Lógica de Marshall

Origen: argumento dado por el juez Marshall en “Marbury v. Madison” (fallo en que se
consagra el control de constitucionalidad en Estados Unidos). Marbury había sido nombrado
por el gobierno saliente que era federalista (John Adams) como juez de paz. Tenía el acuerdo
del senado pero el Secretario de Estado no llegó a entregar el acta de nombramiento. Asume
el nuevo gobierno (Jefferson) que era republicano y el secretario de Estado (Madison) se niega
a entregar el acta. Marbury recurre a la SCOTUS en virtud de una ley que le asignaba esa
competencia originaria y Marshall –presidente del tribunal- resuelve que esa ley es
inconstitucional por ampliar la jurisdicción originaria (que está estipulada en la Constitución).

Nino (constitución de la democracia deliberativa) resume la lógica argumental de Marshall:

Premisa 1: La obligación de los jueces es aplicar la ley.

Premisa 2: Cuando existen dos leyes contradictorias, la aplicación de una excluye la aplicación
de la otra.

Premisa 3: La constitución es la ley suprema y define cuando otras normas son válidas.

Premisa 4: La supremacía de la constitución implica que cuando entra en conflicto con otra
norma sancionada por el legislador, esta última carece de validez.

Premisa 5: Si la premisa 4 fuera falsa, la legislatura podría modificar la constitución a través de

cualquier ley, y por ende la constitución ya no sería operativa para limitar al legislador.

Premisa 6: La legislatura está limitada por la Constitución.

Premisa 7: Si una norma no es una ley válida, no es obligatoria.

Conclusión: Si una norma sancionada por el legislador es contraria a la constitución, los jueces
no deben aplicarla.

El esquema es bastante parecido al de Kelsen.

En resumen, la norma válida en esta lógica (y para Kelsen) debe tener fuerza obligatoria y
pertenecer al sistema (eso se satisface si se sanciona de acuerdo a los procedimientos que
prevén otras normas). El problema de la lógica de Marshall es que una ley inválida no existe y
eso es bastante difícil de admitir: 1.- Puede que se declare inconstitucional pero sólo en un
caso concreto; 2.- Puede que los jueces se equivoquen y no la declaren tal –o declaren
inconstitucional una norma que no lo es-; 3.- los juristas pueden seguir considerándola válida
(ej.- Tenencia para consumo personal); 4.- Puede que no existe un procedimiento para
declarar a las normas inconstitucionales.

Kelsen intenta resolver el problema con la teoría de la cláusula tácita alternativa: si los jueces
(y los juristas) consideran que una ley que contradice a una norma válida superior es válida y
tiene fuerza obligatoria, puede presuponerse que existe una cláusula tácita que autoriza a la
norma inferior a entrar en vigor. Esto es absurdo porque entonces cualquier norma se torna
válida.

En realidad, Bulygin observa que hay dos nociones de validez que Kelsen pasa por alto: A)
pertenencia a un sistema jurídico determinado; b) fuerza obligatoria. Ej: norma
inconstitucional: no pertenece al sistema, pero es válido hasta que no se la declare tal.

Observación de Nino: en realidad el problema es más complejo: el concepto principal de

Kelsen de validez es el de existencia específica de normas con fuerza obligatoria. Una norma
es válida cuando, y solo cuando, se debe hacer lo que ella prescribe: es decir, cuando pasamos
del juicio descriptivo “el legislador prescribió x” al juicio normativo “debe hacerse x”.

1.- Las normas que otorgan validez a las leyes –sean o no inconstitucionales- no autorizan su
sanción, sino que declaran la obligación de observar y aplicar el derecho. 2.- son partes
contingentes de los sistemas jurídicos (pueden existir o no positivamente). 3.- Se requiere que
la norma no sólo no sea declarada inconstitucional, sino también tener cierta apariencia de
validez.

Precisión sobre la lógica de Marshall: La premisa 4 (La supremacía de la constitución implica

que cuando entra en conflicto con otra norma sancionada por el legislador, esta última carece
de validez) es cierta sólo si válida significa pertenencia al sistema jurídico. Si válida quiere
decir fuerza obligatoria, puede ser cierto que una ley contraria a la constitución sea válida.
Pero negar la premisa 4 tampoco quiere decir que la constitución no limita al congreso
(premisa 5), sino que las leyes contrarias que sancione el congreso deben aplicarse hasta que
sean declaradas inconstitucionales.