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2017

- 02 - 15

Revista dos Tribunais


2016
RT VOL.968 (JUNHO 2016)
DOUTRINA
DIREITO EMPRESARIAL

Direito Empresarial

1. A propriedade intelectual como fator de diferenciação e o


papel fundamental que desempenha para assegurar a livre-
concorrência

Intellectual property as a differentiating factor and the


fundamental role it performs for ensuring free competition
(Autor)

NUNO PIRES DE CARVALHO

Mestre e Doutor em Direito Econômico pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Mestre e Doutor em
Direito pela Washington University em St. Louis, MO, EUA. Ex-Diretor da Divisão de Propriedade Intelectual e Política
da Concorrência da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI, Genebra, Suíça). Advogado.
npirescarvalho@yahoo.com

Sumário:

1 Introdução
2 A diferenciação como função essencial de todos os ramos da propriedade intelectual
3 A propriedade intelectual, fundamento essencial da livre-concorrência
4 A interface entre a propriedade intelectual e a livre-concorrência - O modelo da pirâmide de três
degraus
5 Conclusão
Bibliografia

Área do Direito: Financeiro e Econômico

Resumo:

O artigo propõe um novo paradigma para o entendimento da propriedade intelectual, por meios da
identificação do seu elemento essencial – a função diferenciadora –, o qual está presente e caracteriza todos os
seus componentes. A propriedade intelectual aparece, assim, como um ramo jurídico coerente, fundamental
para o exercício da livre-concorrência. O artigo explica ainda como a propriedade intelectual e o direito da
concorrência (ou antitruste) interagem para assegurar aos consumidores a liberdade de escolha.

Abstract:

The article proposes a new paradigm for the understanding of intellectual property, by means of the
identification of its essential element – the differentiating function –, which is embedded in and characterizes
all its components. Intellectual property emerges thus as a coherent legal branch, of a fundamental importance
for the operation of free competition. The article also explains how intellectual property and competition (or
antitrust) law interact in a way that ensures the freedom of choice to consumers.

Palavra Chave: Propriedade intelectual - Diferenciação - Livre-concorrência - Concorrência monopolística -


Alternatividade - Concorrência pela imitação - Concorrência pela diferenciação.
Keywords: Intellectual property - Differentiation - Free competition - Monopolistic competition -
Alternativity - Competition through imitation - Competition through differentiation.

1. Introdução

Em que é que consiste exatamente a propriedade intelectual? A busca por uma resposta a esta pergunta tem
seguido diferentes critérios, desde a enumeração dos diversos componentes da propriedade intelectual, até a
sua associação com ideias de algum modo relacionadas com a criação e a invenção. O problema com esses
critérios é que nenhum deles consegue indicar uma característica que seja comum a todos os componentes da
propriedade intelectual, e, por isso, não explicam a coerência que lhes é inerente. Em última análise, as
definições que têm sido dadas por acadêmicos, juízes ou legisladores são muito limitadas, e deixam assim de
abranger ramos importantes da propriedade intelectual, ou demasiadamente amplas, e assim incluem áreas
que não fazem parte da propriedade intelectual. Além disso, simplesmente elencar componentes da
propriedade intelectual, como fazem alguns autores, necessariamente omite algumas áreas que não são
protegidas nalguns países, mas que o são em outros; por outro lado, inclui objetos da propriedade intelectual
que hoje são protegidos, mas que amanhã poderão deixar de sê-lo.

A associação da propriedade intelectual com a criação e a invenção ignora aqueles componentes que nada têm
a ver com o esforço criativo e inventivo - e há muitos deles na propriedade intelectual, sobretudo aqueles
relacionados com a reputação adquirida pelas empresas nas atividades de comércio e indústria. Trata-se,
portanto, de uma visão redutora. Mas, em contraste, ligar a propriedade intelectual à proteção de ideias é
excessivo na medida em que nem todas as ideias são protegidas.

A falta de uma teoria coerente da propriedade intelectual está na origem de uma generalizada confusão a
respeito da sua verdadeira função. Isto até nem seria um problema se a confusão se limitasse ao mundo
acadêmico. O problema, no entanto, é que uma noção equivocada da propriedade intelectual pode levar - e tem
levado - os legisladores e as autoridades governamentais a tomar decisões equivocadas sobre a sua proteção.

Este artigo propõe uma revisão das noções geralmente aceitas sobre a função da propriedade intelectual e
sugere que a propriedade intelectual tem um denominador comum a unir todos os seus componentes. Esse
denominador consiste na função diferenciadora dos diversos ramos da propriedade intelectual. O que aqui se
propõe, portanto, é que a propriedade intelectual é essencialmente diferenciadora.

Como as várias noções equivocadas que aqui se criticam estão arraigadas na comunidade de propriedade
intelectual - desde os doutrinadores às autoridades governamentais, desde os tribunais aos legisladores, desde
os praticantes do Direito às organizações não governamentais - o que aqui se propõe, no fundo, é uma
mudança de paradigma. Portanto, como ocorre sempre que se propõe uma mudança de paradigma, a sua
aceitação exige uma mudança no modo de pensar. Ora, isto supõe que a sua aceitação não ocorrerá
imediatamente e sem controvérsia. Mas, uma vez aceita a ideia de que a propriedade intelectual não constitui
um conjunto incoerente de direitos sobre ativos intangíveis de muitos tipos, a sua natureza intrinsecamente
pró-competitiva resulta como uma obviedade.

2. A diferenciação como função essencial de todos os ramos da propriedade intelectual

(a) Definições tradicionais da propriedade intelectual

Sem dúvida, definir a propriedade intelectual não é uma tarefa fácil. O problema resulta do fato de que a
propriedade intelectual engloba um número grande de especialidades que parecem servir diferentes (quando
não conflitantes) funções, as quais obedecem a lógicas variadas e submetem-se a políticas públicas
heterogêneas. Consequentemente, têm sido propostas diferentes definições de propriedade intelectual. Neste
contexto, três principais tendências podem ser apontadas: algumas tentativas de definir a propriedade
intelectual resumem-se a oferecer uma lista dos vários objetos de sua proteção; outra perspectiva muito
comum é associar a propriedade intelectual com a proteção dos produtos da mente humana, ou seja, da
atividade intelectual; e uma terceira solução também muito generalizada é identificar a propriedade
intelectual com medidas jurídicas visando a promoção da inventividade e da criatividade. 1 Vejamos agora
rapidamente por que é que estes três critérios são inadequados e proporcionam definições incorretas da
propriedade intelectual.

(i) A definição da propriedade intelectual mediante a designação de seus componentes

Definir a propriedade intelectual por meio da identificação dos seus diversos componentes é uma maneira fácil
de resolver o problema de encontrar um denominador comum a todos eles, ou, mais precisamente, de evitar
ter que encontrar um. Até certo ponto, listar os componentes de um objeto opera por modo de exemplificação.
Um manual de introdução à propriedade intelectual diz isso de forma clara:

"Um livro apresentando os conceitos básicos da propriedade intelectual enfrenta duas dificuldades. Em
primeiro lugar, a propriedade intelectual tradicionalmente inclui as três áreas jurídicas das patentes, das
marcas e dos direitos de autor. No entanto, a não ser pela tradição bem como pelo fato de que as três matérias
são geralmente ensinadas num curso introdutório, poder-se-ia perguntar por que um livro teria que tratar
destes três diferentes temas. O que eles têm em comum é uma natureza relativamente amorfa e um conceito de
propriedade altamente abstrato (...). 'As patentes e os direitos de autor estão mais perto do que quaisquer
outros casos de discussão judicial daquilo que se chama de metafísica do direito, onde as distinções são, ou
podem ser, muito sutis e refinadas, e por vezes evanescentes'. Folsom vs. Marsh (C.C.D. Mass. 1841) (N. 4901),
Story, J". 2

Esta mesma solução de apontar os componentes da matéria que é objeto da proteção, em vez de identificar as
suas características essenciais, foi adotada pela primeira convenção multilateral sobre propriedade intelectual.
Essa convenção - a Convenção de Paris 3 - não cuida, a rigor, de propriedade intelectual, e sim de um de seus
sub-ramos - a propriedade industrial. Mas, dada a ampla abrangência da propriedade industrial, é natural que
os delegados dos diversos países tenham sentido a mesma dificuldade em encontrar um denominador comum
a todos os seus componentes. Por isso, o art. 1(2) da Convenção de Paris lista uma série de elementos
integrantes da propriedade industrial, mas não tenta defini-la. 4- 5

O problema deste tipo de solução é que uma lista de componentes será sempre incompleta, pois a propriedade
industrial (assim como a propriedade intelectual) é uma instituição jurídica de natureza essencialmente
dinâmica. O campo que ela cobre está destinado a expandir-se constantemente por meio da inclusão de novos
tipos de ativos protegidos. Em sentido contrário, também alguns tipos de propriedade industrial têm sido
abandonados como consequência da evolução econômica e social. Por exemplo, há algumas décadas os títulos
de estabelecimento e as expressões de propaganda eram objetos de regimes especiais de registro e proteção.
Mas eles desapareceram enquanto categorias autônomas de direitos de propriedade intelectual, absorvidos
pelos regimes de nome comercial e de repressão da concorrência desleal, respectivamente. Isto significa que
qualquer definição da propriedade intelectual por meio da enumeração de seus componentes corre o risco de
rapidamente se tornar obsoleta e inexata.

Além disso, em razão da natureza territorial das normas de sua proteção, o que constitui propriedade
intelectual num país pode não constituir em outro. Há poucos anos, por exemplo, as bases de dados de
conteúdo não original tornaram-se objeto de um regime sui generis de propriedade intelectual na União
Europeia, a qual continua sendo pioneira nesta área. 6 Mais recentemente, alguns países começaram a adotar
leis de proteção dos conhecimentos tradicionais. 7 Também os tribunais brasileiros têm sido pioneiros em
atribuir a proteção (pelo direito autoral bem como por meio da repressão da concorrência desleal) aos
formatos de programas de televisão, 8 mas em outros países esta não é reconhecida.

Na realidade, a aparente falta de coesão entre os muitos componentes da propriedade intelectual não permite
defini-la por exemplificação. Desse tipo de definição não é possível extrair o elemento que, por exemplo, une a
proteção do direito de autor e a repressão do marketing de emboscada. A simples verificação de que ambos
fazem parte da mesma lista não é suficientemente esclarecedora.

(ii) A definição da propriedade intelectual mediante a sua associação com ideias

Muitos autores seguem um caminho diferente para identificar a propriedade intelectual: associam-na com
ideias e informação, ou os frutos da mente humana. 9

No entanto, a associação da propriedade intelectual com frutos da mente humana é equivocada, pois é
excessivamente ampla. É verdade que por trás de todos os ativos intangíveis que são protegidos pela
propriedade intelectual estão ideias ou criações da mente. São abstrações, e por isso são ideias. Uma invenção é
uma ideia ou um conjunto de ideias. O mesmo se pode dizer de um poema, um programa de computador, uma
receita culinária. Mas o que se pode dizer de uma lista telefônica? Uma lista telefônica é um vasto conjunto de
muitos tipos de ideias: desde a ideia básica de colocar os nomes dos assinantes numa sequência alfabética até
colocar informações comerciais e anúncios espalhados por suas páginas (sobretudo, se a lista contém um
suplemento de páginas amarelas). Por trás dessa lista telefônica estão os serviços de telecomunicações. Por trás
desses serviços, está o próprio conceito do telefone. De forma indireta, quando pensamos numa coisa
aparentemente simples e corriqueira, como uma lista telefônica, estamos no fundo lidando com uma enorme
acumulação de invenções, patenteadas ou não. Estamos perante milhares de ideias, umas novas, outras velhas.
As próprias páginas amarelas correspondem a um modelo de negócios, o qual é identificado por uma marca e
um logotipo, os quais têm notoriedade em muitos países. Mas o modelo de negócios, em si mesmo, não é
protegido. Qualquer pessoa pode recolher os nomes de pessoas ou de negócios e publicá-los conjuntamente
com os respectivos números de telefone e endereços. Apesar de corresponder a um vasto conjunto de ideias, a
lista telefônica não é protegida, não obstante o que dizem todas aquelas definições de propriedade intelectual
mencionadas acima. Por quê? O que falta na lista telefônica que faz com que ela não seja incluída como objeto
de proteção da propriedade intelectual? Ou, já agora, o que falta nas notícias de imprensa? Ou no
conhecimento sobre as propriedades das substâncias que existem na natureza, mesmo que não conhecidas
previamente? Será que todas estas ideias estão fora do alcance da propriedade intelectual apenas porque uma
lei ou um tribunal o dizem, ou será que existe uma razão mais fundamental?

A resposta a estas perguntas será dada a seguir. Neste momento basta observar que nem todas as ideias são
protegidas pela propriedade intelectual. 10 Isto traz-nos necessariamente à conclusão de que a associação entre
propriedade intelectual e ideias leva a uma noção equivocada, demasiadamente ampla, deste ramo do Direito.
Algum aspecto está ausente nessa associação, e esse aspecto é exatamente o fator que dá coerência à
propriedade intelectual - e que faz com que algumas ideias sejam protegidas, e outras não.

(iii) A definição da propriedade intelectual mediante a sua associação com a inovação e a criação

A propriedade intelectual é também frequentemente definida como o ramo do Direito que protege criações e
invenções. Neste sentido, portanto, a propriedade intelectual é essencialmente vista como um mecanismo de
promoção da criatividade e da inventividade. Não só um grande número de autores propõe este tipo de
definição, 11 mas ela também pode ser vista no website de alguns institutos nacionais de propriedade
intelectual. 12 O slogan que a OMPI usou durante alguns anos na primeira página do seu website ("OMPI -
Encorajando a criatividade e a inovação") adotava esse mesmo entendimento.

E é interessante notar que o art. 7.º do Acordo TRIPS segue a mesma linha, ao dispor que: "A proteção e a
aplicação de normas de proteção dos direitos de propriedade intelectual devem contribuir para a promoção da
inovação tecnológica e para a transferência e difusão de tecnologia (...)". 13 Em outras palavras, para o Acordo
TRIPS a propriedade intelectual aparenta resultar da busca pela inovação e pela tecnologia. No entanto, pode-
se indagar: onde estão a inventividade e a criatividade na utilização da palavra "Ford" para designar
automóveis fabricados numa indústria de propriedade do Sr. Ford? E onde estão a inventividade e a
criatividade de dar à água mineral extraída dos Alpes Franceses o nome de "Évian", cidade que fica perto
dessas montanhas? E onde estão a originalidade e a criatividade em elaborar uma lista de clientes de uma
determinada empresa e guardá-la num disco rígido, protegendo-a com uma senha (por exemplo, a data de
nascimento do diretor da empresa)?

É evidente que a utilização das palavras "Ford" e "Évian" naqueles contextos nada tem a ver com criatividade
ou inventividade. E não há nada de original ou criativo em organizar uma lista de clientes de uma empresa e
em mantê-la em segredo.

Aliás, note-se que o ativo mais importante das empresas - a reputação, a qual está geralmente associada com o
nome comercial - nada tem a ver com a invenção ou a autoria, e sim com o trabalho honesto.

Portanto, a ligação da propriedade intelectual com a criatividade e a inventividade reflete uma visão
reducionista, pois leva em conta uma faceta muito estreita. A propriedade intelectual vai efetivamente muito
além de manifestações da criatividade técnica, literária, artística ou científica.

(2) Proposta de uma teoria unificada da propriedade intelectual

(i) A diferenciação como o denominador comum que liga todos os componentes da propriedade intelectual

Se aqueles três métodos de definir a propriedade intelectual são inadequados, como podemos então defini-la?
A solução, claro, está em encontrar o elemento que é comum a todos os seus componentes e que os
caracterizam, desde o direito de autor até a repressão à concorrência desleal.

Esse elemento que é comum a todos os componentes da propriedade intelectual é a capacidade diferenciadora
dos ativos intangíveis que são objeto dos direitos. E porque têm essa capacidade, a diferenciação é também a
função essencial da proteção desses mesmos ativos. Desta forma, os componentes da propriedade intelectual
caracterizam-se por três elementos: (i) a sua natureza intangível, imaterial ou incorpórea; (ii) a sua capacidade
diferenciadora; e (iii) a suscetibilidade de serem usados no comércio. Portanto, a propriedade intelectual, de
modo mais ou menos formal, existe sempre que uma sociedade permita que seus produtores e comerciantes
concorram entre si para atrair ou manter clientes. A razão da ligação essencial entre a propriedade intelectual
e a economia de mercado está em que ela protege todos os elementos intangíveis que contribuem para
diferenciar os produtores e os comerciantes, bem como os respectivos produtos e serviços. É, afinal, a
propriedade intelectual (em todas as suas modalidades) que permite que os consumidores façam escolhas.
Vivemos cercados de propriedade intelectual. Todo o comerciante, todo o industrial e todo o artesão necessitam
de afirmar e de proteger a sua individualidade para conseguir exercer a sua profissão num mercado de livre-
concorrência. E é afirmando essa individualidade que as empresas atraem e mantêm os seus clientes. 14 Na
falta dos elementos intangíveis que distinguem uma empresa da outra, os clientes não têm como fazer a sua
escolha.

Esses elementos são de muitos tipos, e podem ser classificados em internos e externos. Elementos internos são
aqueles que dizem respeito à própria constituição dos ativos diferenciadores, como, por exemplo,
características técnicas e funcionalidades, desenhos, estilos, materiais e ingredientes, processos de produção.
Elementos externos são aqueles que, ainda que diferenciadores dos produtos e serviços, são-lhes extrínsecos:
preços, localização dos pontos de venda, reputação, origem, tratamento de cortesia, assistência técnica, entre
muitos outros. Todos estes elementos, quando diferenciadores, são protegidos pela propriedade intelectual. Por
serem tantos e de natureza tão variada, nem sempre nos apercebemos dos componentes da propriedade
intelectual - só quando são utilizados indevidamente por concorrentes desonestos.

Assim, por exemplo, uma informação pode constituir o principal elemento que distingue uma empresa de
outra. Tome-se um comerciante de tecidos no mercado de Muttrah, em Mascate, Omã, que é conhecido por
vender cachecóis de lã (chamados de pashminas) de melhor qualidade do que aqueles que são vendidos nas
lojas vizinhas. Esse comerciante compra a sua mercadoria de um fornecedor específico, um velho conhecido
seu que fabrica os melhores cachecóis em Cachemira, a norte da Índia e do Paquistão. Essa simples informação
- o conhecimento a respeito de um fornecedor especial - tem valor no sentido de que permite àquele
comerciante vender produtos aos quais os seus concorrentes não têm acesso (em razão de desconhecerem
aquela informação). Portanto, enquanto for mantida em sigilo, aquela simples informação é um ativo
diferenciador intangível - trata-se, pois, de objeto da propriedade intelectual.
Outro exemplo: o turista que visita o mercado das pérolas, no Greenhills Shopping Center, em Manila, terá que
encontrar o seu caminho por um enorme e complexo labirinto de balcões. São centenas de lojas, todas com a
mesma aparência externa. Ao fim de muitas horas percorrendo o mercado, o turista finalmente decide
comprar as pérolas que viu numa certa loja, em que as cores, os modelos e os preços lhe pareceram mais
convenientes. Mas como encontrar essa loja no meio daquele enorme labirinto? A resposta é simples: quando
ele visitou esse balcão, ele decorou o número afixado numa placa afixada sobre a loja: 54. Mais tarde, quando
ele fechar a compra, ele só terá que procurar o número 54, seguindo a ordem numérica da disposição das lojas.
O elemento diferenciador dessa loja é, portanto, o número 54. O número 54 é, assim, coberto pela propriedade
intelectual.

Um terceiro exemplo: os cariocas e os turistas que vão às praias na zona sul da cidade cedo notam o vaivém
constante dos vendedores ambulantes que os assediam, oferecendo água, cerveja, chá-mate, artesanato,
biscoitos, cachorros quentes, queijo coalho na brasa, e muitos outros produtos. Alguns desses vendedores, mais
criativos, anunciam seus produtos com gritos, alguns deles suficientemente originais para serem reconhecidos
de longe. Ao fim de algum tempo o turista tomando banho de sol já saberá reconhecer um grito que escuta ao
longe: fica sabendo, por exemplo, que dentro de alguns minutos um vendedor de chá-mate vai passar a alguns
metros deles. Esse grito é um ativo diferenciador, uma espécie de marca sonora daquele vendedor, e é objeto
da propriedade intelectual.

É muito provável que o comerciante do soukh de Muttrah, o comerciante de pérolas de Manila e o vendedor de
chá-mate do Rio de Janeiro não saibam que aquele segredo, aquele número de loja e aquele grito podem ser
objeto de proteção jurídica, pois são ativos de suas microempresas, e provavelmente só se darão conta desse
valor quando outros vendedores, desonestos, os imitarem ou espalharem rumores falsos sobre a qualidade de
suas mercadorias (ou, no caso do comerciante de Muttrah, usarem métodos desonestos para conhecerem o
segredo como, por exemplo, subornando um dos empregados que atendem os fregueses ao balcão).

As palavras "Évian" e "Ford", dos exemplos acima, refletem um cenário de ideias, pois simbolizam empresas,
empresários, riscos. São, em última análise, símbolos de reputações. Mas essas ideias são protegidas só na
medida em que elas diferenciam. Na realidade, não é o fato de que, por exemplo, um poema plagia outro que o
coloca fora do alcance do direito de autor, mas sim o fato de que não se distingue dele. O problema do plágio,
da cópia, da imitação, está na eliminação da diferenciação. Por isso, e na mesma ordem de ideias, não é o fato
de uma invenção ser antecipada por outra que foi criada ou divulgada antes que a torna não patenteável, mas
sim o fato de que a segunda não se diferencia da primeira. A organização de uma nova lista telefônica - por
exemplo, uma lista que coloque em ordem alfabética os números de telefone dos habitantes de Belo Horizonte
que já visitaram a bela ilha grega de Mykonos - não seria protegida pelo direito de autor porque não seria
suficientemente diferenciadora em relação às outras listas existentes (as quais são igualmente organizadas sob
a forma de coleções de nomes dos assinantes em ordem alfabética, seguidos dos números de telefone). A lista
telefônica, independentemente da sua natureza ou finalidade, é organizada em torno de um único conceito: a
ordem alfabética dos nomes dos assinantes. Não há originalidade nessa ordem (no sentido de que a sua fonte
ou origem não pode ser atribuída a um autor específico, individual ou coletivo) e por isso ela não pode ser
protegida. Enquanto ideia, a lista telefônica não merece proteção, por mais completa e complexa que possa ser,
e ainda que a sua elaboração possa envolver custos elevados. 15

Na verdade, não está totalmente errado (ainda que não esteja também completamente certo) dizer que a
propriedade intelectual começa com uma ideia (como disse a OMPI em 2006, como se viu). Mas o contrário -
dizer que todas as ideias começam com a propriedade intelectual - seria inteiramente incorreto. Com efeito, se
é certo que a propriedade intelectual cobre ideias, direta ou indiretamente, não é certo que a propriedade
intelectual as cubra todas. A propriedade intelectual só protege aquelas ideias que são suficientemente
diferenciadoras. Isto também explica por que nem todos os ativos intangíveis - como, por exemplo, os direitos
pessoais de crédito - são objeto da propriedade intelectual. A razão é que, além do seu valor econômico - o qual
pode variar de título para título - nada existe a distinguir entre dois cheques ou duas notas promissórias. Esses
títulos geram direitos pessoais, e por isso são ativos intangíveis. Mas não são diferenciadores dos negócios que
os sustentam, e por isso não podem ser protegidos pela propriedade intelectual. 16

Seguindo a mesma linha, quando um comerciante dirige seus esforços e recursos para a criação de uma
empresa e a designa com um nome que é semelhante ao de uma empresa concorrente, ele não poderá usá-lo,
por mais esforços e recursos que tenha despendido. É a capacidade de diferenciar que explica a proteção de um
sinal distintivo, e não o tamanho do negócio que está por trás. É por esta razão que as marcas comuns e as
marcas notoriamente conhecidas são protegidas da mesma maneira. O único aspecto que as separa é a prova
da titularidade (as últimas são protegidas independentemente de registro, conforme dispõe o art. 6.º bis da
Convenção de Paris). E é também pela mesma razão que uma invenção que resultou de anos de pesquisa e de
investimento recebe o mesmo tratamento jurídico que uma invenção que surgiu de um breve momento de
inspiração ou sorte. O que justifica a proteção de ambas é a sua novidade, ou seja, a existência de diferenças
entre as invenções e o estado da técnica.

Em resumo, a propriedade intelectual, em todas as suas modalidades, permite que as empresas capturem os
seus ativos intangíveis que servem para distingui-las dos concorrentes. Não importa se esses ativos são
formados por conhecimentos incorporados num produto e que podem salvar a vida de milhões de pessoas, ou
apenas o conhecimento de um fornecedor que vende feijões de melhor qualidade. A posse dessas informações
pode ser um fator determinante para levar os clientes a preferir os produtos de uma empresa e não os de
outra.

É frequente que as empresas com menor capacidade de inovação se imitem entre si, e copiem os produtos das
empresas líderes de mercado. Mas isto não significa que a sociedade pode prescindir da diferenciação, nem dos
mecanismos jurídicos que a protegem. Até os imitadores têm que introduzir elementos diferenciadores em
seus produtos (de forma ampla ou estrita, segundo Levitt, como se verá a seguir), se não os consumidores não
terão como exercer as suas escolhas. Esse elemento pode vir na forma de preços mais baixos, e/ou de melhor
distribuição e assistência técnica, e/ou de melhor qualidade. E seguramente virá na forma de um nome de
empresa distintivo. Qualquer um destes fatores de diferenciação é suscetível de ser apropriado pelos
mecanismos da propriedade intelectual, quer por meio de sinais distintivos (os quais servem de símbolos que
transmitem uma mensagem aos consumidores a respeito dos produtos e serviços que querem comprar), ou por
meio de instrumentos jurídicos para a apropriação de informação (tais como as patentes, os modelos de
utilidade, as topografias de circuitos integrados etc.), ou pelas respectivas expressões (direitos de autor).

Dizer que a propriedade intelectual tem a função de promover a invenção é o mesmo que dizer que a função
de um automóvel é frear. Sem dúvida, alguns dos componentes de um automóvel servem essa função. Mas o
automóvel tem outros componentes que exercem outras funções igualmente importantes: o acelerador, as
rodas, o motor, a carroceria, os para-choques. Individualmente, esses componentes exercem funções distintas:
alguns fazem o carro mover-se, outros protegem-no em caso de acidente, e alguns tornam o automóvel mais
confortável e bonito. Em conjunto, todos eles contribuem para uma única função geral e fundamental do
automóvel: transportar pessoas de um lado para outro.

O mesmo se passa com a propriedade intelectual. Alguns de seus componentes efetivamente servem de
incentivo para os criadores e inventores: as patentes e os modelos de utilidade, os direitos de autor, os
desenhos industriais, as topografias, e alguns dos objetos cobertos pela repressão da concorrência desleal. Mas
outros componentes servem funções diferentes: as marcas identificam os produtos e os serviços; os nomes
comerciais identificam as empresas; as indicações geográficas identificam a origem; os títulos de
estabelecimento indicam o local de um determinado comércio; vários desses componentes indicam também
certa reputação, bem como qualidade e a origem. Mas, em conjunto, todos os componentes da propriedade
intelectual servem uma função única e comum a todos eles: diferenciar. A Apple, por exemplo, para atrair os
consumidores, serve-se tanto de suas inúmeras invenções e de seus desenhos quanto de suas marcas. Estas
informam o consumidor a respeito da existência de invenções e desenhos nos produtos da Apple que este
adquire, e que são únicos e exclusivos desses produtos. Todos, em conjunto, diferenciam a Apple e seus
produtos de seus concorrentes.

O fato de alguns governos adotarem alguns tipos de propriedade intelectual dentro do âmbito de certas
políticas públicas - aumentar a criatividade ou incentivar o desenvolvimento de novas tecnologias, por
exemplo - não muda isto. O que esses governos fazem é canalizar a função diferenciadora dos ativos de
propriedade intelectual para objetivos de políticas públicas. Isto é o que está expresso, por exemplo, no inc.
XXIX do art. 5.º da Constituição Brasileira. Mas isto não muda a função diferenciadora da propriedade
intelectual. Onde os titulares dos ativos não veem interesse em se diferenciar, não é a existência de
mecanismos de proteção que os vai levar a obter ou desenvolver os ativos. Voltarei adiante a este tema das
políticas públicas e seu impacto sobre a propriedade intelectual.

Em face do que se expôs acima, pode-se propor então uma definição de propriedade intelectual que reflete a
coerência e a consistência de todos os seus componentes (tanto os de hoje, quanto os de ontem e de amanhã),
pois identifica o elemento que é comum a todos eles:

A propriedade intelectual é o conjunto de princípios e de regras jurídicos que regulam a aquisição, o exercício e
a perda de direitos e de interesses sobre os ativos jurídicos diferenciadores suscetíveis de serem utilizados no
comércio. 17

(ii) Os aspectos econômicos da função diferenciadora da propriedade intelectual

A definição de propriedade intelectual acima proposta tem explicação na teoria econômica.

Há quase um século o economista norte-americano Edward Chamberlin propôs a teoria da concorrência


monopolística como um cenário mais realista em comparação com os dois polos opostos da concorrência pura
(ou perfeita), de um lado, e do monopólio puro, do outro. 18 Num cenário de concorrência perfeita, os produtos
vendidos pelos vários vendedores no mercado relevante são inteiramente homogêneos. Portanto, os
vendedores não têm o poder de determinar os preços, pois os consumidores são livres (e capazes) de mudar de
um produto para outro sempre que notarem uma subida de preço. No polo oposto está o monopólio puro,
situação em que num determinado mercado relevante de um determinado produto só existe um vendedor e só
existe esse produto. Assim, mesmo confrontados com preços muito altos, os consumidores não encontram
produtos substitutos. Nesta situação de monopólio, os vendedores impõem os preços sem receio da reação da
concorrência ou dos consumidores, posto que estes não têm alternativa. Quanto aos consumidores que não têm
recursos para pagar esses preços, eles simplesmente não consomem. O monopólio causa, portanto, uma
redução nas vendas e um aumento nos preços - se o monopolista quiser aumentar as vendas ele tem que
diminuir os preços. Os economistas chamam às transações que deixam de se realizar em razão dos preços
monopolistas de social deadweight loss (perda do peso morto social).

Ao contrário do monopólio, que ocorre com alguma frequência, em consequência de normas legais ou de
circunstâncias do mercado, a concorrência perfeita é uma situação raríssima, se é que alguma vez ocorre no
mundo real. Por exemplo, se dez produtos fossem absolutamente idênticos e intercambiáveis, os respectivos
fabricantes e distribuidores ainda assim se esforçariam por vencer os rivais: eles diferenciariam os seus
produtos por meio dos preços, do tempo de entrega, da localização das lojas, ou por meio da conquista da
lealdade do consumidor (por meio da publicidade, por exemplo). Além disso, alguns deles quereriam também
diferenciar seus produtos por aperfeiçoamentos técnicos, e de novos desenhos, mais agradáveis ao
consumidor. O objetivo dos empresários seria, claro, vender mais e ganhar mais - levando em conta que, em
situação de concorrência, ao contrário do que ocorre no monopólio, para ganhar mais o vendedor tem que
vender mais. Chamberlin sugeriu que, ao introduzirem diferenças nos produtos, os concorrentes conseguem
adquirir certo poder de determinação dos preços - mas só até certo ponto, posto que se os aumentos de preços
forem excessivos, os concorrentes serão motivados a procurar substitutos. Ora, a existência dessas diferenças
elimina a homogeneidade dos produtos e faz com que eles não sejam completamente intercambiáveis. Afinal,
os smartphones da Apple e da Samsung não desempenham necessariamente as mesmas operações. Na medida
(maior ou menor, dependendo da quantidade e da qualidade das características diferenciadoras) em que os
consumidores estão dispostos a pagar um preço extra para continuarem fiéis ao aparelho de sua preferência,
os fabricantes podem fixar os preços sem se preocuparem com a reação dos concorrentes. Portanto, quando
um novo modelo da Samsung ou da Apple chega ao mercado, os consumidores serão insensíveis ao preço, até
certa medida. Eles estarão amarrados ( locked-in) às suas preferências pessoais. 19 Foi a esta capacidade (ainda
que limitada) de impor preços com base na diferenciação que Chamberlin chamou de concorrência
monopolística.

Para que não fiquemos limitado às abstrações, vejamos um exemplo concreto.

No Migros, um supermercado que ficava perto de onde eu morava, em Genebra, os refrigerantes de cola
estavam colocados uns aos lados dos outros, na mesma gôndola. O consumidor podia comparar. Do lado
esquerdo estavam as garrafas de um litro e meio de cola da marca branca do supermercado, M. Cada garrafa
custava, em 2014, 0,80 CHF (oitenta cêntimos de franco suíço) (2,98 reais de hoje). No centro da prateleira
estavam as garrafas de Pepsi, igualmente de 1,5l. Cada garrafa custava 1,65 CHF (6,15 reais), ou seja, um pouco
mais do dobro. E ao lado da Pepsi estavam as garrafas de Coca, também de 1,5 l. Cada garrafa custava 2,20 CHF
(cerca de 8,19 reais) - isto é, quase três vezes mais do que a M e 30% mais do que a Pepsi.

Mas a diferença entre os produtos não se fixava pelos preços. A empresa Migros era, em 2014, titular de 26
patentes, de 148 certificados de marcas e de 17 registros de desenhos industriais constantes da base de dados
do instituto de patentes federal suíço (Swissreg). A Pepsi Co. detinha 31 patentes, 38 certificados de marcas e 7
registros de desenhos. E a Coca Cola era titular de 226 patentes, 35 marcas registradas e 40 certificados de
desenhos.

A teoria da diferenciação explica esta exposição dos produtos ao consumo. O fabricante de Coca Cola
introduziu diferenças internas e externas em seu refrigerante de modo a atrair o consumidor. Na ausência
dessas diferenças, o consumidor teria preferido Pepsi ou M. Por causa dessas mesmas diferenças, o consumidor
torna-se relativamente insensível aos preços, e não se importa de pagar consideravelmente mais para
consumir Coca Cola - a bebida que lhe "dá mais vida", pois, ao abrir a garrafa que a contém, ele "abre a
felicidade." Foi nisto que Chamberlin detectou a real função da propriedade intelectual: por causa das
diferenças, e por causa da certeza (jurídica) de que os concorrentes não poderão eliminar essas diferenças, pelo
menos durante algum tempo (suficiente para a Coca Cola introduzir novas diferenças), os consumidores estão
dispostos a pagar um preço extra para consumidor o produto.

Mas é importante observar que não é a propriedade intelectual que torna a Coca Cola mais cara do que os
refrigerantes concorrentes. São as nossas preferências. Afinal, a mesma propriedade intelectual que protege as
diferenças introduzidas pela Coca Cola, protege também as diferenças das colas da Pepsi e do Migros. Além
disso, se o fabricante da Coca Cola exagerar na extração de renda de suas diferenças e subir os preços a níveis
que os seus consumidores fiéis entendam insuportáveis - digamos, 20 CHF a garrafa (74,5 reais) - muitos deles
mudariam para a Pepsi e alguns para a M. E se a Pepsi fizesse o mesmo, então mudariam quase todos para a M.
Por isso é que a expressão concorrência monopolística é paradoxal, já que a possibilidade de mudar de produto
continua à disposição do consumidor. Portanto, certa pressão sobre os preços dos produtos diferenciados
nunca desaparece. Isto, claro, quando não acontece o inverso, e a propriedade intelectual assegura direitos
sobre diferenças introduzidas nos produtos e nos processos de fabricação que levam a preços mais baixos.
Compare-se, por exemplo, um automóvel fabricado pela Mercedes-Benz com um fabricado pela Renault e
comercializado na Europa sob a marca Dacia. A marca Dacia é sinônimo de preço baixo e, claro, de qualidade
inferior aos produtos vendidos com a marca Mercedes-Benz. Os veículos designados com essa marca são
compostos, em geral, de menos componentes e por isso sua fabricação é muito mais barata. Mas nem por isso a
Renault deixa de proteger as diferenças que ela introduz naqueles modelos designados como Dacia - a exemplo
do que faz o supermercado Migros com sua linha branca de produtos, designados por M (em cor de laranja, a
cor que compõe o trade dress da empresa). Entre marcas nominativas, figurativas e mistas, a Renault tem hoje
19 marcas Dacia registradas no Institut National de la Propriété Industrielle da França (INPI) e a Daimler, 29. A
marca Dacia designa, para o consumidor, preços baixos e uma relação preço-qualidade que lhe interessa. 20

A vantagem desta teoria da diferenciação é que, ao contrário das outras, ela explica o papel fundamental de
todos os componentes da propriedade intelectual, integrantes do mecanismo jurídico que, na sua essência,
serve para proteger a diferenciação. Por isso, todos os ativos da propriedade intelectual apresentam a
característica da alternatividade, ou seja, a sua proteção não consegue (nem pode) impedir que concorrentes
(ou mesmo os seus titulares) introduzam outros ativos intangíveis alternativos, diferentes, concorrentes, e que
não infrinjam os direitos exclusivos relativos aos primeiros. Para facilitar a alternatividade, alguns ativos de
propriedade intelectual decorrentes de registro são obrigatoriamente sujeitos à publicidade, mas nem todos,
posto que esta, ainda que importante, não é essencial. Portanto, a propriedade intelectual não só protege a
diferenciação, mas também a garante - se não fosse assim, a propriedade intelectual seria autodestrutiva. Essa
alternatividade garante aos consumidores que novos ativos entrarão no mercado para pressionar os preços
para baixo. 21
Mas há dois aspectos que há que levar em consideração.

Em primeiro lugar, a expressão concorrência monopolística é paradoxal. Concorrência e monopólio são


conceitos conflitantes, e nunca vão juntos. Se não fosse assim, sempre que um fabricante introduzisse uma
característica diferenciadora num produto com a intenção de fidelizar os seus clientes, ele seria acusado de
violação das normas antimonopólio. Só que a concorrência monopolística, tal como descrita por Chamberlin
não é, na verdade, uma situação de monopólio puro, pois o ingresso de concorrentes no mercado é livre e há
produtos substitutos disponíveis.

Em segundo lugar, a noção de diferenciação é muito mais ampla do que a proposta pela teoria (Chamberlin deu
especial ênfase às patentes e às marcas). Na realidade, a diferenciação nem sempre diz respeito diretamente ao
produto, pois muitas vezes se refere ao negócio ou à empresa que está por trás do produto ou do serviço. Neste
sentido amplo, até os produtos geralmente considerados indiferenciados - as commodities - são, na verdade,
diferenciados. Por isso, a propriedade intelectual também é importante para este tipo de produtos. Como
afirmou Theodore Levitt, "Essa coisa de commodity não existe. Todos os bens e serviços são diferenciáveis". 22
Este autor demonstrou que há duas maneiras possíveis de introduzir a diferenciação em todos os tipos de
produtos, incluindo nas chamadas commodities: por meio do aumento dos produtos e da redução de preços. O
aumento dos produtos pode ocorrer de muitas maneiras, desde modificações nas características técnicas e nos
desenhos, até aos serviços acessórios que acompanham os produtos. Como exemplos destes serviços acessórios,
Levitt cita a assistência quanto ao armazenamento e programas de treinamento para os distribuidores de
produtos de beleza e de saúde. Assim, as commodities também são objeto de diferenciação, a qual resulta não
dos produtos em si, mas sim do modo pelo qual a sua entrega é gerenciada. Isto serve para "metais primários,
grãos, produtos químico, plásticos e dinheiro". 23 Se não forem diferenciadas de outro modo, resta às
commodities a diferenciação que resulta dos nomes comerciais. O mesmo serve para a diferenciação que
resulta da localização dos produtos, a qual pode ser apropriada por meio dos títulos de estabelecimento.

É por isto que acima falei em fatores diferenciadores internos (aqueles a que Chamberlin se referiu) e externos
(aqueles propostos por Levitt). Os consumidores fazem escolhas por causa da diferenciação que a propriedade
intelectual protege. Marcas como Coca Cola e Pepsi dizem aos consumidores que os produtos por elas
designados são diferentes, mas atendem as mesmas necessidades (isto é, que são intercambiáveis e que
concorrem entre si). Elas informam também sobre aspectos que os tornam menos intercambiáveis, como as
diferenças de sabores. Por trás dos diferentes sabores existe uma enorme quantidade de outras diferenças,
como as fórmulas químicas, os processos de fabricação, os desenhos das garrafas e das tampas, e estratégias de
marketing e de distribuição. Nas embalagens de muitos produtos o consumidor pode ver símbolos como ©, ®, ​,
D dentro de um círculo ou P dentro de um círculo. 24 Trata-se de indicações de diferenças internas ou externas
que foram introduzidas nesses produtos. A propriedade intelectual, em todas as suas facetas, garante que essas
diferenças não serão eliminadas pelos free riders, ou caroneiros gratuitos, sempre dispostos a capturar de
maneira fácil uma fatia do bolo da diferenciação de produtos. Por isso a propriedade intelectual manifesta-se
espontaneamente sempre que os produtores e os comerciantes se esforçam por chamar a atenção e a
preferência dos consumidores, desde os grandes e sofisticados laboratórios de pesquisa farmacêutica até os
humildes comerciantes de frutas e vegetais nos mercados das aldeias de países pobres, desde as grandes
multinacionais dos smartphones até o comerciante de pashminas do soukh de Muttrah, ao vendedor de pérolas
do mercado de Manila e ao vendedor de chá-mate gelado da praia do Leblon.

A função primordial da diferenciação está presente em todo o espectro da propriedade intelectual e dá


consistência e coerência a todos os seus componentes. A prova disto está em que a capacidade diferenciadora é
a condição sine qua non para a proteção jurídica dos vários elementos da propriedade intelectual. Conceitos
como novidade, atividade inventiva, originalidade, distinguibilidade, confidencialidade - todos eles são, afinal,
sinônimos de diferenciação. É nova a invenção que é diferente daquilo que existe no estado da técnica. Atende
o requisito da atividade inventiva a invenção que é genuinamente, substancialmente diferente do que existe no
estado da técnica. É original a obra que pode ser atribuída a um autor e que é diferente, por seu estilo, às obras
dos outros autores. É distintiva a marca que diferencia produtos e serviços. É confidencial a informação que
alguém possui e que é diferente daquilo que os outros sabem. Todos os requisitos substantivos que os ativos
intangíveis têm que obedecer para poderem ser tratados como objetos da propriedade intelectual giram em
torno das diferenças. Em sentido contrário, é também expressão da função diferenciadora da propriedade
intelectual a repressão de práticas que constituem ou causam confusão, imitação, plágio, engano ou prejuízo à
reputação dos concorrentes.

3. A propriedade intelectual, fundamento essencial da livre-concorrência

Resulta disto que a propriedade intelectual e o direito da concorrência são especialidades jurídicas em inteira
confluência, pois a primeira serve de essência à existência de rivalidade entre os vendedores de produtos e
serviços, e a segunda assegura a manutenção dessa rivalidade por meio de mecanismos de repressão a atos
desviadores da conduta diferenciadora. No entanto, porque a função diferenciadora da propriedade intelectual
é um conceito estranho a muitos autores, não é raro que ela seja associada a monopólios ou, de forma mais
branda, à criação de impedimentos à livre-concorrência. Por exemplo, um ganhador do prêmio Nobel de
economia, Joseph Stiglitz, escreveu:

"A propriedade intelectual atribui aos inovadores um poder de monopólio temporário. O poder de monopólio
sempre resulta em ineficiência econômica. Assim, há um custo elevado mesmo na concessão de poder de
monopólio temporário, mas o benefício está em que, ao concedê-lo, se dá maior motivação para a atividade
inventiva". 25

No mesmo sentido, o Dicionário de introdução à economia, editado pela revista The Economist, acima citado,
define propriedade intelectual como

"Propriedade sobre parte do valor econômico de uma ideia, como, por exemplo, patentes e marcas. A inovação
é encorajada por leis de propriedade intelectual sólidas, pois [estas] dão aos inovadores os meios para ganhar
dinheiro ao autorizarem um monopólio temporário". 26

Ambos os textos pressupõem: que a propriedade intelectual existe para promover a inovação; que ela é
essencialmente anticompetitiva, pois gera monopólios; mas que a sociedade a tolera, pois na sua falta haveria
menos inovação. A propriedade intelectual seria, pois, um mal necessário.

Já vimos que o primeiro pressuposto está equivocado, posto que a propriedade intelectual protege muito mais
do que mecanismos ligados à inovação, já que ela assegura todo o ativo intangível que diferencia - e nem todas
as empresas utilizam a inovação para se diferenciarem. Aliás, o grande fator diferenciador das empresas em
geral é a reputação, e esta resulta do trabalho honesto e competente, e não necessariamente do trabalho
inovador. Trata-se, portanto, de um pressuposto baseado numa análise essencialmente redutora.

O segundo pressuposto está igualmente equivocado. A propriedade intelectual não gera monopólios. O que
muitos dos seus componentes proporcionam é um direito de excluir terceiros do uso ou da reprodução dos
ativos protegidos. Alguns dos componentes nem isso produzem. No caso da repressão da concorrência desleal,
o que se reprime é a imitação feita de modo desonesto, mas não o parasitismo em si mesmo. Ora, o monopólio é
uma situação em que só existe um vendedor de um único produto, isto é, para o qual não há produtos
substitutos ou intercambiáveis. Desta forma, o vendedor tem um domínio absoluto sobre o preço. Se o
consumidor não concordar com o preço (ou não puder pagá-lo), simplesmente não compra. A propriedade
intelectual é exatamente o contrário: ela pressupõe que há concorrentes e que há produtos substitutos, e opera
de modo a diferenciar entre eles. Onde há monopólio, não há propriedade intelectual, pois não há por onde
escolher. Imagine-se que numa determinada cidade só existe um fornecedor de refrigerantes. Ele não
necessitará imprimir uma marca no rótulo das garrafas: bastará escrever nele "refrigerante de laranja", ou
"refrigerante de cola". E esse monopolista certamente não vai desperdiçar recursos com o desenvolvimento de
processos que aperfeiçoem a fabricação do refrigerante, ou que o tornem mais barato. Ele não necessita disso,
posto que não tem concorrentes, e portanto não receia que os consumidores escolham um outro produto. Pode
até ser que, tendo esse monopolista aumentado o preço até o máximo que podia (se aumentasse ainda mais, os
poucos consumidores que tinha parariam de comprar), ele desenvolvesse novos processos de fabricação para
reduzir os custos (e assim aumentar os lucros sem ter que aumentar os preços). Mas, mesmo neste caso, ele
muito provavelmente não solicitaria uma patente, posto que não teria que recear que alguém utilizasse a sua
invenção, afinal, ele seria um monopolista no mercado relevante.

A propriedade intelectual só é contrária, isso sim, à concorrência pela imitação. Mas ela é intrinsecamente,
inerentemente, fundamentalmente a favor da concorrência pela diferenciação. Esta é a concorrência que
predomina nas economias de mercado livre, em que o ingresso dos concorrentes nos mercados é aberto. E não
é difícil de provar isto. Basta olhar para uma das indústrias que mais intensamente utiliza as patentes - o
mercado dos smartphones - para se verificar que se trata de um mercado em que a concorrência
(diferenciadora e diferenciada) é maior. Um estudo sobre este mercado realizado em 2013 por um instituto
ligado à Fordham University, patrocinado pela OMPI, desmente de forma cabal o mito de que as patentes são
anticompetitivas. 27 Na verdade, a chamada "guerra das patentes" que durante algum tempo empresas como a
Samsung, a Apple e a Microsoft mantiveram entre si não passou de uma série de episódios de litigância sem
nada de excepcional. A litigância, em si mesmo, aliás, é a expressão da livre-concorrência (pela diferenciação),
na medida em que põe os imitadores e os parasitas à distância. A litigância, afinal, é o sinal de um coração a
bater, da pulsação de um sistema vivo. Um sistema de propriedade intelectual eficiente em que não haja
litigância é expressão ou de um sistema em que todos os concorrentes são honestos, ou de um sistema que não
funciona, de um sistema morto.

4. A interface entre a propriedade intelectual e a livre-concorrência - O modelo da pirâmide


de três degraus

Se é assim, porque é que se fala e se escreve tanto sobre os problemas postos pela propriedade intelectual à
livre-concorrência? A resposta mais imediata é que a ideia de que é necessário aplicar o direito antitruste para
limitar ou contrabalançar os efeitos anticompetitivos da propriedade intelectual resulta de um
desconhecimento da verdadeira natureza e da verdadeira função da propriedade intelectual. Por via de regra,
a propriedade intelectual é a base ou o pressuposto para a existência da livre-concorrência. Por isso, também
por via de regra, não deveria haver preocupação quanto a um possível impacto negativo da propriedade
intelectual sobre a concorrência num determinado mercado. Vale, no entanto, para deixar esta ideia mais
clara, explicar como e quando existe uma interface entre a propriedade intelectual e o direito da concorrência.

a) É a diferenciação entre produtos e serviços concorrentes que faz com que as economias de mercado livre
existam e prosperem. O contrário da diferenciação destrói a concorrência, porque, na sua ausência, os
consumidores não saberão fazer escolhas informadas quer a respeito dos vendedores (ou produtores) quer a
respeito dos produtos e serviços. E a propriedade intelectual assegura essas diferenças, garantindo aos
consumidores que os produtos que compram são distintos dos dos concorrentes (ainda que seja apenas nos
preços). Portanto, a condição sine qua non para que a propriedade intelectual esteja a serviço da livr-
concorrência é que ela proteja apenas as diferenças que realmente diferenciam - passe o pleonasmo. Patentes
para genes não modificados ou para outras substâncias existentes na natureza, direitos de autor para
compilações de fatos, marcas para palavras encontradas nos dicionários ou para elementos de natureza
essencialmente funcional, são exemplos de propriedade intelectual que gera confusão em vez de proporcionar
a diferenciação. Esses direitos de propriedade intelectual ocasionam monopólios e monopsônios. São o
contrário de ferramentas do livre mercado.

Por outro lado, negar a proteção da propriedade intelectual para diferenças genuínas, que os consumidores
usam ou podem usar para orientar as suas escolhas - como, por exemplo, recusar o registro e a proteção a
marcas não visualmente perceptíveis ou adotar regras processuais tolerantes da cópia e da imitação - gera
confusão e prejudica a livre-concorrência. Quando isto ocorre, comerciantes e produtores menos eficientes
imitarão os seus concorrentes mais capazes, com a consequente desmoralização dos esforços para exercer uma
concorrência eficiente no mercado.

No primeiro caso, temos exemplos de proteção excessiva - a ampliação dos mecanismos excludentes da
propriedade intelectual a ativos intangíveis não diferenciadores. No segundo caso, temos a proteção insuficiente
- a falta de proteção para ativos que o empresário poderia utilizar para diferenciar seus produtos e serviços,
mas que, por omissão da lei, estão ao alcance dos imitadores, deixando os consumidores confusos (e frustrados
os concorrentes mais eficientes).

Em última análise, a proteção excessiva e a proteção insuficiente levam ao mesmo resultado, pois ambos geram
confusão e retiram aos consumidores a possibilidade de fazer escolhas informadas. Ambas, pois, servem de
fundamento ao primeiro degrau da pirâmide: a propriedade intelectual encontra o direito da concorrência (ou
vice-versa) quando ela é concedida ou reconhecida na dosagem errada. 28

Este é um tema para o legislador enquadrar de forma imperativa, impondo aos órgãos nacionais de registro e
aos tribunais critérios rigorosos para a concessão e o reconhecimento de direitos. Aos órgãos da concorrência
não cabe senão alertar para os danos causados à livre-concorrência por direitos de propriedade mal
concedidos.

b) O segundo degrau da pirâmide diz respeito ao modo de uso dos direitos de propriedade intelectual. Usar a
propriedade intelectual, note-se, significa o exercício do direito de excluir contra terceiros, e o consequente
direito de autorizar terceiros. Por causa da natureza especial do seu objeto - ativos intangíveis - os direitos de
propriedade intelectual são basicamente reconhecidos como direitos de excluir terceiros. 29 Resulta disto que
os direitos de propriedade intelectual são usados para excluir terceiros. Como corolário, o uso significa também
o direito de dizer "sim" isto é, de autorizar a exploração econômica do objeto protegido por terceiros. É neste
segundo degrau da pirâmide que se encontram os abusos dos direitos de propriedade intelectual - bem como as
medidas para sua prevenção e repressão. Aqui se cuida de direitos concedidos na dosagem correta, mas
utilizados por seus titulares de modo contrário aos objetivos estabelecidos em lei. Quando abusados, os direitos
de propriedade intelectual eliminam a diferenciação. Esses abusos podem ser de muitos tipos, pois
correspondem a práticas ilícitas, e não há limites para a mente humana pensar em formas de abusos. É, pois,
impossível, estabelecer uma lista completa dos vários tipos de abusos. Na literatura e nos repositórios de
jurisprudência os casos mais frequentes de abusos são: a imposição, em juízo, de direitos resultantes de títulos
obtidos com fraude, bem como de patentes cujo objeto não é explorado (é neste contexto que a questão dos
patent trolls se tem vindo a levantar nos Estados Unidos); cobrança de preços (abusivamente) excessivos;
vendas casadas de produtos patenteados e não patenteados; recusas (abusivas) de conceder licenças (incluindo
licenças contratuais com cláusulas abusivas, como, por exemplo, a proibição de questionar a validade dos
títulos licenciados; royalties abusivos; licenciamento casado de vários títulos; limites à produção, às vendas ou
à pesquisa; limites à exploração e outras restrições de preço no plano vertical ou horizontal; cláusulas de
retrocessão; cobrança de royalties após a expiração do título; acumulação de patentes e aquisição excludente
de direitos; ampliação artificial dos efeitos da patente (chamada de pay-for-delay); acordos judiciais em ações
de anulação de patente com pagamentos reversos (isto é, em que o licenciante paga ao licenciado para que este
use a invenção e, em troca, desista da impugnação do título); e combinação de duas ou mais destas práticas.

Este segundo degrau corresponde, em primeiro lugar, à esfera do Poder Judiciário, ao qual compete dirimir as
disputas envolvendo titulares dos direitos e aqueles prejudicados pelas práticas abusivas. Corresponde também
à atuação das autoridades de concorrência, dentro dos limites que a lei lhes atribui, e desde que as partes não
tenham antes levado as questões ao Judiciário. Com efeito, não cabe às autoridades de concorrência rever as
decisões proferidas por juízes ou tribunais em matéria de abusos dos direitos de propriedade intelectual - mas
a inversa é verdadeira, de acordo com o princípio do controle judicial dos atos administrativos.

Uma iniciativa interessante de algumas autoridades de concorrência estrangeira tem sido a adoção de
diretrizes explicando os seus critérios de decisão, incluindo exemplos práticos, ilustrativos de várias situações
possíveis. Estas diretrizes são muito úteis, na medida em que criam segurança jurídica para os empresários em
face da muitas incertezas que estas questões suscitam. 30

c) A pirâmide tem um terceiro degrau. Neste degrau, os direitos de propriedade intelectual foram corretamente
concedidos e os seus titulares exercem-nos de forma legítima. Mas, em consequência de fatores externos à
propriedade intelectual, o exercício dos direitos exclusivos prejudica a livre-concorrência. Esses fatores
externos são os da interferência governamental e os da regulamentação de mercado (por determinação
governamental ou por meio da autorregulamentação). Ambos reduzem o efeito pró-competitivo da
propriedade intelectual na medida em que impõem, de forma direta ou indireta, restrições ao ingresso de
concorrentes no mercado, ou determinam a maneira pela qual os titulares podem exercer os seus direitos. Isto
acontece pela combinação de dois aspectos: a utilização de certos ativos privados é imposta a todos os
concorrentes; e/ou a criação ou obtenção de ativos alternativos pelos concorrentes é proibida ou sujeita a
restrições.

Nalguns casos - aparentemente cada vez mais frequentes - a regulamentação do mercado pode proibir que
terceiros desenvolvam ativos alternativos de modo a concorrer com o titular da propriedade intelectual. Por
exemplo, quando o governo decide que uma determina invenção passe a integrar uma norma técnica de
observância obrigatória pela indústria, os concorrentes do titular da respectiva patente não podem fazer suas
próprias invenções para chegar à mesma solução - não há alternatividade. Se se desse ao titular da patente os
direitos de que ele normalmente dispõe, essa norma técnica equivaleria à criação de um monopólio. A solução
para estes casos é a licença compulsória (remunerada, claro). Outro exemplo relativamente comum no que
respeita a produtos farmacêuticos e agroquímicos é a proibição de repetição de testes considerados perigosos
para a saúde e o meio ambiente. Isto faz com que a primeira empresa que desenvolve o produto em questão e
obtém aprovação para a sua comercialização tenha poder monopolístico, pois, sendo os dados relativos a esses
testes protegidos pela confidencialidade, terceiras empresas interessadas em fabricar o mesmo produto ou um
produto equivalente não poderão nem tomar conhecimento deles nem testá-lo elas mesmas - e, portanto, não
poderão obter aprovação para a sua comercialização. Neste caso, aplica-se também uma licença compulsória,
naturalmente remunerada, para aqueles dados relativos aos testes não suscetíveis de repetição. Por vezes a
autorregulamentação do mercado leva a situações semelhantes - como, por exemplo, quando uma determinada
norma técnica é voluntariamente aceita por um setor significativo da indústria. Se a norma não é de
cumprimento obrigatório, a técnica em questão não é imune à alternatividade, mas em termos práticos os
concorrentes terão enormes dificuldades em usar as suas próprias invenções, marcas e outros ativos
intangíveis diferenciadores. Nestes casos, as soluções vão variar de acordo com as circunstâncias de cada caso,
não há uma solução geral.

Isto é, neste tema da interferência da regulamentação do mercado sobre a propriedade intelectual, estamos
falando daquilo que se designa como essential facility - isto é, a propriedade intelectual converte-se numa
barreira instransponível para o ingresso de concorrentes no mercado.

Neste terceiro degrau da pirâmide encontramos também outros fatores que diminuem a capacidade
diferenciadora da propriedade intelectual. Refiro-me a políticas públicas que nada têm a ver com a lógica do
mercado de livre-concorrência. Aqui novamente a propriedade intelectual pode ter sido concedida na dose
correta e o seu exercício nada ter de abusivo, e ainda assim essas políticas públicas podem impor exceções e
limitações aos direitos privados. Isto é especialmente verdadeiro para os setores que produzem e vendem bens
e serviços considerados de interesse público, como aqueles relacionados com a saúde, a alimentação e o meio
ambiente. Com efeito, numa lógica de livre mercado, se uma empresa considera ter desenvolvido um bom
medicamento para certa enfermidade, ela coloca esse produto imediatamente no mercado, acompanhado de
muita publicidade. Se o produto tem sucesso comercial, em pouco tempo começam a aparecer os concorrentes,
ainda que o primeiro possa ter sido patenteado. Em breve, haverá vários medicamentos para a mesma doença
concorrendo no mercado, cada um deles coberto por uma patente diferente. Se existem problemas de
qualidade nos medicamentos, a lógica do livre mercado exigiria que os produtores respondessem civilmente
pelos danos causados, mas não os impediria de prosseguir a sua concorrência.

Ora, as coisas não se passam assim. Em nome da saúde pública, os medicamentos devem ser testados antes de
serem comercializados, e os resultados dos testes devem ser submetidos às autoridades sanitárias. Isto faz com
que se passem anos - muitas vezes, mais de uma década - até completar-se o ciclo desde a invenção até a
comercialização de uma nova molécula. Portanto, quando um medicamento pioneiro é aprovado pela
autoridade sanitária, vários anos passarão até que um produto concorrente venha a ser aprovado, e possa
disputar a preferência dos consumidores, pressionando assim os preços para baixo. A isto acresce que alguns
desses produtos não são diretamente vendidos ao consumidor, sendo necessária a intermediação de
profissionais especializados, como os médicos e os farmacêuticos. A interferência destes acrescenta uma
complicação à livre-concorrência.

Estes fatores acima exemplificados distorcem a propriedade intelectual, isto é, fazem com que ela atue de modo
diferente daquele para a qual ela foi concebida. Com efeito, a propriedade intelectual, dada a sua função
diferenciadora, é um instrumento inerente aos mercados livres, e não se dá bem com situações de
regulamentação intensa. Um exemplo tirado da física serve de ilustração. Quando se faz passar um raio de luz
solar por um pedaço de vidro transparente, do outro lado sai o mesmo raio de luz branca. Mas quando se faz
passar esse mesmo raio por um prisma ótico, do outro lado sai um arco-íris, pois o prisma causa a refração da
luz e decompõe-na em diferentes cores. O mesmo se passa com a propriedade intelectual. Quando utilizada
num mercado livre, o que se vê é o exercício livre dos direitos exclusivos, e os titulares impõem os preços que
os consumidores estão dispostos a pagar. Se há exageros, o mercado responde pela introdução por
concorrentes de ativos alternativos. Mas se o mercado sofre a interferência de políticas públicas, o que sai do
outro lado - como se fosse a luz refratada pelo prisma ótico - são exceções e limitações, como licenças
compulsórias, exclusões da proteção, extensões da proteção (como, no caso dos certificados de prorrogação de
proteção concedidos na Europa para patentes farmacêuticas), compensações por atrasos nos exames e/ou na
concessão das autorizações de comercializações, mais rigor quanto à capacidade distintiva das marcas,
restrições à sua utilização (como quanto às marcas de tabaco) etc.

Não há, portanto, como analisar a propriedade intelectual pelo prisma das políticas públicas. É o mesmo que
analisar a luz por meio de um prisma ótico. Estamos aqui no terceiro degrau da pirâmide, que corresponde à
atuação do legislador, das agências reguladoras e dos tribunais. Residualmente, as autoridades de concorrência
podem ter algo a dizer - e, com efeito, recentemente várias autoridades têm vindo a adotar diretrizes 31
dispondo sobre o tratamento do exercício de direitos de propriedade intelectual relacionados com as normas
técnicas, nomeadamente envolvendo as chamadas patentes essenciais para as normas técnicas ( standard
essential patents).

5. Conclusão

Este artigo propõe uma alteração de conceitos: a propriedade intelectual não é o que a maioria dos autores, dos
tribunais e dos governos pensam que é. A propriedade intelectual cuida da diferenciação. Os seus
componentes, se considerados individualmente, podem desempenhar várias funções especializadas, desde a
promoção da atividade inventiva até a certificação de qualidade e origem dos produtos, e, de modo mais
amplo, podem servir de garantia de que os comerciantes concorram honestamente e não enganem os
consumidores. Mas se desviarmos os olhos das árvores e prestarmos atenção à floresta, o que aparece é um
conjunto coerente de princípios e de regras que visam garantir a diferenciação entre empresas bem como
entre os bens e serviços que produzem.

A propriedade intelectual é expressão da liberdade econômica. Por isso não deveria ser surpresa que ela,
quando corretamente estabelecida, protegida e utilizada, seja a essência das economias competitivas. A
diferenciação é o alimento e a expressão da liberdade individual do ser humano. E é a propriedade intelectual
que garante a expressão comercial dessa liberdade. Não há, portanto, um conflito inerente entre a propriedade
intelectual e a livre-concorrência. Pelo contrário: esta não existe sem aquela. São fatores externos à
propriedade intelectual que, atuando sobre esta e distorcendo a sua função diferenciadora, que criam as
situações de conflito e obrigam à intervenção do direito da concorrência. Mais propriedade intelectual nem
sempre é a melhor solução. E tão pouco o é menos propriedade intelectual. A melhor solução é melhor
propriedade intelectual, isto é, aquela que protege ativos genuinamente diferenciadores, que é usada de forma
legítima, e que não interfere com as políticas públicas que, eventualmente, reduzem a necessidade de
diferenciação (como no caso dos medicamentos, de produtos agroquímicos, ou de tecnologias importantes para
a proteção do meio ambiente e o combate ao câmbio climático).

Uma vez isto entendido, todas as peças do quebra-cabeça encontram os seus lugares corretos, e uma noção
adequada da propriedade intelectual surge, ajudando a sociedade a organizar-se melhor, por meio da
promoção da liberdade econômica e da garantia de que, em nossa busca incessante da felicidade, as muitas
decisões que se tomam relativas à indústria, ao comércio, e ao consumo, são guiadas pela honesto respeito da
diferenciação.

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A LIMITAÇÃO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL EM NOME DA COMPETIÇÃO, de Beatriz Binello


Desmaret - RDPriv 50/2012/311

DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL E A EXIGÊNCIA DE TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA,


de Marcelo Soares Castro - RePro 209/2012/73

PROPRIEDADE INTELECTUAL NO CADE: A EVOLUÇÃO PARA A AFIRMAÇÃO DE UMA


COMPETÊNCIA, de Carla Frade de Paula Castro - RIBRAC 23/2013/241

FASHION LAW - O DIREITO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL E A INDÚSTRIA DA MODA, de


Caíque Tomaz Leite da Silva - RTSP 8/2014/93
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