Ref.

autos: "FORCHER, JUAN ALBERTO – PROMOCION A LA

CORRUPCION DE MENORES AGRAVADO POR ENGAÑOS Y POR
SU CONDICION DE ENCARGADO DE LA EDUCACION Y GUARDA
EN CONCURSO REAL POR LA PLURALIDAD DE VICTIMAS
(cuatro) TODO ELLO EN CONCURSO IDEAL s/IMPUGNACION
EXTRAORDINARIA".-
[ Expte. Nº 4875/2019 / Jurisd.: Cám. Casac. Penal, Sala Nº 1 -Pná.- ]

///-C U E R D O:
En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de
Entre Ríos, a los veinticinco días del mes de abril del año dos
mil diecinueve, reunidos los señores miembros de la Sala Nº 1 de
Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior
Tribunal de Justicia de Entre Ríos, a saber: Presidente, Dra.
CLAUDIA MONICA MIZAWAK y Vocales, Dres. MIGUEL ANGEL
GIORGIO y GERMAN. R. F. CARLOMAGNO, asistidos por la
Secretaria autorizante, Dra. Noelia V. Ríos, fue traída para resolver
la causa caratulada:"FORCHER, JUAN ALBERTO- PROMOCION A
LA CORRUPCION DE MENORES AGRAVADO POR ENGAÑOS Y
POR SU CONDICION DE ENCARGADO DE LA EDUCACION Y
GUARDA EN CONCURSO REAL POR LA PLURALIDAD DE
VICTIMAS (cuatro) TODO ELLO EN CONCURSO IDEAL
s/IMPUGNACION EXTRAORDINARIA".-
Practicado oportunamente el sorteo de ley, el mismo
quedó conformado de la siguiente forma: Dres. MIZAWAK,
GIORGIO y CARLOMAGNO.-
Estudiados los autos, la Excma. Sala planteó, como
única cuestión, la siguiente:
¿Qué corresponde resolver?
A LA CUESTION PROPUESTA, LA SEÑORA
VOCAL, Dra. MIZAWAK, DIJO:
I.- La Cámara de Casación Penal, en fecha
28/12/18 RECHAZÓ el pedido de EXCARCELACIÓN interpuesto por los
Dres. Paula Montefiori y Nelson Schlotahuer, defensores técnicos del
imputado Juan Alberto Forcher y CONFIRMÓ LA PRISIÓN PREVENTIVA
decretada en contra del imputado en la sentencia dictada en fecha
16/10/18, por el Tribunal de Juicio y Apelaciones de Paraná, hasta
que quede firme la condena a catorce (14) años de prisión de
cumplimiento efectivo, por considerarlo autor penalmente
responsable de los delitos de PROMOCIÓN A LA CORRUPCIÓN DE
MENORES, AGRAVADA POR ENGAÑOS Y POR SU CONDICIÓN DE
ENCARGADO DE LA EDUCACIÓN Y GUARDA, EN CONCURSO REAL
CPOR LA PLURALIDAD DE VÍCTIMAS (CUATRO) EN CONCURSO IDEAL
CON LA PRODUCCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL.-
II.- Contra dicha sentencia de Casación los
defensores del imputado interponen y fundan impugnación
extraordinaria (cftr.: fs. 185/189 vta.) prevista en el apartado II del
Acuerdo General Nº 17/14 del Superior Tribunal de Justicia de fecha
3/6/14, punto Cuarto (hoy: arts. 524 y ss., Libro Cuarto, Capítulo IV,
Sección II, del Cód. Proc. Penal -Ley N° 9754, modif. por Ley N°
10317).-
Aducen que la sentencia de condena que revoca la
excarcelación de Forcher es infundada y parte de la presunción iure
et de iure de que el quantum punitivo torna probable el riesgo de
fuga, sin considerar las circunstancias señaladas por la defensa, entre
las que mencionan que el imputado siempre estuvo a derecho, no
posee pasaporte, tiene arraigo en la ciudad de Diamante, pues tiene
domicilio allí, sus familiares viven contiguo a su casa, es jubilado
provincial y a pesar de que el MPF había pedido 20 años en la
remisión a juicio siempre compareció ante el Tribunal.-
Sostienen que amén de que no existe peligro de fuga
pueden aplicarse al acusado otras medidas menos gravosas que la
prisión preventiva y mencionan a tal fin: la comparencia periódica a
la Fiscalía, la necesidad de permiso para salir del país, la fijación de
domicilio, caución juratoria o real y plantean también la posibilidad de
la prisión domiciliaria en su vivienda, bajo la supervisión de su
hermana.-
Citan en sustento de su planteo la presunción de
inocencia, el derecho al trato igualitario y no discriminación,
afirmando que tanto en la conocida causa "Ilarraz" como en la de los
"contratos truchos" se eximió a los imputados de cumplir la prisión
preventiva en la Unidad Penal y se establecieron medidas de coerción
alternativas.-
Denuncian que su pupilo se encuentra alojado en un
pabellón junto a condenados por sentencia firme y hasta el momento
del recurso eran más de 110 internos alojados en un solo pabellón.-
Solicitan que se disponga la inmediata excarcelación
de Forcher y subsidiariamente peticionan la morigeración de la
medida, de acuerdo al abanico de posibilidades existente en el
sistema penal. Efectúan la reserva del caso federal.-
III.- La Sala de la ciudad de Paraná de la Cámara de
Casación Penal -en fecha 20/2/19- concedió el recurso incoado (fs.
191/193).-
Elevadas las actuaciones a esta Alzada y corrido traslado
a las partes –cfme.: resolución del 9 de abril de 2019-, se presentan los
Dres. Paula Montefiori y Nelson Schlotahuer (cfrt. fs. 213/220).
Consideran aplicable el criterio seguido por este Tribunal ad quem en la
causa "Beckman" y plantean que la sentencia de casación no respeta la
garantía constitucional a un trato igualitario y traen a colación lo resulto en
la causa "Ilarraz" con respecto a la libertad del imputado.-
Afirman que las condiciones de detención de Forcher son
inhumanas porque no se cumple con la separación que debe existir entre
condenados y procesados .-
Sostienen que se acreditó con un certificado médico que
el imputado posee antecedentes endoscópicos de gastritis crónica y
requiere medicación y dieta gastroprotectora que no recibe. Agregan que
debe someterse a controles de uretra y ello implica un innecesario
agravamiento de las condiciones de detención.-
Peticionan que se diponga la libertad de Forcher y
subsidiariamente se morige la prisión preventiva y que se tenga presente
la denuncia sobre el agravamiento de las condiciones de detención.-
A fs. 221/225 vta. se presenta la Dra. Cecilia
Goyeneche, Procuradora Adjunta y advierte que los recurrentes han ido
mutando en los diversos escritos presentados los motivos que a su criterio
demuestran la inexistencia de riesgo procesal, pasando por alto las
previsiones de los artículos 512,514 y 515 del CPPER, ya que toda
variación de las circunstancias que pudiera justificar el cese de la medida
debe ser volcada en un pedido de revisión ante el juez o tribunal
interviniente.-
Opina que el voto del Dr. Canepa hace una estricta
composición en la que tiene en cuenta la importancia de la pena impuesta
y la vincula a un análisis concreto de las condiciones de vida de Forcher,
que lo definen como un ciudadano vulnerable a la posibilidad de fuga,
mencionando al efecto, la pena de 14 años a la que fue condenado, la
ausencia de razones de arraigo y la potencialidad económica para darse a
la fuga.-
Destaca que la prisión preventiva decretada es ajustada
a derecho y descarta la afectación al principio de igualdad, toda vez que
no se acreditó en qué medida la situación de Forcher se identifica con la de
Ilaraz. Agrega que los parámetros para la imposición de una medida
cautelar requieren que se valoren las circunstancias particulares de cada
caso.-
Pese a insistir en la improponibilidad de motivos
novedosos en la instancia revisora, señala que las nimias afeccciones de
salud de Forcher no se advierten como un perjuicio actual relevante a su
estado de salud general ni dificultan el cumplimiento de la medida en el
establecimiento carcelario y no se tiene noticia de que se haya realizado
petición relativa al tratamiento de su salud que no haya obtenido
respuesta del sistema judicial o penitenciario.-
En conclusión, se opuso a la concesión del benefico de
morigeración interesado y solicita el rechazo del recurso interpuesto.-
IV.- Ingresando al examen y decisión de la controversia
planteada, estimo necesario reinvidicar la postura que he sustentado en
numerosos precedentes –cfr.: "Ruiz -Leites", sent. del 27/08/09, "Pesoa”,
del 9/03/10, "Tablada-Zarate", del 14/04/10 y "Olivera-Abasto", del
7/8/13 y más recientemente en "Beckman", sent. del 6/2/2019, entre
otros- respecto a que la libertad es la regla y el encarcelamiento
preventivo es la excepción y sólo es factible su aplicación en aquellos
casos que sea imprescindible, pues tal como lo ha señalado la C.I.D.H., la
prisión preventiva no constituye un fin en sí misma, ni debe ser
considerada un anticipo de pena, ya que su aplicación se encuentra
limitada por el principio de legalidad, la presunción de inocencia, la
necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente
necesario en una sociedad democrática, pues es una medida cautelar, no
punitiva (cfr. "BAYARRI vs. ARGENTINA", 30/10/08, en esa línea:
"ACOSTA CALDERON vs. ECUADOR", 26/06/05, "TIBI vs. ECUADOR",
07/09/04, "SUAREZ ROSERO vs. ECUADOR", 12/11/97, Resolución del 23
de noviembre de 2017, “Solicitud de medidas provisionales respecto de
Argentina. Caso: Milagro Sala”).-
En efecto, soy de opinión que el encarcelamiento
preventivo es una especie de "custodio" de los fines del proceso penal
y solo es legítima su imposición cuando están en peligro dichos fines,
es decir, cuando la libertad del imputado ponga en riesgo la colección
de pruebas, o, cuando hay peligro de fuga. Por ende, la prisión
preventiva, como medida cautelar que es, no debe tener finalidades
punitivas o ser un método de ablandamiento, presión o amenaza, ya
que eso atentaría con el estado de inocencia del que goza el
imputado.-
V.- Sentado ello, corresponde examinar el
pronunciamiento casatorio que viene impugnado.-
Cabe señalar al respecto que la Vocal que comanda el
acuerdo de casación recuerda los fundamentos esgrimidos por los jueces
de mérito y considera que se realizó un razonamiento exhaustivo que
demuestra la necesidad de la prisión preventiva.-
Luego de ello, se refiere genéricamente a la
jurisprudencia citada por la defensa, aludiendo a que la eventual fuga del
encartado no resulta “quimérica” frente a la circunstancia de que deberá
cumplir con una pena de 14 años de prisión, transcribiendo las
recomendaciones efectuadas por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos con respecto al peligro de fuga y rechaza la denuncia de
incumplimiento de la manda de separación entre condenados y
procesados.-
Emerge evidente de la compulsa del fallo en crisis, que el
mismo se limita a reproducir la prognosis que realiza la sentencia de
mérito acerca del riesgo de elusión del imputado, pero omite examinar y
contestar las concretas alegaciones y refutaciones que realizan los
defensores de Forcher al impugnar la prisión preventiva decretada en
contra de su asistido.-
En efecto, la sentencia de casación contiene un
tratamiento parcial y sesgado de los específicos agravios vertidos por la
Defensa, los que han sido desestimados livianamente. Por ende, el
pronunciamiento aparece basado en apreciaciones genéricas y
dogmáticas, que son manifiestamente insuficientes para sustentar el
rechazo de la articulación casatoria esgrimida; incumpliendo con una cabal
observancia de la doctrina del “máximo rendimiento revisor” del recurso
de casación.-
Tales defectos impiden la convalidación de esa decisión,
la cual debe ser nulificada. Ello impone la necesidad de examinar y
resolver los agravios invocados por los recurrentes, máxime cuando está
en juego la libertad ambulatoria de quien aún cuenta con el status de
inocente y que implica que como regla general el imputado debe
permanecer en libertad durante la sustanciación de todo el proceso penal,
incluso en las etapas recursivas.-
Así las cosas, a fin de resolver si la medida cautelar
dispuesta encuentra suficiente justificación en las constancias de la causa
y si se acreditó la real existencia de riesgo procesal, es menester evaluar
las razones dadas por los jueces de grado al disponerla.-
Surge de la pieza agregada a fs. 49/129 que al resolver
el pedido formulado por el Ministerio Público Fiscal al momento de los
alegatos en el juicio oral y público, los miembros del Tribunal de Juicio
tuvieron en cuenta que la situación del imputado sufrió un rotundo
cambio, por cuanto la posibilidad de una condena se concretizó con el
dictado de una pena de efectivo cumplimiento lo que torna más que
probable el peligro de fuga.-
Asimismo, aluden a que el imputado está jubilado,
vive solo y no tiene ninguna persona a cargo o que dependa de él,
que cuenta con los medios económicos suficientes y con capacidad
para trasladarse de una provincia a otra y entienden que no es
descabellado dentro de la lógica de un hombre común la posibilidad
de emprender una fuga como única solución (cfme.: fs. 127/vta.).-
También mencionan que es probable que Forcher
quiera evadirse de los lugares que son frecuentados por los testigos,
no siendo suficiente para demostrar el arraigo necesario el hecho que
cuente con domicilio fijo.-
De la mera lectura de la argumentación sentencial
se extrae que la misma carece de reales fundamentos demostrativos
del riesgo procesal en que se sustenta el dictado de la medida y se
utilizan datos equívocos y subjetivos, insuficientes para justificar el
encarcelamiento preventivo.-
Cabe recordar que la CIDH en el informe nº 2/97
precisa que para evaluar el riesgo de fuga la seriedad del delito y la
eventual severidad de la pena son factores a tenerse en cuenta, pero
no resultan suficientes para justificar la prisión preventiva y destacan
que se deben considerar varios elementos para decidir si es posible
que el imputado eluda la acción de la justicia y se mencionan: los
valores morales demostrados por la persona, su ocupación, los bienes
que posee, los vínculos familiares y otros que los mantendrían en el
país.-
En esta senda, en el resolutorio de grado se omitió
sopesar que si bien es cierto que el imputado vive solo y no tiene
personas a su cargo, su defensa denuncia que su hermana y su grupo
familiar viven en la casa contigua a la suya, demostrando, en
consecuencia, la existencia de vínculos de familia y se le restó
relevancia al concreto hecho que el acusado posee domicilio fijo.-
Por otra parte, la alusión a que Forcher cuenta con
medios económicos suficientes para profugarse y con capacidad para
trasladarse a otras provincias son simples conjeturas, desprovistas
de apoyo fáctico válido.-
Tampoco los jueces han reparado en que no se indica
que el imputado hubiera intentado en el devenir del proceso eludir la
acción de la justicia, no siendo un dato menor que transitó todo el
proceso en libertad y cumplió con sus obligaciones procesales. En
torno a ello, no puede ser evaluada a esta altura del trámite la
alegación relativa a que intentó presionar a los testigos, toda vez que
estamos en la etapa final del proceso penal y ya no existe posibilidad
de obstaculizar la investigación que culminó con el dictado de la
sentencia condenatoria.-
En definitiva, la medida coercitiva decretada no se
sustenta en motivos serios, atendibles y objetivos que permitan
acreditar el riesgo de fuga aludido en pos de sustentarla y ni siquiera
se analizó la posibilidad de neutralizar el supuesto peligro de elusión
mediante la aplicación de medidas alternativas a la prisión
preventiva.-
La prisión preventiva impuesta a Forcher parece
fundarse únicamente en el dictado de una sentencia de condena que
aún no se encuentra firme, olvidando los tribunales intervenientes en
el dictado y confirmación de la misma que el peligro de fuga no puede
presumirse por la expectativa de pena, aún cuando adquiera mayor
verosimilitud con la imposición de una condena. De lo contrario, se
estaría vaciando de contenido al principio de inocencia, al derecho de
defensa en juicio y al derecho a la revisión de la sentencia.-
En esta orientación ha fallado la C.S.J.N. en la causa
"Loyo Fraire" (sent. del 6/3/14), precedente en el cual el Alto Tribunal
se remitió al dictamen del Procurador General –Dr. Eduardo Ezequiel
Casal- quien sostuvo que aún cuando no se encuentre firme una
sentencia de condena constituye una decisión sobre el fondo que
goza de una presunción de acierto que incide desfavorablemente en
cuanto al riesgo de fuga. No obstante, el encarcelamiento no deja de
ser cautelar y la decisión que lo imponga debe contener la motivación
suficiente que permita evaluar si se ajusta a los requisitos impuestos
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre ellos, el de
necesidad, en el sentido de que sean absolutamente indispensables
para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos
gravosa respecto al derecho intervenido, extremos estos que no se
han cumplido en las resoluciones atacadas .-
Por lo tanto, no existen motivos contundentes y
apoyados en constancias de la causa que justifiquen el
mantenimiento del encarcelamiento preventivo de Forcher, máxime
cuando hay medidas cautelares alternativas que se orientan a evitar
la fuga del imputado y asegurar la realización del derecho
sustantivo.-
En este sentido, cabe recordar que en el ámbito de
las medidas cautelares rigen los principios de “excepcionalidad” e
“interpretación restrictiva” y ellos se traducen en la necesidad de
preferir, a los fines de asegurar los fines del proceso, las medidas
menos gravosas, tal como lo dispone el artículo 349 del CPPER.-
Por consiguiente y en virtud de lo expuesto,
considero que corresponde hacer lugar a la impugnación
extraordinaria articulada por la defensa del imputado y disponer su
excarcelación.-
Tal medida deberá ser inmediatamente efectivizada
por el Tribunal de Casación, organismo al cual se remitirán estos
actuados por encontrarse pendiente de resolución el recurso de
casación deducido contra la condena de Forcher, y que deberá fijar
las restricciones (cfme.: art. 349 del CPPER) que considere
convenientes para asegurar la eventual ejecución de la sanción
punitiva impuesta, en caso de que se confirme la condena. Las costas
deberán ser impuestas de oficio, conforme art.585 y ccdts. del CPP.-
Así voto.-
El señor Vocal Dr. GIORGIO, adhiere al voto que
antecede por análogas consideraciones.-
A su turno, el señor Vocal Dr. CARLOMAGNO,
manifestó que hace uso de la facultad de abstención que le otorga el
art. 33, última parte, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, texto
según Ley Nº 9234.-
Con lo cual y no siendo para más, se dio por
terminado el acto, quedando acordada, la siguiente sentencia:

CLAUDIA M. MIZAWAK MIGUEL ANGEL GIORGIO

S E N T E N C I A:
PARANA, 25 de abril de 2019.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede; se R
E S U E L V E:
1º) HACER LUGAR a la Impugnación Extraordinaria
articulada por la Defensa del imputado a fs. 185/189 vta. contra la
sentencia de fs.177/181 de fecha 28 de diciembre de 2018 dictada
por la Sala Nº 1 de la Cámara de Casación Penal de esta Capital.-
2º) DISPONER la excarcelación de JUAN ALBERTO
FORCHER, cuyos datos filiatorios obran en autos, debiendo remitirse
los mismos al organismo de origen el que habrá de efectivizar
inmediatamente la medida liberatoria e imponer al acusado las
restricciones que considere convenientes (cfme.: art. 349 del
CPPER) para asegurar la eventual ejecución de la sanción punitiva
impuesta, en caso de que se confirme la condena.-
3º) ESTABLECER las costas de oficio (art.585 y
ccdts. del CPP.).-
Protocolícese, notifíquese y, en estado, bajen.-

CLAUDIA M. MIZAWAK MIGUEL ANGEL GIORGIO

--Se deja constancia que el señor Vocal Dr. GERMAN R. F. CARLOMAGNO no

suscribe la presente por encontrarse ausente de la jurisidicción al momento de
suscribirse la presente sentencia--

Ante mí: NOELIA V. RIOS – SECRETARIA -

ES COPIA.-

NOELIA V. RIOS
SECRETARIA