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Tema 11.

LA TENTATIVA
 
 
Tema 11. L A T ENTATIVA

1. C ONCEPTO
La intención de cometer un delito de resultado pero no conseguirlo por circunstancias ajenas a la
voluntad del autor. Hay un adelantamiento de las barreras punitivas porque el legis considera que es
mucho más útil imponer pena a un sujeto que ha cometido un delito y no lo ha conseguido que no
imponerle pena, porque si no le impones pena al día siguiente va a volver a intentar el delito.

Todos los delitos dolosos tienen tentativa punible. No cabe la tentativa imprudente, no tiene
sentido, una imprudencia sin resultado (que sería la tentativa imprudente), es impune.
La Tentativa con Dolo Eventual. No cabe la tentativa con dolo eventual. Siempre se
ha dicho que la tentativa tiene que ser con Dolo Directo, sea de 1º o 2º grado. La tentativa con dolo
eventual es impune. Pero hay excepciones.
Eso se ha dicho siempre por la doctrina y la jurisprudencia, luego después donde dije digo, digo Diego, cambiamos
las opiniones como quien cambia de camisa, decía Groucho Marx aquí tengo unos principios si no le gustan tengo otros. Esa
es la razón del art. 381, «conducción con temerario desprecio por la vida de los demás». No es otra cosa que una tentativa
con Dolo Eventual. Ese delito se introdujo a raíz de que en una det época se puso muy de moda en la carretera de la Coruña
apostarse conducir en dirección contraria entre tales km sin producir accidente. El sujeto no quería producir un accidente
porque si lo producía perdía la apuesta (o la vida), pero aceptaba que se pudiera producir. Tentativa con dolo eventual pura y
dura. Hasta que no se tipificó no era punible.
La regla de que no había Tentativa con Dolo Eventual parecía una regla general pero se cambió, por ejemplo (la
única vez que ha visto el Sombrero) para condenar por el 184 con dolo eventual, en una Sentencia de la AN, y luego una
Sentencia del TS. ETA puso una bomba en un tren que iba de San Sebastián a Madrid y no explotó porque tenía un
problema técnico. No había dolo directo porque los miembros de ETA llamaron a Renfe para decir que había una bomba y
desalojaran. Ellos no querían matar a nadie pero aceptaban que las personas que fueran en el tren pudiesen morir. Pero la
bomba no explotó, por eso es tentativa.

2. A CTOS E JECUTIVOS Y A CTOS P REPARATORIOS


La Tentativa sólo se dará cuando haya Actos Ejecutivos. Tenemos que partir siempre de la base de
que el pensamiento no delinque, ni siquiera la expresión del pensamiento (salvo que eso pueda constituir
un delito de amenaza). Si ahora Sombrero dice yo quiero matar a Dumbledore sólo es la expresión del pensamiento, no es
delito. Ese pensamiento delictivo es impune, esa es la regla general. Igualmente son impunes que los actos
preparatorios. Lo que resulta punible es la Tentativa. Ésta se dará sólo cuando haya Actos Ejecutivos.
Importante diferenciar entre actos preparatorios y ejecutivos, porque es la frontera entre la impunidad y la
punibilidad. No obstante se da la excepción de determinados Actos Preparatorios no impunes.

2.1. A CTOS P REPARATORIOS P UNIBLES


Conspiración, proposición y provocación. En todas hay más de una persona implicada, el legislador
ha considerado que esos actos preparatorios sí sean punibles pero no son punibles en todos los delitos, sólo
en los que el legislador haya dicho que son punibles, sistema de numerus clausus (homicidio, lesiones…
Pero no el aborto por ej.).

Cecilio Martín González TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO Prof. José Avelino Muñoz Lorente -1-
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• Conspiración [Art. 17.1]. Dos o más personas se ponen de acuerdo para cometer un
delito pero no llegan a ejecutarlo porque les cazan.

• Proposición [Art. 17.2]. Cuando una persona ha decidido cometer el delito e invita a
otra a ayudarle a cometer el delito. Si esa otra u otras dicen yo no te ayudo es proposición,
si dicen te ayudo ya conspiración. La han cambiado en 2015, antes era interpretada por el
TS de dos formas, la primera la que acabamos de decir, la segunda una inducción
frustrada, el sujeto que realiza la proposición no pretende él cometer el delito sino que lo
hagan otros, que él sea inductor e incluso pague. Esta segunda cosa desde 2015 no está
incluida dentro de la proposición. Antes el 17.2 decía «invita a otra u otras personas a
ejecutarlo», cabían las dos interpretaciones; ahora dice «invita a otras personas a participar
en él», así que ahora sólo es yo que ya he resuelto cometer un delito te invito a que me
ayudes, no soy un inductor.

• Provocación [Art. 18]. Sólo se puede cometer a través de medios de comunicación o


ante un grupo de personas. Si incito de manera general a que una gente cometa un delito
«por medio de la imprenta, radiodifusión, concurrencia de personas». Si coges a una
persona cara a cara y le incitas es una inducción frustrada, no sería provocación (por eso el
TS se la llevaba a la proposición y por eso la han reformado). Como sólo se puede hacer
mediante medios de comunicación o grupo de personas, tiene un problema con los límites
con la liberta de expresión e información. Si Sombrero dice hay que hacer lo que sea para que no
gobierne el partido de Cornelius Fudge, y llega alguien y le mata por ello (a Fudge), hay que ver el límite de la
libertad de expresión de Sombrero. Tiene que haber una peligrosidad, que lo que expresas de
verdad pueda hacer que alguien cometa el delito. Si no es un público idóneo pues no.
Apología. Forma de provocación. Se incita a cometer delito pero de forma
indirecta, a través del ensalzamiento del crimen o de los autores de los delitos.
Decir que me parece bien lo que han hecho los yihadistas en París, lo que hacía ETA en España, eso
podría parecerr apología del terrorismo, pero vuelve a darse la línea con el ejercicio de la libertad de
expresión, que es muy fina. Por eso el art. 18 entiende la apología como una forma de
provocación con los mismos requisitos de un medio de comunicación o muchas
personas. Tiene que ser por su naturaleza y circunstancias una incitación directa a
cometer un delito. Si digo que me parece muy bien lo que hacen los yihadistas no estoy incitando
a la comisión de un delito, estoy expresando mi opinión. Para ver que realmente hay
incitación hay que ver la forma en la que se ha expresado, el contexto, el público.
Por eso a Sombrero le hacía mucha gracia lo de los titiriteros, se abrió un proceso por apología, pero
eso no es apología, la defensa lo lleva sobre todo por la nula intencionalidad de incitar a la comisión
de un delito, pero es que hay que tener en cuenta el público al que iba dirigido, unos niños, no
idóneos para la comisión de delitos de terrorismo. Apología del terrorismo que realiza un imán en una
mezquita, el público es idóneo para incitarle a cometer delitos, sí, apología, punible.

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2.2. D ETERMINACIÓN DE LOS A CTOS


Lo importante es saber cuándo nos encontramos antes AEj y APrep. Los APrep son impunes salvo
que sean Conspiración, Proposición y Provocación (pero esto sólo es punible en los que determine el
legis). Así, es importante dilucidar cuándo estamos ante AEj porque le estaríamos atribuyendo una
responsabilidad penal al sujeto por tentativa, y si son APrep son impunes.
Para determinarlo hay varias teorías.

2.2.1. Teoría Objetivo Formal


(Es la teoría mayoritaria pero tiene problemas). Habrá AEj cuando el sujeto realice el verbo típico,
la acción incluida en el CP. Si el verbo en una oración es lo que indica la acción, en los tipos penales nos
determina el comienzo de los AEj.
Funciona bien en los Delitos de Medios Comisivos Determinados, en los que el legis nos dice cómo
se comete la acción. Robo, se exige violencia, intimidación o fuerza en las cosas y una sustracción patrimonial; comenzamos a
robar cuando empecemos a ejercer la violencia, la intimidación etc. Estafa, engaño para que otra persona realice una disposición
patrimonial, estamos ante AEj cuando empieza el engaño.
El problema es en los delitos Resultativos, el legislador exige un resultado pero le da lo mismo
cómo se produzca el resultado, acción, omisión. Hay problema en ver cuándo comienzan los AEj.
Homicidio, lesiones, da lo mismo que acuchillemos, un tiro, bate de béisbol, patadas. El problema es ver cuándo se empieza a matar.
Yo quiero matar a alguien dándole una cuchillada hay que ver si empiezo a matar cuando clavo el cuchillo, con una pistola, cuando
aprieto el gatillo. Los AEj estrictos según esta teoría, los que correspondan al verbo del tipo, inmediatamente
nos llevarán al resultado, no habrá tentativa. Esta teoría no sirve.

2.2.2. Teoría Objetivo Material


Adelanta desde un punto de vista jurídico los AEj a momentos anteriores a esa puesta en práctica
del verbo típico. Dos requisitos:
• Que sean actos temporalmente cercanos.
• Que pongan en peligro el bien jurídico.
Cuando estoy comprando una pistola es un APrep porque no está temporalmente cercano ni pone en peligro el bien
jurídico. Sin embargo cuando yo apunto eso sería un APrep que esta teoría considera un AEj porque es temporalmente cercano y
pone en peligro el bien jurídico, punible. Si 4h antes estoy apostado en un lugar como francotirador para luego disparar a alguien no
hay cercanía temporal ni puesta en peligro del bien jurídico, será un APrep, impune.

3. C LASIFICACIÓN DE LA T ENTATIVA

3.1. T ENTATIVA R EAL O I DÓNEA


Se quiere producir un resultado que no se consigue por circunstancias independientes a la voluntad
del autor. El sujeto quiere cometer un delito pero por circunstancias ajenas no lo consigue pero ha puesto
en peligro real el bien jurídico, ha estado a punto de lesionarlo, pero por puro azar no lo ha lesionado. Una

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vez que hemos examinado toda la acción cualquier observador medio diría que había un peligro del bien
jurídico. Disparo a alguien y la bala le pasa rozando a milímetros de la cabeza. Cualquier habría dicho que había un peligro.

3.2. T ENTATIVA I NIDÓNEA O D ELITO I MPOSIBLE


Aquella en la que cualquier persona media situada en el lugar del autor ex ante (antes de realizarse
la acción) hubiera dicho que esa conducta podría desembocar en el resultado. Pero ex post se demuestra
que nunca podría haber desembocado porque no había un peligro real para el bien jurídico, era un delito
imposible de cometer. Es Punible. Cuando disparas a alguien que está durmiendo en la cama para matarle y luego el CSI
descubre que no le has matado porque ya se había muerto antes por un infarto. Cualquier persona media con los conocimientos del
autor en el momento diría que hay un peligro, no se sabe que el señor está muerto. Con los conocimientos posteriores se ve que no.
Disparar con una pistola descargada sin saber que está descargada.

3.3. T ENTATIVA I RREAL


Para un hombre medio situado en el lugar del autor no existe peligro ni ex ante ni ex post. Sólo
existe peligro en la mente del autor. Intentar derribar un avión a pedradas o rezando. Intentar matar a alguien con vudú o
con azúcar. Intentar un aborto realizando un baño de manzanilla y romero en noche de luna llena (caso real examinado por el TS en
los años 50). Intentar matar a alguien con una aspirina (pero si el autor sabe que el sujeto es alérgico a las aspirinas se convierte en una
tentativa real).
La Tentativa Irreal es impune en España (no en Alemania). Entonces en los manuales pone de
todo, ni caso. El problema es puramente terminológico y la culpa la tienen los españoles que se van a
Alemania a hacerse los guays pero no diferencian entre leyes alemanas y españolas. En Alemania la
Tentativa Irreal es punible, el que intenta derribar el avión. Pero los alemanes lo disfrazan llamándolo
tentativa inidónea y los españoles van y dicen la inidónea es punible y no se dan cuenta de que es la Irreal.
La ley de vagos y maleantes es de la República y te ponían sanción no por cometer un delito sino por ser peligroso y poder
cometerlo, por tener papeletas para cometerlo. Antes de que lo cometieras por si acaso te meto en la cárcel.

3.4. T ENTATIVA A CABADA /I NACABADA


El CP no recoge la diferenciación entre TAcabada y TInacabada denominándola así. En el art. 16
habla de Tentativa cuando se realicen todos o parte de los actos.
• TAcabada. Se realizan todos los AEj para que se den el delito pero éste no se produce
por otras cosas.
• TInacabada. No se realizan todos los AEj y por tanto no se produce el resultado.
Diferencia. En principio esta distinción tendría importancia a efectos de pena, pero no es
automática. El art. 62 dice que hay que rebajar la pena en 1 o 2 grados en atención al número de actos
ejecutivos realizados y al mayor o menor peligro en que pongamos al bien jurídico. Diríamos que en TA se
reduce en 1 grado y en TI se reducen 2. Pero no es una regla general, el art. 62 deja escoger al juez, y hay
que tener también en cuenta el peligro en que se pone al bien jurídico. Puede haber TA en el que el
peligro sea menor que en una TI. Por ej si disparamos a 200m a una persona y no le damos habría una TA, si lo
comparamos con una en la que estamos poniéndole el cañón de la pistola en la sien y alguien nos quita la pistola, sería una TI pero
hay más peligro que en el caso anterior.

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4. E L D ESISTIMIENTO
Se entiende como Desistimiento cuando el Autor que ha realizado AEj finalmente hace o deja de
hacer algo para que no se de el resultado. Por ello la diferenciación entre TAcabada/TInacabada tiene
efectos en cuanto al Desistimiento. El Desistimiento voluntario excluye a pena para el sujeto. Hay que
diferenciar el desistimiento en la TA y en la TI.
− En la TA el Desistimiento es Activo, porque en la TAcabada el sujeto ha realizado todos
los actos que deberían producir el resultado y para evitar que se produzca tiene que hacer
algo. Si pongo una bomba y luego «desisto», me arrepiento, tengo que hacer algo, ir a desactivarla. Si le
suministro a alguien una taza con veneno y luego me arrepiento luego tengo que ir a quitarle la taza.

− En la TI es DPasivo, porque he realizado parte de los AEj y para que no se de el resultado


lo que hago es dejar de hacer el resto de actos. Apuntas a alguien, te arrepientes y quitas la pistola.

4.1. E FICACIA DEL D ESISTIMIENTO


Para que el Desistimiento suponga eximir de la pena al sujeto, en los delitos cometidos por una
única persona, se exige que el Desistimiento sea Eficaz de Manera General. Art. 16.2. Un desistimiento que
evite el resultado; si no evita el resultado el desistimiento no será eficaz. Si el sujeto se arrepiente, intenta
evitar el resultado pero no lo consigue entonces no habrá Desistimiento que suponga exención de pena
(aunque dependiendo de los casos podemos aplicar una eximente, Eximente de Arrepentimiento
Espontáneo; no habrá exención pero sí disminución). Si pongo una bomba, me arrepiento pero no consigo llegar a
desactivarla estaremos ante unos delitos de asesinato pero se les aplica la atenuante de arrepentimiento espontáneo.
Si son varias las personas que cometen el delito el 16.3 trata el Desistimiento Voluntario de otra
forma. Establece que no es necesario que se evite el resultado pero sí que se intente evitar de manera seria,
firme y decidida. No es necesario porque se entiende que al haber varios sujetos que contribuyen a la
realización del delito, por mucho que uno desista e intente hacer todo lo que pueda los otros le dirán
traidor y llevarán a cabo el delito. Si consigue evitarlo mejor que mejor, pero si no lo evita pero ha habido
un verdadero intento, serio, firme y decidido, entonces también queda exento de pena.

4.2. V OLUNTARIEDAD DEL D ESISTIMIENTO


Para que el Desistimiento suponga eximir de la pena al sujeto se exige que sea un Desistimiento
Voluntario. El Desistimiento Involuntario no exime la pena (aunque corresponda a una TInacabada y se
llegue a evitar el resultado). Hay que determinar si el Desistimiento es Voluntario o Involuntario.

4.2.1. Teoría Psicológica


Nos responde Frank, aquel que nos respondía sobre cuándo hay DE e IC, se aburría y se ponía a
contestar a todas las preguntas que se formulaban. Dice que
• Hay DV cuando el sujeto puede continuar con el hecho pero no quiere.
• Hay DI cuando no quiere continuar porque no puede.
Si llego a la puerta para abrirla y robar lo que hay detrás, llevo una ganzúa pequeña y resulta que no sirve y me voy sería DI.
Problema. Si yo traigo una ganzúa grande, voy a abrir, pero oigo a la pasma y me voy, sería DV para la teoría de Frank,
pero todo el mundo lo consideraría DI.

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4.2.2. Teoría Valorativa
Se soluciona diciendo que:
• Hay DV si el desistimiento no responde a la racionalidad de un delincuente, un
delincuente normal continuaría y el sujeto no continúa.
• Hay DI si el desistimiento responde a lo que haría un delincuente normal en ese caso, si
un delincuente normal en un caso similar desistiría.
En el DV hay una especie de vuelta a la legalidad. Un delincuente normal si quiere abrir la puerta y oye a la poli
desiste, DI, un delincuente normal que llega con una ganzúa grande pero cuando va a abrir la puerta al final no lo hace porque se le
aparece la Virgen María, DV. El legislador premia a aquel señor que decide cometer un delito pero antes de que
se cometa desiste voluntariamente y hay una vuelta a la legalidad. Tú has sido malo pero como te has
arrepentido yo te premio. Esto también tiene un sentido utilitarista, si yo por desistir te voy a premiar
tendrás ese aliciente para desistir, si no te va a premiar lo hagas o no lo hagas pues continuarás siempre con
el delito.

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