarrollo del derecho romano. Editorial Edial. Perú-
1995. Pág. 31.

27PETIT, Eugene. Formación y desarrollo del derecho romano. Editorial Edial. Perú-1995. Pág. 28.
28El Corpus Iuris Civilis llamado “Cuerpo de Derecho Civil” fue la recopilación más importante
del derecho romano. Fue el emperador Justiniano el que ordenó su elaboración. La elaboración de
este sistema normativo estuvo a cargo del gran jurista Triboniano. El Corpus Iuris Civilis se
encuentra formado por las siguientes estructuras:

El Codex: está conformada por el conjunto de constituciones romanas antiguas.

El Digesto: llamado también Pandectas en este se sintetiza los fragmentos de los jurisconsultos
romanos.
Las Institutas: es un manual de estudio de derecho para comprender las normas romanas.
El Código Justiniano: recopilación de todas las constituciones romanas imperiales desde la
época del emperador Adriano hasta Justiniano.
Las Novelas: son las nuevas leyes dictadas a partir de 534 hacia adelante.

29INSTITUTAS: Tal es la traducción que se hace comúnmente a la palabra latina

“Instituciones” que los jurisconsultos romanos daban con mucha frecuencia por título a sus
tratados elementales de derecho.

Hay pocas personas que por Institutas o Instituciones entiendan otra cosa que la obra promulgada
por el emperador Justiniano, sin embargo, debe generalizarse el sentido. La denominación de la
Instituta formaba un título consagrado con la jurisprudencia romana para indicar los tratados en
por el jurista Triboniano30 que reunió por lo menos mil doscientos sesenta y cinco
textos de juristas que gozaban del ius publice respondendi que estaban vigentes,
siendo Ulpiano uno de los más consultados.

Entre los temas procesales que presenta esta monumental obra destaca los tipos
de juicios que se regulaban el principal eran los juicios públicos: “Se llaman
públicos, porque todo ciudadano en general puede perseguirlos. Los juicios
públicos son, unos capitales, y los otros no capitales. Se llaman capitales los que
llevan consigo la última pena, o la prohibición del agua y del fuego, o la
deportación, o el ser condenado a las minas. Los otros, aunque infaman siempre,
se castigan con penas pecuniarias, son públicos, pero no capitales31”. Este párrafo
del libro de Justiniano se refiere a los procesos de índole penal donde se destaca
el derecho de todo romano de iniciar un juicio y además se informa el carácter

que se explicaban de un modo fácil y metódico los principios y los elementos del derecho, esta
clase de obras se encuentran en el buen siglo de las ciencias, que empieza con Adriano y acaba
con Alejandro Severo. Los más ilustres jurisconsultos no desdeñaron de escribirlos y de iniciar en
los primeros conocimientos de las leyes a los que se dedicaban a su estudio. Las Instituciones de
Justiniano no fueron más que unas copias de las que la habían precedido.

Las instituciones, cuya existencia ha llegado a nuestra noticia, corresponden a todo el período de
70 años, que separa el reinado de Antonino Pío del de Alejandro Severo y son los siguientes:

 Instituciones de Gayo, compuesto por cuatro libros con la denominación comentarios.

 Instituciones de Florentino, en doce libros.
 Instituciones de Calistro, en tres libros.
 Instituciones de Paulo e Instituciones de Ulpiano, cada una en dos libros.
 En fin las Instituciones de Marciano que comprendían dieciséis libros.

Estas son las instituciones romanas que han tenido origen en Italia, en las orillas del Tiber, en la
ciudad romana. Las instituciones de Justiniano que aparecieron trescientos años después, son
verdaderamente Instituciones Bizantinas, nacidas en el suelo asiático, a orillas del Bósforo, en el
palacio imperial de Constantinopla. El observador ilustrado no dejará de advertir las diferencias de
origen, del pueblo y de civilización. De todas estas instituciones solo las primeras y las últimas, es
decir las de Gayo y las de Justiniano, han llegado a nosotros, en cierto modo forman el principio y
la extremidad inferior de la escala. Su comparación nos permite apreciar la transición que de un
intervalo a otro se verificó en las costumbres e instituciones.

30TRIBONIANO: Triboniano (500-547) jurista del Imperio Bizantino. Su obra y pensamiento jurídico
se desarrolló bajo el gobierno del emperador Justiniano. Fue este quien le encomendó la
ordenación y recopilación sistemática de todo el derecho romano anterior y el vigente de sus
época. Al fruto de su arduo trabajo se le llamo el Corpus Iuris Civilis.

31JUSTINIANO. Institutas. Traducción De M. Ortolan. Editores Libreros. Argentina. Pág. 362.

gravoso que significaba participar en un proceso penal. Entre los juicios de
carácter público destacaba la ley Pompeya. Al respecto Justiniano refiriéndose a
esta norma indicó:

“La ley Pompeya- sobre los parricidas-castigaba al más espantoso de los

crímenes con un suplicio particular. Según esta ley, el que hubiere abreviado la
muerte de su padre, de su hijo o de otra persona de su parentela, que pudiese
colocarle en el rango delos parricidas, ya hubiese atentado publica o
secretamente, y el instigador o cómplice, aunque no fuese de la familia, sufrirá la
pena de los parricidas. No morirá ni degollado, ni quemado, ni por otra pena
ordinaria; sino que, encerrado en un saco y cosido, con un perro, un gallo, una
víbora y una mona, en tal prisión angustiosa será según la naturaleza del sitio en
que el reo se encuentre, arrojado al mar o a un rio, para que el uso de todos los
elementos le falte antes de su muerte, que no vea la luz del cielo, ni que su
cadáver sea cubierto de tierra32”.

Las Institutas de Justiniano también explicaban la función del juez en un proceso

donde destaca un rol procedimental y se le daba instrucciones sobre qué actos
debe realizar según el tipo de caso que se le presentaba, por ejemplo si se
pronunciaba el iudex sobre una acción real, si condenaba al demandante debía
absolver al poseedor: “et si in rem actumsit,si contra petitoremjudicaverit,
absolveré debtpossesorem,sive contra possesorem, jubere eum debet ut rem
ipsamrestituat cum fructibus”. Esta acción nos indica que “cuando el juez se
pronuncie sobre una acción real si condena al demandante debe absolver al
poseedor, debe mandarle que restituya la cosa con los frutos. Pero si el poseedor
alega de buena hallarse imposibilitado de restituir inmediatamente y solicita se le
conceda un plazo, debe concedérsele si bien haciéndole responder con fiadores
abonados por una suma igual al precio de la cosa litigada, para que el caso en que
no hiciese la restitución en el plazo que se le hubiere concedido”33.

32JUSTINIANO. Institutas. Traducción De M. Ortolan. Editores Libreros. Argentina. PAG. 363.

33JUSTINIANO. Institutas. Traducción De M. Ortolan. Editores Libreros. Argentina. PAG. 359.
En cuanto a la sanción que se les imponía a los litigantes temerarios, es decir a
aquellos que instaban un proceso de mala fe tan solo para perjudicar a la otra
parte, Justiniano indicaba:

“Los custodios de la ley han puestos sumo cuidado en impedir que los hombres
entablen pleitos injustos y tal es también nuestro anhelo. Por lo cual hemos creído
que el mejor medio de reprimir la temeridad tanto de los demandantes como de
los demandados, es sujetarlos con la amenaza de penas pecuniarias o por la
religión del juramento p por el temor de los infamados”.

El derecho romano de Justiniano aplicaba penas severas a los litigantes,

principalmente a quienes por causar un perjuicio económico o social a otro
ciudadano instaban un proceso, ya que en esa época ser parte de un litigio era
gravoso para el prestigio social del ciudadano romano.

Es importante destacar que en la Roma de Justiniano se refuerza que el

principio de que la carga de la prueba u onus probandi la ejerce quien afirma el
derecho, éste ha de ofrecer la prueba de los hechos puestos como base de la
propia demanda. Al actor se le consigna la carga de probar los hechos puestos
como base de la propia demanda y negados por el adversario, en el caso de que
lo consiga surge en el adversario el interés de probar lo contrario. Es un tejido de
pruebas y de contrapruebas, en virtud del cual el juez llegará a formarse el
convencimiento. Si bien en Roma no se desarrolló una teorización científica sobre
la autonomía del derecho procesal, basta comprobar que algunos procedimientos
que forman parte de los procesos actuales quedan vigentes hasta nuestros días.

Es importante enfatizar que en el derecho romano se dio el cambio de mentalidad

en cuanto a las pruebas, pues otros pueblos dejaban la actividad probatoria al
juicio divino , con las leyes romanas esta etapa fundamental del proceso se
basaba en la racionalidad de las pruebas y la capacidades convencimiento que
estas puedan crear en el juez. El uso de las pruebas en Roma buscaba la
reconstrucción histórica de los hechos sostenidos por las partes para de esta
manera dar la razón al justiciable que tuviera más base fáctica y sustento jurídico
que hagan valer sus pretensiones.

2. EL SISTEMA PROBATORIO PRIMITIVO GERMÁNICOY LA PRUEBA EN LA

EDAD MEDIA

Los pueblos germánicos se desarrollaron cerca de las fronteras romanas,

fueron diversos grupos sociales que unidos por vínculos culturales formaron
diversos reinos como los visigodos, ostrogodos, hérulos, anglosajones, galos,
francos. El proceso de los pueblos germánicos tuvo características peculiares muy
distintas al de los romanos.

Las audiencias germánicas empezaban con la decisión del juez, sobre

quien debería tomar juramento, a esto se le conoce como la “sentencia de
prueba”. La prueba le correspondía al demandado, la parte se sometía al
juramento por temor al castigo divino, la demanda del actor es una acusación
contra el demandado, a este se le imputaba de haber cometido un acto contrario
a las costumbres locales, el acusado reaccionaba y trataba de justificarse
ofreciendo al acusador los elementos para persuadirlo de la propia inocencia.

Según Micheli en “el proceso romano la prueba era considerada siempre

como un medio dirigido a persuadir al juez, el cual puede valorarlo libremente, en
cambio en el proceso germánico la prueba era la actividad de las partes que por sí
mismas determinan el contenido de la sentencia, deciden la controversia”. 34

El procedimiento germánico se caracterizó por su formalismo, el debate

surgía a partir de la imputación de un comportamiento ilícito realizándose las
siguientes formalidades:

- Se empezaba con una ceremonia religiosa que anunciaba la influencia

divina en el rito.
- Se desarrollaba al estilo de un combate en público entre acusador y
acusado.
En algunos casos la prueba no siempre fue concebida en términos
humanistas, al contrario, las llamadas “Ordalías” o “Juicios de Dios”, en los que
cualquiera de las pruebas, se practicaba invocando la decisión divina.

En las ordalías o pruebas de Dios la búsqueda de la verdad se realizaba

por complicados y absurdos métodos como la aplicación de hierros candentes, el
duelo, inmersión en el agua hirviendo por un lapso de tiempo, el encierro en un
ataúd. Si el sospechoso salía indemne de estas pruebas era inocente de lo
contrario los dioses lo consideraban culpable. Como puede advertirse las pruebas
no están referidas a los hechos narrados en la imputación y por lo tanto no se
encaminaban a establecer racionalmente si ellos habían ocurrido en realidad o las
circunstancias que lo rodearon, con ella solo se perseguía provocar la influencia
de Dios, con la seguridad de que pondría todo su poder en favor del inocente y lo
protegería para que salga ileso.

Los reinos germánicos35 tenían una diferenciación en cuanto a la aplicación

del derecho sobre las personas de esa época; eran distintas las leyes que se

34MICHELI, Gian Antonio: La carga de la prueba, traducida por Sentis Melendo, EDITORIAL
TEMIS, Bogotá-Colombia 1989. Pág. 27.
aplicaban sobre el grupo social: el derecho aplicable se definía según el origen de
la persona y no según la competencia territorial o lugar donde sucedió los hechos.
Aunque el proceso era dirigido por el juez, la sentencia era emitida por la
asamblea popular y por ello no susceptible de control; aunque el condenado u otro
de los asistentes podía rechazarlas ofreciendo otra mejor opción, lo que daba
lugar al duelo con el acusador. 36

a. EL FUERO JUZGO

La Edad Media considerada por algunos como la época del oscurantismo

cultural debido a la poca difusión de los conocimientos clásicos de los griegos y
romanos; no obstante esa apreciación no es completamente cierto, pues pese al
inmenso poder que tuvo la Iglesia en esos casi mil años que duró esta etapa,
surgieron manifestaciones culturales muy importantes para la evolución del
derecho entre ellos podemos mencionar a los aportes del Derecho Canónico, los
Códigos de los visigodos y a la famosa obra de Alfonso X, el sabio: “Las siete
Partidas”.

Al caer el imperio romano se formó en las regiones colonizadas la fusión de

dos culturas jurídicas: la románica y la de los germanos. Será en el reino Visigodo
donde más se sentirá esa influencia tal como lo indica Eduardo Couture:

“Pero, en España, por virtud de una serie de características especiales, que solo
se han dado en este pueblo admirable, toma una forma particular37”

35 Los reyes germánicos mantuvieron una división en su derecho

Aplicado a los germanos: se guiaban por una extensa tradición oral que se remontaban a
Germania y Escandinavia, pero con influencia romana. Tras las invasiones fue puesta por escrito
como LEX BURGUNDIONUM, dada por el rey burgundio Gundobado, entre el 474 y el 516. Eran
recatadas en latín, lo que da una idea del grado de romanización de los germanos.
Aplicado a los romanos: la población romana se mantuvo bajo la jurisdicción de las leyes
imperiales que sin embargo fueron escritas por los monarcas germanos. Un ejemplo de esa la
LEX ROMANA BURGUNDIONUM, editada bajo el mandato de Gundobado. SANTILLANA.
ENCICLOPEDIA DE HISTORIA UNIVERSA: EDAD MEDIA I.PERÚ-2006.TOMO V. PAG. 31.
36 ROJAS , Miguel Enrique: Teoría del proceso Universidad Externado de Colombia 2002.Pág. 23
37COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Depalma.1979. tomo I.

PÁG. 294.
Fue con el famoso “FUERO JUZGO” o conocido también como “El libro de los
jueces”, donde se observa ya una concepción antropocéntrica del derecho
procesal, al respecto Ramiro Podetti indica:

“Todo hombre que tiene pleito y lo da a algún hombre poderoso para que
por su ayuda de poderoso pueda vencer a su adversario, debe perder la cosa y el
pleito aunque lo demande con el derecho. Y el juez si aquel poderoso quisiera
intervenir en el pleito, puede prohibirle que lo haga. Y si el poderoso no lo quisiera
dejar ni quisiere salir del pleito, el juez le debe exigir dos libras de oro, una para sí
y la otra para la otra parte y echar al poderoso fuera del juicio por fuerza” 38.

En este Código visigodo se ve el principio de socialización de las partes, pues

dentro de un proceso no se discrimina ni al poderoso ni al débil, todos tiene igual
oportunidades al ofrecer medios probatorios; en este cuerpo legal se fusionan por
primera vez principios jurídicos del derecho romano y el pueblo godo.

b. El DERECHO CANONICO

El Derecho Canónico se produjo a raíz de un cuestionamiento de la justicia

humana, debido a la idea de que “el hombre no es perfecto” tiene errores en su
mente y en su actuar, por lo tanto los resultados de su administración de justicia
deriva muchas veces en injusticia, ante ello se decidió aplicar la jurisdicción
eclesiástica.

En la Biblia dentro del libro llamado “Epístola a los Corintos”, San Pablo indica
a los cristianos: “39¿Osa alguno de vosotros, teniendo algo con otro ir a juicio
delante de los injustos, y no delante de los santos?”. Esta frase bíblica nos

38PODETTI, Ramiro. Teoría y técnica del proceso civil y trilogía estructural de la ciencia del
proceso, Buenos Aires. EDIAR 1963. PAG.36
39
BIBLIA: Los gedeones internacionales.1960. PAG. 308.
presenta un indicio sobre la duda que se presenta sobre la perfección de la justicia
humana y esta es base del origen del Derecho Canónico.

Al respecto Monroy Gálvez indica: “En un principio la jurisdicción eclesiástica

solo abarcaba las controversias entre los miembros de la comunidad religiosa.

Posteriormente el emperador Constantino amplió la validez de las sentencias

emitidas en este Fuero para que así las partes puedan acudir a solucionar sus
conflictos ante un juez eclesiástico y ya no al Fuero Civil. Luego el ámbito de
aplicación del Tribunal se vuelve ampliar en demasía tanto que en una epístola
decretal el religioso Inocencio III afirma que “toda usurpación de bienes es un
pecado y dada la calidad religiosa del acto, surge el derecho de someter las
cuestiones civiles a dichos tribunales. Es pertinente precisar que el procedimiento
usado por esta jurisdicción fue el extraordinario”40.

El derecho canónico empleó reglas religiosas para la solución de conflictos

civiles, esto originó que surjan dos jurisdicciones paralelas que pugnaban por
tener mayor competencia, ello fue el devenir de estos tribunales eclesiásticos, ya
que al existir dos jurisdicciones muchas veces las sentencias emitidas por ambas
sobre un mismo caso eran contradictorias originando así inseguridad jurídica.

c. FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL ESPAÑOL

El derecho procesal español fue la base los sistemas procesales

hispanoamericanos, pues la llegada a nuestro continente de los españoles trajo
consigo fundamentales influencias culturales en los pueblos americanos
principalmente en Perú y México que eran las dos colonias más importantes de la
España del siglo XV. La influencia cultural plasmada en su idioma, religión y
conocimientos no pudo dejar de influenciar en el derecho. El ordenamiento
jurídico procesal español fue aplicado en nuestro país creando así de esta manera
una tradición hispana en nuestro sistema jurídico procesal. Luego con la formación

40MONROY GALVEZ, Juan. Teoría general del proceso. Editorial Communitas. Lima-2009. Pág.97.
de la República esa influencia siguió vigente en los siglos XIX y XX. Incluso el
antiguo Código de Procedimientos Civiles de 1912 es fruto del derecho medieval
español, pese a los varios siglos que han transcurrido Las Siete Partidas y los LEC
españoles del siglo XIX han sido como fuentes de nuestras normas procesales,
es por ello la importancia de conocer y comprender la evolución histórica de este
derecho español.

d. PERIODOS IMPORTANTES DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO

PROCESAL ESPAÑOL

La evolución del derecho procesal español en estos casi tres milenios ha sido de
notable interés para nuestro derecho procesal. Principalmente en la Edad Media,
ya que es en esa época donde se formarán las bases de las instituciones jurídicas
procesales del sistema español y por derivación de los sistemas procesales de las
naciones que fueron sus colonias.
Se considera que la Edad Media fue un siglo de oscurantismo cultural, pues una
característica de esa época histórica fue el recelo de la iglesia por guardar los
conocimientos clásicos que vayan contra dogmas religiosos, no obstante en
España se produjo un desarrollo importante para la ciencia del derecho. Fue en
la Península Ibérica donde -a diferencia de otras naciones europeas de la época-
se desarrolló más el derecho procesal desde la época de los visigodos hasta la
aparición de Las Siete Partidas de Alfonso X el sabio, obra jurídica cumbre de la
Edad Media. Consideramos que el derecho creado en Península Ibérica medieval
fue un hito aparte y distinto de las demás naciones europeas, mientras el derecho
de estas naciones estaba subyugado por los dogmas de la Iglesia. Fue en los
reinos de la Península Ibérica donde el derecho brilló con luz propia creando las
bases del sistema procesal vigente en España.
 e. EL PERIODO DE APLICACIÓN DEL DERECHO ROMANO EN LA
ESPAÑA ROMANA

A este periodo se le conoce como el oscurantismo o la fase ahistórica, pues

no existe fuentes que nos ofrezcan luces sobre esta etapa. Solo se presume que
las leyes romanas de esa época eran aplicadas en forma general en la provincia
hispana y en otras colonias romanas.

f. EL PERIODO DE LOS VISIGODOS

Los pueblos germánicos se desarrollaron cerca de las fronteras romanas,

fueron diversos grupos sociales que unidos por vínculos culturales formaron
diversos reinos como los visigodos, ostrogodos, hérulos, anglosajones, galos,
francos. El proceso de los pueblos bárbaros al inicio tuvo las siguientes
características:

Se caracterizó por su formalismo, el debate surgía a partir de la imputación

de un comportamiento ilícito.
Se empezaba con una ceremonia religiosa que anunciaba la influencia
divina en el rito.
Se desarrollaba al estilo de un combate en público entre acusador y
acusado.
En algunos casos la prueba no siempre fue concebida en términos
humanistas, al contrario, las llamadas “Ordalías” o “Juicios de Dios”, en los que
cualquiera de las pruebas, se practicaba invocando la decisión divina.
En las ordalías o pruebas de Dios la búsqueda de la verdad se realizaba
por complicados y absurdos métodos como la aplicación de hierros candentes, el
duelo, inmersión en el agua hirviendo por un lapso de tiempo, el encierro en un
ataúd. Si el sospechoso salía indemne de estas pruebas era inocente de lo
contrario los dioses lo consideraban culpable. Como puede advertirse las pruebas
no están referidas a los hechos narrados en la imputación y por lo tanto no se
encaminaban a establecer racionalmente si ellos habían ocurrido en realidad o las
circunstancias que lo rodearon, con ella solo se perseguía provocar la influencia
de Dios, con la seguridad de que pondría todo su poder en favor del inocente y lo
protegería para que salga ileso.

Fueron los visigodos- mal llamados bárbaros por los romanos- el pueblo que tuvo
un gran desarrollo en el conocimiento jurídico. Algunos critican que el derecho de
los visigodos sólo fue un ordenamiento consuetudinario basado en las simples
costumbres, pero el momento de apogeo de este derecho será cuando se fusione
con los avances jurídicos romanos y los del derecho canónico y esto se dará en
una obra importante llamada la Lex Visigothorum41 o Fuero Juzgo del rey
Recesvinto42, esta ley fue el primer avance legislativo de la España medieval
porque es allí donde se fusionan los tres aportes jurídicos: derecho
consuetudinario visigodo, el aporte romano y el canónico.

g. EL PERIODO DE LA INVASIÓN ÁRABE

Este periodo de la invasión árabe sucedió entre el año 711 hasta el 720 DC, esta
invasión duro ocho siglos y se considera como un atraso, porque se regresó a las
formas antiguas como la venganza de sangre, los desafíos, el juicio de batalla; de
este modo con la llegada árabe se deja de lado el Fuero Juzgo. Se regresan a las
prácticas como:
El ritualismo: La ceremonia religiosa que anunciaba la influencia divina en el rito.
Los juicios de Dios: la prueba no siempre fue concebida en términos humanistas,
al contrario, las llamadas “Ordalías” o “Juicios de Dios”, en los que cualquiera de
las pruebas, se practicaba invocando la decisión divina.

41Lex Visigothorum
42Recesvinto (? – 672) fue un rey de visigodos (653-652) que creó un cuerpo de leyes común para
los dos pueblos del reino, hispanorromanos y visigodos : el LiberIudiciorum. Consiguió la
unificación política y social para el reino cuando promulgó en el año 654 el LiberIudiciorum o
Código Rescesvinto , en el que se abolía la personalidad del derecho, estableciendo un derecho
igual y unitario para todos los súbditos del reino.
 h. EL PERIODO DE ALFONSO X y LAS SIETE PARTIDAS

En el siglo XIII aparece en Europa un rey muy importante para la historia del
Derecho; Alfonso X, el sabio43, su libro fundamental fue “Las Siete Partidas” y es
en su partida número tres donde se plasma el texto más importante para la
actividad procesal en Latinoamérica.

Los estudiosos del proceso consideran a la Partida III como una versión
procesal de retorno al Digesto. La estructura de la Tercera Partida posee 32
títulos y 633 leyes. El tema principal es la justicia y su administración. Se refiere
al procedimiento civil siendo su tema principal el proceso: las personas que
intervienen en el juicio y el procedimiento conforme al cual se tramita.

En sus páginas se analiza el rol del demandante y el demandado; la

participación de los jueces y abogados dentro de un proceso; se establece los
plazos y medios de prueba. Se destaca que el medio de prueba pleno era la
escritura pública. Finaliza analizando el derecho de dominio en ella se reconoce la
existencia de bienes comunales y privados ,además se regula la posesión y se
reglamentan la prescripción, la usucapión y las servidumbres.
Es en la Tercera Partida en el Título XXIII la de mayor importancia para el
derecho procesal, en esta se regula sobre los recursos que tenía el justiciable ante
el tribunal. En esta sección el libro nos indica que existen cuatro tipos de recursos:

 Recurso de Amparo por Alzada.

 El Amparo Directo al Rey.
 El Amparo a favor de los Menores.
 El Amparo contra las Sentencias dadas violando la Ley o Fuero.

43ALFONSO X, EL SABIO: Fue Rey de Castilla y de León, nació en Toledo (1221) y murió en
Sevilla (1284) su reinado destacó en el orden cultural. Tuvo profundos conocimientos de
astronomía, ciencias jurídicas e historia por ello sus obras pueden encuadrarse en tres grandes
apartados: obras jurídicas, obras científicas o de carácter recreativo y obras históricas. Alfonso X el
Sabio es el fundador de la prosa castellana se le considera el fundador de la prosa castellana y, de
hecho, puede datarse en su época la adopción del castellano como lengua oficial.
Recurso de Amparo por Alzada

Era un recurso que se interpone ante la autoridad judicial superior, para

mostrar su desacuerdo en contra de un acto o una resolución previa que, en
opinión del recurrente, le ha causado una querella o un agravio injustamente o
contra Derecho. Actualmente los medios impugnatorios necesitan de estos
requisitos para que pueden darse en el proceso este aporte de las Partidas se ha
conservado en la actualidad. En este recurso la legitimación activa la tenía la
parte que tuviera interés legítimo en el juicio y gozara de capacidad procesal, es
decir poder realizar por sí mismos actos procesales. Los efectos de la alzada eran
los de suspensión de la ejecución de lo ordenado por el acto contra el cual se
interpusiera.

El amparo directo al Rey

Este tipo de amparo se presenta en el Título XXIV de la Tercera Partida.

Con este recurso se buscaba suavizar las durezas de la justicia, mediante ella el
justiciable rogaba piedad ante el rey para ver si obtenía una gracia real. El sujeto
indicado para ejercer este derecho era cualquier hombre libre, por lo que los
esclavos no podían tener este derecho. Los efectos que tenía este amparo eran
de revocación total o parcial de la sentencia o fallo contra el cual se pide el
amparo.

El amparo a favor de los menores

Este amparo protegía a los jóvenes cuya edad era menor de veinticinco
años, ya que esa época era considerado un menor de edad. La defensa la
realizaban sus curadores o por representación judicial. La autoridad competente
para interponer este amparo era ante el juez del lugar, que será el mismo juez que
hubiera dictado la sentencia que causó el agravio, teniendo como efectos el de la
restitución, es decir, en volver las cosas al mismo estado que tenían antes de
comenzar el juicio.

El amparo contra las sentencias dadas violando la ley o fuero

El presente amparo se ubica en el Título XXVI de la Tercera Partida. Consiste en
una facultad que tenía el justiciable para manifestarse en contra de la decisión
contendida en una sentencia o ley. El amparo contra las sentencias que violaban
la ley necesitaban ser demostradas para ello se buscaba que se fundamente el
agravio ocasionado en la parte justiciable. Este amparo era exigido por quien tenia
legitimación activa y para ello bastaba ser parte en el proceso y tener capacidad
procesal. El juez declaraba procedente este amparo cuanto llegara a la convicción
de tener los suficientes elementos necesarios para probar las falsedades que se
hubieren presentado, así como demostrar que en dicho proceso se hubiesen
cometidos actos procesales contrarios a la ley. El efecto principal de este recurso
era la nulidad de todo el proceso similar a lo que actualmente se conoce como la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

I. REFLEXIONES SOBRE LA IMPORTANCIA DE LAS SIETE PARTIDAS

La influencia de esta importante obra jurídica medieval llegó incluso a América.

Fue en México y en Perú donde los antiguos Códigos de Procedimientos Civiles
mantenían estos principios jurídicos establecidos en Las Siete Partidas.
Sostenemos que instituciones jurídicas procesales actuales tuvieron su origen en
esta obra jurídica entre ellas tenemos: los recursos de amparo. la importancia de
fundamentar el agravio para que se pueda admitir un medio impugnatorio. la
esencia de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. El principio de poder acudir a
una instancia superior cuando se presenta un agravio al ejercicio de un
derecho de carácter procesal. La doctrina procesal considera a la Partida III
como la síntesis de todo el conocimiento procesal de la época medieval.

Consideramos que Alfonso X tuvo como principal objetivo al elaborar esta obra la
unificación jurídica de todos los reinados hispanos de su época. Observó que una
nación dividida en diferentes regiones y diferentes normas legales no era viable
en un proyecto de unificación, por ello se elaboró una obra monumental de
carácter jurídico: el libro de Las Siete Partidas. Con este libro se pone a fin a los
cuerpos de leyes dispersas y diseminadas de toda la región hispana y se fortaleció
la autoridad real. Las Siete Partidas significan la fusión de elementos romanos
instaurados en el Corpus Iuris Civilis, de instituciones germánicas e instituciones
privadas que rigen el derecho común. En sus páginas se analiza el rol del
demandante y el demandado; la participación de los jueces y abogados dentro de
un proceso; se establece los plazos y medios de prueba. Se destaca que el medio
de prueba pleno era la escritura pública. Finaliza analizando el derecho de dominio
en ella se reconoce la existencia de bienes comunales y privados ,además se
regula la posesión y se reglamentan la prescripción, la usucapión y las
servidumbres. En conclusión la doctrina procesal considera a la Partida III como
la síntesis de todo el conocimiento procesal de la época medieval.

J. OTRAS LEGISLACIONES ESPAÑOLAS LUEGO DE LAS SIETE

PARTIDAS

Luego del legado de la obra de Alfonso x se crearon otros cuerpos legales que
buscaron complementar o llenar lagunas jurídicas presentes. Entre las
principales reformas legales tenemos:
 Ordenamiento de Alcalá de 1348
 Ordenamiento Real de 1485
 Ordenanzas de Medina 1489
 Ordenanzas de Madrid de 1502
 Ordenanzas de Alcalá de 1503
 Las leyes del Toro4445

Estos ordenamientos fracasaron porque contrario a su finalidad, Sólo ocasionaron

confusión en toda la región hispana, pues la aplicación al mismo tiempo de leyes
de principios distintos producían muchas veces antinomias y vacíos jurídicos.

44Las Leyes de Toro son un notable documento de la Legislación española Constituyeron en su

tiempo una Reforma de las Leyes que refunde las numerosas disposiciones existentes en
Pragmáticas, Ordenamientos y Fueros, aclarando muchos puntos oscuros y permitiendo a los
legisladores decidir en los numerosos casos que se presentaban y en los que se planteaban
interpretaciones contradictorias
 K. LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 1881

ANTECEDENTES

El sistema de codificación se hizo sentir en España. De esta manera se produjo

cuerpo de leyes para diversas situaciones de interés social como las comerciales,
penales, incluso para el ordenamiento procesal se crearon leyes como la Ley de
Enjuiciamiento Civil que tuvo sus antecedentes en:
 La Constitución de 1812 de Cádiz
 La ley de Enjuiciamiento sobre los Negocios y Causas de Comercio de
1830
 Reglamento Provisional para la Administración de Justicia de 1835
 La Ley de Sustentación de los Asuntos de Menor Cuantía de 1838
 La Ley de enjuiciamiento civil de 1855
Será con la instalación de las Cortes de Cádiz 46 donde se dará base
constitucional en España a lo que sería el sistema procesal del siglo XIX
Pese a los esfuerzos estas leyes no lograron su cometido, por el contrario la
mayoría de las instituciones de Las Siete Partidas siguieron vigentes en esa
época, es por ello que se vio en la necesidad de la aparición de un nuevo cuerpo
de leyes que moderniza el sistema procesal español: esto significó la aparición de
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855

46Se conoce como Cortes de Cádiz a la Asamblea constituyente inaugurada el 24 de septiembre

de 1810 y posteriormente trasladada a Cádiz durante la guerra de independencia de España que
se encontraba sometida a Francia. En las Cortes de Cádiz estaban representados los tres
estamentos. Los liberales, los conservadores y los burgueses que sustituyeron a algunos
representantes conservadores al no poder acceder a Cádiz por la ocupación francesa. Un
compatriota nuestro tuvo el privilegio de presidir las cortes de Cádiz ese fue Vicente Morales
Duárez.
Esta ley procesal influyó notablemente en nuestro sistema procesal peruano
lamentablemente este código tuvo graves vacíos producto que fue solo reformas
de las siete partidas de Alfonso x, el Perú la adoptó bajo el gobierno del presidente
Echenique. Esto demuestra la poca originalidad del legislador del época sin tomar
en cuenta lo caduco de este cuerpo normativo ya que su origen era la edad media
y apareció en Perú en el siglo XIX.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881

Esta importante ley apareció el 3 de febrero de 1881. En su estructura presenta

tres libros que se encuentran divididas en:
I. Las disposiciones comunes a la jurisdicción contenciosa y a la voluntaria.
Contiene 459 artículos.
II. De la jurisdicción contenciosa. Contiene 1531 artículos.

III. De la jurisdicción voluntaria que contienen negocios de jurisdicción

voluntaria civil y negocios de jurisdicción voluntaria mercantil. Contiene
459 artículos.

Las principales críticas que la doctrina hace contra el LEC de 1855 se da en que
este cuerpo legal carecía de principios modernos, pues su base fueron las leyes
tradicionales es decir las medievales, de allí que las partes en los procesos tenían
mayor protagonismo que el juez. En esta ley existían omisiones importantes como
el vacío en la legislación del procedimiento monitorio47, además de adiciones no
necesarias como el doble medio de plantear las cuestiones de competencia
territorial mediante inhibitorias del juez y las declinatorias. Además de incluir el

47El proceso monitorio es un procedimiento especial que tiene por objeto la resolución rápida de
conflictos jurídicos en los que no existe contradicción. Es un procedimiento rápido y sencillo cuya
finalidad es conceder cuanto antes al demandante un título ejecutivo en aquellos juicios en los
que el demandado no se opone formalmente a la demanda.
concepto de jurisdicción no voluntaria incluyéndolo dentro del ámbito del
procedimiento procesal.
En esta obra legislativa se puso énfasis en los principios de respeto de los
derechos de las partes en el proceso, se buscó la seguridad jurídica
principalmente en la aplicación de la norma jurídica correcta al caso concreto , no
obstante las críticas que se le hacen a esta norma es la falta de mayor unidad de
léxico y sobre todo las numerosas lagunas presentes, pues muchas veces no se
encontraba respuesta a diversos hechos productos del intercambio comercial
debido a los rápidos cambios producidos en el siglo XIX debido a la revolución
industrial de esa época.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000

Apareció el 7 de enero del año 2000 pretende instaurar una nueva forma de
administrar justicia civil de acuerdo a las necesidades sociales modernas. Busca
una mayor y efectiva tutea judicial esta consiste una mayor inmediación entre el
juez y los justiciables, es decir un acercamiento y facilidad de acceso a los
órganos jurisdiccionales de la población. Asimismo hace énfasis en los principio de
un derecho procesal moderno como la determinación de los puntos controvertido y
en la valoración de la prueba; además de la vigencia de los principio de oralidad,
publicidad e inmediación.

Contiene 827 artículos divididos en un Título Preliminar y cuatro libros, donde

destacan temas como:
 De la jurisdicción y la competencia.
 De la comparecencia y actuación en juicio
 De los recursos
 De los procesos monitorio y cambiario
 De las medidas cautelares
 De la rebeldía y de la rescisión de sentencias firmes y nueva audiencia al
demandado rebelde.
 3. EL SISTEMA INQUISITIVO MEDIEVAL

3.1. ORIGEN

La Inquisición surge en la Edad Media aproximadamente en el año de 1480,

aparece como un sistema de resolver conflictos vinculados a la religión, su
finalidad religiosa era acabar con la herejía y las doctrinas que iban contra los
principales dogmas en que se basaba la Iglesia. La Inquisición también perseguía
prácticas judaizantes o luteranas, blasfemias, brujerías, bigamias y faltas contra la
fe católica.

La aparición del Sistema Inquisitivo fue producto de los conflictos políticos

entre los señores feudales y los monarcas, es sabido que en la Edad Media los
señores feudales tenían poder absoluto sobre sus tierras, esto ocasionó la
ambición de los reyes por centralizar y controlar el poder absoluto, la base del
sistema monárquico necesitaba un medio de control social para ello se creó el
Sistema Inquisitivo.

Fue en España donde la Inquisición tuvo mayor presencia debido a las

luchas religiosas internas, recordemos que la Península Ibérica en esa época
estaba habitado por árabes, judíos, mozárabes, quienes tenían diferentes
creencias y formas de pensar, esto era un obstáculo para centralizar el poder en la
monarquía, al respecto el jurista Omar Benabentos señala “ la Inquisición tuvo el
principal papel durante la expulsión de los judíos de España, más tarde se ocupó
de brujas, luego persiguió a los protestantes en el siglo XVI y XVII y finalmente
en el siglo XVIII la emprendió contra los masones y contra los seguidores de la
Revolución Francesa”48. Estos motivos ya señalados fueron las causas de la
aparición del Sistema Inquisitivo, pasemos ahora a revisar cómo era el
procedimiento inquisitivo.

EL PROCEDIMIENTO INQUISITORIAL

3.1.1. FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO INQUISITORIAL

El Sistema Inquisitivo buscó conseguir su “verdad”. Esta no era la verdad

de los hechos, sino era la verdad que interesaba a la Iglesia o la Monarquía. Es
por ello que “la principal finalidad del procedimiento inquisitorial era obtener –una
vez que una persona era acusada de los ilícitos que le interesaban al sistema- el
reconocimiento de su culpabilidad para poder ser condenado por los tribunales
seculares”49. En aras de conseguir la verdad este sistema cometió muchos abusos
y grandes violaciones a los derechos fundamentales de las personas creemos que
este sistema era un mecanismo político-religioso de control social, es decir el
Sistema Inquisitivo significó el uso del Derecho para fines particulares en beneficio
de un grupo social privilegiado.

3.1.2. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO

INQUISITORIAL

48BENABENTOS, Omar. TEORIA GENERAL DEL PROCESO. TOMO II. EDITORIAL JURIS.
Rosario-Argentina. 2005. Pág. 81.
49BENABENTOS, Omar. TEORIA GENERAL DEL PROCESO. TOMO II. EDITORIAL JURIS.

Rosario-Argentina. 2005. Pág.115.

 Los procedimientos seguidos por este Sistema Inquisitivo tuvieron los
siguientes rasgos:

A. EL PROCESO SE INICIABA DE OFICIO

Los procesos inquisitivos se iniciaban de oficio, no se necesitaba denuncia o que
un actor proponga una demanda, la persecución empezaba con la actuación
espontánea de los Tribunales en aras de hacer justicia donde ellos creían que
existía injusticia. El jurista Omar Benabentos señalaba que el “procedimiento
inquisitorial se construye a partir del inicio y la persecución de oficio de los
supuestos ilícitos y es llevado adelante por los inquisidores. Inquirir equivale a
indagar de una manera activa si en un lugar existían conductas relacionadas con
la herejía o delitos contra la moral susceptibles de ser juzgados por el santo oficio.
Este procedimiento de oficio y espontáneo busca proteger bienes jurídicos vitales
para el orden social”. Como lo señala el jurista Maier “era una manera de
consolidar la autoridad real, la organización política y la paz social 50”. Actualmente
el derecho penal conserva este principio de iniciativa de oficio, mas no en el
proceso civil que en nuestro sistema jurídico empieza mediante la iniciativa de las
partes.
El procedimiento inquisitorial constaba de las siguientes fases: etapa preparatoria
que se iniciaba solo con la sospecha de alguna herejía u otro delito que agravien
al Santo Oficio para ello se elegía a un grupo de autoridades civiles con el
objetivo que se investiguen las sospechas, incluso en plena misa animaban a los
fieles para que denuncien este tipo de prácticas, la segunda etapa se llamó la
fase indiciaria ésta se realizaba si es que en la fase preparatoria no se llegaba al
objetivo querido por el Santo Oficio, los encargados de la investigación trataban de
encontrar testimonios de personas honradas para acusar, bastaba solo con
simples rumores para iniciar la acusación que empezaba con un juramento ante
las Santas Escrituras. La tercera etapa era laapertura del proceso que se iniciaba
con “el interrogatorio del inquisidor ante dos religiosos como testigos y un

50MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal argentino. Editorial HAMURABI. Buenos Aires-1989.
Pág. 61.
notario”51, la cuarta etapa se daba con la búsqueda de pruebas que sirvan como
fundamento para la pena a establecer contra el hereje, le seguían en la quinta la
sentencia y la aplicación de las penas, en algunos procesos el veredicto final se
modificaba.
B. EL IMPUTADO IGNORABA LOS CARGOS QUE SE LE ATRIBUÍAN
Al procesado de este sistema no se le comunicaba de qué se le acusaba, los
justiciables pasaban días, meses e incluso años, sin saber por qué estaban
encerrados en las celdas de los tribunales. El historiador Henry Kamen indica al
respecto: (…) “ en vez de acusar al preso, los inquisidores se acercaban a él y le
amonestaban tres veces en un periodo de varias semanas para sondear su
conciencia, para hacer que confesara la verdad y confiara en la misericordia del
tribunal. La tercera amonestación iba acompañada de la advertencia de que el
fiscal pensaba presentar acusación y de que sería más juicioso confesar antes de
que fueran presentadas los cargos…”52Como se observa la Inquisición quería
encontrar su verdad sin importarle los medios por el cual pudieran obtenerse, así
en esa época se violentaron muchos derechos fundamentales y no se respetaron
garantías que hoy consideramos como parte del Debido proceso, entre estos
excesos tenemos:

 Presentación deficiente de la defensa letrada: el Sistema Inquisitivo

otorgaba la facultad de tener un abogado defensor, pero este era designado
por el Tribunal. En el siglo XVI “los abogados de los presos eran
considerados como funcionarios integrantes de la maquinaria inquisitiva, en
definitiva, trabajaban para ellos”53.

 Los testigos en el proceso inquisitivo: En cuanto a los medios

probatorios del proceso inquisitivo se conoce que este sistema guardaba
celosamente la identidad de los testigos. El jurista Omar Benabentos nos
51BENABENTOS, Omar. Teoría General Del Proceso. TOMO II. EDITORIAL JURIS. Rosario-
Argentina. 2005. Pág.124.
52KAMEN, Henry. La inquisición española. 1ra edición. Pág. 188-189. Editorial Barcelona. España-

1999.
53BENABENTOS, Omar. Teoría General Del Proceso. TOMO II. Editorial Juris. Rosario-Argentina.

2005. Pág.127.
 indica sobre los elementos de defensa del acusado contra los testigos que
ofrecía el tribunal:
 “El acusado tenía varios medios de defensa para probar la falsedad de la
acusación:
 Podía llamar a testigos favorables.
 Desarmar a los testigos hostiles, demostrando la existencia de una
enemistad personal.
 Presentar recusaciones ante el juez. A estos expedientes se recurría de
modo regular aunque sin éxito54”.
 La prueba de confesión en el Sistema Inquisitivo: el principal
instrumento para arrancar la confesión de los hechos, era la tortura por
parte de parte del tribunal. Con la introducción de la tortura, como método
empleado ordinariamente para conocer la verdad, la situación del imputado
varió por completo, esta meta absoluta de descubrir la verdad pisoteó todo
lo que significa la dignidad humana, por el que papel de acusado se alteró
de sujeto procesal a objeto de investigación del proceso.

C. EL DICTADO DE LA SENTENCIA
Al término de los actos procesales el Tribunal consideraba concluido el proceso,
luego se pasaba a formar una Consulta de Fe que era una especie de reunión
entre todos los inquisidores del proceso. Beatriz Comella señala al respecto: “El
inquisidor entregaba un informe completo a una juta de asesores, compuesta por
religiosos y seglares cualificados, quienes propiamente se encargaban de emitir el
veredicto (…) Se acudía a la compurgación canónica cuando los jueces no estaba
completamente seguros de la inocencia del acusado. Si el reo superaba esta
prueba se le aplicaba la sentencia más benigna de acuerdo con la acusación que
había pesado sobre él, la absolución se le comunicaba privadamente55. Se
considera que el mecanismo de valoración de la prueba en el sistema Inquisitivo
era el de la prueba tasada, esto se estableció para moderar el poder de los jueces,
54BENABENTOS, Omar. TEORIA GENERAL DEL PROCESO. TOMO II. EDITORIAL JURIS.
Rosario-Argentina. 2005. Pág.130.
55COMELLA, Beatriz .La Inquisición española. 2da edición. Ediciones Rialp S.A. España-

Madrid.1998. Pág. 148.

es por ello que los conceptos de prueba semiplena o prueba plena son producto
de esta época medieval. El juzgador medieval no fundaba su fallo en la libre
convicción sino que se le exigía que cada prueba tenía un valor que sumados
unos a otros nos llevaba a la verdad.
La sentencia inquisitiva podía tener como resultado la liberación del
acusado o el castigo que muchas veces consistía en ser quemado vivo.
Generalmente todo procesado por este sistema era considerado culpable fueron
pocas las absoluciones en muchos casos la única forma de salvarse de la hoguera
era con las suspensión del proceso, pero este acarreaba inseguridad en el
justiciable, pues en cualquier momento se podía reabrir el proceso.

D. LOS AUTOS DE FE
Los autos de fe eran una especie de manifestación pública derivadas de una
sentencia condenatoria. De manera general podemos señalar que una persona
una vez condenada por el Tribunal inquisitivo debía acudir a una ceremonia,
generalmente de carácter público, donde solemnizaba su retorno al seno de la
Iglesia o muchas veces el procesado era torturado y quemado vivo. Estos se
realizaban con en la Plaza Mayor en los días festivos para que la afluencia de
público sea masiva. Al respecto el historiador Henry Camen indica: “las normas
para impulsar a la concurrencia masiva del pueblo a los autos de fe fueron
introducidas por primera vez en la instrucciones inquisitoriales de 1561, que
sirvieron de base para las elaboraciones posteriores. Se determinó entonces que
los autos de fe se celebraran en días festivos para asegurar así la máxima
participación pública. Se esperaba que asistieran todos los funcionarios públicos
de los altos cargos y la aristocracia”. La ceremonia de los autos de fe se realizaba
previa misa, sermón y reconciliación de algunos pecadores.

3.1.3. CONCLUSIONES DEL SISTEMA INQUISITORIAL

La finalidad primordial del Sistema Inquisitivo era que el inculpado reconozca los
hechos ilícitos por el cual se le acusaba y si en estos hechos tenían influencia en
las actividades religiosas se buscaba también el “arrepentimiento” para así
establecer la fe católica, es importante destacar algunos aspectos del
procedimiento inquisitorial. Según Omar Benabentos este procedimiento tenía las
siguientes etapas: fase indiciaria, medidas cautelares, apertura del proceso,
búsqueda de pruebas, aplicación del tormento, sentencia, aplicación de las penas-
auto de fe- y modificación del veredicto. Las exigencias para condenar que
imponía la ley debieron conducir naturalmente a aceptar la tortura del reo para que
confesara, pues de otra manera, debió resultar muy difícil condenar, por ejemplo,
cuando la acción no había sucedido en presencia de dos o tres testigos, o no
existían suficientes indicios coincidentes, de acuerdo a la forma en que se había
llevado a cabo el crimen, como lo exigía la ley. De allí que la confesión -en este
sistema inquisitivo- adquiriera un valor superior entre todos los medios de
prueba56.
Entre los rasgos más característicos del sistema inquisitivo podemos destacar:

En cuanto al juez:

Los procedimientos se inician de oficio y el juez asume los roles de investigador,

acusador y juzgador creando de esta manera una decisión ya parcializada sobre
la materia que juzgará.

El secreto del procedimiento

Desde un inicio el justiciable no conoce los cargos que se le formulan, ni muchos

menos la identidad de quien lo acusa. Existe aquí una grave limitación a los
derechos del justiciable una investigación subrepticia da lugar a un proceso
irregular sin ninguna garantía para el imputado.

Los medios para obtener la verdad

56BENABENTOS, Omar. Teoría General Del Proceso. Editorial Juris. Pág. 157. Tomo II. Rosario-
20056
La finalidad primordial de este sistema era encontrar la “verdad real”, incluso se
practicaban torturas con tal de extraer una confesión del imputado, este era un
método de prueba mediante el cual se solucionaban muchos procesos inquisitivos.
La confesión del imputado era prueba plena pese a que esta fuera obtenida con
violencia física. Pese al paso del tiempo nuestro Código Procesal Civil contiene
alguna influencia de este sistema. Entre ellas se encuentran la aplicación de
medidas cautelares temporales que se asemejan a una sentencia anticipada, pues
el juez emite resolución sobre la cautelar sin antes escuchar a la otra parte.
También en el Título Preliminar del CPC se presenta el principio de dirección del
proceso a cargo del juez que muchas veces lleva a la aplicación de las pruebas de
oficio pudiendo vulnerar así el principio de imparcialidad que todo juzgador debe
conservar.

En cuanto el Sistema Inquisitivo puro consideramos que esta etapa de la historia

significó un exceso de poder contra las personas que no profesaban las ideas
impuestas por la Iglesia, esto fue un total abuso y desprecio por el derecho de
libertad de expresión y pensamiento, facultad inherente en el hombre y vital para
que una sociedad logre su desarrollo. Sostenemos que este tipo de
procedimientos procesales deben ser desterrados de un mundo moderno.

4 . L A P R U E B A E N E L I N C AN A T O Y E N E L M U N D O A N D I N O
P E R U AN O .

En el Perú antiguo fueron pocos los pueblos que alcanzaron un adelanto

moral y jurídico como los que lograron los hombres del incanato. La sociedad
incaica se distinguió por el espíritu laborioso de sus gentes, el respeto mutuo y
el bienestar común, pese a que n o c o n t a b a n c o n u n a e n s e ñ a n z a f o r m a l
o c o l e g i o s c o m o l o s q u e t e n e m o s h o y , pese a todo ello los incas
lograron fortalecer sus normas morales que consiguió establecer una disciplina
férrea, dejando de lado el robo, los crímenes, la ociosidad, la mentira, la pobreza y
la mendicidad.
 Este gran desarrollo moral alcanzado por el pueblo incaico, fue el resultado
de sabias enseñanzas morales, de consejos y normas de conducta que el Estado
Incaico los había convertido en leyes.
El Inca era considerado como Juez Supremo, era llevado y observado con
mucho respeto,57quien junto al Consejo Imperial 58eran los que se encargaban de

57Elser llevado en andas o literas era un derecho supremo del inca y de algunos de los más altos
dignatarios de su corte. Libro: ESPINOZA SORIANO, Valdemar. Los modos de producción en el
imperio de los incas. Amaru Editores . Pág. 152.

58El imperio incaico tuvo una organización estatal que administraba los servicio y se encargaba de
realizar las decisiones para el funcionamiento de su sociedad:

A. El Sapainca

Era considerado el Supremo Señor del mundo andino, máxima autoridad política, social, militar y
económica del Tawantinsuyu. En lo político, el Sapainca ocupaba el más alto cargo dentro del
Estado; las decisiones del Sapainca era inapelables. En lo religioso, era considerado hombre-dios,
es decir, hijo del Sol, nacido para gobernar el Imperio. En lo económico, ordenaba la redistribución.

B. El Consejo Imperial
Era un órgano cuya función principal era asesorar al inca en la toma de decisiones, eran escogidos
de las familias reales debido a sus conocimientos en diversas materias. El consejo estuvo
conformado por cuatro apocunas que estaban a cargo de cada suyo imperial estuvo conformado
su labor era de mucha trascendencia pues contribuía a agilizar y perfeccionar el proceso
administrativo-político del Imperio.

C. El Ttocricuk o Apunchik
Era un funcionario con capacidad de decisiones políticas, administrativas, judiciales y militares en
el gobierno de las provincias o huamanis. Entre sus funciones se encontraban el de redistribuir las
tierras, cobrar puntualmente los tributos perseguir los delitos de mayor trascendencia.

D. Los Curacas
Era el jefe de los pueblos o Ayllus su rol era la de ser de intermediario entre el Tucuy Ricoc y el
Hatunruna, pues recibía el tributo de éste para entregárselo a aquél.

Sus deberes u obligaciones a cambio de estos privilegios no eran cosa menor, sus atribuciones
fueron las siguientes:

-Era el único y directo responsable de su Ayllu ante el Inca y el encargado de juntarle los tributos
que luego recogía el Tucuy Ricoc.
-Representaba al Inca en su comunidad y como tal debía: vigilar el orden y policía de su gente, ser
juez en causas pequeñas.
-Mantener en perfecto estado los caminos y puentes, los tambos y depósitos.
-Llevar la estadística demográfica, histórica, legislativa, religiosa y militar.
-Dictar disposiciones de carácter local cuando fuera necesario.
-En el orden penal, sancionar las faltas y delitos leves de su jurisdicción, con derecho a sancionar,
aunque nunca con la muerte, ordenaba azotar a los culpables, darles golpes en la espalda con el
puño cerrado y en casos muy graves con unas piedras redondas.
dictar las leyes, y debido a sus recargadas funciones no podían ocuparse de todo.
Por ello tuvo que delegar su autoridad en numerosos funcionarios. Dentro de la
jerarquía administrativa del control judicial, los jefes de las aldeas, ejercían alguna
potestad judicial pero en forma muy limitada.

En los Ayllus la administración judicial recaía sobre los curacas, pero

siempre con algunas restricciones. Los curacas podían castigar el robo, el
homicidio, la pereza, el adulterio, etc. Siempre bajo la vigilancia de los tucuyricus59
y enviados del Inca.

Dentro de la legislación Incaica había juicios especiales, en las que el Inca

se encargaba de juzgar a los Curacas y Orejones60, mientras el Sumo Sacerdote
se encargaba en los casos de los Templos y Oráculos. Saquear templos, faltar el
respeto al Inca serían los "delitos” más graves que uno podía cometer. Estas faltas
se castigaban con la muerte.

E.Michic y Llactacamayoc

Eran otras autoridades que ayudaban en la administración a losTtocricuk. Los Michic eran algo así
como los tenientes gobernadores del Ttocricuk en los pueblos principales de cada provincia, con
atribuciones administrativas, civiles y penales.

F. El Tucuy Ricoc
Era el emisario del inca, “el que todo lo ve y todo lo oye”, los consideraban los ojos y oídos del
Inca. Su misión principal era de ver las disposiciones del sapainca. En caso contrario, podían
destituir Curacas y disponer castigos, cuando el Tucuy Ricoc extremaba su celo vigilante era al
tomar cuenta a los Curacas, a los cuales castigaba sin miramientos
Tomado de http://incasdeltahuantinsuyo.blogspot.com/

59El control debía comenzar en el grupo mínimo de la familia tanto en sus operaciones productoras
como en la racionalización de su consumo. Seguir por toda la escala de los grupos más y más
diferenciados, buscando complementariedad entre unos y otros facilitando el intercambio y el
transporte resguardando el almacenamiento de los sobrantes convertidos en reserva. ESPINOZA
SORIANO, Valdemar. Los modos de producción en el imperio de los incas. Amaru Editores.
Pág.144.

60El cronista Guaman Poma De Ayala señala sobre estos funcionarios públicos incaicos:
Los curacas eran los administradores de provincias que eran hijos de nobles encargados de
supervigilar a la s comunidades y a los bienes de pobres y ricos en general, en cuenta este mismo
cronista que eran llamados “miches para que curen y sean buenos pastores “ a otros se les da el
nombre de “michoc”. “orejones” fueron llamados por sus adornos en las orejas los nobles incas.
POMA DE AYALA, Guamán. “NUEVA CRÒNICA Y BUEN GOBIERNO”. Escrita entre 1584 y
1614. Instituto Tiahuanaco De Antropología, Etnología y Prehistoria. 1944.
PÀG. 46 Y 49.
 Durante el incanato “todo estaba regido por normas morales que regulaban
las conducta del pueblo61”. Al respecto diversos juristas e historiadores debaten si
existió o no existió derecho en el incanato. Entre las opiniones que expresan que
no hubo Derecho en el imperio Incaico tenemos:

El ilustre jurista e historiador Juan Vicente Ugarte del Pino62 sostuvo que
“No podía haber un Derecho inca, pues, el término y la organización de esta
ciencia lo trajeron los españoles con la conquista en 1532. En el Estado inca la
tierra era de todos, por tanto, no hubo lo tuyo ni lo mío, condiciones fundamentales
o básicas para que nazca el derecho. Este sistema, único en el mundo, se regía
con normas no escritas, pero que si no eran cumplidas recibían sanciones
drásticas”.

La profesora de Historia del Derecho peruano Keycol Arévalo Silva afirmó

que “Los famosos saludos Ama Llulla, Ama Quella y Ama Sua, entre otros, dicen a
las claras que existía una regulación en la vida de la gente del Tahuantinsuyo a
través de normas, por decirlo así, de conducta. Ellos estaban impedidos de actuar
a su libre albedrío, pues si así lo hacían eran susceptibles a padecer sanciones”.63

No existía el derecho de propiedad privada, ni menos el de sucesión o

herencia, dice el profesor de Historia del Derecho peruano, Francisco José del
Solar64, el Estado del Tahuantinsuyo se consolidó recién en 1438 con el noveno
inca, Pachacútec, lo cual evidencia que a esta etnia y a su gobierno le faltó tiempo

61 BUSTO DUTHURBURU, José del. Perú preincaico. LIBRERÍA STUDIUM. Perú-1975. Pàg. 23

62
SUPLEMENTO JURÍDICA, 19 de abril de 2011, diario El Peruano.¿Existió o no el Derecho Inca?
Texto de María Luz Crevoisier.

63AREVALO SILVA, E. Keycol. “Presencia de Jorge Basadre Grohmann”, en JURIDICA, de 15- 02-
2011.

DEL SOLAR, Francisco José. “Historia del Derecho Peruano: No hubo Derecho Inca", Diario
64

Oficial el Peruano del 18 de Noviembre del 2008.

para perfeccionar sus formas de regulación y control social que, tal vez, pudieron
convertirse en lo que hoy conocemos como Derecho.

Sobre la existencia del derecho en el mundo prehispánico también existen

posturas a favor de un ordenamiento jurídico dentro de la sociedad prehispánica.
El ilustre historiador del derecho peruano Jorge Basadre nos señala sobre los
tipos de propiedad en los ayllus preincas, según el historiador peruano existía por
regla general la propiedad colectiva de los medios de producción y se permitía el
derecho de propiedad privada sobre los utensilios o enseres de los pobladores. El
ilustre historiador peruano señala: “Probablemente como se ha dicho parte de la
propiedad del ayllu preincas fue dividida por el usufructo mediante un sistema de
reparto periódico, aunque conservando el carácter colectivo. La propiedad privada
no debió extenderse sino a la casa, los muebles, los vestidos, los utensilios, las
herramientas, las provisiones, las sobras de las cosechas y en ciertos casos el
ganado65. Del mismo modo Valdemar Espinoza señala sobre la existencia del
derecho en el incario El derecho incario como todo derecho no es sino una
consecuencia del régimen económico. No es solo el derecho civil sino también el
derecho penal. Ambas ramas se identifican con el concepto de interés social
basado en lo económico66.

Otro de los historiadores cuya postura es a favor de la existencia del

derecho en el poblador antiguo andino es Trimborn cuyo estudio versa sobre la
clasificación de los derechos y obligaciones dentro del ayllu. Es conocido que para
una persona de esa época el solo hecho de ser miembro del ayllu le transfería la
calidad de ser sujeto de derecho y deberes, según Trimborn “el primer deber está
el de trabajar la porción de tierra repartida periódicamente en proporción al
número de miembros de la familia. En segundo lugar, respetar los linderos de las
chácaras y de sus compañeros. En tercer lugar, participar en el cultivo de los
terrenos asignados a los inválidos e impedidos en general. En cuarto, contribuir a

65BASADRE GROHMANN, Jorge. Historia del derecho peruano. 2da edicion. Editorial Antena s.a.
En Facultad de Derecho de la UNMSM. Pàg. 91.
66. ESPINOZA SORIANO, Valdemar. Los modos de producción en el imperio de los incas. Amaru

Editores. Pág. 161

las demás tareas colectivas como la construcción de terrazas, caminos, andenes,
etc.”67. Como se puede observar las obligaciones que tenían los miembros del
ayllu frente al estado y su comunidad era sobre el trabajo que debían ellos tanto al
aparato administrativo como a los propios integrantes de su colectividad, el
poblador andino estaba obligado por el derecho consuetudinario a trabajar en aras
del bienestar general, además el historiador Trimborn nos señala el respeto en los
linderos y las fronteras de las chacras que se le asignaba a cada integrante del
ayllu, se observa así la concepción de un respeto a la integridad de la propiedad
del otro integrante del ayllu, es por ello decir que no existió derecho en la época
prehispánica es una aberración, pues la no existencia del derecho significa la no
existencia del desborde, del caos, de la ley de la selva y esto- según las crónicas y
fuentes históricas llegadas hasta nosotros en la actualidad- no ha sido así. Existía
derecho en el incanato, pero un derecho en base a costumbres, normas que
apuntaban a un valor: el bienestar del colectivo y estas tenían carácter coercitivas,
la visión de que no existió derecho en el incanato es sesgada pues sólo concibe al
derecho en su aspecto normativo positivo, como norma escrita e impuesta en
Códigos y tener concebir este concepto de derecho es quedarse en una visión
normativista del derecho.

Si postulamos la existencia de un derecho de propiedad colectiva en el

mundo prehispánico es razonable explicar, por qué era necesario mantener ese
modo de producción, al respecto el historiador peruano Hildebrando Castro Pozo
señala: “ el trabajo colectivo surgió en el ayllu no como una invención de los
hombres , sino como una imposición de la naturaleza . no actuaron en ese sentido
únicamente las características geneònomicas del clan primitivo, la costumbre de
comer en un solo lugar, la necesidad de la defensa mutua . Contra las fuerzas
destructoras, el trabajo de un solo hombre era insuficiente. “Mientras en la costa
una sequedad casi perenne esteriliza los campos, agota los sombríos y consume
las fuentes del río, precipita los vientos sobre los enormes despoblados, segando
los campos de cultivo con el polvo arenoso de los medanales, durante la mayor

67TRIMBORN. El colectivismo de los incas en el Perú. Anthropos. Viena. Volumen XVIII. 1923.
Pàg. 24.
parte del año, en la sierra en esa misma época, el sol calcinante de la punas y las
heladas de la noche, parece que se conjuraron contra la vida. Y es así como
ambas regiones, por las propias leyes de la naturaleza a solo queda un periodo
cortísimo para que puedan desenvolverse la labranza y el cultivo en sus diversa
fases68 (…) tal y como lo plantea Hildebrando Castro Pozo69 son las misma
condiciones geográficas la que imponen al poblador prehispánico a una
organización , no podía solucionar su problema de sobrevivencia solo, es por ello
que se necesitaba un orden , un sistema que regule las actividades y esto se
puede logras sólo a través del Derecho.

Respecto a las opiniones vertidas por los juristas e historiadores citados, en

nuestra opinión tienen una concepción formalista del Derecho, creyendo quizás
que el Derecho es solo norma en términos de normas escritas impuestas por el
Estado, si partimos de un análisis tridimensional del derecho, éste no es solo

68POZO CASTRO, Hildebrando. Del ayllu al cooperativismo socialista. Lima: P. Barrantes Castro,
1936 (otra ed. 1969, 1973) Pág. 144. y siguientes.
69Hildebrando Castro Pozo. Historiador peruano del siglo XIX plantea que si existió Derecho debido

a los factores geográficos que imponían una organización para contrarrestar los embates de la
naturaleza. Es por ello que sostiene:
A estos factores de tipo geográfico el autor nos señala en que situaciones el poblador peruano
necesitaba de una organización y por ende del derecho:
a. la carencia de elementos de labranza desarrollados, debido a la ignorancia del hierro y de la
rueda. Para roturar la tierra y dejarla en barbecho, fue usada la taklla trípode de madera de punta
de bronces, difícil de ser manejado por una persona, lento para trabajar y más si se toma en
cuenta que la albor era difícil y corto de tiempo para llevarla a cabo,. La propiedad individual plena
coincide con el arado de hierro y con la domesticación de animales de labranza y carga.

b. La falta de ganado vacuno, porcino y caballar. Fueron domesticados la llama y la alpaca y

cazados guanaco y la vicuña, ejemplos de ganado lanar y de carga cuya psicología se repite, en
cierto modo en el indio. “Los guanacos y las vicuñas ni aun en los trances más peligrosos de la
caza se separan huye en manada , veloz , ordenadamente , tasa el guisa y cuando este cae herido
o muerto en la persecución se detienen a olerle , inconscientes de peligro, incapaces de organizar
su defensa individual, huyendo por sus propio cuenta. El indio desde tiempos inmemoriales
organizó el chaco, es decir la cacería en minca, con la concurrencia de la población integra de
muchos pueblos o llactas. “ hasta la idiosincrasia de nuestra ganadería en las punas coadyuvo a la
institución del trabajo colectivo”

c. La falta de esclavitud en gran escala, los yanacunas fueron, como ha de verse después,
servidores de los incas y de los curacas y llegaron a disfrutar de determinados beneficios y
privilegios, no siendo su campo de acción exclusiva ni tal vez predominantemente agrícola. POZO
CASTRO, Hildebrando. Del ayllu al cooperativismo socialista. Lima: P. Barrantes Castro, 1936
(otra ed. 1969, 1973) Pág. 144. y siguientes.
norma positiva; el derecho es hecho social regulado por normas para alcanzar
valores primordiales que permitan la convivencia en paz social.

Si reducimos al campo del derecho solo las normas escritas, los códigos y
los decretos; es fácil llegar a la conclusión de que en el imperio incaico no existió
Derecho, por ende, no existió proceso, ni prueba, ni juez; pero esto sería una
opinión sesgada, corta sobre si existió derecho o no en el incario. Si por un
momento aceptamos que no hubo derecho, cabría la pregunta entonces ¿cómo
regularon la distribución de la tierra?, ¿cómo regularon las uniones estables entre
varón y mujer (uniones de hecho en el código civil)? ¿Cómo regularon las
relaciones de función entre los miembros de las clases dominantes? ¿Acaso no
necesitaron de un mínimo derecho administrativo?

Acaso el Derecho no abarca también al derecho consuetudinario70, las

costumbres, ritos, ceremonias que sirven para regular la conducta de los
miembros del ayllu. El derecho consuetudinario de los incas merece particular
atención porque está estrechamente vinculado a otros fenómenos de la cultura y
de la identidad étnica, tales como la estructura familiar, social y religiosa de la
comunidad, de la lengua y los valores culturales propios de la etnia.

La vigencia del derecho consuetudinario incaico constituye uno de los elementos

indispensables para la preservación y reproducción de su cultura y, por el
contrario, su desaparición constituye, a su vez, a la asimilación y al etnocidio de

70Se conoce como derecho consuetudinario al derecho no escrito que se fundamenta en las
costumbres y los usos de un pueblo. Para que unas serie de actos sean consideradas derecho
consuetudinario deben cumplir dos requisitos:

La conciencia de obligatoriedad es decir que las personas que respeten las normas tengan la
creencia que esa conducta es obligatoria realizarla por ser justa.

La repetición de la conducta en el tiempo y el espacio. Una conducta para convertirse en derecho

consuetudinario debe repetirse por un tiempo largo décadas, siglos y debe trasmitirse de
generación en generación, como se ve el derecho consuetudinario presenta los rasgos siguientes:
sus normas no están codificadas, sino se encuentran en la conciencia de cada poblador, por
considerarlas justas, la vigencia a través de la repetición de los actos por un tiempo extenso y la
obligatoriedad de ellas.
los pueblos indígenas. Sostenemos que el incario tuvo un derecho
consuetudinario71 no codificado- pues este imperio no tuvo escritura- pero sí
trasmitido de generación en generación y esas costumbres jurídicas cambiaban
con el transcurso del tiempo producto de las necesidades sociales que se
presentaban. Por ejemplo en época de escasez las horas de trabajo aumentaban
para los miembros del ayllu que más hijos tenían. En épocas de bonanza las horas
de trabajo regresaban a lo cotidiano. Todo el derecho consuetudinario de los
incas se fundamentaba en las normas morales que dirigían su accionar tanto de
los hatunrunas como de los de clase alta. El ama sua72, por ejemplo, era la
máxima relacionada con el valor moral de la honestidad, pues normaba la
conducta del hatunruna inca quien debía respetar lo ajeno. El ama quella 73es la
máxima vinculada a la laboriosidad, al trabajo. En el incanato todos debían
trabajar niños, jóvenes, adultos y ancianos; cada uno se desenvolvía de acuerdo a
sus facultades y capacidad. El ama llulla74 estaba vinculado a decir siempre la
verdad.

Según Garcilaso de la Vega en el imperio Inca: “Pocas cosas resultaron tan

importantes para el Estado como el respeto a las leyes, y a sus efectos, se organizó un aceitado
sistema de leyes y durísimos castigos para los que las violaran. En las ciudades y pueblos del
interior del imperio había organismos similares a tribunales que entendían en delitos leves, y los

71 El derecho consuetudinario incaico tuvo como fundamento las normas morales más conocidas
como: Ama Sua (no seas ladrón), Ama quella (no seas perezoso).Ama Llulla (no seas mentiroso).

72El Estado inca se organizaba de una manera eficaz a fin de que no le falte alimento a ningún
poblador. No obstante existían “puma-ranras” (asaltantes) que alguna vez cometieron el delito de
robar y que por temor a ser castigados huyeron de su comunidad para llevar una vida errante,
cuando el Estado los capturaba los sometían a crueles tormentos. http://www.tar.com/principios-
morales-del-tahuantinsuyo-peru/
73El no seas perezoso, o no seas ocioso, se tenía presente en todo momento. En realidad, casi no
había oportunidad de aplicarla puesto que los mecanismos del Estado no lo permitían. El trabajo
colectivo era una constante en el Imperio incaico.
74 Se practicó este lema moral para que la comunidad tuviera confianza entre sus miembros
integrantes. Ello implicaba el sentido de responsabilidad en los actos y en las afirmaciones que se
hacía. No se podía mentir, porque hacerlo significaba ir contra sí mismo y contra todo lo que
significaba la sinceridad en el comportamiento.
gobernadores de los distritos se erigían en jueces superiores cuando se trataba de delitos
graves. Los jueces tenían un plazo de cinco días para concluir con los litigios. No existían las
apelaciones, pero el sistema promovía la mejor administración de justicia posible. Existían
pocas leyes, casi todas de carácter penal, como las que castigaban el homicidio, el robo y el
adulterio, delitos que tenían penas tremendas, aunque podían existir ciertos atenuantes, por
ejemplo para aquel que robara comida por necesidad. El hablar en contra de la figura del Inca,
la sedición, la blasfemia en contra del Sol eran penadas con la pena de muerte, pero también
podían serlo otros delitos relacionados con la organización y el funcionamiento de la maquinaria
estatal, como destruir puentes y caminos, sembradíos, edificios públicos, árboles frutales, etc.
Se adjudicaba a las leyes un carácter casi divino, ya que emanaban del Inca, y por eso violarlas
era un sacrilegio, aunque, como suele darse en este tipo de estructuras, la justicia no alcanzaba
a todos por igual, viéndose más favorecidos los miembros de la nobleza por los fallos de los
jueces75.
En este sistema comunitario, la tierra era propiedad del Estado pero era entregada a la
colectividad y todos debían trabajar en ella. Sólo a los ancianos y enfermos se les permitía no
trabajar, todos los demás debían hacerlo y vivir del producto de ese trabajo. Cuando las
personas del pueblo contraían matrimonio, el Estado les proveía de una casa –según el caso
podía ser construido por la comunidad- y una porción de tierra o tupu, en usufructo que
debían trabajar con el fin de abastecerse. A cada hijo varón que nacía se le entregaba una
porción y si nacía una niña se le entregaba media porción de tierra.

Cada año, los funcionarios del Estado que recorrían todos los territorios imperiales con
sus quipus, redistribuían la tierra según las modificaciones dentro de los grupos familiares,
haciendo cumplir estas leyes agrarias y demográficas.

Las leyes relativas al fisco, eran de vital importancia ya que organizaba los ingresos con
los que se nutría el aparato del Estado. A sus efectos, el territorio imperial se dividía en tres
partes, y lo producido dentro de cada una de ellas, se destinaba a su titular. Los titulares de
estas tres partes eran, el Sol, el Inca y el pueblo. Lo destinado al Sol se empleaba en mantener
toda la inmensa estructura religiosa del Estado, con su culto, sus castas sacerdotales y templos.

75GARCILASO DE LA VEGA. Comentarios Reales. Antología. Primera edición 2005. Empresa

editora El Comercio. Lima-Perú. Pág. 45.
Lo que correspondía al Inca, pasaba a cubrir todos los gastos del aparato del Estado,
incluyendo la manutención de la nobleza improductiva y el boato real.

Si bien las leyes laborales eran tan estrictas y exigentes a los fines de no permitir el ocio,
como para llegar a contemplar incluso que los niños de cinco años ya debieran comenzar a
ayudar a sus padres, también contemplaba que el Estado mantuviera a los ciegos,
sordomudos, minusválidos y ancianos, sin que tuvieran que realizar labores. Tampoco quedaba
jamás un huérfano abandonado ya que estos niños eran confiados a una familia que los
educara y alimentara. Estas leyes de protección a los más débiles constituían uno de los valores
más importantes para la sociedad”76.

5. SOBRE LA EXISTENCIA DEL DERECHO EN EL INCARIO

Como ya lo mencionamos cuando criticamos a la postura sobre la no existencia del

Derecho en el Incario podemos concluir que si bien en el imperio incaico no tuvo un Código
como los romanos, pues no conocieron la escritura, esto no lo inhibe de haber tenido leyes y
proceso judiciales rudimentarios a comparación con la actualidad. Los incas no vivieron de
un derecho moderno escrito, también es totalmente cierto que tampoco vivieron al
azar, y que por el contrario tuvieron una estructura, social, económica, cultural y
jurídica - consuetudinaria definida.En el imperio incaico la potestad de administrar justicia
derivaba del inca por ser el hijo del sol, nuestro sistema jurídico tiene como fuente la ley, los
principios, la costumbre, doctrina y jurisprudencia, en el imperio incaico no había normas
jurídicas escritas, sino las normas que se aplicaban eran las consuetudinarias es decir las
normas que se trasmitían de generación en generación. Los incas carecían de un derecho civil
privado como lo tuvieron los romanos o lo tenemos nosotros actualmente, no existía la
propiedad privada en el imperio incaico, el derecho penal incaico es el que resalta en las
crónicas, por ejemplo los castigos a los ladrones sentenciados por el Tucuy Ricuy. Primaba la
oralidad en el proceso incaico, los principios del debido proceso y de proporcionalidad no

76GARCILASO DE LA VEGA: Comentarios Reales de los incas: FONDO DE CULTURA

ECONÓMICA- MÉXICO, 1995. Pág. 45
existían, pues por el robo de un ganado podían quitarte la vida. La defensa era ejercida por el
propio demandado y la prueba privilegiada eran los testimonios de los pobladores.

6. LA PRUEBA EN LA ACTUALIDAD

Entre las principales características que presenta la prueba en la actualidad

tenemos: “Las prácticas probatorias muestran racionalidad, se mantiene el sistema
de prueba tarifada, los procedimientos civiles y penales se separan pues surgen
principios de cada rama del Derecho, se consolida el principio de doble
instancia”.77 En la actualidad la mayoría de países basan su ordenamiento jurídico
procesal en el sistema publicístico cuyo principio máximo es considerar al juez
como el director del proceso.
El juez asume el rol de director del proceso:

 Puede declarar admisible, inadmisible, improcedente la demanda.

 Fija los puntos controvertidos.
 Puede declarar la conclusión anticipada del proceso.
 Se pronuncia sobre los medios impugnatorios propuestos por las partes.

Estos actos procesales debe ser motivados de acuerdo a ley, el juez no puede
emitir una resolución crucial para el proceso sin dar fundamentos de derecho. En
los procesos modernos el principio iura novit curia (el juez conoce el derecho) se
cumple cuando existen lagunas jurídicas, pues el juez no puede dejar de
pronunciarse y está obligado siempre a emitir fallos en aras de resolver los
conflictos y conseguir la paz social. Además de ello lo sistemas jurídicos actuales

77ROJAS, Miguel Enrique: Teoría del proceso Universidad Externado de Colombia 2002. Pág.34.
se encuentran fundamentados en principios generales que son directrices que
permiten la creación de un ordenamiento jurídico. Se considera que los principios
están vinculados a una ideología que predomina en un país. En la actualidad los
procesos judiciales respetan formalidades como los plazos, los requisitos de
admisión de una demanda; todo ello es un rezago de la ritualidad de los romanos.
Los principios procesales además de fundamentar los sistemas jurídicos cumplen
lo que en doctrina procesal es conocido como la función integradora, pues ante la
presencia de las lagunas jurídicas se pueden llenar esos vacíos con estos. Tal
como se indica en nuestro Código Civil78. Los sistemas jurídicos procesales
actuales se fundamentan sus bases en los llamados principios generales del
derecho.

II. LA PRUEBA Y LA VERDAD

El problema del conocimiento y de cómo el hombre llega a conocer ha sido

abordado desde dos ramas de la filosofía: la Gnoseología y la Epistemología. La
primera abarca el estudio y la reflexión del conocer en general, se plantea
preguntas como ¿Qué significa conocer? ¿Cómo es que el hombre llega a
conocer? ¿Es posible para el hombre llegara conocer la realidad de manera
objetiva? Y si es posible esto ¿Cuál es la fuente o el origen del conocimiento: la
razón o la experiencia? Mientras que la Epistemología, como rama de la Filosofía,
se plantea el problema del estudio crítico del conocimiento científico, si bien desde
una visión genérica ambas ramas filosóficas parecen semejantes, cabe añadir la
principal diferencia que media entre ellas; mientras la gnoseología sitúa su campo
en la búsqueda del conocimiento en general; es la Epistemología la que se sitúa
en el estudio de un tipo de conocimiento específico, riguroso y metódico para

78 Nuestro Código Civil de 1984 indica sobre esta obligación al juez en su Título Preliminar
Artículo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la
ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que
inspiran el derecho peruano.
alcanzarlo: “ el conocimiento científico”. Es decir el estudio de la ciencia y la
búsqueda de los conocimientos verdaderos y probables obtenidos metódicamente
y organizados en forma sistemática es el objeto de la Epistemología. Aclarado ello
repasemos qué métodos proponían los principales filósofos en sus esfuerzos y
aspiraciones de conocer la verdad y cuál era su concepto de verdad.
El primer filósofo que se ocupó del estudio de la verdad perteneció a la
escuela de Elea, ciudad al sur de Italia. Los principales filósofos de esta escuela
son Jenofonte, Parménides y Zenón de Elea.
Parménides79 destaca por una célebre obra “Sobre la naturaleza80” del cual
poco se ha conservado. Esta obra pretende definir la verdad; en la primera parte
del poema se describe “el camino de la verdad. Lleva al ser (…) La segunda parte
muestra el camino de la opinión; lleva a la apariencia, lo recorren los vulgares
mortales81.
El filósofo Parménides señala que: “Se ha de pensar y decir siempre que
sólo el ser es, porque es ser, en cambio la nada no es”. El filósofo Hischberger82,
interpretando este pensamiento señala que no es sólo un juego de palabras sino
que el “ser” ha de ser algo estático, con sentido de quietud y reposo. Esta es la

79Parménides de Elea, actual Italia, h. 540 a.C.-id., h. 470 a.C. fue un filósofo griego. No existen
datos confiables sobre su vida. Su pensamiento filosófico explica los caminos para llegar al
conocimiento. Su doctrina, todavía objeto de múltiples debates, se ha reconstruido a partir de los
escasos fragmentos que se conservan de su única obra, un extenso poema didáctico titulado
Sobre la naturaleza.
80 El filósofo Parménides señala en su interesante poema:

(…) Y la Diosa me acogió con afecto; la mano derecha

con la suya tomó y me dirigió la palabra diciéndome:
“Oh joven, compañero de inmortales conductores (…)
Es preciso que conozcas todo, tanto el corazón imperturbable de la verdad bien redonda, como las
opiniones de los mortales, en las cuales no se halla la verdadera creencia (…)
Pues bien, te contaré (tú escucha y recuerda el relato)
cuáles son las únicas vías de investigación que son pensables:
La primera, que Es y no es No-ser,
es la vía de la creencia (pues sigue a la Verdad),
La otra, que no es y es No-ser,
ésta, te lo aseguro, es una vía impracticable.
Pues no conocerás lo No-ente (ello es imposible)
Ni lo expresarás80. VER PARMENIDES. El Poema de Parménides. traducción y comentarios por
el Dr. Juan David García Bacca. México, 1942 (Imp. Universitaria).PÁG. 12

81HIRSCHBERGER, Johannes. Historia de la Filosofía. Editorial Herder. Barcelona. 1981. Tomo I.

P. 55.
82HIRSCHBERGER, Johannes. Historia de la Filosofía. Editorial Herder. Barcelona. 1981. Tomo I.

P. 56.
concepción de verdad en Parménides, lo verdadero es lo que “es”, debido a que
de lo que “no es” nada se puede afirmar, ya que no es. El ser, lo verdadero es lo
que es y es necesario que sea.
Esta concepción de verdad es muy genérica, pues Parménides indica que
la verdad solo es el ser, y lo que no es el ser no es verdad, al decir el filósofo que
la verdad es lo que es y lo que no es, no es la verdad, podemos preguntarle a
Parménides y ¿qué es lo que es? Y seguramente saldría expresando lo que es, es
todo lo que no es, una sencilla salida para un problema tan complejo como es el
definir a la verdad, comprobamos con este comentario que hasta los maestros de
la filosofía antigua tienen problemas al definir la verdad.
El filósofo Platón83 también reflexionó sobre el problema del conocimiento y
de cómo alcanzar la verdad. El sabio griego concibe a la verdad como una
propiedad de nuestro pensamiento y de nuestro lenguaje (verdad lógica). Indica
que nuestros juicios se conforman en cuanto a su contenido con la realidad que
quieren reflejar.
Platón al expresar que la verdad es una propiedad de nuestro pensamiento,
se refiere a la relatividad de la verdad, cada persona tiene un pensamiento
distinto, por ende cada persona tiene una verdad distinta, el pensamiento de cada
humano es único, quizás influenciada por un mismo entorno social, hasta una
misma familia, pero al fin y al cabo cada pensamiento es único diferenciado.
Platón nos ilustra sus ideas sobre la verdad a través de su famoso mito de
la caverna ubicado en el libro séptimo de su famosa obra La República. Nos ilustra
sus ideas sobre la verdad a través de su famoso “Mito de la caverna” ubicado en
el libro séptimo de su famosa obra La República84:

83Platón (a.C. 476-347 a.C.) filósofo griego, discípulo de Sócrates, su pensamiento filosófico se
plasma en sus famosos. Diálogos”, entre los más destacados se encuentran: Fedro, Apología a
favor de Sócrates, Critòn, Teecteto. Su método para lograr el conocimiento es la “Mayéutica” que
consiste en una serie de preguntas y repreguntas hasta que el propio interrogado extraiga sus
conocimientos interiores.
84El pensamiento platónico sobre el conocimiento de la verdad se sintetiza en este fragmento:

“Ahora represéntate en el estado de naturaleza humana con relación a la ciencia y a la

ignorancia, según el cuadro que te voy a trazar. Imagina un antro subterráneo que tenga toda la
longitud una abertura que dé libre paso a la luz y en esta caverna hombres encadenados desde la
infancia de suerte que no puedan mover la cabeza por las cadenas que les sujetan las piernas y el
 Platón concebía que para en encontrar la verdad se debía recurrir no al
mundo visible, sino al mundo ideal, solo a través de nuestra razón podemos captar
esos conceptos y llegar a la verdad sin dejarnos engañara de las apariencias que
habitan este mundo físico y sensorial. Al respecto el filósofo William Keith
Chambers en su libro “Platón. El hombre y sus diálogos: primera época” explica
esta alegoría:
”El conocimiento adquirido por la contemplación de las sombras se
identificaría con la fiabilidad del conocimiento que proporciona la imaginación,

cuello. (…) figúrate personas que pasan a lo largo del muro llevando objetos de toda clase, figuras
de hombres, de animales, de madera o de piedra, de suerte que todo esto aparezca sobre el
muro. (…) si pudieran conversar unos con otros,¿no convendrían en dar a las sombras que ven los
nombres de las cosas mismas? -sin duda (…) en fin no creerían que exista otra realidad que estas
mismas sombras. Mira ahora lo que naturalmente debe suceder a estos hombres, si se les libra de
las cadenas. (…) si después se le saca de la caverna y se le leva por el sendero áspero para
encontrar la luz del sol (…) Necesitaría algún tiempo para acostumbrarse a ello. Lo que distinguiría
más fácilmente seria, primero las sombras; después las imágenes de los hombres y demás objetos
pintados sobre la superficie de las aguas y por último los objetos mismos. Luego dirigiría su mirada
al cielo, al cual podría mirar al cual podría mirar más fácilmente durante la noche de luz. (…)
después de ello razonando, llegaría a la conclusión que el sol es quien crea las estaciones y los
años, el que gobiernan todo el mundo visible y el que en cierta manera le causa todo lo que se veía
en la caverna. (…) fija tu atención en lo que voy a decirte. Si este hombre volviera de nuevo a la
prisión para ocupar a su antiguo puesto en este tránsito repentino de plena luz a la oscuridad no
se encontraría ciego. Y si cuando no distingue nada y antes de que sus ojos hayan recobrado su
aptitud, lo que no podrían suceder sin pasar mucho tiempo, tuviese necesidad de discutir con los
otros prisioneros sobre estas sombras ¿no daría lugar a que estos se rieran, diciendo que por
haber salido de la caverna habría perdido la vista? (…) y bien mi querido Glaucón esta es
precisamente la imagen de la condición humana. El antro subterráneo es este mundo visible; el
fuego que l ilumina es la luz del sol, este cautivo que sube a la región superior y que la contempla,
es el alma que se eleva a la esfera inteligible. Sabe dios si es conforme a la verdad. En cuanto a
mí escucha que te lo diga. En los límites del mundo inteligible está la idea del bien que se percibe
con dificultad pero una vez percibida no se puede sacar la consecuencia del cual ella es causa de
que ella es la que origina lo bello y lo bueno en este universo, que en el mundo invisible engendra
la verdad y la inteligencia. PLATÓN. La República. Ediciones Peisa. 2DA Edición-1973. Lima-
Perú. PÁG. 189.Pág. 191-192.
similar a tomar con una certeza más allá de lo deseable a imágenes reflejadas en
espejos, o a imágenes pintadas o esculpidas, o incluso a la misma alegoría de la
caverna. La visión de los hombres que caminan por la cueva mostrando objetos y
la hoguera misma con la creencia, similar a tomar con una certeza más allá de lo
deseable el conocimiento adquirido por la mera observación de la naturaleza en la
que todo es mutable. La contemplación del mundo exterior a la cueva representa
al pensamiento, el paso al conocimiento del mundo inteligible en el que se
encuentran las esencias, un conocimiento que deja de ser una opinión con
posibilidad de error, para ser un conocimiento cierto, acorde con la realidad ya que
todas las cosas sensibles son imágenes de sus propias esencias. Y por fin, el
conocimiento adquirido con la contemplación del Sol representa el conocimiento
que se obtiene con la contemplación de la idea de Bien o razón. Se trata de un
conocimiento que supera al mismo pensamiento tanto en cuanto que el que lo
posee conoce todas las esencias del mundo inteligible porque se fundan en ella y,
a través de ellas, todas las realidades del mundo sensible, mientras que el que
sólo usa del pensamiento, sólo conoce las esencias que va descubriendo en su
pensar”85.

Platón considera que para encontrar la verdad se debe recurrir no al mundo

concreto y observable, sino al mundo ideal; sólo a través de nuestra razón
podemos captar estos conceptos y llegar a la verdad sin dejarnos engañar por las
apariencias que habitan este mundo físico y sensorial. Al respecto el filósofo
William Keieht Chambers en su libro “Platón. El hombre y sus diálogos: primera
época” explica esta alegoría:

”El conocimiento adquirido por la contemplación de las sombras se

identificaría con la fiabilidad del conocimiento que proporciona la imaginación,
similar a tomar con una certeza más allá de lo deseable a imágenes reflejadas en
espejos, o a imágenes pintadas o esculpidas, o incluso a la misma alegoría de la
caverna. La visión de los hombres que caminan por la cueva mostrando objetos y

85GUTHRIE, W. K. C. (WILLIAM KEITH CHAMBERS): Platón. El hombre y sus diálogos: primera

época. Editorial Gredos. Madrid- 1990. Pág.102-112.
la hoguera misma con la creencia, similar a tomar con una certeza más allá de lo
deseable el conocimiento adquirido por la mera observación de la naturaleza en la
que todo es mutable. La contemplación del mundo exterior a la cueva representa
al pensamiento, el paso al conocimiento del mundo inteligible en el que se
encuentran las esencias, un conocimiento que deja de ser una opinión con
posibilidad de error, para ser un conocimiento cierto, acorde con la realidad ya que
todas las cosas sensibles son imágenes de sus propias esencias. Y por fin, el
conocimiento adquirido con la contemplación del Sol representa el conocimiento
que se obtiene con la contemplación de la idea de Bien o razón. Se trata de un
conocimiento que supera al mismo pensamiento tanto en cuanto que el que lo
posee conoce todas las esencias del mundo inteligible porque se fundan en ella y,
a través de ellas, todas las realidades del mundo sensible, mientras que el que
sólo usa del pensamiento, sólo conoce las esencias que va descubriendo en su
pensar”86. Consideramos que para Platón la verdad se encontraría en las ideas, en
el mundo de sombras como lo expresaba y solo podemos llegar a la verdad a
través de la “reminiscencia”, es decir cuando el hombre se acuerda y trae al
mundo las ideas que ya las ha adquirido cuando moraba en el mundo de las ideas.
Platón escribió un ejemplo notable de esta concepción idealista de la verdad en
uno de sus Diálogos cuando le dijo a un esclavo que trace una figura geométrica y
este esclavo sin tener conocimientos matemáticos lo hizo , según el filósofo para
lograr ese conocimiento experimentó la reminiscencia.
El filósofo Aristóteles87 dio de ella su célebre definición: “Decir que lo que
es, es y lo que no es, no es, esta es la verdad” Por ello, para los antiguos, la
verdad consistía en una correspondencia entre el pensamiento y la realidad. Lo

86GUTHRIE, W. K. C. (WILLIAM KEITH CHAMBERS): Platón. El hombre y sus diálogos: primera

época. Editorial Gredos, Madrid- 1990. Pág.102-112.

87Aristóteles (384 a. C. – 322 a. C) fue un filósofo griego. Fue discípulo de Platón y maestro de
Alejandro Magno, fundador del Liceo de Atenas. Dominó diversas materias como lógica,
metafísica, ética, filosofía, estética, física, astronomía y retórica. En sus escritos se observan una
aguda investigación sistemática. Su pensamiento filosófico tuvo un carácter realista y naturalista.
Su tesis sobre el conocimiento es contraria a la de su maestro Platón. Defendió la posibilidad de
aprehender la realidad a partir de la experiencia.
que es verdadero es necesario que lo sea. Platón señala que no debemos confiar
en nuestros sentidos, debido a que ellos nos dan una percepción restringida de las
cosas. De esta forma se debe pasar a la búsqueda de ideas apriorísticas que nos
lleven a conocer la verdad, debido a que la verdad descansa en el mundo de las
ideas, a las cuales sólo se puede llegar a través de la filosofía. Por lo anterior,
Platón cree que la verdad es una develación, a – lethia,que consiste en
destaparnos de nuestra percepción. Esta definición es esgrimida en el símil de la
caverna cuando el filósofo logra salir de ella para encontrar la verdad.
Aristóteles también la trata, al referirse al concepto de sus “Ideas Innatas”,
siendo una de ellas la verdad. Un enunciado es verdadero si lo que dice se
corresponde con aquello de lo que se habla, si hay “adecuación del intelecto a la
cosa”, entendida esta última de un modo realista, como la cosa en sí, existente
más allá del sujeto e independiente de él88.

Para Aristóteles era más importante la realidad externa del hombre, de ella
el hombre extrae la verdad, la capta a través de los sentidos, el estagirita griego
plantea que las ideas no son lo primero- a diferencia de Platón que planteó la
teoría de las ideas- lo primero y fundamental es la realidad externa solo de nuestra
experiencia de nuestro entorno podemos llegar a la verdad, es gracias a nuestro
intelecto quien se tiene que adecuar con la cosa , es decir con la realidad, el
intelecto (nuestra verdad también forma parte del intelecto) se forma en base a la
información de la realidad externa. la verdad para este filósofo estaría en el mundo
externo.

88 En su libro La Metafísica, Aristóteles menciona: “Todos los hombres tienen naturalmente el

deseo de saber. El placer que nos causan las percepciones de nuestros sentidos son una prueba
de esta verdad. Nos agradan por sí mismas, independientemente de su utilidad, sobre todo las de
la vista. En efecto, no sólo cuando tenemos intención de obrar, sino hasta cuando ningún objeto
práctico nos proponemos, preferimos, por decirlo así, el conocimiento visible a todos los demás
conocimientos que nos dan los demás sentidos. Y la razón es que la vista, mejor que los otros
sentidos, nos da a conocer los objetos, y nos descubre entre ellos gran número de diferencias.”
ARISTÓTELES: Metafísica. Editorial Gredos. 1997. Pág. 203.
 En la Edad Media destaca el pensamiento sobre la verdad de Guillermo de
Ockham89quien coloca al individuo como centro de su pensamiento y como fuente
del conocimiento, de estos parten los conceptos de verdad y del conocer humano
que él los llama los universales, todo lo producido por el hombre parte de su
abstracción y de su pensamiento, cabe preguntarnos si es cierto que de cada
hombre según su abstracción nace la verdad y teniendo en cuenta que existen
millones de hombres de diferentes culturas y costumbres ¿Se podrá llegar a una
verdad única -según Guillermo de Ockham - un universal único verdadero e
irrefutable? Es poco probable por no decir imposible arribar a un universal
indiscutible.

El pensamiento de René Descartes90 apareció entre los siglos XVI y XVII y

fue el hombre que inició la filosofía moderna. Su pensamiento fue una revolución
en cuanto al modo de adquirir el conocimiento y llegar a la verdad por medio de
“su duda metódica” busca una verdad indiscutible, una idea clara y distinta que le
permita construir el conocimiento. Descartes en aras de encontrar la verdad,
buscó un conocimiento seguro91, para ello, rechaza como falso todo lo que no se

89Guillermo de Ockham, también Occam, Ockham, fraile franciscano y representante de filosofía

escolástica. fue considerado por algunos estudiosos de la filosofía como algunos le consideran el
padre de la moderna Epistemología y de la filosofía moderna en general, debido a su pensamiento
sobre que “los individuos existen, más que los universales, esencias o formas supraindividuales, y
que los universales son producto de la abstracción de individuos por parte de la mente humana y
no tienen existencia fuera de ella”. J. A. MERINO. Historia de la filosofía franciscana. Madrid- BAC
525, 1993. Pàg. 285-369.

90RENÉ DESCARTES nació el 31 de marzo de 1596 en La Haye, en la Turena francesa. Es

considerado el padre de la filosofía moderna, fue matemático, filosofo, implanto como método
filosófico a la duda metódica. Considera que sólo el uso de la razón nos llevará a encontrar la
verdad.
91 En su “Discurso del método” el filósofo Descartes plantea sobre la verdad:

(…) Pues, en último término, despiertos o dormidos, no debemos dejarnos persuadir nunca sino
por la evidencia de la razón. Y nótese bien que digo de la razón, no de la imaginación ni de los
sentidos como asimismo, porque veamos el sol muy claramente, no debemos por ello juzgar que
sea del tamaño que le vemos; y muy bien podemos imaginar distintamente una cabeza de león
pegada a l cuerpo de una cabra, sin que por eso haya que concluir que en el mundo existe la
quimera, pues la razón no nos dice que lo que así vemos o imaginamos sea verdadero; pero nos
dice que todas nuestras ideas o nociones deben tener algún fundamento de verdad; pues no fuera
posible que Dios, que es todo perfecto y verdadero, las pusiera sin eso en nosotros; y puesto que
nuestros razonamientos nunca son tan evidentes y tan enteros cuando soñamos que cuando
estamos despiertos, si bien a veces nuestras imaginaciones son tan vivas y expresivas y hasta
más en el sueño que en la vigilia, por eso nos dice la razón, que, no pudiendo ser verdaderos
presente a la conciencia con una certeza absoluta. Su verdad modélica es la
afirmación “Pienso, luego existo” de Descartes, que no se apoya en un
razonamiento sino en una intuición clara y distinta que le otorga una evidencia
inmediata. Descartes cree poder estudiar como regla universal, que es verdadero
todo aquello que yo aprehendo de un modo claro y neto. Define claro “a aquel
conocimiento que está presente y manifiesto en un espíritu atento... y distinto a
aquel que siendo claro, es de tal manera preciso y diferente de todos los demás,
que no comprende en sí aquello que manifiestamente aparece a aquel que le
considera como conveniente”92.

Descartes se propuso una tarea muy ambiciosa: “el de encontrar

conocimientos verdaderos que sirvieran para la creación de otros conocimientos
verdaderos que se deriven de los primeros” para lograr este propósito se tenía que
ser radical y borrar todos los conocimientos que teníamos y que no fueran
confiables- los aprehendidos por nuestros sentidos- . Los conocimientos base
serían los aprehendidos a través de nuestra razón, solo la razón nos llevará a la
verdad única e incontrovertible. Descartes en su teoría nos habla mayormente de
los mecanismos de cómo llegar a la verdad, pero no da una explicación profunda
sobre ¿qué es la verdad?

todos nuestros pensamientos, porque no somos totalmente perfectos, deberá infaliblemente

hallarse la verdad más bien en los que pensemos estando despiertos, que en los que tengamos
estando dormidos”(…)91Más adelante en su libro “El discurso del método” señala además:
Finalmente, como no basta, antes de comenzar a reedificar el alojamiento en que se habita, con
derribarlo y proveerse de materiales y arquitectos o ejercitarse uno mismo en la arquitectura, y
además, haber trazado cuidadosamente el plano, sino que es preciso también proveerse de algún
otro en que uno pueda alojarse cómodamente mientras dura el trabajo, así, para no permanecer
irresoluto en mis acciones tanto como la razón me obligara a serlo en mis juicios, y para no dejar
de vivir desde entonces lo mejor que pudiese, me forjé una moral provisional, que no consistía más
que en tres o cuatro máximas que quiero participaros. La primera era obedecer a las leyes y
costumbres de mi país (…)Mi segunda máxima era de ser lo más firme y resuelto en mis acciones
que pudiera, y no seguir menos constantemente las opiniones más dudosas (…) Mi tercera máxima
era la de intentar siempre vencerme a mí más bien que a la fortuna y cambiar antes mis deseos
que el orden del mundo, y generalmente, acostumbrarme a creer que no tenemos enteramente
nada en nuestro poder excepto nuestros propios pensamientos (…) En fin, como conclusión de
esta moral, me propuse emplear toda mi vida en cultivar mi razón y avanzar cuanto pudiera en el
conocimiento de la verdad, siguiendo el método que me había prescrito (…) Me di cuenta de que
mientras quería pensar de esta suerte que todo era falso, era preciso necesariamente que yo que
lo pensaba fuese alguna cosa; y notando que esta verdad: pienso, luego existo, era tan firme y
segura que las más extravagantes suposiciones de los escépticos no eran capaces de
quebrantarla, juzgaba que podía recibirla sin escrúpulo
92HIRSCHBERGER, Johannes. Historia de la Filosofía. Editorial Herder. Barcelona. 1981. Tomo I.
 En el siglo XVII y XVIII surge en Europa el Empirismo una nueva postura
sobre la manera de cómo se llega a conocer. Esta doctrina filosófica considera a
la experiencia como la única fuente de conocimiento, niega totalmente la
existencia de ideas espontáneas del pensamiento, para los filósofos empiristas la
única fuente de la verdad y el conocimiento de esta es la experiencia, es por ello
que se propone como método de conocimiento a la observación científica.
Los empiristas tenían como la como conocimiento máximo a las ciencias, ya que
esta se basa en hechos observables. Entre los principales exponentes del
Empirismo tenemos a John Locke93 y David Hume. El principal aporte del
filósofo John Locke al conocimiento es considerar a la mente humana como una
tábula rasa, es decir cuando el hombre nace su conciencia y mente se encuentran
en blanco, tal como un pizarrón vacío, será con el transcurrir del tiempo y las
experiencias obtenidas por medio de los sentidos mediante el cual el hombre
adquirirá todos su conocimientos, nada este en la mente del hombre si primero no
existió en el mundo exterior, solo con la interacción hombre y entorno exterior y a
través de la experimentación se formará en el hombre el conocimiento. Se
descarta de este modo el innatismo solo hay conocimiento si el hombre se
relaciona con los hechos. En su “Ensayo sobre el entendimiento humano”
planteaba los fundamentos del conocimiento. Una de las ideas básicas de este
autor es prescindir totalmente de las ideas innatas y los conocimientos
apriorísticos. El conocimiento se fundamenta en la experiencia solo con ella se
formará en el hombre las ideas simples y estas a su vez concatenadas unas con
otras crearán las ideas complejas. El conocimiento humano es limitado, pues solo
se puede conocer lo que es aprehendido a través de los sentidos.
Otro de los empiristas es David Hume94. Este filósofo sostenía que todo
conocimiento deriva en última instancia de la experiencia sensible, siendo esta la

93JOHN LOCKE. Pensadoringlés (Wrington, Somerset, 1632 - Oaks, Essex, 1704).En su obra más
trascendente, Dos ensayos sobre el gobierno civil (1690), sentó los principios básicos del
constitucionalismo liberal, al postular que todo hombre nace dotado de unos derechos naturales
que el Estado tiene como misión proteger: fundamentalmente, la vida, la libertad y la propiedad.

94DAVID HUME (1711-1776) filósofo y economista escocés .Hume cree que todo el conocimiento
humano proviene de los sentidos. Nuestras percepciones, como él las llamaba, pueden dividirse en
dos categorías: ideas e impresiones. Su concepción de la verdad parte de una doctrina empirista.
es decir la verdad solo puede ser captada a través de los sentidos y la experiencia. El Empirismo
única fuente de conocimiento y sin ella no se lograría saber alguno. Al parecer de
este filósofo las percepciones humanas se dividen en ideas e impresiones, la
primeras son obtenidas con las experiencias mínimas y cotidianas cuando
sentimos, vemos, observamos, hasta cuando amamos y odiamos se crean en
nosotros las impresiones; en cambio las ideas nacen de las impresiones, ya que
las ideas son impresiones reflexionadas, debido a este fundamento el filósofo
David Hume señala que no podemos afirmar la existencia de elementos abstractos
como Dios, el alma y el Yo; porque éstas no pueden ser percibidas por nuestros
sentidos, salvo que alguien pruebe de qué impresión se ha extraído la idea de
Dios, del Yo o del alma. Consideramos que tanto Locke como David Hume
proponen que la manera de llegar a la verdad del conocimiento es sólo a través de
los sentidos y la experiencia, es por ello que la postura empirista descarta todo
tipo de innatismo en su teoría del conocimiento.
Enmanuel Kant95, considera que el objeto de conocimiento, el fenómeno,
es construido por el sujeto a partir del caos de impresiones provenientes de la
experiencia. El sujeto posee a priori (antes de la experiencia) formas puras de
sensibilidad (espacio y tiempo) y categorías vacías del entendimiento (sustancia -
accidente, causa - efecto, etc.) y con ellas ordena los datos caóticos de los
sentidos. La verdad es intramental y la cosa en sí (“la verdad metafísica”, referida
al noúmeno) permanece incognoscible además reconoce que no se puede negar
que todos nuestros conocimientos comienzan con la experiencia. Esto significa
que en el tiempo ninguno de nuestros conocimientos precede a la experiencia, sin
embargo para él eso no quiere decir que todos los conocimientos procedan de la

es la tendencia filosófica que considera la experiencia como criterio o norma de verdad en el

conocimiento.

95EMANUEL KANT fue un filósofo prusiano representante del Criticismo. Es uno de los
pensadores más influyentes de la filosofía universal. Su mejor obra es “Crítica de la razón pura” en
ella se analiza la estructura de la razón y su relación con la verdad. .
experiencia sensorial pues puede ser que nuestro conocimiento sea una
composición de lo que recibimos de las impresiones y de lo que aplicamos por
nuestra propia facultad de conocer96.
Este filósofo dice que cada ser humano posee instrumentos mentales
llamados “conocimientos a priori” como son: la sensibilidad, la noción de espacio
y tiempo, algunas categorías vacías, lo que nos dice Kant es que estos
instrumentos nos permitirán entender lo captado por nuestros sentidos. Kant
admite que con el tiempo nuestra verdad se basará más con lo adquirido por
nuestra experiencia, es decir nuestras verdades estarían compuestas en mayor
parte de todo aquello que recibimos de nuestras impresiones externas y en menor
parte de nuestros conocimientos a priori.

El filósofo Georg Wilhelm Friedrich Hegel97 nacido en Stuttgart (Alemania) en su

obra “La Fenomenología del espíritu” postulaba como método de encontrar la
verdad, la historia de la filosofía a su dialéctica y el mundo mismo a la dialéctica:
una progresión en la que cada movimiento sucesivo surge como solución de las
contradicciones inherentes al movimiento anterior”. La búsqueda de la verdad se
debe a realizar por medio de este método.

La búsqueda de la verdad – para Hegel- es el placer y la alegría que genera la

exploración del saber; es la búsqueda de la verdad mas no es el hallazgo de ella:

“El puro conocerse a sí mismo en el absoluto ser otro, este éter en cuanto
tal, es el fundamento y la base de la ciencia o el saber en general. El comienzo de
la filosofía sienta como supuesto o exigencia el que la conciencia se halle en este
elemento. Pero este elemento sólo obtiene su perfección y su transparencia a
través del movimiento de su devenir98”

96
CHOCANO NÚÑEZ, Percy. Teoría de la Prueba. Editorial IDEMSA. Lima – Perú. p.28.
97Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770- 1831) filósofo alemán. Pensador que propone como
método para entender la realidad a la dialéctica que es una progresión en la que cada movimiento
sucesivo surge como solución de las contradicciones inherentes al movimiento anterior.
98
HEGEL W. F.Fenomenología del espíritu. Sexta reimpresión. España, 1985.Traducción de: WENCESLAO
ROCES. Gráficas G. Abad, S. A. PÁG. 19.
 La dialéctica de Hegel se divide en tres etapas: Tesis, antítesis y síntesis,
son mediante estos estadios por los cuales se recorre en búsqueda de la verdad.
La fenomenología del espíritu tiene como objetivo indicara la sucesión de las
diferentes formas de la conciencia hasta llegar al saber absoluto. La
fenomenología del espíritu no parte del saber absoluto, pero conduce
necesariamente a él. El primer momento del saber es aquel en que la conciencia
cree hallar el conocimiento verdadero en la certidumbre sensible. Todo lo que el
conocimiento sensible puede enunciar de un objeto es decir que es. Esta ciencia
procede a su vez dialécticamente el proceso de sucesivas afirmaciones y
negaciones que condujo de la certidumbre sensible al saber absoluto es el mismo
proceso que sirve a la filosofía para manifestar la idea99. Consideramos que para

99 Hegel lo indica de esta manera: “Este devenir de la ciencia en general o del saber es lo que
expone esta Fenomenología del espíritu. El saber en su comienzo, o el espíritu inmediato, es lo
carente de espíritu, la conciencia sensible. Para convertirse en auténtico saber o engendrar el
elemento de la ciencia, que es su mismo concepto puro, tiene que seguir un largo y trabajoso
camino. Este devenir, como habrá de revelarse en su contenido y en las figuras que en él se
manifiestan, no será lo que a primera vista suele considerarse como una introducción de la
conciencia acientífica a la ciencia, y será también algo distinto de la fundamentación de la ciencia -
y nada tendrá que ver, desde luego, con el entusiasmo que arranca inmediatamente del saber
absoluto como un pistoletazo y se desembaraza de los otros puntos de vista, sin más que declarar
que no quiere saber nada de ellos 99”.Uno de los conceptos importantes de la teoría de la verdad en
Hegel es su concepto de “espíritu universal” . La tarea de conducir al individuo desde su punto de
vista informe hasta el saber, había que tomarla en su sentido general, considerando en su
formación cultural al individuo universal, al espíritu autoconsciente mismo(…) También el individuo
singular tiene que recorrer, en cuanto a su contenido, las fases de formación del espíritu universal,
pero como figuras ya dominadas por el espíritu, como etapas de un camino ya trillado y allanado;
vemos así cómo, en lo que se refiere a los conocimientos, lo que en épocas pasadas preocupaba
al espíritu maduro de los hombres desciende ahora al plano de los conocimientos, ejercicios e
incluso juegos propios de la infancia, y en las etapas progresivas pedagógicas reconoceremos la
historia de la cultura proyectada como encontornos de sombras. Esta existencia pasada es ya
patrimonio adquirido del espíritu universal, que forma la sustancia del individuo y que,
manifestándose ante él en su exterior, constituye su naturaleza inorgánica. La formación,
considerada bajo este aspecto y desde el punto de vista del individuo, consiste en que adquiere lo
dado y consuma y se apropia su naturaleza inorgánica. Pero esto, visto bajo el ángulo del espíritu
Hegel el fundamento de “el espíritu universal o llamado también razón universal”
es todo cuanto ha existido, existe o existirá. La razón universal es el conjunto de
todas las manifestaciones humanas que se producen a lo largo de la historia de la
humanidad. En la teoría del conocimiento hegeliana el espíritu universal es una
categoría absoluta que son los principios de la naturaleza y la sociedad, no
obstante es de advertir el dinamismo y los continuos cambios que se dan; el
dinamismo y continuo movimiento Hegel lo llama. Tesis-antítesis-síntesis que se
manifiesta a través de su “dialéctica” que es la comprensión de las
transformaciones o mutaciones que se han producido en el espíritu universal y han
dado origen a la naturaleza y la sociedad. Producto del dinamismo del espíritu
universal se produce una toma de conciencia del individuo al cual se le llama
razón subjetiva, luego el dinamismo hace que esa conciencia se amplia y se
vincula a la familia, la sociedad de este modo se transforma en razón objetiva; y
solo cuando el espíritu universal reflexiona hablamos ya de razón objetiva. Este es
el camino en búsqueda de la verdad de Hegel.

El filósofo norteamericano Charles Sanders Peirce100 representante del

pragmatismo indica sobre la posibilidad de llegar a conocer la verdad. Este
filósofo menciona que el conocimiento que el conocimiento no necesita lo que
Descartes denominaba un fundamento absolutamente cierto o idea clara y precisa
que resista toda duda y desde la cual se deducen otras ideas igualmente
evidentes. Pierce en su teoría de la verdad indica que existe un término llamado la
“Abducción”. Esta es una energía instintiva que capacita al hombre para investigar
los secretos de la naturaleza durante todo el curso de su pensamiento científico; la

universal como la sustancia, significa sencillamente que ésta se da su autoconciencia y hace brotar
dentro de sí misma su devenir y su reflexión”.HEGEL W. F.Fenomenología del espíritu. Sexta
reimpresión. España, 1985.Traducción de: WENCESLAO ROCES. Gráficas G. Abad, S. A. PÁG. 18.

100CHARLES SANDERS PEIRCE Es considerado el fundador del pragmatismo y padre de la

Semiótica moderna. su obra aborda los problemas modernos de la ciencia, la verdad y la teoría
del conocimiento.
mente humana tiene que haber estado armonizada con la verdad de las cosas
para así descubrir las mismas. Es la fuente de toda verdad lógica"

Sostiene que es el instinto la primera fase del conocimiento es donde se

selecciona una hipótesis entre otras, luego se inicia un procedimiento de
verificación de la hipótesis. Así es que el instinto estimula una investigación que
también incluye una reflexión crítica101.

La fenomenología de Husserl102 también discute el tema de la verdad. Esta

nació en las Investigaciones lógicas como una refutación del psicologismo. El
psicologismo pretendía ser un modo de solucionar algunos problemas que
planteaban la teoría del conocimiento y de la ciencia, sin salir de los estrechos
márgenes de un positivismo de "hechos. A fines del siglo XIX la Psicología se

101 Al respecto Lugo indica sobre la verdad en Pierce: “En el acto de afirmación o negación que
constituye el juicio se encuentra un segundo factor de gran importancia para la cuestión de la
verdad: voluntariedad. El juicio resulta ser un acto en referencia a uno mismo en cuanto que el
sujeto del mismo asume responsabilidad por la verdad allí enunciada o meramente aproximada...
"más que la aprehensión de un significado, el juicio, es la afirmación de una proposición como
propia responsabilidad, no sólo ante uno mismo sino ante una comunidad indefinida de
investigadores". Peirce insiste en que el hombre es esencialmente un posible miembro de la
sociedad en y a través de la cual logra su plenitud. No es por tanto mi experiencia sino nuestra (la
de la comunidad de investigadores), experiencia la que constituye la verificación de un juicio. El
objeto se conoce en virtud de la opinión final de un número ilimitado de investigadores. Dicho de
otra manera, la determinación de la realidad es el resultado de la investigación de la comunidad
finita que, ensayando por un tiempo indeterminado todos los métodos que la realidad (como
posibilidad real) permita, llegarán a una formulación de la verdad. El método (o métodos) científico
representa, en Peirce, la antítesis del individualismo, y del filósofo intuitivo que descansa en
principios evidentes "a priori" o en una percepción concebida como infalible. Más bien representa el
espíritu de colaboración de unos investigadores que conciben su evidencia como un factor objetivo
y como resultado esencialmente provisional y corregible. Este espíritu asegura el progreso hacia la
verdad101”. LUGO ELENA. "LA VERDAD SEGÚN EL PRAGMATISMO DE C. S. PEIRCE" EN
NUESTRO TIEMPO 191 (1970). PP. 122-134.

102Edmund Gustav Albrecht Husserl filósofo alemán fundador de la fenomenología

trascendental. Husserl es el fundador de la fenomenología trascendental esta fenomenología
asume la tarea de describir el sentido que el mundo tiene para nosotros antes de todo filosofar
había constituido como ciencia, al probarse que era posible aplicar el método
experimental para el estudio de la vida anímica de seres humanos. Esta nueva
ciencia pretendió convertirse en dominante pues quiso postular el problema del
conocimiento como tema psicológico a ello se opuso Husserl103.

El filósofo Heidegger104también polemizó sobre el concepto de la verdad,

según el filósofo, el concepto de verdad de este pensador pierde las notas
características de la verdad tradicional: la certeza, la verificabilidad y la exactitud.
El filósofo Heidegger105 indica que para acceder a la verdad se debe conocer

103 Según el pensamiento de Husserl: Era totalmente absurda la supuesta fundamentación

definitiva del conocimiento por parte de la psicología, alegándose que el conocimiento debía verse
como un evento psicológico, y que su misterio será finalmente iluminado por la razón científica.
Teniendo en cuenta que desde los tiempos de Descartes la teoría del conocimiento había sido el
baluarte de la posibilidad y necesidad de la reflexión filosófica, al ser solucionados sus "problemas"
por una ciencia como la psicología, la filosofía quedaba sin "trabajo" y por tanto, sin "sentido". La
teoría del conocimiento no podía solventarse con la investigación psicológica porque esta era un
conocimiento. El filósofo proponía una teoría nueva del conocimiento que se da a través de la
epojé fenomenológica es que nuestra atención se desplaza a los objetos al modo de darse esos
objetos en la conciencia, o sea, a los fenómenos en sentido fenomenológico. Entonces el
fenomenólogo sólo aceptará como fenómenos válidos aquellos que estén originariamente, y que
son la base para toda interpretación e intelectualización posterior. Para Husserl, la filosofía tiene
que apoyarse en las intuiciones más primordiales de nuestra vida: "Las intuiciones que únicamente
pudieran ser vivificadas por impresiones remotas e imprecisas, inauténticas -y en el supuesto de
nuevo se tratara realmente de unas intuiciones- no podrían satisfacernos. Nosotros queremos
volver a las cosas mismas." (Investigaciones lógicas). Este volver a las cosas mismas se convirtió
en un lema repetido de la fenomenología. FERNÁNDEZ, SERGIO. FENOMENOLOGÍA DE
HUSSERL: APRENDER A VER. ARTÍCULO PUBLICADO. En
http://www.fyl.uva.es/~wfilosof/gargola/1997/sergio.htm

104MARTIN HEIDEGGER (1889-1976). fue un filósofo alemán es una de la figuras protagónicas de

la filosofía contemporánea: influyó en toda la filosofía del existencial del siglo XX

105El pensamiento heideggeriano se logra a través de su concepción de la verdad como

alétheia: “Heidegger considerará que para comprender qué es la verdad, será necesario volver a
directamente el fenómeno, es decir sólo se puede conocer lo que se presenta ante
nosotros mediante representaciones mentales que el hombre construye, pero cabe
la pregunta y ¿qué del conocimiento de aquellos fenómenos que existen pero no
se presentan ante nosotros? ¿Se debe renunciar a conocerlos? Todo este largo
recorrido por las ideas epistemológicas nos sirve fundamentar que si la verdad es
imposible de alcanzarla por ser un concepto relativo, cambiante, mutable; en
nuestra materia el derecho procesal - por razones ya expuestas- el proceso
judicial no busca encontrar la verdad; atrás queda la creencia de que el rol del juez
es el buscar de verdad. El proceso sirve para resolver conflictos y así propiciar la
paz social ya que ello es el pilar básico de toda sociedad desarrollada.

Después de observar todo este largo camino que los principales filósofos por
encontrar una definición unitaria del concepto de verdad se llega a la conclusión
que la verdad es un concepto tan difícil. Es una falsa ilusión continuar utilizando
el concepto de verdad para definir a la finalidad de la prueba. “La prueba no
propone demostrar la verdad o falsedad de una afirmación, ni es tampoco un
mecanismo de fijación de los hechos, sino es un intento de conseguir el

los inicios del camino occidental y volver a plantear la pregunta por el ser de la verdad, de la
manera en que fue entendida en el momento en que se formuló por vez primera. Y en sus orígenes
pre-filosóficos, la verdad fue definida privativamente como alétheia, como lo no oculto. Heidegger
se dispone a hacer una fenomenología de la verdad, y es por ello que para hablar de la alétheia,
nos conduce de manera previa a una explicación de lo que es la fenomenología, por medio de dos
claves: las palabras griegas Phainómenon (fenómeno) y logos (discurso, estudio, palabra):
"Phainómenon, de donde viene nuestra palabra "fenómeno”, que significa "mostrarse"... sacar a la
luz..."fenómeno" quiere decir "lo que se muestra", lo que se hace patente, visible en sí mismo. La
fenomenología se ocupa de mostrar los fenómenos, que no son otra cosa que la totalidad de lo que
se puede poner a luz; saca a la luz a los entes”. TUGENHAT, Ernst. La idea de Heidegger sobre la
verdad. Traducción al español inédita de Peter Storandt, del artículo “Heideggers Idee von
Wahrheit”, en Heidegger, Neue Wissenschaftliche Bibliothek, Kiepenheuer und Witsch.Pág. 23
convencimiento psicológico del juez, la finalidad de la prueba es la obtención de la
convicción psicológica del juez”106.Consideramos que la finalidad de la prueba no
es encontrar la verdad, pues ésta es inalcanzable por la relatividad de su
definición al respecto es numerosa la doctrina procesal que afirma nuestra
posición. Serra Domínguez indica “desterremos del concepto de prueba el término
verdad. La finalidad de la prueba no es el logro de la verdad, sino el
convencimiento del Juez en torno de la exactitud afirmaciones realizadas en el
proceso107”. La prueba debe tener como finalidad un objetivo procesalmente
realizable y éste no se vincula para nada con la verdad. El jurista Carlos Lessona
señala que “el efecto probatorio se dirige a convencer al juez equiparando al juez
con la certeza108”. La finalidad de este capítulo es demostrar con bases filosóficas
y doctrina procesal que la finalidad de la prueba no es la verdad; La finalidad de la
prueba será siempre buscar el logro de la convicción judicial. Pese a lo dicho
existen juristas que mencionan lo contrario tal como lo indica Esguerra Samper:
“Todo gira, pues alrededor del derecho probatorio, para establecer verdad en cada
caso en forma concluyente sin lo cual el derecho subjetivo de las personas se
quedará sin tutela, o la infracción de la ley permanecerá sin ser sancionada. ¿Qué
es probar? Es presentar la verdad de un hecho o declaración de voluntad,
estableciendo su existencia, llevar a la mente del juez la convicción de que ésta o
aquella se produjeron en la realidad109.”
En este mismo error incurre el jurista Jeremías Bentham “la prueba es un medio
que se utiliza para establecer la verdad de un hecho, medio que puede ser bueno
o malo, completo o incompleto110”. Los juristas Mazeaud consideran también que
la “prueba es todo lo que persuade de una verdad al espíritu” 111. El jurista De Pina
definía a la prueba como “la razón, argumento, instrumento u otro medio con que
se pretende demostrar y hacer patente la verdad o falsedad de una cosa112”.

106GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I. CIT, PÁG. 231.

107SERRA DOMINGUEZ, Manuel. Contribución al estudio de la prueba. Pág.318.
108
LESSONA, Carlos. Teoría general de la prueba en el derecho civil. TOMO I. PAG. 3
109ESGUERRA SAMPER, José María. Apuntes de derecho probatorio. Facultad de ciencias

jurídicas y socioeconómicas, publicación de universidad Javeriana-1992. Pag.10.

110BENTHAM, Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales. Tomo I. TRADUCCION DE Osorio

Florit. Ejea. Buenos Aires - 1959. Pág. 30

111MAZEUD, Jean Henri y León. Lecciones de Derecho Civil, Vol. I, I Parte, p. 573.
112
DE PINA, Rafael. Tratado de las pruebas civiles. Librería Porrúa Hnos. MÉXICO-1942. Pág.35.
 En Latinoamérica el maestro Alsina también menciona la verdad como fin
de la prueba al dar su definición de prueba como “la comprobación judicial, por los
medios que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual
depende el derecho que se pretende”113. En la doctrina nacional también algunos
estudiosos del derecho procesal mencionan que la finalidad de la prueba es la
verdad: “No se prueban todos los hechos alegados por las partes, sino solamente
aquellos que son controvertidos. Su finalidad es acreditar la verdad del hecho o
hechos controvertidos, lo cual adquiere importancia, porque de ellos depende el
derecho materia de la pretensión”114. Sobre la prueba y su relación con la verdad
Monroy Gálvez en su libro “La formación del proceso civil peruano” -escrito que
apareció como prólogo al libro de Osvaldo Gozaíni llamado “La prueba en el
proceso civil peruano”- señala: “Cuestiona – refiriéndose a Gozaíni- la concepción
que reduce ésta a un simple acto de pura verificación, en tanto que, desde tal
perspectiva, se reduce la función del juez a una conducta puramente pasiva”.
Líneas adelante indica sobre Gozaíni. (…) “considera que la actividad probatoria
tiene como objeto la búsqueda de la verdad o dicho de otra manera, el
esclarecimiento de los hechos que motivaron el conflicto”115.

Algunos juristas mencionados anteriormente vinculan a la prueba con la

verdad, ante ello cabe la pregunta ¿La prueba tiene como finalidad llegar a la
verdad? Luego de conocer las diferentes posiciones de los filósofos sobre la
definición de la verdad y no llegando a ningún acuerdo sobre esta. Los años de
experiencia nos demuestran que por medio del proceso no se consigue en
muchas ocasiones alcanzar la verdad, pese a que el Juez ha emitido sentencia
convencido de la exactitud de las afirmaciones de las partes. Hemos trasladado al
ámbito filosófico un tema vital del derecho procesal como lo es la teoría de la

113
ALSINA Hugo. Tratado teórico practico de derecho procesal civil y comercial. 2da edición.
Buenos Aires-1956. PÁG. 224-225.
114RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito. Manual de derecho procesal civil. Lima-Perú. Pág. 12.
115MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil peruano (escritos reunidos). 2da

edición aumentada. Lima-Perú .Editorial Palestra. PÁG. 593.

prueba para demostrar nuestra postura. Si la verdad fuera la finalidad de la prueba
este – ya demostrado filosóficamente que la verdad es inalcanzable- sería un fin
irrealizable y por tanto el proceso no tendría ningún sentido. Por ello encontrar la
verdad no es la finalidad de la prueba; sino que ésta tiene como fin lograr un
convencimiento en el juez, crear certeza en la mente del letrado. El juez solo emite
sentencia cuando está convencido de que los hechos sucedieron de ese modo, la
certeza no es la verdad; es probable que muchas veces la certeza se logre en
base a la verdad, pero también es probable que en algunos casos no coincidan
certeza y verdad, por ende, una definición que la realidad social no puede decir
que el fin de la prueba es llegar a la verdad; el fin de la prueba es llevar a la
inteligencia del juzgador la convicción suficiente para que pueda decidir con
certeza sobre la controversia objeto del proceso.

2.1. FUNCION DE LA PRUEBA: VERDAD MATERIAL Y VERDAD FORMAL

En el Derecho Procesal siempre se ha preguntado si el proceso civil

requiere la búsqueda de la verdad material o de la verdad formal. La búsqueda de
la verdad en el proceso civil es un tema que genera controversias. Esto nos lleva a
efectuar la siguiente interrogante ¿Qué es la verdad material y qué es la verdad
formal? Para los estudiosos del tema, la verdad es extraña al proceso, debido a
que sostienen que el fin del proceso civil es resolver conflictos.

En todo proceso pueden existir dos tipos de verdades una material y una
formal. La verdad material presenta los hechos tal y como ocurrieron. Por ejemplo,
si una persona tiene un accidente automovilístico en el centro de Lima, la parte
agraviada, demanda exponiendo los hechos con fundamento a las razones que
pretende tener en el accidente, imputándole a la otra parte la culpa. Pero puede
ocurrir que la otra parte le proponga un arreglo, por lo que, la actora se desiste de
la demanda y el demandado a su vez, le da una cantidad de dinero. En este caso,
el juez establece la verdad formal, dejando de lado la verdad material, pues sólo
tiene como ciertos los hechos que las partes acordaron, según el principio antes
expuesto ¿Se tomó en cuenta la verdad material, o el proceso acabó con una
verdad que el juez dictó (verdad formal)?

Sobre la verdad material y la verdad formal Víctor Fairén Guillen dice que
“La función en general de la prueba es la obtención de la verdad, pero ya dijimos
es verdad nunca es absoluta para el hombre, tiene grados en doctrina se conoce
como la verdad formal y la verdad material. La verdad formal constituye una cierta
determinada aproximación a la verdad total de un hecho o hechos tal y como lo
permiten las limitaciones de un hombre medio. Se basa en un sistema legal de
declaración de los hechos probados que permitan los convenios probatorios entre
las partes. Esta verdad formal como objetivo de la prueba naturalmente solo cabe
en los procesos de tipo dispositivo, voluntarios o sustituibles por otro medio de
resolución de conflictos cuyo máximo ejemplo se halla en los procesos civiles”116.

La verdad material de los hechos residiría en un total conocimiento de los

mismos por el juez. Ahora bien, el magistrado como humano no puede prescindir
de sí mismo, de su persona, de su subjetividad. Por mucho que desee obtendrá a
lo sumo una versión subjetiva de la verdad y se aproximará mucho a ello, esa
verdad es filosóficamente imposible. No obstante ello, el juez si la ley se lo
permite, y con restricciones de los derechos fundamentales de la personalidad de
las partes pueden llegar más o menos cerca de la verdad material.

Esta doctrina de la verdad material y la verdad formal surge para salvar las
afirmaciones de que la finalidad de la prueba es la verdad, pero sometiendo a un
análisis lógico esta teoría se muestra inconsistente, si existen dos tipos de
verdades la material que es lo que realmente sucedió y la verdad formal que es
la que estableció el juez sin importar si realmente fue así, entonces la verdad
formal sería en muchas ocasiones una no verdad, por ende si la finalidad de la
prueba es encontrar la verdad formal se concluiría que muchas veces la finalidad

116Fairén Guillén, Víctor: Doctrina general del Derecho procesal. Barcelona: Librería Bosch; 1990.
p. 234
de la prueba sería encontrar no verdades. Como se ve separar en dos verdades
distintas a la verdad es un absurdo jurídico, además de ser un absurdo lógico, la
verdad es una sola y no esta no es la finalidad de la prueba.

El tema de la finalidad de la prueba se encuentra vinculada a la finalidad del

proceso que es la solución del conflicto entre las partes, “no siendo indispensable
“la verdad del hecho”, pues dentro de este enclave es más importante que la
disputa se resuelva a que se encuentre la verdad material. Se añade que la
prueba es fundamentalmente un intento por buscar el convencimiento psicológico
del juez, esto es una operación compleja e inaprensible, pero que se plasma
expresamente en la sentencia. Desde un punto de vista fenomenológico prima la
convicción del juez sobre el dato inerte de la verdad de una de las
afirmaciones”.117
Finalmente, nuestro legislador en el artículo III del Título Preliminar Código
Procesal Civil regula de manera acertada la finalidad del proceso, el cual es:

Artículo III.- Fines del proceso e integración de la norma procesal.-

El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un

conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica,
haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es
lograr la paz social en justicia.

En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá

recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y
jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso.

En doctrina se plantea dos finalidades del proceso: la finalidad concreta y la

finalidad abstracta. La primera es la que se quiere lograr en la realidad, es resolver
un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia

117
RAMOS MÉNDEZ, Francisco: Derecho Procesal Civil. TOMO EDITORIAL BOSCH.Pág. 23.
jurídica, por ejemplo cuando en nuestra sociedad existe un proceso de mejor
derecho de propiedad se está resolviendo un conflicto, como también una
incertidumbre jurídica, pues antes de ello no se sabe quién tiene el mejor derecho
de propiedad sobre el terreno, es decir la finalidad concreta se presenta
constantemente en nuestro quehacer diario: cuando dos autos choca, existe un
conflicto de intereses, una incertidumbre jurídica ¿quién tuvo la culpa? El
legislador utiliza el término incertidumbre, ¿pero qué es la incertidumbre a qué se
refiere cuando lo expresa? Es un término relativo se puede definir a como la duda
o perplejidad que sobre un asunto o cuestión se tiene. Según la Real Academia
Española de la lengua incertidumbre es: “Falta de certidumbre”, falta de certeza;
asimismo define también a la certeza como “conocimiento seguro y claro de algo”
“Firme adhesión de la mente a algo conocible, sin temor de errar118”.

La finalidad abstracta del proceso también se plantea en la norma procesal:

su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. La Paz y la Justicia son
conceptos abstractos, filosóficos, que si bien son difíciles de definir, están
presentes en nuestra sociedad.

118
http://buscon.rae.es/draeI/html/cabecera.htm
 CAPITULO II
LA PRUEBA

I. NOCIÓN

II. EL DERECHO A PROBAR COMO DERECHO FUNDAMENTAL

III. ACEPCIONES DEL TÉRMINO PRUEBA

IV. CLASIFICACION DE LAS PRUEBAS SEGÚN LA DOCTRINA

4.1. PRUEBA HISTÓRICA- PRUEBA DE HECHOS ACTUALES

4.1. PRUEBA DIRECTA E INDIRECTA.

4.2. PRUEBA DIRECTA E INDIRECTA.

4.3. PRUEBA PRINCIPAL, PRUEBA DE LO CONTRARIO, CONTRAPRUEBA.

4.4. PRUEBA PLENA, PRUEBAS SEMIPLENAS

4.5. PRUEBA INÚTIL- PRUEBA INADMISIBLE
4.6. PRUEBA DIFÍCIL
4.7. PRUEBA IMPERTINENTE
4.8. PRUEBA DE OFICIO
4.9. PRUEBA ILÍCITA
A. TIPOS DE PRUEBAS ILÍCITAS
B. PRUEBA ILICITA DIRECTA
C. PRUEBA REFLEJA O DERIVADA

V. LA PRUEBA: MEDIO DE PRUEBA Y FUENTE DE PRUEBA

 OBJETIVOS

 Al concluir el capítulo II, el lector deberá ser capaz:

 Saber el concepto de prueba y sus diversas acepciones.

 Conocer las diversas clasificaciones de prueba según la
doctrina.
 Distinguir entre fuente de prueba y medio de prueba.

I. NOCIÓN

En el antiguo Derecho romano la prueba era considerada como el elemento

fundamental para la solución de conflictos suscitados en la sociedad. En aquellos
tiempos existía un brocardo que indicaba: “iudex iudicaredebetsecundumalligata et
probatapartium” que significa: “el juez debe juzgar favorablemente a la parte que
pruebe o que probó el hecho”. De ello se deriva que el juez no conoce los hechos
y que son las partes los principales interesados en acreditarlos y convencer al
juez. Hasta el día de hoy, nuestro derecho procesal conserva esa tradición
romanística sobre la prueba.

El término “prueba” es una palabra polisemántica, según la Real Academia

Española de la lengua 119 sus principales significados son:

119
http://buscon.rae.es/draeI/html/cabecera.htm
  Acción y efecto de probar.
 Razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende
mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo.
 Indicio, señal o muestra que se da de algo.
 Ensayo o experimento que se hace de algo, para saber cómo
resultará en su forma definitiva.

Como se observa de lo dicho, la palabra “prueba” es un término que

adquiere diversos significados según la intención del hablante: “prueba puede ser
un argumento, una acción, un efecto o un indicio”; esta dificultad para establecer
un concepto unitario de lo que es “prueba” no sólo se da en el campo de la
lingüística, también se manifiesta en el campo de la filosofía. En esta área del
conocimiento la prueba ha sido objeto de muchas definiciones, cada una de ellas
se deriva según la postura filosófica al cual se adhiere cada uno de los filósofos. A
continuación, se presenta una serie de definiciones filosóficas de la prueba:

Para John Locke “prueba” son las ideas. El filósofo dice que las pruebas
son “Las ideas que intervienen y sirven para mostrar la concordancia de otras” 120,
con lo que quiere decir que solo mediante las ideas se prueban las ideas. Locke
al decir “ideas” se refiere a los “argumentos” utilizados en el proceso, la lógica de
algunos argumentos concatenados con los otros crearán convicción en el juez; en
sentido contrario, la falta de esta conexión lógica producirá falta de
convencimiento en el magistrado.

Para Giudice, “la prueba es el medio que el legislador reputa apto para
confirmar la verdad de los hechos”121. Esta definición de Giudice no tiene
concordancia con lo que sostenemos en esta obra, pues encontrar la verdad no es
la finalidad de la prueba. La prueba tiene como finalidad convencer al juez de que
los argumentos expresados son certeros.

120
LOCKE, John. Ensayo sobre el entendimiento humano. Madrid 1984. Pág. 162
121CF.
LESSONA; Teoría General de la Prueba en Derecho Civil, Madrid, Ed. Reus, 1928, T.I.p.7.
 Jeremías Bentham por su parte sostiene que se prueba un hecho
supuestamente verdadero que se presume debe servir de motivo de credibilidad
sobre la existencia o inexistencia de otro hecho122.

En nuestro opinión, la definición de Bentham se acerca más a la realidad

jurídica y con nuestra concepción sobre la finalidad de la prueba, al decir se
prueban “hechos supuestamente verdaderos” no dice que se prueba la verdad. El
código adjetivo nacional tampoco lo dice en su artículo 188:

“Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por
las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos (...)”

El filósofo Feuerbach define a la prueba como “el conjunto de motivos que

nos suministran esos conocimientos”. Al decir “motivos” Feuerbach se refiere a los
“fundamentos o razones” que las partes alegan para producir convicción en el
juez. Así, se presenta una definición de la prueba como “razones; a diferencia de
otros autores que definen a la prueba como una etapa del proceso, como medios
o instrumentos que acreditan hechos, el filósofo lo hace desde el punto de vista de
la prueba como “razones”.

Eugenio Florián menciona que las pruebas solo “son todos los medios que
se emplean para la investigación”123. Esta definición es parcial pues deja de lado a
las fuentes de prueba, elemento vital; ya que, sin fuentes de prueba no habrá
medios de prueba, este jurista ubica la definición de prueba como instrumentos
probatorios, pues al mencionar la palabra medios, se observa que su concepto de
prueba privilegia a los instrumentos probatorios.
El apreciado maestro Adolfo Alvarado Velloso indica que el vocablo
“prueba” ostenta un obvio carácter multívoco, por tanto, causa equivocidad al
intérprete y extraordinaria perplejidad al estudiante; dice él: Si castizamente el

122BENTHAM, Jeremías: Tratado de la Pruebas Judiciales, T.I. p.21.

123FLORIÁN, Eugenio. “Elementos de Derecho Procesal Penal”. Barcelona-Editorial Bosch 1931
verbo probar significa examinar las cualidades de una persona o cosa y su
resultado es demostrar la verdad de una proposición referida a esa persona o
cosa -y salvo su tercera acepción vulgar de justificar, manifestar y hacer patente la
certeza de un hecho de verdad de una cosa, con razones, instrumentos o testigos
- parece que es, al menos, excesiva la extensión que desde antaño se ha dado en
el derecho a la palabra prueba124.

El profesor italiano Francesco Carnelutti afirma que “el conjunto de las

normas jurídicas que regulan el proceso de fijación de los hechos controvertidos,
constituye pues la institución jurídica de la prueba”125. Nos enseña además que
“prueba no se llama solamente el objeto que sirve para el conocimiento de un
hecho, sino también el conocimiento mismo suministrado por tal objeto126. A decir
de Carnelutti, la prueba “es el corazón del problema del juicio, del mismo modo
que este es el corazón del problema del pensamiento”.127

Esta metáfora del maestro italiano indica que la prueba es vital en todo
proceso. Un abogado no puede pretender que el juez le dé la razón sin que
presente pruebas. Además cuando Carnelutti menciona al pensamiento se refiere
a la actividad mental que realiza el juez al emitir una sentencia, esta operación
lógica del juez es producto y consecuencia de las pruebas que presentan las
partes, un abogado puede tener las pruebas más idóneas para un caso, pero si no
les da un correcto uso y no produce ninguna convicción de certeza en el juez,
esas pruebas serán inútiles para sus intereses que es la de convencer al juez.
Grandes conclusiones que podemos extraer de las metáforas del maestro italiano.

Según Devis Echandía, la prueba judicial es el conjunto de reglas que

regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que
pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan

124
ALVARADO VELLOSO, Adolfo en su ponencia “La Confirmación Procesal y la Imparcialidad
Judicial” con motivo del XVIII Congreso Panamericano de Derecho Procesal.
125CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Ediciones Ayaru. Buenos Aires. s/a. Tomo II. p. 43
126CARNELUTTI, Francesco. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I. p. 257.
127 Citado por DEVIS ECHANDÍA. “Tratado de Derecho Procesal Civil”. Tomo V, pp- 5-6.
al proceso128. Agrega además que tres son los aspectos que presenta la noción
de prueba: su manifestación formal, es decir, los medios utilizados para llevarle al
juez el conocimiento de los hechos como testimonios, documentos indicios. Su
contenido sustancial, que es mejor denominar esencial, o sean las razones o
motivos que de esos medios se deducen a favor de la existencia o inexistencia de
los hechos; su resultado subjetivo o el convencimiento que con ellas se trata de
producir en la mente del juzgador y en este sentido el juez concluye si hay o no
prueba de determinados hechos129.

Mi amigo y maestro Jairo Parra expresa sobre la prueba: 130“la noción de

prueba aparece unida a todas las actividades de tipo social. Puede afirmarse que
es una necesidad que surge desde que el hombre vive en sociedad. El niño desde
temprana edad, empieza a realizar experimentos que quiere hacer ver a sus
padres como demostración de sus habilidades y a fin de que estos den muestras
de admiración y aprobación”. En todas las ciencias reconstructivas, la prueba
tiene una importancia fundamental, pues permite conocer el pasado; pero en el
campo del Derecho este aspecto es vital para saber quién tiene razón. En el
mundo del proceso, la prueba es fundamental, ya que estando destinada a
producirle certeza al juez, no se puede prescindir de ella sin atentar contra los
derechos de las personas.

El juez reconstruye los hechos tal cual como se supone ocurrieron y los
subsume en la norma general y abstracta prevista por el legislador. Sin esta labor,
sería imposible la aplicación de las normas. La prueba tiene una función social,
una función humana individual (la necesidad del adulto de probar algo para
sobresalir) y una función jurídica (hacer posible saber cómo sucedieron los hechos
para aplicar las normas).

128DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Quinta Edición. P. De

Zavala. Buenos Aires. 1981, Tomo I. p. 15.
129Ibidem. p. 28
130PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. p. 4
 El jurista Rocco define la prueba como el conjunto de normas jurídicas
procesales que regulan la prueba y los medios de la prueba131, la prueba como la
demostración de la existencia o la verdad de los hechos132 y añade Perla
Velaochaga que es la demostración de la efectividad de los hechos
controvertidos133. Rocco al darnos su definición de prueba como conjunto de
normas procesales, parece aproximarse a la concepción de prueba como “etapa
del proceso”; es decir, aquella parte del juicio en donde se actúan las pruebas,
bajo los parámetros que imponen las normas procesales. Luego en la segunda
parte de su definición Rocco -en nuestra postura- cae en un error, pues dice que la
prueba busca demostrar la existencia de la verdad, esta es un concepto
controversial, como ya lo mencionamos en el capítulo anterior; probar la existencia
de la verdad nos parece una tarea difícil, se podrá probar un acercamiento a la
verdad, mas no la verdad per se, hemos visto en varios procesos como la verdad
formal prevalece sobre la verdad material.

Para Serra Domínguez la prueba es “una actividad de comparación entre

una afirmación sobre los hechos y la realidad de los mismos, encaminada a formar
la convicción de la persona”134. El jurista Serra Domínguez concuerda con lo
expuesto por nuestro legislador en nuestro CPC, al decir que la prueba está
encaminada a lograr la convicción de la persona, nuestro código menciona los
medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las
partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones. Este concepto de Serra Domínguez se acerca a la
concepción de la prueba como actividad de probar, es decir como actos que hacen
las partes para crear decisión en el juez.

El jurista Alcalá Zamora define a la prueba como “el conjunto de actividades

destinadas a procurar el cercioramiento judicial acerca de los elementos

131
ROCCO Ugo. Tratado de diritoproceessualecivile. Utet. Torino. 1957. p. 181.
132PERLA VELAOCHAGA en “Juicio Ordinario”, p.170
133ROCCO Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil, Torino Ed. Utea. 1957, T.II. p. 185.
134SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Estudios de Derecho Procesal. Ediciones Ariel. Barcelona. 1969.

p. 356.
indispensables para la decisión de un litigio sometido a proceso, sin perjuicio de
que pueda llamarse también prueba al resultado así conseguido y a los medios
utilizados para alcanzar esta meta”135.

Gustavo Cuello señala que prueba es “el acto o conjunto de actos dirigidos
a demostrar, dar validez o impugnar, las facultades y obligaciones propias o de los
demás; esto es, el acontecimiento capaz de producir la adquisición, pérdida o
modificación de un derecho”136. Cuello indica que el artífice de la prueba es la
persona, en nuestro punto de vista la palabra “persona” no es el término
adecuado, pues en el proceso litigan “las partes”, un parte- por ejemplo la parte
demandante- puede ser un grupo de socios accionistas de una empresa, una
parte puede ser el mismo Estado contra un Colegio Profesional, es por ello que al
decir que la “persona” es el artífice no sería lo adecuado. No obstante
concordamos con Cuello en la segunda parte de su definición de prueba, pues de
la idoneidad de nuestras pruebas depende que adquiramos derechos o que los
perdamos; por no mostrar las pruebas idóneas uno pierde un proceso.

Es necesario señalar en este punto que la prueba no es un concepto que

sea privativo del proceso civil. Su estudio es vital para comprender todo el derecho
procesal un concepto que se maneja en todos los tipos del proceso.

Se define al proceso como el medio pacífico e imparcial de resolver

conflictos intersubjetivos, que se inicia por la exposición de determinados hechos o
apariencias de hechos, producto de los cuales se encuentran dos intereses
contrapuestos. De la situación de “duda”, ante las “apariencias” el juez debe pasar
a la certeza137, es en el transcurso de este iter que se llegarán a determinados
momentos de verosimilitud, en los cuales podremos ubicar a la prueba. Debido a
esto, su rol en el proceso constituye el centro del quehacer procesal, por esto es

135ALCALA ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Introducción al Estudio de la Prueba. En: revista de

Derecho y Ciencias Sociales. Universidad de Concepción. Año XXXII. Abril- Junio 1964. p. 257.
136
CUELLO, Gustavo. La sana Crítica: Sistema de valoración de la prueba judicial. Pontificia
Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas. Bogotá: 1974.p. 12
137FAIREN GUILLÉN, Víctor. Doctrina General del Derecho Procesal. Barcelona: Editorial Librería

Bosch, 1990, p. 421

una pieza fundamental y lo bastante trascendente como para situar a su alrededor
la estructura del proceso.

En conclusión el legislador no define el concepto de prueba, solo se limita a

establecer su finalidad. El Código Procesal Civil indica que se busca acreditar los
hechos expuestos por la parte, reflejo de la influencia del sistema procesal
dispositivo, donde destaca el principio de congruencia, donde se regula que el juez
debe pronunciarse solo sobre los hechos propuestos por la partes en sus
pretensiones, no puede ir más allá de lo pretendido, es por ello que la prueba en
nuestro proceso solo debe acreditar los hechos expuestos por las partes, una
prueba que acredite un hecho no controvertido en el proceso simplemente será
dejada de lado y declarada prueba impertinente. Observamos que el legislador en
este artículo se acerca a la concepción de la prueba como “razones” que llevan al
juez a crearse convicción sobre los hechos expuestos.

Otra de las finalidades mencionadas por la norma procesal es la de producir

certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus
decisiones, nuevamente cabe la pregunta ¿qué entiende el legislador por certeza?

Como se observa mayoritariamente en doctrina y en particular el legislador

en ningún momento señala que la finalidad de los medios probatorios sea
encontrar la verdad, solo menciona a la certeza; es decir, la prueba busca
convencer al juez, este convencimiento llevará al letrado a decidir, basándose en
los medios probatorios aportados por las partes y -a veces- él mismo mediante las
pruebas de oficio. De esta manera las pruebas permiten al juez tomar una decisión
en su fallo. Si las pruebas no fueron lo suficientemente convincente para el juez, él
no nos dará la razón, por ello, se dice que la prueba es el motor del proceso y las
sentencias del juez son consecuencia de las pruebas presentadas.
II. EL DERECHO A PROBAR COMO DERECHO FUNDAMENTAL
El derecho a probar es un derecho fundamental de todo ser humano , es
además una de las garantías que ofrece el debido proceso así lo establece el
Tribunal Constitucional en su siguiente sentencia:

“El derecho fundamental de la prueba tiene protección constitucional en la

medida que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso,
reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución”138.

Al considerar el derecho a “probar” como derecho fundamental se le asigna

un nivel de norma elevada, por lo tanto si en un proceso judicial no se le permite a
un justiciable probar, esto sería una violación directa al debido proceso. Al
respecto, la siguiente jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional señala:

“Este Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho fundamental a la

prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un
contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139,
inciso 3, de la Constitución. En este sentido, una de las garantías que asisten a las
partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que
posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos.
Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también
está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que
sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales –límites
extrínsecos, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites
intrínsecos. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la
normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la
presunción de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la fórmula siguiente:
“la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad”. Este es el enunciado utilizado en el artículo 2, inciso 24, acápite
e, de la Constitución, que reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la

138 STC 010-2002-AI/TC, FJ133-135. EL PERUANO. LIMA. 2002.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma,
lo prescrito en los artículos 11, inciso 1, de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; 14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8,
inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

No obstante, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la

posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitución y las
leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justificar los argumentos
que el justiciable esgrime a su favor.

Por ello, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a la prueba.

Constituye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada
con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho,
las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho
de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que
configuran su pretensión o defensa. ”139.

El derecho a probar es un principio fundamental que rige nuestro sistema

jurídico, pues en un Estado de Derecho la fuerza coercitiva estatal debe tener
límites que las propias leyes establezcan. El acto del probar no debe atentar
contra el derecho de los demás.

Nuestras dos últimas Cartas Magnas no se manifiestan textualmente sobre

el derecho fundamental a la prueba, solo interpretando sistemáticamente nuestro
cuerpo de leyes se podrá inferir la presencia de este derecho.

El texto constitucional de 1979 no consagra de forma explícita el derecho a

la prueba. Tampoco la actual Constitución del Perú reconoce textualmente el
“derecho a probar, no obstante se reconoce su naturaleza constitucional, dentro
del debido proceso; tal como lo expresa la Carta Magna:

139RESOLUCIÒN Nº 04831-2005-HC/TC. Lima. 05/09/2006

Artículo139º
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

El derecho al “debido proceso” es una garantía importantísima que protege

a la persona de cualquier abuso por parte del Estado. Este presenta una gama de
garantías al justiciable como la imparcialidad del juez, el derecho a la defensa, el
derecho a doble instancia, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, etc.
Dentro de todas estas garantías del Debido Proceso se encuentra insertado el
“derecho fundamental a probar”.

Este razonamiento hecho por nosotros tiene lógica, de qué vale que
alguien tenga derecho a la Tutela Jurisdiccional - acudir a un proceso para
resolver el conflicto intersubjetivo- si no se tiene el derecho de ofrecer los medios
probatorios que las partes crean convenientes que servirán para crear convicción
en el juez. Si no se permite aportar medios probatorios sería un sinsentido perder
el tiempo en un proceso. Según Bustamante Alarcón el derecho a probar engloba
lo siguiente: “Este derecho supone que en virtud al derecho a la tutela
jurisdiccional se otorgue a quien afirma la ocurrencia o existencia de un
determinado hecho en el plano de la realidad social, la posibilidad en principio de
ofrecer medios probatorios, independientemente de que tales medios probatorios
sean admitidos, en segundo lugar, la necesidad de que tales medios probatorios
sean admitidos en caso no se encuentren afectados de ningún defecto de
admisibilidad o procedencia que limite su necesaria admisión al proceso, una vez
admitidos que los mismos sean actuados por el juzgador y finalmente, sea
valorados por este al momento de emitir sentencia, conforma a las reglas de la
sana crítica o apreciación razonada, sin que ello implique necesariamente que el
juzgador se sienta convencido de las afirmaciones expresadas por la parte a partir
de los medios probatorios ofrecidos, admitidos y actuados”. 140

Sobre esta última parte mencionada: “(…) sin que ello implique
necesariamente que el juzgador se sienta convencido de las afirmaciones
expresadas por la parte a partir de los medios probatorios ofrecidos , admitidos y
actuados141.”

Consideramos acertado lo expresado, pues al analizar el derecho

fundamental a probar se tiene que separar dos situaciones distintas, una cosa es
que se tenga el derecho ofrecer todas las prueba que creas conveniente y otra
muy distinta es que tus pruebas creen convicción en el juez. El derecho
fundamental a probar solo nos brinda la facultad de ofrecer medios probatorios
dentro de un proceso del cual somos parte, pero ello no quiere decir que el juez
tenga la obligación de convencerse con la prueba presentada; el derecho a probar
no implica que el juez acepte nuestras pretensiones, eso ya se dilucidará con el
devenir del proceso, con la actuación y valoración de las pruebas.

Todos los derechos fundamentales presentan límites, no son absolutos. En

la práctica judicial es constante la limitación del derecho fundamental, por
ejemplo,en un proceso penal cuyo objeto de prueba es acreditar quién es el autor
del delito muchas veces como parte de la investigación se escudriña en la
intimidad de los imputados e incluso de la víctima. Los jueces vulneran el derecho
fundamental a la intimidad de estos, no obstante esto es permitido por la ley en
aras de un mayor bien social mantener la paz social. Se observa que pese a que
los imputados tienen el derecho a la intimidad como lo establece nuestra
Constitución de 1993 en su artículo:

140
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho fundamental a probar y su contenido
esencial. En ius et veritas. Lima, junio: 1997. pp. 172
141141BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho fundamental a probar y su contenido

esencial. En ius et veritas. Lima, junio: 1997. pp. 173

 Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…)
7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así
como a la voz y a la imagen propias.

Otra muestra de que los derechos fundamentales no son absolutos, sino

que tienen restricciones se presenta en los regímenes de excepciones142 que se
presentan debido al carácter dinámico y cambiante de una sociedad, en toda
sociedad producto de las necesidades de cambios y el descontento social se
presenta situaciones extremas que ponen en peligro el estado de derecho. El
Poder Ejecutivo deciden decretar estado de emergencia, situación que permite
recortar legalmente algunos derechos fundamentales. Según nuestra Constitución
de 1993 señala:

Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de

Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o
en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los
estados de excepción que en este artículo se contemplan:
1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden
interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación.
En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los
derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la
inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio
comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f
del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.

142Estos regímenes se presentan en una sociedad en situaciones particulares de extrema

necesidad para conservar el orden público y la estabilidad de un país. Al respecto Álvarez Conde
nos señala:

El principio de la supremacía constitucional implica considerar a la Constitución como ley suprema

que aspira a la permanencia y a la inmutabilidad. cuando la constitución regula situaciones de
excepción lo hace no sólo para garantizar la superación de la crisis, sino también la vuelta a la
normalidad constitucional a fin de consolidar la vocación de permanencia de la Ley Fundamental.
ALVAREZ CONDE, Enrique. Prólogo a la obra de Jorge MANCHEGO-MUÑOZ: Constitución y
Estados De Excepción. Asociación Acción y Pensamiento Democrático. Lima 1990. Pág. 11.
 El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga
requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen
el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República (…)

Se observa que en un estado de emergencia, los derechos constitucionales como

la seguridad individual, la libertad, la inviolabilidad del domicilio, el libre tránsito

son restringidos143; la razón fundamental de esta norma es que la Justicia pondera

entre la supremacía del interés individual versus el interés general. Según García

Toma esta restricción debe cumplir con el principio de razonabilidad que propone

que “el juez debe examinar la plena concordancia y armonía entre los actos

restrictivos de los derechos fundamentales que el justiciable reclama como

injustos, con los valores supremos que la constitución consagra. y supone la

imposibilidad de controlar las situaciones de anormalidad según los cauces

ordinarios que la constitución contempla”144. Otra muestra clara de que los

143 Los regímenes de excepción se sustentan en:

a. Respeto de la independencia y funcionamiento de los poderes constitucionalmente
establecidos.
b. Las atribuciones extraordinarias deben ejercerse en el marco de la ley formal (principio
de legalidad).
c. Imposibilidad de reformar la Constitución.
d. Existencia de un peligro inminente o de una grave circunstancia política, social. de
catástrofe natural o de guerra interna o externa.
e. Carácter temporal y transitorio de la medida y las circunstancias graves que la motivan.
f. La finalidad suprema de las medidas excepcionales debe ser la defensa de los derechos
humanos, aun cuando suponga su suspensión o restricción temporal.
g. Aplicación del principio de proporcionalidad y razonabilidad de las medidas que se
decretan.
h. La potestad estatal para conjurar la crisis es de naturaleza subsidiaria, ya que sólo opera
cuando las acciones ordinarias para conjurar las crisis son insuficientes.
i. Vigencia plena y efectiva de la constitución.

En este marco de racionalidad jurídica los estados de excepción se justifican sólo si se decretan
ante la necesidad impostergable de conjurar circunstancia extremas y a fin de permitir la vigencia
efectiva de libertad y seguridad ciudadanas. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitución de 1993. Análisis comparado. Editorial Konrad. Primera edición 1996.

144GARCIA TOMA, Víctor. La constitución y las situaciones de anormalidad. En Gaceta Jurídica.

Tomo 26. Lima febrero de 1996.
derechos fundamentales tienen límites es el derecho a la propiedad tal como lo

establece nuestra Constitución Política:

Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:

(...)
14. A la propiedad y a la herencia.

La propiedad es un derecho fundamental de toda persona. Es la base del

sistema económico de nuestro país, no obstante el ejercicio de nuestra propiedad
tiene límites, según el Código Civil de 1984 en su artículo 923. “la propiedad es el
poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe
ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”. De lo
mencionado por la norma citada se considera que el ejercicio de la propiedad
puede ser limitado en casos de interés social o cuando el bien común se
encuentre de por medio, por ejemplo el derecho de propiedad sobre un terreno,
puede ceder ante un programa de asistencia social hecha por el Estado para que
un grupo de personas que no tengan donde vivir construyan sus casas, ante ello el
Estado puede limitar el derecho de propiedad del propietario del terreno previo
pago de un justiprecio. El derecho fundamental a la propiedad también puede ser
limitada por la propia ley, por ejemplo, en materia civil de sucesiones aquella
norma que impide la disposición total de los bienes del testador que tenga
herederos forzosos. Al respecto Víctor García Toma indica: “Esta función social
explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que además del
compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y de las actuaciones
legitimas que de ello se derive, puede exigir también en su conjunto de deberes y
obligaciones concernientes en su ejercicio, en atención a los intereses colectivos
de la Nación. En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no
puede determinarse únicamente bajo la óptica de los particulares sino que debe
tomarse en cuenta necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensión de
función socia145l”.Para fundamentar nuestra afirmación sobre los límites de los
derechos fundamentales mencionamos lo expresado por Tribunal Constitucional:

“Ningún derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su

consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene
capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o
valores a los que la Constitución también concede protección.146”

Hemos demostrado que ningún derecho constitucional o fundamental es

ilimitado o absoluto. El “derecho fundamental a probar” al ser constitucionalmente
protegido tiene límites. El más importante es el principio de preclusión 147. Incluso
para que una prueba ofrecida en un proceso pueda ser admitida y actuada debe
ser obtenida con el debido respeto de los derechos fundamentales, por ello el
derecho a probar que es fundamental debe ejercerse dentro de las restricciones
que implica la Ley y el respeto al derecho de los demás.

III. ACEPCIONES DEL TÉRMINO PRUEBA.

El término “prueba” es mencionado con diferentes significados en la

doctrina procesal. Algunos autores se refieren a prueba como “medio probatorio”,
otros como etapa de un proceso (etapa probatoria), otros como actividad de
probar “(actuación de pruebas) y otros como razones que alegan una de las partes

145GARCÍA TOMA, Víctor. Los Derechos Fundamentales En El Perú. Jurista Editores Primera
Edición-1998-Lima-Perú. PAG. 251.

146EXPEDIENTE N° OO19-2OO5-PI/TC, CASO: INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL DEL

ARTÍCULO 47° DEL CÓDIGO PENAL, MODIFICADO POR LA LEY N° 28568 [FUNDAMENTO 12].

147Según el jurista Michelle Taruffo “las preclusiones sirven para establecer, en los tiempos lógicos
del proceso, los momentos dentro de los cuales determinadas actividades de las partes deben ser
cumplidas y a sancionar a la parte que no respeta la secuencia predeterminada por la ley”.
TARUFFO, Michelle. “Le preclusionenella reforma del processocivile”. En IUST ET VERITAS Nº
23. 2001. P.77. Se entiende por preclusión como la pérdida o extinción de una facultad o potestad
procesal.

El fundamento de la preclusión se encuentra en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la

especial disposición en que se han de desarrollar los actos procesales.
 para que su pretensión procesal sea aceptada por el juez. Al respecto Marina
Gascón menciona: “La prueba puede ser entendida en las siguientes acepciones”:

Como medios de prueba es todo aquello que permite conocer los hechos
relevantes de la causa; es decir, permite formular o verificar enunciados asertivos
que sirven para reconstruirlos hechos y que desempeñan una función
cognoscitiva de los hechos que se pretende probar. Como resultado probatorio, el
cual se obtiene a partir de los medios probatorios, es decirle conocimiento
obtenido del hecho controvertido o el enunciado fáctico verificado que lo describe,
desempeñando en este aspecto una función justificatoria. Como procedimiento
probatorio que conecta los dos anteriores, a los medios de prueba y la aserción
verificada sobre el hecho. Es el procedimiento intelectivo o inferencia148. En ese
sentido presentamos un cuadro que resume las cuatro acepciones clásicas de la
palabra prueba. Como medio, como etapa procesal, como razones de hecho y
como actividad probatoria:

PRUEBA COMO MEDIO PRUEBA COMO ETAPA

La prueba se propone en la demanda y
Son los instrumentos: documentos, en la contestación de la demanda. Se
fotos, testimonios. actúan en la etapa probatoria del proceso

ACEPCIONES DEL TÉRMINO

PRUEBA

PRUEBA COMO ACTIVIDAD PRUEBA COMO RAZONES

Son los actos del demandante Son los motivos que se alegan para que el
y el demandado dentro del juez acepte las pretensiones propuestas en
proceso. el proceso.

148GASCON, Marina. La prueba de lo hechos. Editorial Marcial Pons. Madrid 2004.p. 83.
 El término “prueba” se menciona en la doctrina procesal en diferentes
acepciones:

Encontramos enunciados como: “El juez indicó al demandante que presente

su prueba” (medios probatorio), “Vamos a poner a prueba el testimonio de los
testigos” (como actividad procesal), sus pruebas fueron contundentes (como
razones que sustentan la pretensión procesal), el proceso se encuentra en la
prueba de testigos (como etapa probatoria).

IV. CLASIFICACION DE LAS PRUEBAS SEGÚN LA DOCTRINA

La doctrina ha planteado diferente tipos de pruebas distinguiéndolas según

un elemento específico. Entre ellas tenemos:

4.1. PRUEBA HISTÓRICA- PRUEBA DE HECHOS ACTUALES

Esta clasificación se refiere en cuanto al objeto material de la prueba:

Prueba histórica

Esta tipo de prueba busca reconstruir los hechos pasados que tienen
relevancia en el proceso y sirven para producir convicción en el juez. Por ejemplo:
En un proceso civil en el cual el demandante que ha sido atropellado por un
conductor de una empresa de transportes provinciales, pretende indemnización
por daños y perjuicios; la empresa demandada contesta la demanda aduciendo
que fue el actor quien se lanzó a la pista.

En este proceso la “prueba histórica” será aquella que tengan como

finalidad reconstruir los hechos, podría realizarse una inspección judicial
acompañada de los testigos de ambas partes.
Prueba de hechos actuales

Aquellas pruebas que reflejan hechos que están ocurriendo en el mismo

instante que se lleva a cabo el proceso y tienen implicancia a la hora de resolverle
conflicto. Por ejemplo: en un proceso los pobladores de una provincia demandan
el cierre de una fábrica que contamina el río de la ciudad; ante ello la fábrica
contesta la demanda negando la contaminación. En este caso la “prueba de hecho
actual” sería un informe elaborado por los peritos para determinar el grado de
mercurio encontrado en las aguas del río a la fecha. El informe pericial es en este
caso una prueba de hecho actual, pues demuestra que pese a que el proceso
sigue llevándose a cabo, la contaminación sigue dándose, es un hecho actual y
relevante para la solución del conflicto.
En todos los procesos se actúan ambos tipos de pruebas, la histórica para
reconstruir los hechos y la de hechos actuales en caso en el cual el juez busca ver
la situación actual de los hechos controvertidos.

4.2. PRUEBA DIRECTA E INDIRECTA.

Esta clasificación se refiere en cuanto al contacto que se produce entre el

juez y los hechos controvertidos. Si el juez percibe los hechos directamente u
obtiene la información de otras fuentes.

A. Prueba directa
Es la prueba que permite confrontar al juez con la realidad de los hechos
controvertidos.
En un proceso sobre obligación de dar bien cierto, el demandante alega que
el acreedor cumplió la prestación, pero en forma defectuosa (entregó un inmueble
cuyos acabados no era los acordados en el contrato) ante ello, los actores
pretenden la devolución del dinero ya entregado; el demando contesta la demanda
aduciendo que se entregó un inmueble hecho con materiales de buena calidad,
ante ello el juez haciendo uso de su facultad de pedir prueba de oficio propone
una inspección judicial al establecimiento para poder comprobar junto con los
peritos la calidad de los materiales y el acabado. Esta inspección judicial sería una
prueba directa pues el juez aprecia in situ los hechos controvertidos.

B. Prueba indirecta

Estas pruebas se obtienen mediante fuentes auxiliares, en la prueba

indirecta el juez no aprecia los hechos personalmente. Una prueba indirecta sería
la declaración de testigos, un informe pericial en el cual el juez no haya estado
presente a la hora de la evaluación de los hechos.

Consideramos que las pruebas directas tienen mayor capacidad de poder

crear convicción en el juez; pues en ellas los magistrados tienen un contacto
cercano con la realidad que se quiere probar; en cambio, en las pruebas indirectas
el juez llega a conocer la prueba por medio de terceros, dando lugar a la duda
sobre la autenticidad de la fuente de prueba. Son en las pruebas indirectas que se
corre el riesgo de que la información extraída se pueda manipular; por ejemplo, un
testigo que parcializado con una de las partes narra al juez los hechos según su
conveniencia, distinto es el caso en el cual el juez acuda mediante una inspección
judicial al lugar de los hechos y observa “intuito personae” la fábrica de productos
en el cual se elaboran productos adulterados, esta prueba directa tiene mayor
poder de crear convicción en el juez.

4.3. PRUEBA PRINCIPAL, PRUEBA DE LO CONTRARIO, CONTRAPRUEBA.

Según la finalidad de la prueba tenemos:

A. Prueba principal

Prueba principal es aquella que produce afirmaciones que corroboren las

vertidas por las partes en sus escritos y alegaciones.
 Un ejemplo de este tipo de prueba se encuentra cuando se discute en un
proceso el mejor derecho de propiedad. En este caso la prueba principal tendrá
como objetivo demostrar el mejor derecho a la propiedad de un inmueble, podría
ser mediante un título formalmente válido, eficaz y legítimo; por el contrario, el
demandado puede oponer como prueba principal que adquirió por prescripción
adquisitiva la propiedad de dicho inmueble. La prueba principal tiene como
objetivo demostrar el hecho controvertido principal de la litis.

B. Prueba de lo contrario

La ley faculta alguna veces beneficiarnos procesalmente mediante

presunciones que son sucedáneos de la prueba, es decir son los auxilios del cual
el juez se apoya para emitir una decisión, no obstante algunas presunciones se
pueden refutar demostrando lo contrario (presunción iuris tamtum). Las pruebas
que destruyen las presunciones la doctrina las conoce como “prueba de lo
contrario”.
Esta prueba busca contradecir las presunciones legales iuris tamtum y las
presunciones judiciales. Por ejemplo, en un proceso de filiación donde la cónyuge
solicita que el niño nacido dentro del matrimonio sea reconocido por el esposo. La
ley ampara esta pretensión mediante una presunción iuris tamtum que el Código
Civil establece:
Artículo 361º.- El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución tiene por padre al marido.

En este proceso amparándose en la presunción la cónyuge solo tendría que

demostrar el hecho base de la presunción que podría ser con la partida de
matrimonio, invirtiendo la carga de la prueba al marido que niega la pretensión.
Este debe presentar “pruebas de lo contrario” para destruir esta presunción. Si el
supuesto padre ofrece pruebas al juez como un certificado de vasectomía antes
de la fecha de nacimiento del niño, además de análisis clínicos que indiquen que
el supuesto “padre” sufre de impotencia severa; desde fecha anterior al
nacimiento, con esta “prueba de lo contrario” se destruyen las presunciones iuris
tamtum que establece la ley.

C. Contraprueba

Es la actividad probatoria encaminada a destruir la veracidad de las

afirmaciones de la parte contraria. Para explicar este tipo de prueba recordemos
un caso muy sonado vinculado al fútbol y a un programa de espectáculos donde
se presentó un informe en el cual se acusaba a un famoso futbolista de haber
faltado a las normas de conducta de la selección de fútbol por haber salido en la
madrugada acompañado de una bella modelo horas antes de un importante
partido de fútbol; el jugador demandó por difamación y daños a su imagen,
mientras que la conductora de TV se mantuvo en su posición de que las fotos
reveladoras fueron hechas en la madrugada; el futbolista alegaba que fueron
tomadas a las 8 de la noche y había permiso del entrenador. Como se puede
observar el hecho controvertido es la hora en el cual se encontraba el futbolista en
el restaurante. Las pruebas acusadoras eran un video sin fecha ni hora y una foto;
la defensa del seleccionado presentó una “contraprueba” al entregar en el proceso
un ticket ofrecido por el local donde se indica la hora, además de un video del
establecimiento donde se veía retirar al deportista acompañado de la bella
señorita. Esta contraprueba fue contundente para destruir la veracidad de las
afirmaciones de la parte contraria. Días después la conductora fue a la cárcel.

En conclusión según la finalidad de la prueba se denomina principal aquella

que produce afirmaciones instrumentales que corroboren las vertidas por la parte
en sus escritos de alegaciones, contraprueba es la actividad probatoria
encaminada a destruir la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

4.4. PRUEBA PLENA- PRUEBAS SEMIPLENAS

Esta clasificación se fundamenta en cuanto al poder de convicción y el

grado de valor de la prueba.
A. LA PRUEBA PLENA O PERFECTA

Es la que produce una total certeza en el juez. La prueba perfecta, completa

o plena es la que expresa, sin dejar duda la veracidad de un hecho materia de
controversia, induciendo al juez para que en virtud de ella pueda emitir una
sentencia. Un ejemplo de prueba plena es la inspección judicial

B. LA PRUEBA SEMIPLENA O IMPERFECTA

Es la que no prueba totalmente la existencia del hecho histórico. Es la que

no demuestra con toda claridad el hecho controvertido, dejando duda acerca de la
veracidad de los hechos demostrados; la prueba semiplena necesita de otras
pruebas para crear convencimiento en el juez. Un ejemplo de prueba semiplena
serían los testimonios hechos por los testigos de una de las partes.

4.5. PRUEBA INÚTIL- PRUEBA INADMISIBLE

Otra clasificación que la doctrina propone es la de prueba inútil y prueba

inadmisible:

A. LAS PRUEBAS INÚTILES

Las pruebas inútiles son creación de la jurisprudencia y del análisis de las

normas procesales referidas a la prueba y producto de la lógica y experiencia
judicial. Se llama prueba inútil a aquellos medios probatorios que son innecesarios
en el proceso, lo inútil se da en que no ofrece ninguna ventaja para la solución de
la litis, al contrario su presencia es redundante, atrasa el proceso, pues requiere
tiempo analizarlas y valorarlas. Las pruebas inútiles atentan contra el principio de
celeridad y economía procesal. Para entender el concepto pongamos un ejemplo:
 En un proceso donde se discute el mejor derecho de propiedad de un
inmueble. El propietario para acreditar su propiedad y despojar al poseedor
precario presenta las siguientes pruebas:

 Título de propiedad inscrito en los registros públicos.

 Declaración de testigos que manifiesten que él es el propietario y que el
precario invadió el inmueble.
 Solicita además una inspección judicial al inmueble para acreditar que
conoce al milímetro su propiedad.
 Solicita peritos en grafología para certificar que es un título firmado por él.

Este ejemplo muestra a un propietario despojado que ha ofrecido pruebas

inútiles, pues la primera prueba “el título de propiedad inscrito” basta para
acreditar al poseedor precario, son inútiles ya los peritos en grafología, la
declaración de testigos, la inspección judicial, pues la primera basta para crear
convicción en el juez. Las demás atentan contra la celeridad procesal.
Según Camargo Acosta las causas por el cual un medio probatorio pueden
considerarse prueba inútil son:

 Sean ofrecidos con el propósito de acreditar hechos contrarios a una

presunción de derecho absoluta.
 Sean ofrecidos con el propósito de acreditar hechos no controvertidos,
notorios imposibles, o de pública evidencia.
 Sean ofrecidos con el propósito de desvirtuar lo que ha sido considerado
como cosa juzgada.
 Se ofrezca un medio probatorio inadecuado para verificar con él los hechos
que pretendan ser probados por la parte.
 Se ofrezca multiplicidad de medios probatorios coincidentes para acreditar
un mismo hecho.
  Se ofrezca un medio probatorio con el propósito de acreditar un hecho que
haya sido acreditado con anterioridad149.

Como se observa Camargo considera como pruebas inútiles aquellas

establecidas como improcedentes en el art. 190 de nuestro CPC. Coincidimos con
el autor de la cita anterior pues toma como base para considerar prueba inútil a
toda aquella prueba que atenta contra la celeridad procesal150, es decir en vez de
dar una solución rápida y eficaz al objeto de la litis, al actuarlas solo demoran el
proceso, pues versan sobre algo que ya se probó o que no vale la pena probarlas.

La definición de prueba inútil ha sido materia de estudio por los diversos

juristas:
Para De la Oliva define la prueba inútil o inconducente como aquella que,
según la experiencia, cabe razonablemente conjeturar que no logrará el resultado
apetecido, pues existe inadecuación de medio a fin.

Para el maestro y amigo Jairo Parra afirma que la prueba es inútil cuando
sobra, no por no ser idónea, no en sí misma, sino en relación con la utilidad que le
debe de prestar al proceso, ya que este solo puede recaudar las pruebas
necesarias para el pronunciamiento del fallo. Además enumera algunos casos de
inutilidad de la prueba que vale la pena transcribir. Serán inútiles las pruebas que
encaminadas a demostrar un hecho contrario a una presunción iuris et de
iure;cuando se refiera a un hecho que está plenamente demostrado en el proceso;
cuando se trata de desvirtuar aquello que ha sido objeto de juzgamiento y que
adquirió la calidad de cosa juzgada151.

149CAMARGO ACOSTA, Johan: Código Procesal Civil Comentado. Editorial Adrus. Perú. p.60.
150Consiste en que el proceso se concrete a las etapas esenciales y cada una de ellas limitada al
término perentorio fijado por la norma. En observancia de este principio se descartan los plazos o
términos adicionales a una determinada etapa, esto es, los que se surten como complemento del
principal y las prórrogas o ampliaciones. También implica que los actos se surten en la forma más
sencilla posible, para evitar dilaciones innecesarias.

151Loc.cit.
 Una prueba inútil puede ser pertinente, incluso ser admitida en el proceso;
pero la prueba inútil no ayuda al convencimiento en el Juez, porque este ya
decidió. Tiene relación con la controversia pero no puede contribuir en el fallo. Las
pruebas inútiles no son rechazadas por el Juez, porque cumplen con el requisito
de la pertenencia. Este tipo de pruebas a veces, da lugar dilaciones en el proceso.
Consideramos que deben ser rechazadas de plano, porque atentan contra el
principio de celeridad procesal que garantiza un proceso rápido y eficaz. De lo
anterior se deduce que lo impertinente es inútil pero no siempre lo inútil es
impertinente.

B. PRUEBA INADMISIBLE

Son aquellos medios probatorios que no están tipificados en la ley. Con el

Código de Procedimientos Civiles de 1912 se veía claramente cuando una prueba
era considerada inadmisible, pues según esta norma los medios probatorios eran
numerus clausus. Este código derogado solo conocía los medios probatorios
típicos, es decir reconocían aquellos que estaban considerados en el Código de
Procedimientos de 1912. Estos eran: la confesión, la testimonial, los instrumentos,
la pericia, la inspección judicial.

Significaba que el ordenamiento procesal solo podía hacer uso de un

conjunto limitado de medios de prueba y que eran conocidos y aceptados en el
proceso. Esta posición limitante fue modificada acertadamente por el CPC de
1993, pues en su artículo 193 acepta los medios probatorios atípicos y los
reconoce como todos aquellos auxilios que la ciencia y la tecnología pueden
aportar al proceso. De este modo, la materia probatoria se renueva
automáticamente y no es necesario promulgar leyes o modificar el código cada
vez que aparece un nuevo descubrimiento científico, como sucedió, por ejemplo,
con la certeza que genera la prueba científica del ADN152

152CAMARGO ACOSTA, Johan: Código Procesal Civil Comentado. Editorial Adrus. Perú, p.70.
 El CPC civil entró en vigencia en 1993, hasta antes de ello regía el Código
de Procedimientos civiles de 1912 el cual tenía un gran vacío en cuanto a la
admisión de pruebas, pues solo admitía las que estaban tipificadas en la ley. Un
ejemplo sobre prueba inadmisible es el siguiente:

En un proceso del año 1988, el actor para demostrar que tenía derecho a la
herencia de un causante propuso una prueba de ADN, a fin de acreditar que pese
a que estuvo fuera del país por mucho tiempo el causante era su padre, por ende
debía participar en la herencia, el juez declaró prueba inadmisible a lo ofrecido por
no estar catalogado en el Código de Procedimientos Civiles como medio
probatorio típico.

4.6. PRUEBA DIFÍCIL

Es aquella prueba que resulta difícil poder acreditar porque al momento de

presentarlas se puede vulnerar el derecho de un tercero. Así, el doctor Rioja
Bermúdez dice:

“Asimismo, en algunas circunstancias debido a la naturaleza de la materia

controvertida el material probatorio y por ende poder acreditar la responsabilidad o
no de quien ha producido un daño, resulta espinoso, así en los casos de
negligencia médica, negligencia profesional o en los casos en los que están
comprometidos derechos tan amplios como el referido al medio ambiente, o
cuando se deba probar algunas situaciones como la homosexualidad o el
adulterio; se hace muy complicado para el demandante efectuar una
comprobación de lo manifestado sin afectar derecho alguno”.

Puede entenderse por tal, a aquella mediante la cual resulta delicado poder
acreditar la responsabilidad del infractor debido a diversas circunstancias de tipo
profesional o técnico que involucra otras circunstancias que deben
complementarse al momento de resolver. Así, por ejemplo, si en un proceso se
pretende demostrar la negligencia médica al momento de operar, se presenta
situaciones difíciles de probar, pues, las complicaciones que pueden darse en una
operación quirúrgica son situaciones que en algunas circunstancias pueden ser
previstas pero en otras no y en esos casos ¿quién es el responsable?, ¿quién
practicó la operación o el propio paciente pude ser el responsable? ¿Cómo
establecer la responsabilidad en estos casos? Y sobre todo como poder
acreditarlo en el proceso153.

4.7. PRUEBA IMPERTINENTE.

Es aquella prueba que pretende demostrar aquello que no es materia de

controversia en el proceso. La prueba impertinente es lo inoportuno la que
demuestra hechos que no vienen al caso probar o hechos que no es importante
que se demuestre. Aquellas que no están referidas a los puntos controvertidos.
Así lo señala la siguiente jurisprudencia:

“Las pruebas que se ofrezcan en el acto postulatorio del proceso deben

estar referidas a los puntos controvertidos que se originan en la evaluación de la
demanda y de su contestación de manera que solo se actúen aquellos vinculados
a ese punto y que naturalmente no se deriven de los hechos aceptados por
ambos”154. Como este capítulo solo está abocado a explicar los tipos de prueba
que postula la doctrina procesal bastará con solo mencionar la prueba
impertinente con cargo a profundizar el tema en capítulos posteriores.

4.8. PRUEBA DE OFICIO.

Esta figura se encuentra regulada en el artículo 194º del Código Civil este
da la facultad al juez de aportar pruebas en el proceso, porque las que dieron las
partes no le causan convicción ni certeza y como el juez tiene que decidir si o si
necesita el mismo aportar pruebas para que llegue a una decisión sobre la litis así

153
HTTP://BLOG.PUCP.EDU.PE/ITEM/76356/LA-PRUEBA-DIFICIL
154
EXP. NO.932.SALA CIVIL PARA PROCESOS ABREVIADOS Y DE CONOCIMIENTOS.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA.
lo señala Reynaldo Bustamante155: la norma recoge la opinión doctrinaria de que
el juez civil solo puede decretar la actuación de medios probatorios de oficio
cuando los medios probatorios ofrecidos para acreditar cada uno de los hechos
que sustentan su pretensión o defensas no son suficientes para producirle
convicción156.

Las pruebas de oficio derivan de los sistemas procesales inquisitivos donde

se les asigna un rol preponderante al juez, pues este es el motor del proceso,
mediante esta norma procesal se le asigna la facultad al juez de aportar pruebas
al proceso sin que las partes lo requieran, por ejemplo el juez puede pedir una
inspección judicial, sin que las partes lo hayan propuesto, el juez puede de oficio
solicitar informes de peritos para verificar el daño de un inmueble, etc.”157. Como
este capítulo solo está abocado a explicar los tipos de prueba que muestra la
doctrina procesal bastará con solo mencionar la prueba de oficio con cargo a
profundizar el tema en capítulos posteriores.

4.9. PRUEBA ILÍCITA.

Una prueba ilícita es aquella que se obtiene vulnerando un derecho

fundamental, estas pruebas ilícitas no podrán ser incorporadas al proceso. Son
pruebas que están expresa o tácitamente prohibidas por la norma; porque atentan
contra la libertad humana o violan un derecho fundamental consagrado
constitucionalmente.

Es prueba ilícita aquella que se obtiene violando los derechos

fundamentales de la persona. La violación se puede haber causado para lograr la
fuente de prueba o el medio probatorio, esta definición se basa en el principio de
licitud de la prueba. Un ejemplo de prueba ilícita sería:

155BUSTAMENTE ALARCON, Reynaldo (1997) El derecho fundamental a probar y su contenido

esencial. En: estudio de derecho procesal ara editores. P. 69.
156RIOJA BERMUDEZ, Alexander: el nuevo proceso civil: Editorial Adrus.
157EXP. NO.932.SALA CIVIL PARA PROCESOS ABREVIADOS Y DE CONOCIMIENTOS.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA. P. 88.

 En un proceso de divorcio cuya causal es el adulterio por parte de la
esposa, el hecho principal a demostrar es la infidelidad y la falta de lealtad de la
mujer, para ello el actor ofrece como medio probatorio: un video grabado sin el
conocimiento ni el permiso de la cónyuge donde se muestra a la esposa en
situaciones íntimas con su amante. Este video si bien acredita el hecho principal
materia de la controversia; es una prueba ilícita, porque a la hora de producirse se
ha vulnerado un derecho fundamental (la intimidad) y si es actuado en la
audiencia en presencia de los jueces y del público asistente vulneraria el derecho
a la intimidad de otra persona que es el del amante también protagonista. A raíz
de este ejemplo salta a la luz un tema de debate doctrinario ¿Si una prueba
extraída de forma ilícita demuestra fehacientemente que los hechos controvertidos
son ciertos, esa prueba ilícita se puede volver lícita en aras de solucionar el
conflicto y conseguir la paz social? Para dar respuesta a esta interrogante la
doctrina recurre a la doctrina conocido como la Teoría del Árbol del Fruto
Prohibido, Teoría de la Prueba Independiente o la Teoría del Interés Mayor que
predomina sobre el interés menor.

Para definir el concepto de prueba ilícita debemos conocer el significado

del término “ilícito”. Según la Real Academia Española de la lengua es ilícito 158

“lo no permitido legalmente o moralmente”. En la doctrina del derecho procesal se

entiende por prueba ilícita a aquella que se obtiene afectando o vulnerando
derechos fundamentales, también es prueba ilícita aquella que al momento de
actuarlas y/o mostrarlas ante el juez- vulnera derechos fundamentales, como se
observa hay dos momentos en el cual una prueba se vuelve ilícita, la primera es
en la obtención del medio probatorio y la segunda cuando el medio probatorio se
actúa vulnera un derecho fundamental.

El maestro Devis Echandía nos dice que son pruebas ilícitas las que están
expresamente o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las

158DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, MADRID: 2001, 22°

Edición. PAG.55.
 buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y la libertad de
la persona o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley
amparan.159 Como se observa el maestro Echandía extiende el concepto de la
prueba ilícita a aquellas que atentan contra la moral y las buenas costumbres,
estamos de acuerdo con ello pues si bien la norma procesal no lo expresa
literalmente, mediante una interpretación sistemática podemos concluir que
también son ilícitas las pruebas que atentan contra la moral y las buenas
costumbres.

DERECHOS FUNDAMENTALES
Se encuentran en la Constitución del Perú

Entre ellas tenemos: Ejemplos de prueba ilícita

Artículo 2°. Toda persona tiene

derecho: Ejemplos: una prueba ilícita sería un audio obtenido
mediante una interceptación telefónica, pues
10. Al secreto y a la inviolabilidad vulnera el art. 2 incisos 10 de la Constitución.
de sus comunicaciones y
documentos privados.

Ejemplos: una prueba ilícita sería una declaración

Artículo 2°. Toda persona tiene de testigo bajo la amenaza de que si no lo hace
derecho: muere su hijo menor. Aquí se ve viciada la voluntad
A la libertad y a la seguridad del testigo y se vulnera el derecho a la seguridad
personales. personal.

Según Manuel Serra una prueba ilícita puede tener tres clases: “Aquella
expresamente prohibidas por la ley, las realizadas en forma distinta reguladas por
la ley y las obtenidas o realizadas con infracción de los derechos fundamentales
de las personas”160 El jurista Serra nos menciona tres causas por el cual una
prueba puede ser catalogada de ilícita y con ello nos abre camino para estudiar los
tipos de pruebas ilícitas.

159ECHANDIA, DEVIS. Teoría general de la prueba Pág. 359

160SERRA DOMINGUEZ, Manuel. Estudios de derecho probatorio. Communitas, 2009.p. 153
A. TIPOS DE PRUEBAS ILÍCITAS

Según la doctrina se distinguen dos tipos de pruebas ilícitas:

PRUEBA ILICITA DIRECTA: Son aquellas obtenidas mediante una afectación de

derechos fundamentales. Ejemplo: testimonio bajo amenaza

PRUEBA REFLEJA O DERIVADA:

Son aquellas obtenidas de fuentes lícitas, pero se vuelven ilícitas por el modo de
cómo fueron obtenidas. Por ejemplo: si una de las partes va a un juzgado y
“conversa” con un trabajador de la oficina de archivo de documentos privados con
el objetivo de que le “informe” de un documento que aún no conoce a cambio de
una “ayudita” al trabajador, ese documento es una prueba ilícita refleja porque si
bien la fuente (el archivo del juzgado) es lícita, la forma cómo la obtuvo
(sobornando) la convierte en ilícita.

El concepto de prueba ilícita no está presente literalmente en nuestro

sistema jurídico, la prueba ilícita es creación de la jurisprudencia junto con las
interpretaciones sistemáticas de los operadores del Derecho. Ellos definen si una
prueba es lícita o ilícita a partir de la Constitución que es nuestro marco jurídico
fundamental. Para fundamentar lo afirmado establecemos el siguiente
razonamiento con el objetivo de extraer mediante una interpretación sistemática el
concepto de prueba ilícita de una declaración de parte:
La Constitución política del Perú expresa:
Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:

23. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

 (…)

H. (…) Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien

la emplea incurre en responsabilidad.

El Código Civil regula que:

Artículo 214.-
La violencia o la intimidación son causas de anulación del acto jurídico,
aunque hayan sido empleadas por un tercero que no intervenga en él.

Al interpretar el artículo constitucional y el del código civil se concluye que la

declaración de parte que es un acto jurídico procesal al estar obtenida por
violencia, extingue la voluntad del sujeto procesal, por ende al no ser expresada
con libertad, la declaración de parte es una prueba ilícita.

Decir que toda prueba que afecte un derecho fundamental es prueba ilícita,
no es cierto, hay pruebas lícitas que afectan derechos fundamentales pero son
lícitas porque son admitidas por la ley literalmente. Observemos los siguientes
artículos constitucionales:

Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:

5. (…)
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del
juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso
con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.

9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar

investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetración. (…)
 10. (…)
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden
ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento
motivado del juez, con las garantías previstas en la ley (…)

Muchas veces el considerar que el fin del proceso es encontrar la verdad lleva a
justificar la utilización de cualquier medio probatorio no importando la forma cómo
se obtuvo, consideramos que si en el proceso se permite esta práctica ilegal de
actuación de pruebas- justificándose falsamente en obtener la verdad-se crearía
un ordenamiento jurídico en el que todo vale con tal de encontrar la verdad, un
derecho procesal moderno debe erradicar este tipo de prácticas. Todas las
pruebas en un proceso deben ser obtenidas de modo lícito y si en todo caso esa
prueba ilícita ya ingreso y resolvió la litis se debe aplicar todo el peso de la ley al
sujeto que obtuvo esa prueba de manera ilegal. Es válido mencionar que la ley
permite en casos excepcionales actuar pruebas que trasgreden un derecho
constitucional, no obstante éstas son pruebas lícitas por estar permitidas por la
ley. Estas no son consideradas pruebas ilícitas. Por ejemplo si un juez decide que
para solucionar el caso se necesita levantar el secreto bancario (se afecta un
derecho fundamental) lo hará cumpliendo los requisitos de ley. Esta vulneración a
un derecho fundamental es permitida por la ley en aras de conseguir un bienestar
mayor llamada la Paz social

V. LA PRUEBA: MEDIO DE PRUEBA Y FUENTE DE PRUEBA.

La doctrina procesal al estudiar la prueba distinguió dos términos que es

necesario conocer: “medio de prueba” y “fuente de prueba”. El principal expositor
de esta teoría fue Sentís Melendo, quien partiendo del supuesto de que el
fenómeno probatorio no pertenece esencialmente al mundo jurídico, formuló la
aludida disección de los factores con los cuales se acreditan cuestiones de hecho.
 El profesor Juan Montero Aroca, en concordancia con la opinión
mayoritaria de la doctrina, hace una distinción entre medios de prueba y fuentes
de prueba.

Las partes en sus actos de alegación realizan afirmaciones de hechos y la

prueba de esas afirmaciones no podrá lograrse sino contando con algo que
preexiste al proceso e introduce en este. Por ello, se distingue entre lo que ya
existe en la realidad (fuente) y el cómo se aporta al proceso (medio), con el fin de
obtener la certeza del juzgador161. El jurista Montero Aroca ha presentado una
explicación análoga, indicando que para responder a la pregunta con qué se
prueba, es necesario hacer la división conceptual entre "lo que ya existe en la
realidad (fuente)" y "el cómo se aporta al proceso (medio) con el fin de obtener la
certeza del juzgador". En este sentido, expresa que la relación existente entre
ambos niveles es la siguiente: medio de prueba es esencialmente la "actuación
procesal por la que una fuente se introduce al proceso".

FUENTES DE PRUEBA MEDIOS DE PRUEBA

Las fuentes de prueba "son los Los medios "están constituidos por la
elementos que existen en la realidad". actividad para incorporarlos al
proceso".
La fuente es "un concepto
metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, El medio "es un concepto jurídico y
que corresponde forzosamente a una absolutamente procesal".
realidad anterior y extraña al proceso".
El medio "nacerá y se formará en el
La fuente "existirá con independencia proceso".
de que se siga o no el proceso".

161MONTERO ROCA, Juan. La Prueba en el Proceso Civil. Segunda Edición. Editorial Civitas.
Madrid. 1998. p. 71.