Tema 4.

LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
 
 
Tema 4. L A D ETERMINACIÓN DE LA P ENA

1. L A D ETERMINACIÓN B ÁSICA DE LA P ENA

1.1. P ENA P RIVATIVA DE L IBERTAD

La principal pena es la pena privativa de libertad pero hay otras como la de multa
El CP en todos los delitos da una horquilla temporal (homicidio, de 10 a 15 años), pero el juez no puede
elegir entre 11, 12, 14 o 15, tiene que aplicar unas reglas, aunque al final de las reglas sí se le da al juez una
posibilidad de arbitrio. Con la determinación de la pena se reduce esa horquilla y luego ya al juez se le da la
posibilidad de elegir en función del hecho y del autor.

Para determinar la pena hay que tener en cuenta tres parámetros.

1. Grado de participación del sujeto en el delito :

• Al Autor, inductor, u cooperador (el inductor y el cooperador, no son autores pero tienen la misma
pena): Pena establecida en el Código Penal
• Al Cómplice la pena inferior en un grado a la del Autor. Art. 70.1 «…».
- Para reducir un grado la pena hay que coger el límite mínimo y restarle su mitad (homicidio,
10-5=5) y el límite máximo es el límite mínimo original menos un día (10 à 9 años y 364 días)

(entonces el rango en el homicidio sería 5⎯9+364)

- Para bajar dos grados hacemos lo mismo pero respecto del bajado 1 grado. (2’5⎯4+364)
- Para subir un grado. Límite máximo más su mitad (15+7’5=22’5), y el límite inferior el límite
superior original más un día (entonces en homicidio sería 15+1día⎯22’5)
La pena inferior en grado de la prisión permanente revisable, para rebajar el grado lo dice el 70.4, dice

que es 20⎯30. Dos grados 10⎯19+364). Curioso, puede ocurrir que el autor salga a los 25 años
«porque no existe peligrosidad» y el cómplice por ej a los 30.

2. Fase de ejecución del delito. Si es un delito consumado o una tentativa fallida. Art. 62 CP
La tentativa tiene una pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado. Al cómplice se le rebaja
un grado la pena correspondiente al hecho cometido-

3. Concurrencia de agravantes o atenuantes. Art. 66

Las atenuantes y las agravantes lo que hacen es determinar la pena en función de lo que se denomina
Mitad Inferior y Mitad Superior de la pena (distinto al grado).
- 1 atenuante (art. 21) la pena hay que imponerla en su mitad inferior. La mitad inferior es una regla

aritmética. La pena de 10⎯15 la dividimos por la mitad, calcular el tiempo que hay entre el min y el

máx, (15-10)/2=2’5, es decir, 12’5. Entonces con 1 atenuante la pena será entre 10⎯12’5. Ahora es ya
cuando el juez tiene discrecionalidad para imponer lo que sea en ese rango.

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- 2 o más atenuantes (o una atenuante muy cualificada, aquella en la que el juez estima que por
concurrir especialmente o por ser especialmente clara debe rebajar la pena), se rebajan 1 o 2 grados.

- 1 o 2 agravantes (art. 22), pena en su mitad superior. 12’5⎯15

- 2 o más agravantes (sin atenuantes). Pena superior en 1 grado en su mitad inferior. 15+1día⎯18’75
(Cuando es dos agravantes elige entre lo de la mitad superior o la mitad inferior de un grado superior).
Circunstancia mixta de parentesco (art. 23). Depende de los supuestos agrava (la mayoría) o atenúa.

- Agravante de Superreincidencia. Se cometen 3 o más delitos de la misma clase (recogidos en el mismo

capítulo). La pena es un grado superior en toda su extensión. (Existe la agravante de reincidencia
normal que funciona como el resto).

- Sin atenuantes ni agravantes. La pena en toda su extensión en atención a la gravedad (normalmente

suele ser en su mitad inferior, es lo que se hace a la práctica, poner una pena más cercana al mínimo).

- Concurrencia Conjunta de Atenuantes y Agravantes:

1) 1 agravante + 1 atenuante. Se compensan una con la otra así que nada. La pena en toda su
extensión y ya.
2) Persistencia de atenuantes, si hay más atenuantes que agravantes vaya. (No se hace en plan
como hay 2 atenuantes y 1 agravante queda 1 atenuante y se pone mitad inferior, no). Se rebaja
un grado.
3) Persistencia de agravantes. Se hace la mitad superior (no está permitido subir grados aunque en
la compensación queden 2 agravantes o más).

- Eximentes Incompletas (art. 20). Atenuantes que funcionan como atenuantes muy cualificadas. No
rebajan la pena sino que eximen de ella. Para poder aplicarlas exigen la concurrencia de unos
requisitos, si no concurren todos no puede eximir completamente pero sí rebajar la pena según el art.
21.1 y 68, que baja la pena en 1 o 2 grados.
Hay requisitos esenciales y accidentales. Si no se dan los esenciales nada, no hay eximente incompleta
ni hay nada. Si no se cumple accidental es cuando hay la eximente incompleta.
Ej. Legítima defensa. Uno de sus requisitos es que se utilice el medio menos lesivo a nuestro alcance para defendernos
(por ej si tienes una pistola disparar a una pierna y no a la cabeza, como los polis americanos). Se baja la pena en 1 o 2
grados.

1.2. P ENA D ÍAS M ULTA

Se compone de dos elementos, el elemento temporal. Nos lo establece el CP. Cada uno de los tipos
penales en días, meses o en años. Si nos viene determinado en meses o en años hay que pasarlo a días
(mes=30, año=360). Determinamos la pena como si fueran días de prisión, con las mismas reglas que
hemos visto para la prisión.
Luego, a cada uno de esos días se le asigna una cuota diaria entre 2€ y 400€ en función del patrimonio del
sujeto. (Dos sujetos que han cometido el mismo delito tendrán los mismos días pero si uno es pobre paga mucho menos al dia) El

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juez tiene que pedir un certificado a Hacienda para ver cuál es el patrimonio del sujeto y cuando le llegue
imponer la pena. En la práctica se hace a ojo y tirando a la baja.
Desde el 2010 existe responsabilidad penal de las personas jurídicas. A una persona jurídica no se le
puede poner pena privativa de libertad. (A los adm sí se les puede imponer una pena, pero también se le puede poner una
pena a persona jurídica). Se les puede imponer pena de multa, pena de prohibición de realizar ciertas
actividades, muerte civil, disolver la persona jurídica. La responsabilidad de la persona jurídica es
independiente de la de las personas físicas. Aquí la cuota diaria es entre 30€ y 50000€ atendiendo al
patrimonio.

1.3 M ULTA P ROPORCIONAL

La regla general es la pena de días multa. La excepción es la multa proporcional en función del
beneficio obtenido con el delito (o si eso en función con el daño causado). Quiere evitar que al sujeto le
salga económicamente rentable cometer un delito. Multa proporcional del tanto, del duplo, tiplo etc del
beneficio obtenido. Ej. Blanqueo de capitales o tráfico de drogas.
Cuando no se paga esa multa el juez determina en la sentencia el tiempo que habrá que cumplir en
caso de impago que puede llegar a 1 año.

2. C ONCURSO DE L EYES Y D ELITOS

Concurrencia de varios tipos penales a aplicar: Distinguimos entre:

1. Concurso de Leyes. Con una acción hay varios preceptos del CP donde encajar la acción del sujeto, y
no podemos aplicarlos todos, hay que elegir uno de ellos. Primero se usan una serie de principios. Se
realiza el concurso porque si se eligen varios preceptos del CP vulneramos el principio non bis in
idem, ponemos dos penas a un sujeto por una misma acción.
2. Concurso de Delitos. Hay que aplicar todos los preceptos, si aplicamos uno solo no se abarca el
desvalor de la conducta («se nos queda una parte sin pena»).
Puede ser Real o Ideal, y puede ser Continuado o Masa.

2.1 C ONCURSO DE L EYES

Una conducta encaja en varios preceptos con pena distinta. Aplicamos un único precepto que abarca el
total desvalor de la conducta.
Art. 8 CP establece los principios a aplicar, no habiendo jerarquía entre ellos.

a. Principio de Especialidad.
Ley especial deroga ley general. Cuando una conducta la podemos inscribir en dos preceptos se
inscribe en el más específico. Un delito es más especial o específico cuando respecto de otro cuando exige
lo mismo que otro más algo más.
Ej. Si yo mato a alguien mi conducta puede encajar en el homicidio o en el asesinato. Homicidio, 138.1; el asesinato, 138, es
que es matar concurriendo a alevosía (que la víctima no se pueda defender), precio, recompensa o ensañamiento, y una cuarta
misteriosa. Como el 139 es más específico se aplica éste.

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La pena suele ser superior en el más especial, pero hay casos en los que no.
Ej. art. 143.4 delito de eutanasia. Exigen matar a una persona que ha pedido que se le mate y que además padece una
enfermedad grave que le causa graves sufrimientos físicos o psíquicos difíciles de soportar. En matar a una persona como en el 138,
pero con especificaciones. La pena es inferior a la del homicidio.

b. P de Subsidiariedad.
Tácita. Si no concurren todos los elementos del tipo especial se aplica el otro tipo. Si no se dan los
requisitos del asesinato se aplica homicidio.
Expreso. Art. 172.1. Delito de coacción. Impedir derecho fundamental como la huelga o la libertad
religiosa. Son delitos de coacciones pero específicos, en plan hay un tipo específico por impedir la huelga.
Cuando en eso hay más pena pues no hay problema, se aplica y ya.
El problema es en impedir la libertad religiosa (522) que tiene menos pena, entonces hay que
aplicar la subsidiariedad expresa. En el art 172.2 se pone más pena que en el 522. Por principio de
especialidad aplicamos el 522, por P de Subsidiariedad 172. Como hay controversia se va al de
Alternatividad, el que imponga más pena, 172. Derogaremos tácitamente el 522, no se aplicará nunca.

c. P de Consunción

d. P de Alternatividad.
Si no se consiguen con los tres primeros se aplica éste finalmente. Se aplica el delito que más pena
impone.

Si existe controversia dejamos el Concurso de Leyes y vamos al Concurso de Delitos, para que no se nos
quede una parte sin imponer.
Uno da tres puñaladas para hacer sufrir y mata al final. Es homicidio y no asesinato, pero esa intencionalidad de hacer sufrir
hay que contemplarla. Podríamos pensar en aplicar el homicidio y luego una tentativa de asesinato. El Concurso de Leyes se basaba
en el Principio Non Bis In Idem, si aplicamos un homicidio consumado y una tentativa de asesinato, coincidiría identidad de sujeto,
hecho y fundamento, mismo bien jurídico, así que no podemos hacer eso. Sigue colgada la intención y la única manera que hay para
reflejarla es aplicar otro delito en Concurso de Delitos, no Concurso de Leyes. Eso sería una tentativa de un Delito contra la
Integridad Moral, que es una especie de tortura hacia el sujeto
Homicidio es intentar de matar y haber matado; Asesinato es intención haciendo sufrir y matarle, si no has hecho sufrir a la víctima
por circunstancias ajenas a tu voluntad no puedes aplicar el asesinato, aplicas el homicidio, pero esa intención adicional de querer
hacer sufrir a la víctima antes de morir la única manera de reflejarla es hacer un Concurso de Delitos con una tentativa de delito contra
la Integridad Moral. El Concurso de Leyes lo utilizamos cuando uno de los tipos penales abarca el total de la pena, si no hay que ir a
un Concurso de Delitos.

2.2 C ONCURSO DE D ELITOS

En el Concurso de Delitos tenemos que aplicar varios tipos penales, si aplicamos uno solo una parte
del hecho realizado por el sujeto se queda sin pena. Estos CD son reglas especiales para la aplicación de las
penas. Preceptos:

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2.2.1 Concurso Real
Se aplica cuando un sujeto ha cometido varios hechos y hay una separación, normalmente espacio-
temporal, hoy ha matado, mañana ha robado, pasado ha violado y al cuarto día ha ocupado un inmueble.
- En principio si se trata de penas compatibles se ejecutan simultánea esas penas. Art 73. Si por ejemplo uno
tiene pena privativa de libertad y el otro de inhabilitación son penas compatibles.
- Pero si fuera imposible el cumplimiento simultáneo se acude a la Acumulación Jurídica de las Penas,
la suma de las penas. Art 75. Ej: Dos penas privativas de libertad

La Suma de Penas de la Pena de Prisión tiene límites. Art 76.

a) El primero es que la pena finalmente impuesta no puede superar el triplo de la más grave. Tenemos
un señor que tiene 5+4+4+4+4+4=25, a este señor le ponemos 15 (5*3), y esos 10 años le salen gratis, quedan extinguidos.
b) Nunca más de 20 años (con excepciones como la PPR). Si el señor tuviera 5+5+5+4+4+4+4+4=35, se extinguen
20 años. Peros si tiene 10+5+4+4+4+4+4=35, por el triplo de la pena más grave pondríamos 30, pero el límite 2 dice que
no más de 20.

c) Excepciones.
1. Límite de 25 años. Si se comenten dos o más delitos y uno tiene pena de hasta 20 años.
2. Límite de 30 años. Dos o más delitos y uno con pena de más de 20 años. Si un señor tiene
21+5+5+5+5+5=46, se ponen 30.
3. Límite de 40 años. En la mayoría de los casos ya no tienen sentido porque los supuestos que
abarca son los que dan lugar a la PPR. Dos o más delitos y dos de ellos con pena de más de
20 años.
4. Límite de 40 para dos o más delitos de terrorismo y alguno con pena de más de 20 años. No
tiene sentido pero ahí siguen en el art. 76.

d) Art. 78 Cumplimiento Íntegro de las Penas (mal denominado). La Doctrina Parot era
aplicar este art a supuestos anteriores a 1985.
Establece que si la pena que finalmente tiene que cumplir el sujeto es menos de la mitad de la suma
entonces el juez podrá, establecer que los beneficios penitenciarios se empiecen a contar desde el total de
la pena impuesta. Pensado para terrorismo.
Hacer que los beneficios penitenciarios se empiecen a contar desde los 300 años y no desde los 40,
pero si el tribunal no lo establece los beneficios se empiezan a contar desde los límites. Cuando
imponemos a un sujeto una pena con esos límites por defecto se cuentan desde esos límites, la libertad
condicional se puede dar cuando se han cumplido 2/3 de la pena (casos excepcionales ½ de la pena), salvo
que el Tribunal use el 78 y diga que los beneficios se cuentan desde el total de la pena. Si empezamos a
contar una libertad condicional desde los 300 años, 2/3 es 200 años, así que se queda 40 y punto.
En el 2003 se reformó y se hizo obligatorio en los 4 límites de 25, 30 y 40 años, que los beneficios
se contaran desde el total de la pena impuesta y no desde los límites, la Ley se llamó LO de Reforma del
CP para el cumplimiento efectivo de las penas, a la gente se le vendía que si a un señor se le imponían 1000
años de prisión iba a estar toda la vida en prisión, pero no era así, cumplimiento efectivo de las penas sería
si estuviera pues eso toda su vida (si la pena era muy larga), pero lo que era cumplir los límites.

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Con la reforma de 2015 ha vuelto a ser potestativo de los Tribunales, pero como ahora tal han
pasado a ser PPR pues no hay mayor problema. Eso sí, por ejemplo, un señor condenado a dos asesinatos, límite de 40
años, señor Bretón que mata y quema a sus dos hijos, con la PPR puede salir de prisión antes que con el sistema antiguo; las cosas hay
que pensárselas, dentro de 30 años a saber dónde estamos; podría salir porque ya no hay peligrosidad a los 30 porque ya no tiene más
hijos, ya no los puede matar. Pero no se le aplica tal por irretroactividad, era anterior a la PPR.
Si existe pronóstico de reinserción social lo mira el Juez de Vigilancia, salvo terrorismo y organizaciones
criminales, en donde los límites para la vuelta al régimen general son mayores

2.2.2. Concurso Ideal/Medial. Art 77

Antes Ideal y Medial tenían la misma pena así que daba un poco igual, pero ahora tienen distinta
pena. Antes el Medial beneficiaba al reo y ya no.

1) Concurso Ideal en sentido estricto de delitos Art 77.1 y 77.2. Se aplica cuando con un solo hecho se
producen varios delitos. Hay unidad de acción. Yo le doy un tiro a alguien para matarlo, la bala le atraviesa y además
de matarle le da a otra persona distinta. Pena a imponer, la del delito más grave en su mitad superior.
Este es el sentido estricto, normalmente es una sola acción en sentido físico. Pero puede haber casos
que haya varias acciones físicas pero se entiendan como una sola acción jurídica, para dar lugar a
concurso ideal. Si te pones en clase a disparar y mato a 5 personas, hay 5 acciones distintas, 5 disparos
distintos, pero como están muy conectados espaciotemporalmente se entiende como una unidad de
acción en sentido jurídico, que da lugar a un concurso ideal, no estricto.
Existen:
a. CIdeal homogéneo, cuando los resultados son los mismos. La distinción entre homogéneos y
heterogéneos se hace porque se dice que si estamos ante un CIHomogéneo la pena no es la del
concurso ideal sino la del Concurso Real, tenemos que sumar las penas.
El ejemplo clásico es que si pongo una bomba y mato a 20 personas es Concurso Ideal, es una
sola acción, es un CIEstricto, y según eso se impondría la pena de asesinato en su mitad
superior, y como eso está muy mal pues se pone el CReal.
Esto no aparece en el CP, en el art. 77, es creación jurisprudencial y doctrinal. Se dice que el
art. 77 establece que habrá que imponer la pena del delito más grave en su mitad superior es
porque tiene que haber delitos diferentes que impongan más y menos pena, si imponen la
misma pena no aplicamos el CI sino el CR. El argumento gramatical no es que se sostenga pero
teniendo en cuenta los ejemplos en plan el de la bomba pues claro.

b. En el caso de CIHeterogéneo, los resultados son distintos, ahí sí aplicamos el 77, la pena del
delito más grave en su mitad superior. Límite, si sumando los dos delitos por separado nos
saliera menos pena que la del delito más grave en su mitad superior tendremos que sumar las
penas. Antes cuando se producía un delito y una falta y en concurso ideal, si elevábamos la del
delito a su mitad superior nos pasamos porque la de la falta era muy pequeña. Ahora pasará
con los delitos más leves.

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2) Concurso Ideal Medial.
En un concurso real al que el CP le daba el tratamiento de CIdeal. En el CIMedial se cometían al
menos dos delitos separados espacial y temporalmente, pero uno era medio para cometer el otro. El CIM,
que antes tenía la misma pena que el concurso ideal, beneficiaba al reo, porque le salía menos pena con lo
de la pena del delito más grave en su mitad superior que sumando las penas.
En 2015 se ha cambiado y la pena, según el 77, es superior a la del delito más grave pudiendo llegar
a hasta un día menos que el CR, podemos llegar hasta sumar las penas menos un día. Absoluta
arbitrariedad por parte del juez. Se nos permite un CR pero con otro nombre.
Ej. Yo quiero estafar a una persona vendiéndole un piso que no tengo; un mes antes falsifico un documento para decir que
tengo la propiedad, ahora estafo a la persona. Eso no es ni por asomo un concurso ideal, es un concurso real en toda regla, pero antes
se hacía que era ideal, se beneficiaba al reo, ahora ya no. Tenemos que poner una pena superior a la de la estafa, que tiene más que la
falsedad, y podemos llegar hasta un día menos de la suma.

2.2.3. Delito Continuado. Art 74

El Delito Continuado es también, como el CIM, un CR al que el CP le da el tratamiento de un CI.
Beneficia al reo. En el Proyecto de CP de 2012 se pretendía hacer lo mismo que lo que al final se ha hecho
con el CM pero no finalmente no se hizo en el DC.
Aquí lo único que tenemos es la posibilidad, no obligación, de aumentar la pena al grado superior
en su mitad inferior. En principio aplicar la pena en su mitad superior y si no ya un grado más en su mitad
inferior. Los requisitos para un DC son que se cometan varias acciones en ejecución de un plan
preconcebido, y que además se traten de infracciones conexas, que sean delitos similares, de la misma
naturaleza.
Varios robos o hurtos, carteristas de Sol que se hacen 10 carteras cada día durante una semana, ahora son delitos leves de
hurto, eso no son tantos delitos como carteras hayan hurtado sino un DC de hurto. 10*7=70, no hay 70 hurtos sino un DC de hurtos.
Imponemos la pena de un hurto en su mitad superior o un grado más en su mitad inferior. En la mayoría de los casos todos
estos violadores en serie, que si el violador del ascensor, BSC ha puesto cara de escándalo, claro, porque
ella vive en una casa, todos la conocemos. Eso se estimaba como un DC, ahora ya no. Se estimaba como
un DC.
El DC no se puede aplicar en delitos de bienes jurídicos personalísimos. Y si yo soy un asesino en
serie no se me aplica un DC, sino CR. Pero existen dos excepciones, el honor, que es un BJP y la libertad
sexual. Pero ahora, desde el 2010 ya solamente se puede aplicar el DC si se trata de delitos contra la misma
víctima. En el ejemplo de que la mayoría de los violadores en serie que están en la cárcel a los que se les aplicó un DC. Desde 2010
ya sólo se puede aplicar si se viola todo el rato a la misma persona.
Marhuenda coge entre ceja y ceja a un señor y cada semana hay un artículo calumnioso en la Razón. Eso no son 10 delitos,
es un DC de injurias o calumnias, porque la víctima es la misma.

Leer diapositiva 11 del Concurso de delitos sobre la modificación del artículo 74 que no fue
aprobada (no es importante)

2.2.4 Delito Masa

Parecido al DC. El DM es una institución de creación jurisprudencial que luego se incorporó al CP
del 73 y luego al del 95. Prevista para los delitos patrimoniales, para imponerle la pena atendemos al
perjuicio total causado. Lo de los hurtos es un DC.

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Ej. Clásico, por el que la jurisprudencia se inventó este delito masa y luego se incorporó al CP. Años 50, principio de los 60.
Gran inmigración del campo a las ciudades y se da ese boom inmobiliario, es necesario construir pisos y demás. Se empieza a estafar a
esa gente, por ej vendiéndoles pisos con una señal de un eq a 200€, y así a 100-150-1000 personas. Antes eso era falta de estafa, la
diferencia con el delito de estafa estaba en 400€, por debajo de 400 falta, por encima delito. Ahora la falta de estafa ha desaparecido

pero ha pasado a ser delito leve. La diferencia entre delito leve y grave sigue siendo 400€. Pen a imponer..

Se impone la pena de multa de uno a tres meses. Si yo estafo a 200 personas eso es un CR,
impongo la suma de ellas, y tiene el límite del triplo, es decir que de las 100 estafas que yo he hecho se me
va a imponer la pena de tres. 97 estafas me salen gratis. Para evitar esto la jurisprudencia crea el Delito
Masa. El DM no tiene en cuenta el número de las estafas, porque sólo se podría imponer por tres, sino el
perjuicio total causado a todos, eso me permitía pasar de pena a delito, se hacía la ficción jurídica de que
había una estafa y además me permitía agravarla. Múltiples perjudicados, uno o dos.
Al contrario de lo que ocurría con El CM o el DC que beneficiaba al reo, el DM le perjudica, hacía
que le impusiésemos una pena superior que con CR.

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