6.2.

FUENTES Y MEDIOS FRENTE A LA PERSPECTIVA ARGUMENTATIVA

DE LA PRUEBA JUDICIAL
a) ¿Pueden determinarse las fuentes y los medios de prueba aplicando un criterio
argumentativo?
La incógnita consiste en precisar hasta qué punto puede omitirse la antedicha
perspectiva en la definición de las fuentes y los medios de prueba, tomando en cuenta que
en la práctica judicial estos elementos efectivamente cumplen una función argumentativa.
De esto derivan consecuencias. Desde luego, alteran el esquema general planteado por la
concepción racionalista o cognoscitivita, ya que para las teorías argumentativas lo que
interesa en materia de prueba judicial no es tanto la aproximación a la verdad fáctica
cuanto la obtención de la convicción del magistrado. Entonces, queda abierta la
posibilidad para que la determinación del factum probandum se realice a través de un
esquema llamado “holista”, en el que lo primordial es la coherencia del relato antes que
la acreditación de los hechos a través de antecedentes probatorios concretos.
La repercusión en el concepto de las fuentes y los medios de prueba salta a la vista: más
que datos empíricos con información sobre hechos, serían herramientas de argumentación
y persuasión, así, lo crucial es que si se toman estas ideas, podríamos llegar a procesos
civiles en los que un tribunal establece los hechos controvertidos sin datos empíricos que
suministren información concreta sobre aquéllos, basándose únicamente en las
explicaciones que ha dado una de las partes, que consideradas en bloque resultan más
convincentes para el juzgador. Serían suficientes, pues, las argumentaciones del litigante
más coherente, y la persuasión del juez, entonces, estimamos que este es el quid del
asunto, puesto que sólo puede controlarse la decisión judicial de las cuestiones de hecho
en la medida que existan materiales externos y perceptibles que entreguen noticias de los
acontecimientos.
b) Elementos argumentativos y persuasivos: croquis, maquetas, conducta de las partes
Por lo dicho, estimamos que materiales como un croquis del lugar de los hechos
elaborado por las partes para sustentar su teoría del caso, o una maqueta confeccionada
con iguales fines, no presentan el carácter de fuentes ni medios de prueba, sin embargo,
no constituyen elementos probatorios que en sí mismos permitan al órgano judicial dar
por establecidos los hechos controvertidos.
Algo similar es lo que se presenta en el caso del comportamiento de las partes como
elemento de valoración de la prueba, siendo este es un factor de tipo persuasivo al que
puede acudir el juez a la hora de resolver la controversia y determinar cuál es la versión
de los hechos en la que cree.
c) Uso argumentativo y persuasivo de las fuentes y los medios
Un tema distinto es el uso que las partes puedan dar a las fuentes de prueba fuera
del proceso, y la utilización que puedan hacer los litigantes y el propio juez de los medios
de prueba en el marco de un juicio. En ambos casos, fuentes y medios pueden ser
administrados con el objeto de cumplir roles argumentativos y persuasivos, subrayando,
el fenómeno probatorio como un ámbito del quehacer humano al que confluyen múltiples
disciplinas, las que presentan diversa intensidad según el punto en que nos situemos. Hay,
pues, una combinación de aspectos cognoscitivos y argumentativos, junto a una serie de
otras consideraciones.
6.3. CONTEXTO DE LAS FUENTES Y LOS MEDIOS
a) Contextos de “descubrimiento” y de “justificación”
 Hemos señalado que la distinción entre fuentes y medios tiene lugar a partir de
los niveles en los que se ubica cada uno. Esto nos lleva a plantear la existencia de dos
contextos para los datos probatorios, los que singularizaremos a partir de una distinción
formulada en la filosofía de la ciencia del último tiempo y que ha empleado una parte de
la filosofía jurídica contemporánea: hablaremos de “contexto de descubrimiento” y de
“contexto de justificación”.
Con una finalidad meramente expositiva, proponemos aplicar estas nociones al tema que
estudiamos, y hablar de “contexto de descubrimiento” para aludir al escenario propio de
las fuentes probatorias, y de “contexto de justificación” para referirnos al estadio de los
medios de prueba. Además, postulamos que ambos contextos deben estar relacionados,
con miras a asegurar el mejor resultado posible en la producción de la prueba en juicio.
b) Las fuentes de prueba y el contexto de descubrimiento
Considerando que las fuentes probatorias se ubican en una sede previa y extraña al
proceso; que tienen existencia propia con independencia del juicio y, que se generan en
conexión directa con los sucesos de la realidad sensible, estimamos que ellas pertenecen
al contexto de descubrimiento de los hechos.
De modo que en nuestra opinión las fuentes probatorias son -en esencia- factores de
conocimiento de sucesos. Ellas están fuera del juicio, disponibles para suministrar
información fáctica. Permitiendo llegar a dicha conclusión: una escritura que da cuenta
de un acuerdo de voluntades; una persona que ha presenciado un accidente y que lo
almacena en su memoria o, un guante ensangrentado, presentan el carácter de fuente
probatoria por permitir el conocimiento de sucesos a partir de la información que guardan.
En este sentido, además, relacionamos la noción de fuente de prueba con la explicación
que ha dado TWINING en cuanto a la importancia de la “information” en el campo del
law of evidence.