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OAB – 1ª Fase

Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

01) TEORIA DA NORMA

1) DA LEI PENAL NO TEMPO

1.1) Princípios da lei penal no tempo

Há dois princípios que regem os conflitos de leis penais no tempo:

1º) o da irretroatividade da lei mais severa;


2º) o da retroatividade da lei mais benigna.

Esses dois princípios podem ser resumidos em um só: o da retroatividade da lei mais
benigna.
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1.2) HIPÓTESES DE CONFLITOS DE LEIS PENAIS NO TEMPO

A) ABOLITIO CRIMINIS

Ocorre a chamada abolitio criminis quando a lei nova já não incrimina fato
que anteriormente era considerado como ilícito penal. A nova lei, demonstrando não haver mais, por
parte do Estado, interesse na punição do autor de determinado fato, retroage para alcançá-lo.
(adultério era típico, mas se tornou atípico com a Lei 11.106/05) É decorrência da previsão do art. 5º,
XL, CF, e art. 2º, do CP.

B) NOVATIO LEGIS IN MELLIUS

Além da abolitio criminis, a lei nova pode favorecer o agente de várias


maneiras. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado (Art. 2, parágrafo único do CP).

C) NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA Prof. Nidal K. Ahmad


A lei nova incrimina fatos antes considerados lícitos (novatio legis
incriminadora): não retroage.

A novatio legis incriminadora, ao contrário da abolitio criminis, considera


crime fato anteriormente não incriminado.

D) NOVATIO LEGIS IN PEJUS

A quarta hipótese refere-se à nova lei mais severa a anterior (a nova lei de
drogas, Lei n. 11.343/06, no art. 33, aumentou a pena do crime de tráfico de drogas). Incide, no caso,
o princípio da irretroatividade da lei penal: "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" (art.
5o. XL).

1.3) CRIME PERMANENTE E CRIME CONTINUADO E LEI PENAL MAIS BENÉFICA

Aplica-se a lei nova durante a atividade executória do CRIME


PERMANENTE, ainda que seja prejudicial ao réu, já que a cada momento da atividade criminosa
está presente a vontade do agente.

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Da mesma forma, em sendo o CRIME CONTINUADO uma ficção,


considerando que uma série de crimes constitui um único delito para a finalidade de aplicação da
pena, o agente responde pelo que praticou em qualquer fase da execução do crime continuado.
Portanto, se uma lei penal nova tiver vigência durante a continuidade delitiva, deverá ser
aplicada ao caso, prejudicando ou beneficiando.

É o que diz a Súmula 711 do STF: “A lei penal mais grave aplica-se
ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da
continuidade ou da permanência”.

2) LEIS DE VIGÊNCIA TEMPORÁRIA – Art. 3º do CP

2.1) Conceito
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De acordo com o art. 3º do CP, as leis excepcionais ou temporárias, embora
decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que as determinaram, aplicam-se
aos fatos praticados durante sua vigência.

São as leis autorrevogáveis. Comportam duas espécies:

* LEIS EXCEPCIONAIS: são feitas para durar enquanto um estado anormal ocorrer. Cessam a sua
vigência ao mesmo tempo em que a situação excepcional também terminar.

Portanto, são aquelas promulgadas em caso de calamidade pública, guerras,


revoluções, cataclismos, epidemias, etc.

* LEIS TEMPORÁRIAS: São as editadas com período determinado de duração, portanto, dotadas de
auto-revogação.

É feita para vigorar em um período de tempo previamente fixado pelo


legislador. Traz em seu bojo a data de cessação de sua vigência.Prof.
É umaNidalleiK.que desde a sua entrada
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em vigor está marcada para morrer.

2.2) CARACTERÍSTICAS

A) São autorrevogáveis

Em regra, uma lei somente pode ser revogada por outra lei, posterior, que a
revogue expressamente, que seja com ela incompatível ou que regule integralmente a matéria nela
tratada (art. 2º, § 1º da LICC).

As leis de vigência temporária constituem exceção a esse princípio, visto que


perdem sua vigência automaticamente, sem que outra lei as revogue.

B) São ultrativas

A ultratividade significa a possibilidade de uma lei se aplicar a um fato


cometido durante a sua vigência, mesmo após a sua revogação (a lei adere ao fato como se fosse um
carrapato, acompanhando-o para sempre, mesmo após sua morte).

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3. DO TEMPO DO CRIME – Art. 4º

3.1) CONCEITO E IMPORTÂNCIA

A análise do âmbito temporal da aplicação da lei penal necessita da fixação


do momento em que se considera o delito cometido.

O CP adotou a teoria da atividade, segundo a qual se reputa praticado o


delito no momento da conduta, não importando o instante do resultado.

Ex. homicídio: o mais importante é detectar o instante da ação (desfecho dos


tiros), e não o momento do resultado (ocorrência da morte).

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4) DA LEI PENAL NO ESPAÇO – Art. 5º

4.1) INTRODUÇÃO

A Lei Penal é elaborada para vigorar dentro dos limites em que o Estado
exerce a sua soberania.

Via de regra, pelo princípio da territorialidade, aplica-se as leis brasileiras


aos delitos cometidos dentro do território nacional. Esta é uma regra geral, que advém do
conceito de soberania, ou seja, a cada Estado cabe decidir e aplicar as leis pertinentes aos
acontecimentos dentro do seu território.

4.2) TERRITÓRIO BRASILEIRO POR EQUIPARAÇÃO (EMBARCAÇÕES E AERONAVES)

Nos termos do artigo 5º, § 1º, do CP, duas situações de território brasileiro
por equiparação:
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A) embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde
estiverem.

B) embarcações e aeronaves brasileiras, de propriedade privada, que estiverem navegando em


alto-mar ou sobrevoando águas internacionais.

Os navios estrangeiros em águas territoriais brasileiras, desde que


públicos, não são considerados parte do nosso território. Em face disso, os crimes neles cometidos
devem ser julgados de acordo com a lei da bandeira que ostentam. Se, entretanto, são de natureza
privada, aplica-se a lei brasileira (art. 5º, § 2º).

5) LUGAR DO CRIME – Art. 6º

A determinação do lugar em que o crime se considera praticado é decisiva


no tocante à competência penal internacional. Surge o problema quando o crime se desenrola em
lugares diferentes.

O CP adotou a teoria da ubiquidade ou mista, segundo a qual é lugar


do crime tanto onde houve a conduta, quanto o local onde se deu o resultado.

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6) CONFLITO APARENTE DE NORMAS

6.1) CONCEITO

É o conflito que se estabelece entre duas ou mais normas aparentemente


aplicáveis ao mesmo fato. Há conflito porque mais de uma norma pretende regular o fato, mas é
aparente, porque apenas uma delas acaba sendo aplicada à hipótese.

6.2) PRINCÍPIOS PARA A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS APARENTES DE NORMAS

A) PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

A norma especial, ou seja, a que acresce elemento próprio à descrição legal


do crime previsto na geral, prefere a esta. Prof. Nidal K. Ahmad
A norma do art. 123 do CP, que trata do infanticídio, prevalece sobre a do
art. 121, que cuida do homicídio, porque possui, além dos elementos genéricos deste último, os
seguintes especializantes: “próprio filho”, “durante o parto ou logo após” e “sob a influência do estado
puerperal”.

B) PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

B.1) Conceito de norma subsidiária

Uma norma é considerada subsidiária à outra, quando a conduta nela


prevista integra o tipo da principal, significando que a lei principal afasta a aplicação da lei
secundária.

Há relação de subsidiariedade entre normas quando descrevem graus de


violação do mesmo bem jurídico, de forma que a infração definida pela subsidiária, de menor
gravidade que a da principal é absorvida por esta. Prof. Nidal K. Ahmad
O crime de ameaça (art. 147) cabe no de constrangimento ilegal mediante
ameaça (art. 146), o qual, por sua vez, cabe dentro da extorsão (art. 158). O sequestro (art. 148) no
de extorsão mediante seqüestro (art. 159). O disparo de arma de fogo (Lei 10.826/2003, art. 15) cabe
no de homicídio cometido mediante disparos de arma de fogo (art. 121). Há um único fato, o qual
pode ser maior do que a norma subsidiária, só se pode encaixar na primária.

B.2) Espécies

a) Subsidiariedade Expressa ou explícita

Ocorre quando a própria lei indica ser a norma subsidiária de outra.


Quando a norma, em seu próprio texto, subordina a sua aplicação à não-aplicação de outra, de maior
gravidade punitiva.

A própria norma reconhece expressamente seu caráter subsidiário, admitindo


incidir somente se não ficar caracterizado fato de maior gravidade.

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Ex. Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo


direto e iminente:
Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não
constitui crime mais grave.

B.2) SUBSIDIARIEDADE TÁCITA OU IMPLÍCITA

Ocorre quando uma figura típica funciona como elementar ou


circunstância legal específica de outra, de maior gravidade punitiva, de forma que esta exclui a
simultânea punição da primeira.

A norma nada diz, mas, diante do caso concreto, verifica-se a sua


subsidiariedade.
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Ex: Estupro contendo o constrangimento ilegal.

C) PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO

C.1) Conceito

Ocorre quando um ato definido por uma norma incriminadora é meio


necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando
constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade
prática atinente àquele crime.

Em outras palavras, quando a infração prevista na primeira norma constituir


simples fase de realização da segunda infração, prevista em dispositivo diverso, deve-se aplicar apenas
a última.

Trata-se da hipótese de crime meio e do crime fim.


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Ex. é o que se dá na violação de domicílio com a finalidade de praticar furto
em residência. A violação é mera fase de execução do delito de furto.

02) TEORIA DO CRIME

Segundo a concepção analítica, crime é fato típico, antijurídico e culpável.

1) DO FATO TÍPICO

É o fato que se amolda ao modelo legal da conduta proibida. É o fato


que se enquadra no conjunto de elementos descritivos do delito contidos na lei penal.

Elementos do fato típico

a) a conduta
b) o resultado
c) o nexo de causalidade
d) a tipicidade

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Ausente um dos elementos do fato típico a conduta passa a constituir um


indiferente penal. É um fato atípico.

1.1) CONDUTA

CONDUTA é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a


determinada finalidade.

Para a caracterização da conduta, sob qualquer prisma, é indispensável a


existência do binômio vontade e consciência.

Ausente a vontade ou consciência, não haverá conduta punível, como, por


exemplo, na coação física irresistível, movimentos reflexos e estado de inconsciência.
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a) Coação física irresistível (“vis absoluta”)

Ocorre quando o sujeito pratica o movimento em consequência de força


corporal exercida sobre ele. Quem atua obrigado por uma força irresistível não age voluntariamente.
Neste caso, o agente é mero instrumento realizador da vontade do coator.

Assim, não havendo vontade, não há conduta. Não havendo conduta, não há
fato típico. Não havendo fato típico, não há crime. Logo, o fato praticado mediante coação física
irresistível é atípico. Não responde por crime nenhum.

Diversa é a situação, contudo, quando se tratar de coação moral.

Na coação moral, não há aplicação da força física, mas de ameaça ou


intimidação, feita através da promessa de um mal, para que se determine o coato à realização do fato
criminoso.

No caso da coação moral, o fato é Prof.


revestido
Nidal de tipicidade, mas não é
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culpável, em face da inexigibilidade de conduta diversa.

Portanto, existe o fato típico, pois a ação é juridicamente relevante, mas não
se há falar em culpabilidade, aplicando-se a regra do art. 22, 1ª parte, do CP (causa de exclusão da
culpabilidade).

Em síntese:
coação física irresistível: causa de exclusão da tipicidade
coação moral irresistível: causa de exclusão da culpabilidade
coação moral resistível: atenuante (art. 65, III, “c”, CP)

b) Movimentos reflexos

São atos reflexos, puramente somáticos, aqueles em que o movimento


corpóreo ou sua ausência é determinado por estímulos dirigidos diretamente ao sistema nervoso.

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Nestes casos, o estímulo exterior é recebido pelos centros sensores, que o


transmitem diretamente aos centros motores, sem intervenção da vontade, como ocorre, por exemplo,
em um ataque epilético (ex...).

Os atos reflexos não dependem da vontade, uma vez que são reações
motoras, secretórias ou fisiológicas, produzidas pela excitação de órgãos do corpo humano (ex. tosse,
espirro, etc.).

c) Estados de inconsciência

A doutrina tem catalogado como exemplos de estados de inconsciência a


hipnose, o sonambulismo a narcolepsia.

2) DA OMISSÃO E SUAS FORMAS Prof. Nidal K. Ahmad


A) CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS

São os que se perfazem com a simples conduta negativa do sujeito,


independentemente da produção de qualquer consequência posterior. A norma, ao invés de
descrever uma conduta negativa (não matarás, p. ex.), impõe um comportamento positivo.

Nos crimes omissivos próprios basta a abstenção, é suficiente a


desobediência ao dever de agir para que o delito se consume. A OBRIGAÇÃO DO AGENTE É DE
AGIR E NÃO DE EVITAR O RESULTADO. O resultado que eventualmente surgir dessa omissão será
irrelevante para a consumação do crime, podendo apenas configurar uma majorante ou uma
qualificadora.

- Ex.
Omissão de socorro
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-
lo sem risco pessoal, à criança abandonada ouProf.
extraviada,
Nidal K. ou à
Ahmad
pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e
iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da
autoridade pública:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da
omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada,
se resulta a morte.

Abandono material
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do
cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para
o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60
(sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos
necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia
judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa
causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente
enfermo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma
a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

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Nesses casos, o crime se perfectibiliza a partir da conduta omissiva. A norma


impõe que o agente pratique uma ação para que o delito não se consume. Se deixar de praticar a
ação, terá cometido o delito omissivo.
B) CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS OU COMISSIVOS POR OMISSÃO

Nos crimes omissivos impróprios, o agente não tem simplesmente a


obrigação de agir, mas a OBRIGAÇÃO DE AGIR PARA EVITAR UM RESULTADO, isto é, deve agir
com a finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento. Nos crimes comissivos por omissão
há, na verdade, um crime material, isto é, um crime de resultado.

O Código Penal regulou expressamente as hipóteses em que o agente


assume a condição de garantidor.
Prof. Nidal
De fato, para que alguém responda porK.crime
Ahmadcomissivo por
omissão é preciso que tenha o dever jurídico de impedir o resultado. E esse dever está
previsto no artigo 13, § 2º:

a) Ter por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância

É um dever decorrente de lei. Dever esse que aparece numa série de


situações, como, por exemplo, o dever de assistência que se devem mutuamente os cônjuges (art.
1564 do CC), que devem os pais aos filhos (art. 1634 do CC).

b) De outra forma, assumir a responsabilidade de impedir o resultado

A doutrina não fala mais em dever contratual, uma vez que a posição de
garantidor pode advir de situações em que não existe relação jurídica entre as partes. O importante
é que o sujeito se coloque em posição de garante da não-ocorrência do resultado, haja
contrato ou não, como nas hipóteses em que voluntariamente assume encargo sem mandato ou
função tutelar.
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Ex: médico plantonista; salva-vidas, com relação aos banhistas; babá, em
relação à criança.

c) Com o comportamento anterior, criar o risco da ocorrência do resultado

Nesta hipótese, o sujeito, com o comportamento anterior, cria situação de


perigo para bens jurídicos alheios penalmente tutelados, de sorte que, tendo criado o risco, fica
obrigado a evitar que ele se degenere ou desenvolva para o dano ou lesão.

Não importa que o tenha feito voluntariamente ou involuntariamente, dolosa


ou culposamente; importa é que com sua ação ou omissão originou uma situação de risco ou agravou
uma situação já existente.

Ex. exímio nadador convida uma criança para nadar e se omite na hipótese
de o infante estar se afogando.

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3) DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

Pela própria denominação (nexo causal) é possível perceber que consiste no


vínculo ou liame de causa e efeito entre a ação e o resultado do crime.

Via de regra, a conduta do agente produz o resultado criminoso de forma


direta. Trata-se de relação de causa (conduta) e efeito (resultado): Nexo de causalidade.

Todavia, pode ocorrer que, aliada à conduta do agente, outra causa


contribua para o resultado. É a chamada concausa.

Esta “concausa” pode ser absolutamente independente ou relativamente


independente, dependendo se teve ou não origem na conduta do agente.
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3.1) CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES

A) CONCEITO

São aquelas que não têm origem na conduta do agente. O advérbio de


intensidade “absolutamente” serve para designar que a causa não partiu da conduta, mas de fonte
totalmente distinta.

Além disso, por serem independentes, tais causas atuam como se tivessem
por si sós produzido o resultado, situando-se fora da linha de desdobramento causal da conduta.

Há, na verdade, uma quebra do nexo causal.

B) ESPÉCIES DE CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES

a) Preexistentes
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Existem antes de a conduta ser praticada e atuam independentemente de
seu cometimento, de maneira que com ou sem a ação o resultado ocorreria do mesmo modo.

Ex: “A” desfecha um tiro de revólver em “B”, que vem a falecer pouco
depois, não em conseqüência dos ferimentos recebidos, mas porque antes ingerira veneno.

b) Concomitantes

São as causas que não têm nenhuma relação com a conduta e produzem o
resultado independentemente desta, no entanto, por coincidência, atuam exatamente no instante em
que a ação é realizada.

Ex: “A” fere “B” no mesmo momento em que este vem a falecer
exclusivamente por força de um ataque cardíaco.

c) Supervenientes

São causas que atuam após a conduta.

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Ex: “A” ministra veneno na alimentação de “B” que, quando está tomando a
refeição, vem a falecer em consequência de um desabamento ou posterior atropelamento.

C) CONSEQUÊNCIAS DAS CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES

Quando a causa é absolutamente independente da conduta do sujeito, o


problema é resolvido pelo caput do art. 13: Há exclusão da causalidade decorrente da conduta. Ou
seja, o agente responde somente por aquilo que deu causa.

Nos exemplos, a causa da morte não tem ligação alguma com o


comportamento do agente. Em face disso, ele não responde pelo resultado morte, mas sim pelos atos
praticados antes de sua produção. Isso porque ocorreu quebra do nexo causal.

CUIDADO: Se o enunciado apontar dolo de lesão corporal, Prof.


porNidal K. Ahmad
exemplo, o agente responderá
por aquilo que deu causa: lesão corporal (leve, grave ou gravíssima).

3.2) CAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES

A) CONCEITO

Causa relativamente independente é a que, funcionando em face da conduta


anterior, conduz-se como se por si só tivesse produzido o resultado.

Como são causas independentes, produzem por si sós o resultado, não se


situando dentro da linha de desdobramento causal da conduta. Por serem, no entanto, apenas
relativamente independentes, encontram sua origem na própria conduta praticada pelo agente.

Aqui não há, via de regra, uma quebra do nexo causal, mas uma soma entre
as causas, que, ao final, conduzem ao resultado lesivo.

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B) ESPÉCIES DE CAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES

a) Preexistentes

São as que atuam antes da conduta.

Ex: “A” desfere um golpe de faca na vítima, que é hemofílica e vem a morrer
em face da conduta, somada à contribuição de seu peculiar estado fisiológico. No caso, o golpe
isoladamente seria insuficiente para produzir o resultado fatal, de modo que a hemofilia atuou de
forma independente, produzindo por si só o resultado.

b) Concomitantes

São as causas que atuam exatamente no instante em que a ação é realizada.


Ex: considera-se o ataque à vítima, por meio de faca, que, no exato momento da agressão, sofre
ataque cardíaco, vindo a falecer, apurando-se que a soma desses fatores (causas) produziu a morte,
já que a agressão e o ataque cardíaco, considerados isoladamente, não teriam o condão do produzir o
resultado morte.

c) Supervenientes

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São as causas que ocorrem depois da conduta praticada pelo agente.

Ex. A vítima de um atentado é levada ao hospital e sofre acidente no trajeto,


vindo, por esse motivo, a falecer. A causa é independente, porque a morte foi provocada pelo acidente
e não pelo atentado, mas essa independência é relativa, já que, se não fosse o ataque, a vítima não
estaria na ambulância acidentada e não morreria. Tendo atuado posteriormente à conduta, denomina-
se causa superveniente.

C) CONSEQUÊNCIA DAS CAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES

No caso das causas preexistentes e concomitantes, como existe nexo


causal, o agente responderá pelo resultado, a menos que não tenha concorrido para ele com dolo ou
culpa.
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Na hipótese das causas supervenientes, embora exista nexo físico-
naturalístico, a lei, por expressa disposição do art. 13, § 1º, do CP, que excepcionou a regra geral,
manda desconsiderá-lo, não respondendo o agente jamais pelo resultado, mas tão-somente pelos
fatos anteriores.

4) DO CRIME DOLOSO E CULPOSO – Art. 18 do CP

4.1) DOLO DIRETO

No dolo direto o agente quer o resultado representado como fim de sua


ação. A vontade do agente é dirigida à realização do fato típico. Adota-se, pois, a teoria da vontade.

Ex: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção de matá-la. O


dolo se projeta de forma direta no resultado morte.

4.2) DOLO EVENTUAL


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Ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o
resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo.

O agente não quer o resultado, pois se assim fosse haveria dolo direto. Ele
antevê o resultado e age. Percebe que é possível causar o resultado e, não obstante, realiza o
comportamento. Entre desistir da conduta e causar o resultado, prefere que este se produza.

Sobre o dolo eventual, o Código Penal adota a teoria do consentimento,


segundo a qual o sujeito não leva em conta em conta a possibilidade do evento previsto, agindo e
assumindo o risco de sua produção.

4.3) DO CRIME CULPOSO

A) CONCEITO

É o comportamento voluntário desatencioso, voltado a um determinado


objetivo, lícito ou ilícito, embora produza resultado ilícito, não desejado, mas previsível, que podia ser
evitado.

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B) ELEMENTOS DA CULPA

a) Conduta humana voluntária

O fato se inicia com a realização voluntária de uma conduta de fazer ou não


fazer. O agente não pretende praticar um crime nem quer expor interesses jurídicos de terceiros a
perigo de dano. Falta, porém, com o dever de cuidado exigido pela norma.

b) Resultado involuntário

É imprescindível que o evento lesivo jamais tenha sido desejado ou acolhido


pelo agente.

c) Nexo de causalidade Prof. Nidal K. Ahmad


Somente a ligação, através da previsibilidade, entre a conduta do agente e o
resultado danoso pode constituir o nexo de causalidade no crime culposo, já que o agente não deseja
a produção do evento lesivo.

d) Tipicidade

Deve haver atenção a este ponto, porquanto o crime culposo precisa estar
expressamente previsto no tipo penal. Ex: não existe menção, no art. 155 do CP, à culpa, de forma
que não há “furto culposo”.

e) Previsibilidade objetiva

É a possibilidade de prever o resultado lesivo, inerente a qualquer ser


humano normal. Ausente a previsibilidade, afastada estará a culpa, pois não se exige da pessoa uma
atenção extraordinária e fora do razoável.
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f) Ausência de previsão

É necessário que o sujeito não tenha previsto o resultado. Se o previu, não


estamos no terreno da culpa, mas do dolo. O resultado era previsível, mas não foi previsto pelo
sujeito. Daí falar-se que a culpa é a imprevisão do previsível.

g) Inobservância do cuidado objetivo

Ocorre quando o agente deixa de seguir as regras básicas de atenção e


cautela, exigíveis de todos que vivem em sociedade. Essas regras gerais de cuidado derivam da
proibição de ações de risco que vão além daquilo que a comunidade juridicamente organizada está
disposta a tolerar.

C) MODALIDADES DE CULPA

a) Imprudência

É a prática de um fato perigoso. Ex. dirigir em alta velocidade em via


movimentada.

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B) Negligência

É a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Ex.


deixar arma de fogo ao alcance de uma criança.

c) Imperícia

É a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. Consiste na


incapacidade ou falta de conhecimento necessário para o exercício de determinado mister. Ex. médico
que deixa de tomar as cautelas devidas de assepsia em uma sala de cirurgia, demonstrando sua nítida
inaptidão para o exercício profissional, situação que provoca a morte do paciente.

5) DA CONSUMAÇÃO E TENTATIVA – Art. 14


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5.1) DA CONSUMAÇÃO

A) CONCEITO

Determina o artigo 14, I, do CP que o crime se diz consumado “quando nele


se reúnem todos os elementos de sua definição legal”.

É o tipo penal integralmente realizado, ou seja, quando o fato praticado


pelo agente se enquadra no tipo abstrato.

* ITER CRIMINIS

Iter criminis é o conjunto de fases pelas quais passa o delito. É o caminho do


crime. Compõe-se das seguintes etapas:

a) Cogitação
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É o momento da ideação do delito, ou seja, quando o agente tem a idéia
de praticar o crime.

A cogitação não constitui fato punível.

b) Atos preparatórios

É a fase de exteriorização da idéia do crime, através de atos, que


começam a materializar a perseguição ao alvo idealizado.

Os atos preparatórios também não são puníveis, salvo quando o


legislador os define como atos executórios de outro delito autônomo. Nesses casos, o sujeito pratica
crime não porque realizou atos preparatórios do crime que pretendia cometer no futuro, mas sim
porque praticou atos executórios de outro delito.

c) Execução

É a fase da realização da conduta designada pelo núcleo da figura


típica, constituída, como regra, de atos idôneos para chegar ao resultado, mas também daqueles

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que representarem atos imediatamente anteriores a estes, desde que se tenha certeza do
plano concreto do autor.

d) Consumação

É o momento de conclusão do delito, reunindo todos os elementos do tipo


penal.

5.2) DA TENTATIVA

A) CONCEITO

TENTATIVA é a execução iniciada de um crime, que não se consuma por


circunstâncias alheias à vontade do agente. Prof. Nidal K. Ahmad
B) INFRAÇÕES QUE NÃO ADMITEM A TENTATIVA

a) Crimes culposos

Os crimes culposos não admitem tentativa.

Na tentativa, o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado, mas


este não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade.

Assim, no crime culposo, há evento sem intenção de provocá-lo; na


tentativa, intenção sem resultado. Daí ser impossível tentativa em crime culposo.

b) crimes preterdolosos

É incompreensível a tentativa de crime preterdoloso, uma vez que neste o


resultado vai além do que o agente desejou e naquele ele não atinge
Prof.oNidal
evento
K. pretendido.
Ahmad
Sendo o resultado agravado punido a título de culpa, excluída fica a hipótese
de crime tentado.

c) as contravenções (art. 4º LCP);

d) os crimes omissivos próprios

Pois ou o agente deixa de realizar a conduta, e o delito se consuma, ou a


realiza, e não se pode falar em crime.

e) Os crimes unissubsistentes

Pois se realizam por único ato.

f) Os crimes habituais

Pois não possuem iter, como no descrito no art. 230 (rufianismo);

15
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Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

De fato, o que caracteriza estes crimes é a prática reiterada de certos atos


que, isoladamente, constituem um indiferente penal. Conclusão: ou há reiteração e o crime consumou-
se ou não há reiteração e não há crime.

6) DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ – Art. 15

A desistência voluntária consiste numa abstenção de atividade: o sujeito


cessa o seu comportamento delituoso. Ex: ladrão, dentro da residência da vítima e prestes a
subtrair-lhe valores, desiste de consumar o furto e se retira.

O arrependimento eficaz ocorre entre o término dos atos executórios


e a consumação.
Prof. Nidal K. Ahmad
O agente, nesse caso, já fez tudo o que podia para atingir o resultado,
mas resolve interferir para evitar a sua consumação.

Assim, o arrependimento eficaz verifica-se quando o agente ultimou a fase


executiva do delito e, desejando evitar o resultado, atua para impedi-lo.

Ex: se estava tentando matar “A” e desiste, já tendo alvejado a vítima,


responderá unicamente pelas lesões corporais causadas.

A) CONSEQUÊNCIA

Nos termos da parte final do artigo 15 do CP, não obstante a desistência


voluntária e o arrependimento eficaz, o agente responde pelos atos já praticados. Desta forma, retiram
a tipicidade dos atos somente com referência ao crime cuja execução o agente iniciou.

Assim, se o ladrão, dentro da casa da vítima, desiste de consumar o furto,


responde por violação de domicílio (art. 150). Se desiste de consumar o homicídio, responde por lesão
corporal (art. 129) se antes ferira a vítima. Prof. Nidal K. Ahmad

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz excluem a tipicidade da tentativa.


Assim, nesses casos jamais o agente responderá pelo crime tentado, mas somente pelos
atos até então praticados.

Desistência voluntária e arrependimento eficaz: não consumação do delito por força de


conduta voluntária.

Tentativa: não consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Logo, são institutos incompatíveis.

16
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Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

7) ARREPENDIMENTO POSTERIOR – Art. 16

A) CONCEITO

Trata-se da reparação do dano causado ou da restituição da coisa subtraída


nos delitos cometidos sem violência ou grave ameaça, desde que por ato voluntário do agente, até o
recebimento da denúncia ou da queixa.

É causa obrigatória de redução de pena, pois o artigo 16 é imperativo: “a


pena será reduzida”.

8) CRIME IMPOSSÍVEL – Art. 17


Prof. Nidal K. Ahmad
A) CONCEITO

É a tentativa não punível, porque o agente se vale de meios absolutamente


ineficazes ou volta-se contra objetos absolutamente impróprios, tornando impossível a consumação do
crime.

É uma causa de exclusão da tipicidade.

B) DELITO IMPOSSÍVEL POR INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO

Ocorre quando o meio empregado pelo agente, pela sua própria natureza, é
absolutamente incapaz de produzir o resultado.

Ex. o agente querendo matar a vítima mediante veneno, ministra açúcar na


alimentação, supondo ser arsênico.

Prof. Nidal
Ex. pretender atirar na vítima com arma K. Ahmad
defeituosa, sem condições de
efetuar disparos.

Obs: a ineficácia do meio, quando relativa, leva à tentativa e não ao crime


impossível.

Há ineficácia relativa do meio quando, não obstante eficaz à produção do


resultado, este não ocorre por circunstâncias acidentais. É o caso do agente que pretende desfechar
um tiro de revólver contra a vítima, mas a arma nega fogo.

Ex: uma porção de açúcar é ineficaz para matar uma pessoa normal, mas
apta a eliminar um diabético.

C) DELITO IMPOSSÍVEL POR IMPROPRIEDADE ABSOLUTA DO OBJETO MATERIAL

Ocorre quando inexiste o objeto material sobre o qual deveria recair a


conduta, ou quando, pela sua situação ou condição, torna impossível a produção do resultado
visado pelo agente.

17
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

A pessoa ou a coisa sobre que recai a conduta é absolutamente inidônea


para a produção de algum resultado lesivo.

Ex: “A”, pensando que seu desafeto está a dormir, desfere punhaladas, vindo
a provar-se que já estava morto;

9) ERRO DE TIPO – Art. 20

9.1) CONCEITO

A figura típica (ou tipo legal) é composta de elementos específicos ou


Prof.
elementares. Em outras palavras, os “elementos constitutivos do Nidal
tipo” K. Ahmad
tratam de cada componente
que constitui o modelo legal de conduta proibida.

Ex. No crime de lesão corporal temos os seguintes elementos: ofender +


integridade corporal + saúde + outrem. O engano sobre qualquer desses elementos pode levar ao
erro de tipo.

O erro de tipo pode recair sobre uma circunstância qualificadora.

Ex. No crime de lesão corporal seguida de aborto, o sujeito não responde por
este crime se desconhecia o estado de gravidez da vítima. É que neste caso ele supõe inexistente uma
circunstância do crime (o estado de gravidez da vítima), subsistindo o tipo fundamental doloso (lesão
corporal leve).

9.2) ERRO DE TIPO ESSENCIAL

É o erro que incide sobre as elementares e circunstâncias do tipo.


Prof. Nidal K. Ahmad
Daí o nome erro essencial: incide sobre situação de tal importância para o
tipo que, se o erro não existisse, o agente não teria cometido o crime, ou, pelo menos, não naquelas
circunstâncias.

Portanto, há erro de tipo essencial quando a falsa percepção da realidade


impede o sujeito de compreender a natureza criminosa do fato.

O erro de tipo essencial se subdivide em: INVENCÍVEL OU VENCÍVEL

I) INVENCÍVEL (OU ESCUSÁVEL)

Ocorre quando não pode ser evitado pela normal diligência . Qualquer
pessoa, empregando a diligência ordinária exigida pelo ordenamento jurídico, nas condições em que se
viu o sujeito, incidiria em erro.

Ex. o agente se embrenha em mata virgem e fechada, distante de qualquer


centro urbano, com a intenção de caçar capivara. Pelas tantas, vislumbra um vulto se movimentando
pela intensa vegetação. Supondo ser um animal, efetua um disparo. Atinge o alvo e constata, para sua

18
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Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

surpresa, que abateu não um animal, mas um ser humano que, por coincidência, também caçava por
ali.

O erro de tipo essencial invencível exclui o dolo e a culpa, pois o


sujeito não age dolosa ou culposamente.

II) ERRO VENCÍVEL (OU INESCUSÁVEL)

Ocorre quando pode ser evitado pela diligência ordinária, resultando de


imprudência ou negligência. Qualquer pessoa, empregando a prudência normal exigida pela ordem
jurídica, não cometeria o erro em que incidiu o sujeito.

É o erro evitável, indesculpável ou inescusável (cuidado: vencível =


Prof. Nidal
inescusável): poderia ter sido evitado se o agente empregasse mediana K. Ahmad
prudência.

Ex. Suponha-se que o agente vá caçar em mata próxima a zona urbana,


onde costumam passar pessoas, e efetua um disparo de arma de fogo contra um vulto pensando ser
um animal, atingindo, na verdade, uma pessoa que passava pelo local, matando-a. No caso, não
obstante ter se verificado o erro de tipo, o erro, pelas circunstâncias, não era plenamente justificável,
porquanto o agente agiu com imprudência, sem o devido cuidado objetivo, devendo responder por
homicídio culposo.

O erro de tipo essencial vencível exclui o dolo, mas não a culpa, desde
que previsto em lei o crime culposo.

9.3) ERRO DE TIPO ACIDENTAL

Incide sobre dados irrelevantes da conduta típica. Não impede o sujeito de


compreender o caráter ilícito de seu comportamento. Mesmo que não existisse, ainda assim a conduta
seria antijurídica.
Prof. Nidal K. Ahmad
São casos de erro acidental:

a) erro sobre o objeto

b) erro sobre pessoa

c) erro na execução (aberratio ictus)

d) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis)

A) ERRO SOBRE OBJETO

Há erro sobre objeto quando o sujeito supõe que sua conduta recai sobre
determinada coisa, sendo que, na realidade, ela incide sobre outra.

19
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

É o caso do sujeito subtrair farinha pensando ser açúcar. O erro é


irrelevante, pois a tutela penal abrange a posse e a propriedade de qualquer coisa, pelo que o
agente responde por furto.

B) ERRO SOBRE PESSOA – Art. 20, § 3º

Ocorre quando há erro de representação, em face do qual o sujeito


atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender. Ela pretende atingir certa
pessoa, vindo a ofender outra inocente pensando tratar-se da primeira.

Nos termos do art. 20, § 3º, 2ª parte, reza o seguinte: “Não se consideram,
neste caso” (erro sobre pessoa), “as condições ou qualidades da vítima, senão as de pessoa contra
quem o agente queria praticar o crime”. Significa que no tocante ao crime cometido pelo sujeito não
devem ser considerados os dados subjetivos da vítima Prof. Nidal mas
efetiva, K. Ahmad
sim esses dados em
relação à vítima virtual (que o agente pretendia ofender).

Exs:

a) O agente pretende cometer homicídio contra Pedro. Coloca-se de tocaia e,


pressentindo a aproximação de um vulto e supondo tratar-se da vítima, atira e vem a matar o próprio
pai. Sobre o fato não incide a agravante genérica prevista no art. 61, II, “e”, 1ª figura (ter cometido o
crime contra ascendente).

b) o agente pretende praticar um homicídio contra o próprio irmão. Põe-se


de emboscada e, percebendo a aproximação de um vulto e o tomando pelo irmão, efetua disparos
vindo a matar um terceiro. Sobre o fato incide a agravante do art. 61, II, “e”, 3ª figura (ter sido o
crime cometido contra irmão).

C) ERRO NA EXECUÇÃO (aberratio ictus) – Art. 73

I) CONCEITO Prof. Nidal K. Ahmad

Aberratio ictus significa aberração no ataque ou desvio do golpe. Ocorre


quando o sujeito, pretendendo atingir uma pessoa, vem a ofender outra.

Aqui a relação é entre pessoa e pessoa. Ou seja, o agente pretende atingir


uma pessoa e acerta outra.

II) ABERRATIO ICTUS COM UNIDADE SIMPLES

Existe a aberratio ictus com resultado único quando em face de erro na


conduta causal um terceiro vem a sofrer o resultado, que pode ser lesão corporal ou morte.

O Código Penal vê na aberratio ictus com unidade de resultado um só delito


(tentado ou consumado). Nesse caso, de acordo com o que preceitua o art. 73, 1ª parte, in fine, deve
ser atendido ao disposto no art. 20, § 3º, 2ª parte, ou seja, o agente responde como se tivesse
atingido a pessoa pretendida.

20
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

Ex: O agente pretende matar o próprio pai, que se acha conversando com
Pedro, estranho. Atira e mata o terceiro (Pedro). Sobre o fato incide a circunstância agravante.

II) ABERRATIO ICTUS COM RESULTADO DUPLO

Ocorre quando o agente atinge a vítima virtual e terceira pessoa. Aplica-se a


2ª parte do art. 73: “(...) No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código”, ou seja, a regra do concurso formal de crimes.

D) RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (aberratio criminis) – Art. 74

I) CONCEITO

Significa desvio do crime. Enquanto na Prof. Nidalictus


aberratio K. Ahmad
, o agente quer atingir
uma pessoa e ofende outra (ou ambas). Na aberratio criminis, o agente quer atingir um bem jurídico e
ofende outro (de espécie diversa).

Ex: o agente joga uma pedra contra uma vidraça e acaba acertando uma
pessoa, em vez do vidro.

II) ESPÉCIES

1º) Com unidade simples ou resultado único:

Só atinge o bem jurídico diverso do pretendido. Ou seja, o agente quer


atingir uma coisa e atinge uma pessoa. Responde pelo resultado produzido a título de culpa (homicídio
ou lesão corporal culposos).

Portanto, a consequência é a seguinte: responde só pelo resultado


produzido, se previsto como crime culposo.
Prof. Nidal K. Ahmad
2º) Com unidade complexa ou resultado duplo:

São atingidos tanto o bem visado quanto um diverso.

O agente quer atingir uma coisa, vindo a ofender esta e uma pessoa.
Responde por dois crimes: dano (art. 163) e homicídio ou lesão corporal culposa em concurso formal
(concurso entre crime doloso e culposo). Aplica-se a pena do crime mais grave com o acréscimo de
1/6 até metade (regra do concurso formal de crimes – art. 70).

10) DESCRIMINANTES PUTATIVAS – Art. 20, § 1º

A) CONCEITO

É a causa excludente da ilicitude erroneamente imaginada pelo agente. Ela


não existe na realidade, mas o sujeito pensa que sim, porque está errado. Só existe, portanto, na
mente, na imaginação do agente. Por essa razão, é também conhecida como descriminante imaginária
ou erroneamente suposta.

21
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

Logo, é possível que o sujeito, por erro plenamente justificado pelas


circunstâncias do caso concreto, suponha encontrar-se em estado de necessidade, legítima defesa,
estrito cumprimento do dever legal ou em exercício regular do direito. Quando isso ocorre, aplica-se o
disposto no art. 20, § 1º, 1ª parte.

Em relação às consequências, o Código Penal, tendo adotado a teoria


limitada da culpabilidade, disciplina o tema da seguinte forma:

Quando o erro incide sobre os pressupostos de fato da excludente, trata-se


de erro de tipo, aplicando-se o disposto no art. 20, § 1º.

Se invencível, há exclusão do dolo e da culpa. Exemplos acima.

Prof. Nidal
Se vencível, fica excluído o dolo, podendo K. Ahmad
o sujeito responder por crime
culposo. (matar o vigia pensando ser o ladrão).

Quando, entretanto, o erro do sujeito recai sobre os limites legais


(normativos) da causa de justificação, aplicam-se os princípios do erro de proibição: se inevitável, há
exclusão da culpabilidade; se evitável, não se exclui a culpabilidade, subsiste o crime doloso
atenuando-se a pena (art. 21).

11) ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO – Art. 20, § 2º

Existe o erro provocado quando o sujeito a ele é induzido por conduta de


terceiro. A provocação pode ser dolosa ou culposa.

A posição do terceiro provocador é a seguinte:

Responde pelo crime a título de dolo ou culpa, de acordo com o elemento


subjetivo do induzimento.
Prof. Nidal K. Ahmad
A posição do provocado é a seguinte:

a) Tratando-se de erro invencível, não responde pelo crime cometido, quer a


título de dolo, quer de culpa.

b) tratando-se de provocação de erro vencível, não responde pelo crime a


título de dolo, subsistindo a modalidade culposa, se prevista na lei penal incriminadora.

12) ERRO DE PROIBIÇÃO – Art. 21

12.1) CONCEITO

Surge o erro de proibição: O erro de proibição é o erro que incide sobre a


ilicitude do fato. O sujeito, diante do erro, supõe lícito o fato por ele cometido. Ele sabe o que faz,
mas supõe inexistir a regra de proibição.

12.2) FORMAS DE ERRO DE PROIBIÇÃO

22
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

O erro de proibição pode ser: Escusável ou Inescusável.

A) ESCUSÁVEL OU INEVITÁVEL:

Quando o erro sobre a ilicitude do fato é impossível de ser evitado,


valendo-se o ser humano da sua diligência ordinária, trata-se de uma hipótese de exclusão da
culpabilidade.

Ex. um jornal de grande circulação, por engano, divulga que o novo CP foi
aprovado, trazendo como excludente de ilicitude a eutanásia. Um leitor apressa a morte de um
parente, crendo agir sob o manto da causa de justificação inexistente. Trata-se de erro escusável.

B) INESCUSÁVEL OU EVITÁVEL:
Prof. Nidal K. Ahmad
Trata-se de erro sobre a ilicitude do fato que não se justifica, pois, se
tivesse havido um mínimo de empenho em se informar, o agente poderia ter tido conhecimento da
realidade.

Ex. abstendo-se do seu dever de se manter informado, o agente deixa de


tomar conhecimento de uma lei, divulgada na imprensa, que transforma em crime determinada
conduta. Praticando o ilícito, não há exclusão da culpabilidade, embora haja redução da pena,
variando de um 1/6 a 1/3.

13) DA ANTIJURIDICIDADE

13.1) CONCEITO

É a contrariedade de uma conduta com o direito, causando lesão a um bem


juridicamente protegido.
Prof. Nidal K. Ahmad
É a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação
ou omissão típicas tornam-se ilícitas.

São causas de exclusão da antijuricidade, previstas no artigo 23 do CP:

a) Estado de necessidade;
b) legítima defesa;
c) estrito cumprimento do dever legal
d) exercício regular de direito.

13.2) ESTADO DE NECESSIDADE – Art. 24

I) CONCEITO

É a causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever


legal de enfrentar o perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico
ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir.

II) EXEMPLOS DE ESTADO DE NECESSIDADE

23
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

a) danos materiais produzidos em propriedade alheia para extinguir um incêndio e salvar pessoas.
b) Subtração de um carro para transportar um doente em perigo de vida ao hospital.
c) Violação de domicílio para salvar vítimas de desastres
d) Subtração de alimentos para salvar alguém da morte por inanição.

13.3) LEGÍTIMA DEFESA – Art. 25

I) CONCEITO

É uma causa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta


agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios
necessários.

II) REQUISITOS Prof. Nidal K. Ahmad


1) agressão injusta, atual ou iminente
2) agressão a direito próprio ou de terceiro
3) repulsa com os meios necessários
4) uso moderado dos meios
5) conhecimento da agressão e da necessidade da defesa (vontade de defender-se).

A ausência de qualquer dos requisitos exclui a legítima defesa.

13.4) ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

O fundamento reside no fato de que não há crime quando o agente pratica o


fato no “estrito cumprimento de dever legal”. Quem cumpre um dever legal dentro dos limites
impostos pela lei obviamente não pode estar praticando ao mesmo tempo um ilícito penal, a não ser
que aja fora daqueles limites.

Ex: o policial que prende o agente em Prof.


flagrante
Nidalou
K. cumprindo
Ahmad mandado de
prisão, embora atinja o seu direito de liberdade, não comete o crime previsto no art. 148 do CP,
porque cumpre o dever que lhe é imposto por lei.

13.5) EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

É o desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta autorizada


por lei, que torna lícito um fato típico.

É uma causa de exclusão da ilicitude que consiste no exercício de uma


prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico, caracterizado como fato típico.

Ex: prisão em flagrante realizada por um particular;

Qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade


previstos em lei (penal ou extrapenal).

24
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

13.6) EXCESSO – Art. 23, parágrafo único

A condição essencial para que exista excesso é a preexistência de uma


situação objetiva de legítima defesa. Deve haver uma agressão injusta, de modo que o excesso se
refere aos limites da conduta do agredido, não à sua inicial ilicitude. Por isso, chama-se de excesso à
intensificação desnecessária de uma conduta inicialmente justificada.

Os nossos tribunais admitem o excesso quer na imoderação, quer no


emprego de meios desnecessários.

a) Excesso doloso

Ocorre quando o agente, ao se defender de uma injusta agressão, emprega


meio que sabe ser desnecessário ou, mesmo tendo consciência deProf.
sua Nidal K. Ahmad
desproporcionalidade, atua com
imoderação.

Ex: já prostrado seu agressor, que não pode continuar a agressão, o


agredido prossegue na conduta de feri-lo. De uma conduta lícita passa a um comportamento ilícito.
Responde por crime doloso (art. 23, parágrafo único).

Consequência: constatado o excesso doloso, o agente responde pelo


resultado dolosamente. Ex: aquele que mata quando bastava tão-somente a lesão responde por
homicídio doloso.

b) excesso culposo

Ocorre quando o agente, diante do temor, aturdimento ou emoção


provocada pela agressão injusta, acaba por deixar a posição de defesa e partir para um verdadeiro
ataque, após ter dominado o seu agressor.

Não houve intensificação intencional, Prof.


pois Nidal
o sujeito imaginava-se ainda
K. Ahmad
sofrendo o ataque, tendo seu excesso decorrido de uma equivocada realidade.

O agente responderá pelo resultado produzido, a título de culpa.

25
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

14) DA CULPABILIDADE

14.1) CONCEITO

Doutrinariamente, a culpabilidade é considerada um juízo de censurabilidade


e reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com
potencial consciência da ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de modo
diverso.

14.2) CAUSAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE

I) INIMPUTABILIDADE

INIMPUTÁVEL é o agente que, por doençaProf. Nidalou


mental K. desenvolvimento
Ahmad mental
incompleto ou retardado, não possui, ao tempo da prática do fato, capacidade de entender o seu
caráter ilícito ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

São causas de exclusão da imputabilidade previstas no Código Penal:

a) doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26


do CP);

b) menoridade (art. 27 do CP e 228 da CF/88).

c) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28,


§ 1º, do CP).

Em relação à inimputabilidade pela enfermidade mental, o Código Penal


adotou o critério biopsicológico. Só é imputável o sujeito que, em consequência da anomalia
mental, não possui capacidade de compreender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de
acordo com essa compreensão. Prof. Nidal K. Ahmad
A) DA INIMPUTABILIDADE POR DOENÇA MENTAL OU DESENVOLVIMENTO MENTAL
INCOMPLETO OU RETARDADO (ART. 26)

Para que seja considerado inimputável não basta que o agente seja portador
de “doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado”. É necessário que, em
consequência desses estados, seja “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento” (no momento da conduta).

* Diminuição da capacidade de entendimento e de vontade – Semi-imputabilidade – Art.


26, parágrafo único, CP

É a perda de parte da capacidade de entendimento e autodeterminação, em


razão de doença mental ou de desenvolvimento incompleto ou retardado. Alcança os indivíduos em
que as perturbações psíquicas tornam menor o poder de autodeterminação e mais fraca a resistência
interior em relação à prática do crime.

26
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

A responsabilidade diminuída, como o próprio nome indica, não constitui


causa de exclusão da culpabilidade. O agente responde pelo crime com pena privativa de liberdade
atenuada ou medida de segurança. E a sentença é condenatória.

B) DA INIMPUTABILIDADE POR EMBRIAGUEZ COMPLETA PROVENIENTE DE CASO


FORTUITO OU FORÇA MAIOR – Art. 28, § 1º, do CP

a) Conceito

É a causa capaz de levar à exclusão da capacidade de entendimento e


vontade do agente, em virtude de uma intoxicação aguda e transitória causada por álcool ou qualquer
substância de efeitos psicotrópicos, sejam eles entorpecentes (morfina, ópio), estimulantes (cocaína)
ou alucinógenos (ácido lisérgico).
Prof. Nidal K. Ahmad
b) embriaguez acidental

A EMBRIAGUEZ É ACIDENTAL quando não voluntária nem culposa. Pode ser


proveniente de:

a) CASO FORTUITO: ocorre quando o sujeito desconhece o efeito inebriante


da substância que ingere, ou quando, desconhecendo uma particular condição fisiológica, ingere
substância que possui álcool (ou substância análoga), ficando embriagado.

B) FORÇA MAIOR: há embriaguez proveniente de força maior no caso, p. ex.,


de o sujeito ser obrigado a ingerir bebida alcoólica.

Quando a embriaguez acidental, proveniente de CASO FORTUITO OU FORÇA


MAIOR, é COMPLETA, em consequência da qual, ao tempo da ação ou da omissão, o agente ERA
INTEIRAMENTE INCAPAZ de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento, HÁ EXCLUSÃO DA IMPUTABILIDADE (art. 28, § 1º).
Prof. Nidal K. Ahmad
c) Embriaguez acidental: casos de diminuição da pena – Art. 28, § 2º, do CP

Quando a embriaguez acidental, proveniente de CASO FORTUITO OU FORÇA


MAIOR, é INCOMPLETA, não há exclusão da imputabilidade. O sujeito responde pelo crime com a pena
atenuada, desde que haja redução de sua capacidade intelectiva ou volitiva. A sentença é
condenatória. Aplica-se o disposto no art. 28, § 2º.

Tratando-se de EMBRIAGUEZ PREORDENADA não há exclusão da


imputabilidade. O agente responde pelo crime, incidindo sobre a pena a agravante prevista no artigo
61, II, l, CP.

d) Embriaguez voluntária ou culposa – art. 28, II, CP

Não só a embriaguez proveniente de álcool não exclui a imputabilidade, mas


também a derivada de outras substâncias de consequências semelhantes, como a maconha, éter,
ópio, etc. sendo irrelevante que seja completa ou incompleta.

27
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

Se o sujeito comete uma infração penal sob efeito de embriaguez voluntária


ou culposa, não há exclusão da imputabilidade e, por consequência, não fica excluída a culpabilidade.
Ele responde pelo crime.

II) FALTA DE POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE – Art. 21

A) CONCEITO

É a consciência ou conhecimento atual ou possível da ilicitude da conduta, ou


seja, a possibilidade de valoração da conduta que toda pessoa possui, independentemente de ser ou
não afeita às ciências jurídicas.

Trata-se, em suma, da possibilidade deProf. Nidal K.


o agente Ahmad
poder conhecer o caráter
ilícito da sua ação.

A potencial consciência da ilicitude pode ser excluída no caso de erro de


proibição. Excluindo-se, nesse caso, a própria culpabilidade.

Quando o erro sobre a ilicitude do fato é impossível de ser evitado, valendo-


se o ser humano da sua diligência ordinária, trata-se de uma hipótese de exclusão da culpabilidade.

Ex. um jornal de grande circulação, por engano, divulga que o novo CP foi
aprovado, trazendo como excludente de ilicitude a eutanásia. Um leitor apressa a morte de um
parente, crendo agir sob o manto da causa de justificação inexistente. Trata-se de erro escusável.

III) INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Além dos dois primeiros elementos, exige-se que nas circunstâncias do fato
tivesse o agente possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico.
Prof. Nidal K. Ahmad
Só há culpabilidade quando, devendo e podendo o sujeito agir conforme o
direito, realiza conduta diversa.

Ao contrário, quando não lhe era exigível comportamento diverso, não incide
o juízo de reprovação, excluindo a culpabilidade.

Isso ocorre na coação moral irresistível e a obediência hierárquica. Ou seja,


coação moral irresistível e a obediência hierárquica excluem a exigibilidade de conduta diversa.

A) COAÇÃO MORAL IRRESTÍVEL – Art. 22

Coação moral é o emprego de grave ameaça contra alguém, no


sentido de que realize um ato ou não. Ex. o sujeito constrange a vítima, sob ameaça de morte, a
assinar um documento falso.

Assim, se o sujeito é coagido a assinar um documento falso, responde pelo


crime de falsidade o autor da coação. O coato não responde pelo crime, uma vez que sobre o fato

28
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

incide a causa de exclusão da culpabilidade. Logo, quando o sujeito comete o fato típico e antijurídico
sob coação moral irresistível não há culpabilidade em face da inexigibilidade de outra conduta
(não é reprovável o comportamento). A culpabilidade desloca-se da figura do coato para a do coator.

Quando o sujeito pratica o fato sob coação física irresistível, não


praticará crime por ausência de conduta, aplicando-se o disposto no art. 13, “caput”, do CP. Trata-se
de causa excludente da tipicidade.

A coação moral deve ser irresistível. Tratando-se de coação moral


resistível não há exclusão da culpabilidade, incidindo uma circunstância atenuante (CP, art.
65, III, c, 1ª figura).

B) OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA – Art. 22


Prof. Nidal K. Ahmad
Ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular de
uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta
(positiva ou negativa).

A ordem ilegal pode ser: a) manifestamente ilegal; b) não manifestamente


ilegal.

Quando a ordem é MANIFESTAMENTE ILEGAL, RESPONDEM pelo


crime o SUPERIOR E O SUBORDINADO.

Ex. o delegado de polícia determina ao soldado que exija do autor de um


crime determinada quantia, a fim de não ser instaurado inquérito policial. Os dois respondem pelo
crime de concussão. Em relação subordinado há uma atenuante genérica (art. 65, III, c).

No caso de a ordem não ser manifestamente ilegal, embora a conduta


do subordinado constitua fato típico e antijurídico, não é culpável, em face de incidir um relevante
erro de proibição. Diante disso, o subordinado não respondeProf. peloNidal
crime, em face da ausência
K. Ahmad
de culpabilidade. A obediência hierárquica constitui, assim, causa de exclusão da
culpabilidade.

15) CONCURSO DE PESSOAS (OU CONCURSO DE AGENTES) – Arts. 29/31

15.1) CONCEITO DE CONCURSO DE PESSOAS

Trata-se de contribuição entre dois ou mais agentes para o cometimento de


uma infração penal. Ocorre quando duas ou mais pessoas, em conjugação de esforços, reúnem-se
para a prática de um ou mais delitos.

A doutrina utiliza também as expressões concurso de agentes e


codelinquência.

15.2) AUTORIA

I. CONCEITO

29
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

Para se compreender o instituto do concurso de pessoas, mostra-se


imprescindível estabelecer o conceito de autoria criminal, já que repercutirá na identificação da
conduta de cada agente na prática delituosa.

Várias teorias buscam definir o conceito de autor, merecendo destaque duas


posições apontadas pela doutrina:

A) Teoria do domínio do fato

De acordo com a teoria do domínio do fato, autor é quem tem o controle


final do fato. É quem domina o decurso do crime e decide sobre sua prática, interrupção e
circunstâncias. O partícipe não tem o domínio do fato, pois apenas coopera, induz e incita a prática do
delito.
Prof. Nidal K. Ahmad
Por essa razão, o mandante, embora não realize o núcleo da ação típica,
deve ser considerado autor, uma vez que detém o controle final do fato até a sua consumação,
determinando a prática delitiva.

Diante da sua natureza conceitual e hipótese de incidência, poder-se-ia


cogitar da aplicação da teoria do domínio do fato somente aos delitos dolosos, porquanto somente
esses exigem voluntariedade e, portanto, domínio em relação ao resultado final.

Os crimes culposos, por se caracterizarem pela ausência de vontade em


relação ao resultado final, não estão adstritos à teoria do domínio do fato, por absoluta
incompatibilidade.

b) Teoria restritiva

Segundo essa teoria, autor é aquele que pratica a ação descrita no verbo
nuclear do tipo penal, isto é, o que pratica o verbo nuclear do tipo: mata, subtrai, constrange, etc.
Prof. Nidal K. Ahmad
Em síntese, autor é aquele que realiza a conduta descrita no verbo nuclear
do tipo, ao passo que partícipe seria o agente que contribui para a prática delituosa, induzindo,
instigando ou auxiliando materialmente seu autor.

Para a maioria da doutrina1, a teoria restritiva é a aplicada pelo Código


Penal.

Sinala-se, por fim, que a coautoria é a realização conjunta, por mais de uma
pessoa, de uma mesma infração penal. É, em última análise, a própria autoria.

15.3) PARTICIPAÇÃO

I. CONCEITO E FORMAS DE PARTICIPAÇÃO – Art. 31

1
Guilherme de Souza Nucci; André Estefam; Fernando Capez, Aníbal Bruno, Mirabete, René Ariel Dotti, dentre
outros.

30
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

Conforme a teoria restritiva de autoria, partícipe é quem contribui para que o


autor ou coautores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem praticar o verbo nuclear do
tipo, concorre de algum modo para a produção do resultado.

A participação pode ser:

A) Moral

A determinação (ou induzimento) e a instigação são as formas de


participação moral.

A.1) Induzimento ou determinação

Ocorre a determinação ou induzimentoProf. Nidal uma


quando K. Ahmad
pessoa faz surgir na
mente de outra a intenção delituosa.

Ex: Rafa incute na mente de Iuri a ideia homicida contra Jonas. A


característica da determinação é a inexistência da resolução criminosa na pessoa do autor principal. Se
Iuri matar Jonas, Rafa responde por homicídio na condição de partícipe.

A.2) Instigação

Instigar é reforçar uma idéia já existente. O agente já a tem em mente,


sendo apenas reforçada pelo partícipe.

No caso do exemplo acima, Iuri já tinha em mente matar Jonas. Rafa apenas
reforçou a ideia homicida. Rafa é partícipe do crime de homicídio, enquanto Iuri responde pelo crime
na condição de autor.

B) Material
Prof. Nidal K. Ahmad
Ocorre na forma de auxílio. Considera-se, assim, partícipe aquele que presta
ajuda efetiva na preparação ou execução do delito.

Auxilia na preparação quem fornece a arma ou informações úteis à


realização do crime. Auxilia na execução quem permanece de atalaia, no sentido de avisar o autor da
aproximação de terceiro, leva o ladrão em seu veículo ao local do furto, carrega a arma do homicida.

II) NATUREZA JURÍDICA DA PARTICIPAÇÃO

A participação é acessória a um fato principal. Significa que não se pode falar


em participação sem que haja uma ação principal, ou seja, sem que alguém realize atos de execução
de um crime consumado ou tentado.

Como a conduta do partícipe não descrita no tipo penal, faz-se necessária


uma norma de extensão que viabilize a adequação típica da conduta do partícipe à norma
incriminadora. Trata-se de uma norma de ligação entre a conduta do partícipe e o tipo penal. E essa
norma se encontra no artigo 29 do Código Penal, segundo o qual quem concorrer, de qualquer forma,
para um crime por ele responderá.

31
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

Nesse sentido, o artigo 29 do Código Penal viabiliza que o agente que


contribuiu para um resultado sem praticar a ação descrita no tipo penal seja enquadrado no crime
praticado por conta de uma conduta principal (do autor). Assim, quem ajudou a matar não praticou a
conduta descrita no art. 121 do Código Penal, mas, como concorreu para o seu cometimento, será
alcançado pelo tipo do homicídio, graças à regra do art. 29.

III) PARCIPAÇÃO IMPUNÍVEL – Art. 31

Para a participação ser punível, afigura-se imprescindível que o ato


executório do crime tenha sido iniciado.

Ex: Fabrício contrata Félix para matar Mafalda. Félix sai em busca de Mafalda
e, ao avistá-la, apiedado, não dá início ao intento executório. Nesse caso, tanto Fabrício quanto Félix
Prof.
não respondem pelo delito de homicídio, pois sequer foi dado início ao Nidal K. Ahmad
ato executório.

IV) PARTICIPAÇÃO POSTERIOR AO CRIME

A participação em concurso de pessoas exige que a conduta acessória tenha


sido praticada antes ou durante a execução do delito.

A contribuição posterior à consumação do crime, conforme o caso, pode


configurar o crime de favorecimento pessoal (art. 348 do CP) ou real (art. 349 do CP), além de
outros...

15.4) TEORIAS DO CONCURSO DE PESSOAS

Estabelecida a distinção entre autoria e participação, importa aqui verificar se


as condutas praticadas em concurso de pessoas ensejam a incidência de vários crimes ou se revestem
em crime único, ou seja, se todos os agentes devem responder pelo mesmo crime.

Todos os que contribuem para a práticaProf.


do delito cometem
Nidal K. Ahmad o mesmo crime,
não havendo distinção quanto ao enquadramento típico entre autor e partícipe.

Daí decorre o nome da teoria: todos respondem por um único crime


(Teoria unitária).

A teoria pluralista foi adotada, como exceção, no § 2º do art. 29 do CP, que


dispõe: “se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena
deste...”.

15.5) REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS

I) PLURALIDADE DE CONDUTAS

Trata-se de requisito elementar do concurso de pessoas: a concorrência de


mais de uma pessoa na execução de uma infração penal.

Assim, para que haja concurso de pessoas, exige-se que cada um dos
agentes tenha realizado ao menos uma conduta relevante. Pode ser em coautoria, onde há duas

32
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Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

condutas principais; ou autoria e participação, onde há uma conduta principal e outra acessória,
praticadas, respectivamente, por autor e partícipe.

II) RELEVÂNCIA CAUSAL DAS CONDUTAS

Para justificar a punição de duas ou mais pessoas em concurso, afigura-se


necessário que a conduta do agente tenha efetivamente contribuído, ainda que minimamente, para a
produção do resultado.

Em outras palavras, se a conduta não tem relevância causal, isto é, se não


contribuiu em nada para a produção do resultado, não pode ser considerada como integrante do
concurso de pessoas.

Prof. Nidal
A simples manifestação de adesão a uma K. delituosa
prática Ahmad não configura
participação.

Assim, se Tereza Cristina simplesmente diz que vai concorrer no homicídio a


ser cometido por Ferdinand não há participação. Agora, se Tereza Cristina instiga Ferdinand a matar,
ocorrendo pelo menos tentativa de homicídio, existe participação.

III) DO LIAME SUBJETIVO E NORMATIVO (Vínculo subjetivo e normativo entre os


participantes)

Exige-se homogeneidade de elemento subjetivo-normativo. Significa que


autor e partícipe devem agir com o mesmo elemento subjetivo (dolo+dolo) ou normativo
(culpa+culpa).

As várias condutas não são suficientes para a existência da participação ou


coautoria. Imprescindível é o elemento subjetivo, pelo qual cada concorrente tem
consciência de contribuir para a realização do resultado.
Prof. Nidal K. Ahmad
Os agentes devem atuar conscientes de que participam de crime comum,
ainda que não tenha havido acordo prévio de vontades. A ausência desse elemento psicológico
inviabiliza o concurso de pessoas, ensejando condutas isoladas e autônomas.

Assim, não há participação dolosa em crime culposo. Ex. Anastácio,


desejando matar Grizelda, sua paciente, alcança a Januária, enfermeira contratada para cuidar da
velha senhora, uma substância dizendo ser medicamento, quando, na verdade, tratava-se de veneno.
Mesmo percebendo a dosagem inadequada e a coloração diferente, a enfermeira, sem maiores
cautelas, de forma negligente, ministra a substância à paciente, causando-lhe a morte. Não há, no
caso, concurso de pessoas, por ausência de vínculo subjetivo, já que Anastácio agiu com dolo e
Januária a título de culpa. Há, portanto, dois delitos: homicídio doloso em relação a Anastácio;
homicídio culposo em relação a Januária.

Importante lembrar que a lei não requer acordo prévio entre agentes, sendo
suficiente a consciência por parte das pessoas que de algum modo contribuem com o fato.

Ex. uma empregada doméstica, percebendo a presença de um ladrão, para


vingar-se do patrão, deliberadamente deixa a porta aberta, facilitando a prática do furto. Há

33
OAB – 1ª Fase
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Prof. Nidal Ahmad

participação e, não obstante, o ladrão desconhecia a colaboração da empregada. Por consequência, a


empregada também responderá pelo crime de furto.

IV) IDENTIDADE DE INFRAÇÃO PARA TODOS OS PARTICIPANTES

Nos termos do artigo 29, todos que concorrem para o crime respondem
pelo mesmo delito.

Ex: Alguém planeja a realização da conduta típica, ao executá-la, enquanto


um desvia a atenção da vítima, outro lhe subtrai os pertences e ainda um terceiro encarrega-se de
evadir-se do local com o produto do furto.

É uma exemplar divisão de trabalho constituída de várias atividades,


convergentes, contudo, a um mesmo objetivo típico: subtraçãoProf. Nidal K.
de coisa Ahmad
alheia móvel. Respondem
todos por um único tipo penal, qual seja, furto.

15.6) ESPÉCIES DE AUTORIA

I) AUTORIA MEDIATA

Trata-se de uma modalidade de autoria, que ocorre quando o agente se vale


de pessoa não culpável, ou que atua sem dolo ou culpa, para executar o delito.

Ex: o médico que, dolosa e insidiosamente, entrega uma injeção de morfina,


em dose demasiadamente forte, para enfermeira, que, sem desconfiar de nada, a aplica em enfermo,
matando-o.

O médico é autor mediato de homicídio doloso, pois usou sua assistente


como instrumento de sua agressão, ao passo que a enfermeira não será partícipe deste delito,
respondendo por crime culposo, desde que tenha atuado com imprudência ou negligência, ou por
crime nenhum, se o seu erro tiver sido inevitável. Prof. Nidal K. Ahmad
II) AUTORIA COLATERAL

Ocorre quando os agentes desconhecendo cada um a conduta do


outro, realizam atos voltados à produção do resultado visado por eles, mas que decorre da
conduta de apenas um dos agentes.

Ex. Suponha-se que “A” e “B”, pretendendo matar “C” com tiros, postam-se
de emboscada, ignorando cada um o comportamento do outro. Ambos atiram na vítima, que
vem a falecer unicamente em razão dos ferimentos causados pela arma de “A”. Não há coautoria
nem participação. “A” responde por homicídio consumado; “B” por tentativa de homicídio.

III) AUTORIA INCERTA

Dá-se a autoria incerta quando, na autoria colateral, não se apura a quem


atribuir a produção do resultado. Suponha-se a hipótese acima. Não foi descoberto de quem
partiu o tiro fatal. A solução é punir os agentes como autores de tentativa de homicídio,
abstraindo-se o resultado, cuja autoria não se apurou.

34
OAB – 1ª Fase
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Prof. Nidal Ahmad

15.7) PUNIBILIDADE DO CONCURSO DE PESSOAS

A ressalva “na medida da sua culpabilidade” feita aos limites da culpabilidade


no art. 29 diz respeito somente à graduação da pena para os agentes que praticaram o mesmo crime.

Portanto, todos respondem pelo mesmo crime (teoria monista ou unitária).


Todavia, a unidade criminosa não importa necessariamente na aplicação de pena idêntica a todos os
que contribuíram para a prática do crime, pois cada um deverá responder na medida da sua
culpabilidade.

I) PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – ART. 29, §1º

A participação aqui referida diz respeito Prof. Nidal K. Ahmadao partícipe. Isso
exclusivamente
porque, ainda que tenha sido pequena, a contribuição do coautor não pode ser considerada de menor
importância, uma vez que atuou diretamente na execução do crime. A sua culpabilidade, naturalmente
superior à de um simples partícipe, será avaliada nos termos do art. 29, caput, do CP, e a pena a ser
fixada obedecerá aos limites abstratos previstos pelo tipo penal infringido.

II) DA COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA OU DESVIOS SUBJETIVO ENTRE OS


PARTICIPANTES – ART. 29, § 2º

O agente que desejava praticar um delito, sem a condição de prever a


concretização de crime mais grave, deve responder pelo que pretendeu fazer, não se podendo a ele
imputar outra conduta indesejada, sob pena de se estar tratando de responsabilidade objetiva.

Esse dispositivo cuida da hipótese de o autor principal cometer delito mais


grave que o pretendido pelo partícipe ou coautor.

Ex. “A” determina “B” a espancar “C”. “B” mata “C”. Segundo o art. 29, § 2º,
“A” responde por crime de lesão corporal, cuja pena deve ser aumentada
Prof. Nidal até metade se a morte da
K. Ahmad
vítima lhe era previsível.

15.8) COMUNICABILIDADE DAS ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – Art. 30

Via de regra, as circunstâncias e condições pessoais relacionadas a um dos


agentes não se comunica aos outros que contribuíram para a prática delituosa.

Todavia, há determinadas circunstâncias ou condições pessoais que


compõem, integram o tipo penal, figurando, no caso, como verdadeira elementar no tipo penal. Nesse
caso, quando também constituem o tipo penal, ou seja, figuram como elementares do tipo penal, as
circunstâncias ou condições pessoais relacionadas a um dos sujeitos se comunicam aos demais
coautores ou partícipes.

Ex: “A”, funcionário público, comete um crime de peculato (art. 312), com a
participação de “B”, não funcionário público. A condição pessoal (funcionário público) é elementar do
crime de peculato, comunicando-se, portanto, ao agente que não é funcionário público. Logo, os dois
respondem por crime de peculato.

35
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Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

3) TEORIA DA PENA

1) CONCEITO DE PENA

Pena é a sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso
como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes.

1.2) FINALIDADE

Teoria mista ou eclética

A pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do


crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva.
Prof. Nidal K. Ahmad
De acordo com a doutrina hoje dominante, a pena estatal não se justifica só
porque seria retribuição ao delito cometido (teorias absolutas) nem só porque seria meio de prevenção
de futuros delitos (teorias relativas).

Segundo o Código Penal, sobretudo diante da parte final do artigo


59, a pena apresenta natureza mista: é retribuitiva e preventiva.

1.3) CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS

De acordo com o CP, as penas são privativas de liberdade; restritivas de


direitos e de multa (art. 32).

As penas privativas de liberdade são as penas de reclusão, detenção e prisão


simples. As duas primeiras constituem decorrência da prática de crimes e a terceira à aplicada às
contravenções penais.

São penas restritivas de direito (art. 43 do CP).


Prof. Nidal K. Ahmad
a) prestação pecuniária
b) perda de bens e valores
c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
d) interdição temporária de direito
e) limitação de fim de semana

2) REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – Art. 33

Ao proferir a sentença condenatória, o juiz deve, após fixar a quantidade de


pena, determinar a espécie de regime para início de cumprimento da pena, observando as regras
previstas no artigo 33 do Código Penal e os crimes apenados com reclusão e detenção.

I) CRIMES APENADOS COM RECLUSÃO – Art. 33, § 2º

No momento de proferir a sentença, o juiz, ao se deparar com um crime


apenado com reclusão, detém, desde logo, a informação de que poderá fixar o regime inicial de
cumprimento da pena fechado, semiaberto e aberto. Deverá, no entanto, observar determinados
requisitos:

36
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

a) Quantidade da pena

a) Se o agente for condenado a pena superior a 08 anos deverá começar a


cumpri-la em regime fechado;

b) o agente não reincidente, cuja pena seja superior a 04 anos e não exceda
a 08, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o agente não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 04 anos,


poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Nos termos da Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime


Prof.
prisional semi-aberto aos reincidentes condenados à pena igual ou Nidal aK.04
inferior Ahmad
anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais”.

b) Circunstâncias judiciais para fixação do regime carcerário

Mesmo para o condenado a pena inferior a 04 anos, não reincidente, pode


ser fixado o regime inicial fechado ou semiaberto de acordo com as circunstâncias judiciais reveladas
no processo.

Não se tratando de pena superior a 08 anos (art. 33, § 2º, letra “a”, do CP),
a imposição de regime inicial fechado depende de fundamentação adequada em face do que dispõem
as alíneas “b”, “c” e “d” do mesmo parágrafo (2º) e também o § 3º c/c o art. 59 do mesmo diploma.

Nesse sentido é o teor da Súmula 719 do STF: “a imposição do regime de


cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

Merece, ainda, destaque a Súmula 718 do STF, segundo a qual “A opinião


do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constituiProf.
motivação
Nidal K.idônea
Ahmadpara a imposição
de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”

Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o


estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do delito”.

II) CRIMES APENADOS COM DETENÇÃO

a) Se a pena for superior a 04 anos: inicia em regime semiaberto.

b) Se a pena for igual ou inferior a 04 anos: inicia em regime aberto

c) Se o condenado for reincidente: inicia no regime mais gravoso existente,


ou seja, no semiaberto.

d) Se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal forem desfavoráveis ao


condenado: inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no regime semiaberto.

37
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

e) importante: não existe regime inicial fechado na pena de detenção (art.


33, caput), a qual começa obrigatoriamente em regime semiaberto ou aberto.

III) REGIME INICIAL NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS

Conforme prevê o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), os condenados por crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e tortura
devem necessariamente iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, mesmo sendo a pena
imposta inferior a 08 anos.

Ocorre, contudo, que, no dia 27 de junho de 2012, o STF, por oito votos
contra três, declarou inconstitucional tal dispositivo, por considerar que a obrigatoriedade do regime
inicial fechado viola o princípio constitucional da individualização da pena (HC 111.840/ES e
Informativo 670). Prof. Nidal K. Ahmad
3) SISTEMA PROGRESSIVO BRASILEIRO

Nos termos do artigo 33, § 2º, do Código Penal, as penas privativas de


liberdade devem ser executadas de forma progressiva, de acordo com o mérito do condenado. Em
outras palavras, adota-se no Brasil o sistema progressivo de cumprimento de pena, no qual o
condenado, após cumprir parte da pena e demonstrar merecimento, passará gradativamente de um
regime mais severo para outro mais brando.

Conforme o artigo 112 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), para que
se processe a progressão exige a lei, em primeiro lugar, dois requisitos: um de caráter objetivo, que é
o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior, e um de caráter subjetivo, que se refere ao mérito
do condenado indicando a oportunidade da transferência.

I) REQUISITOS

a) Requisito objetivo Prof. Nidal K. Ahmad


Em primeiro lugar, para obter a progressão de regime, deve o condenado ter
cumprido 1/6 da pena ou do total das penas que lhe foram impostas no regime inicial.

De outro lado, se a pena superar 30 anos, é pacífico na jurisprudência que o


lapso temporal para a progressão de regime deverá considerar a pena total, não sendo observado,
para tal fim, o limite de 30 anos previsto no artigo 75 do CP.

Nesse sentido é a Súmula 715 do “A PENA UNIFICADA PARA ATENDER AO


LIMITE DE TRINTA ANOS DE CUMPRIMENTO, DETERMINADO PELO ART. 75 DO CÓDIGO PENAL, NÃO
É CONSIDERADA PARA A CONCESSÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS, COMO O LIVRAMENTO
CONDICIONAL OU REGIME MAIS FAVORÁVEL DE EXECUÇÃO.”

b) Requisito subjetivo

Além do cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior, exige a lei, para a


transferência para regime menos rigoroso, que o mérito do condenado indique a progressão.

38
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

Mérito significa aptidão, capacidade, merecimento. Deve o apenado,


portanto, demonstrar, ao longo do cumprimento da pena, estas características para merecer a
progressão.

Via de regra, basta para a comprovação do requisito subjetivo a elaboração


de atestado de boa conduta carcerária pelo diretor do presídio.

Todavia, dependendo das circunstâncias do caso concreto, o Ministério


Público poderá requerer a realização do exame criminológico e o juiz poderá, fundamentadamente,
deferir a realização do exame criminológico.

É nesse sentido, aliás, a Súmula 439 STJ, segundo a qual “Admite-se o


exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.
Prof. Nidal K. Ahmad
II) PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS

A partir do disposto no artigo 5º, XLII, da Constituição Federal, o legislador


editou a Lei nº 8.072/90, estabelecendo regras específicas para os crimes hediondos e equiparados
(tráfico de drogas, tortura e terrorismo).

A redação original do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, previa que os


condenados por crimes hediondos ou equiparados deveriam cumprir a pena integralmente em regime
fechado. Ou seja, os condenados por tais delitos não tinham direito à progressão de regime.

Todavia, no dia 23 de fevereiro de 2006, o Supremo Tribunal Federal (STF),


nos autos do HC 82.959/SP, declarou inconstitucional tal dispositivo, considerando que a vedação à
progressão de regime violava o princípio da individualização da pena e da dignidade da pessoa
humana.

Diante dessa decisão, todos os condenados por crimes hediondos e


equiparados passaram a ter direito à progressão de regime, desde que K.
Prof. Nidal preenchidos
Ahmad os requisitos
legais. Como, à época, o único parâmetro para estabelecer o lapso temporal para a obtenção do
benefício era o art. 112 da LEP, entendeu-se que o requisito objetivo seria preenchido se o apenado
tivesse cumprido 1/6 da pena.

Na sequência, sobreveio a Lei nº 11.464, publicada em 29 de março de


2007, que alterou a redação do artigo 2º da Lei 8.072/90, passando a vigorar a regra no sentido de
que o condenado por crimes hediondos ou delitos equiparados deve iniciar o cumprimento da pena em
regime fechado.

Além disso, o lapso temporal para progressão de regime ao condenado por


crimes hediondos e equiparados passou a ser de 2/5, se primário, e 3/5 se reincidente. Convém
registrar que esses lapsos temporais valem somente para os crimes praticados a entrada em vigor da
Lei 11.464/2007, já que a lei nova não pode retroagir para prejudicar o réu.

Por evidente, que, além do requisito objetivo, o condenado por crime


hediondo ou equiparado deverá preencher o requisito objetivo, revelando mérito para a obtenção do
benefício.

39
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

A aferição do requisito subjetivo segue também a redação do artigo 112 da


LEP, sendo suficiente atestado de bom comportamento carcerário produzido pelo diretor do presídio.
Todavia, o juiz da execução criminal poderá determinar a realização de exame criminológico. É nesse
sentido o teor da Súmula Vinculante 26 do STF e Súmula 471 do STJ.

Súmula Vinculante 26 STF: “Para efeito de progressão de regime no


cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o
condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar,
para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”

Súmula 471 STJ: “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados


cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n.
7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regimeProf. Nidal K. Ahmad
prisional”.

III) PROGRESSÃO NOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (Art. 33, §4º)

A progressão de regime nos crimes contra a administração pública ficará


condicionada à reparação do dano causado ao erário, devidamente atualizado e com todos os
consectários legais, ou à devolução do produto do crime.

IV) PROGRESSÃO POR SALTO

Não é permitida pela LEP, a qual exige o cumprimento de 1/6 da pena no


regime anterior. Por essa razão a lei vigente torna obrigatória a passagem pelo regime intermediário
(semiaberto).

É nesse sentido a Súmula 491 do STJ, segundo a qual “É inadmissível a


chamada progressão per saltum de regime prisional”

4) DETRAÇÃO (Art. 42) Prof. Nidal K. Ahmad


I) CONCEITO

Trata-se do cômputo na pena privativa de liberdade e da medida de


segurança do período em que ficou detido o condenado em prisão provisória (prisão em flagrante,
preventiva ou temporária), no Brasil ou no exterior, de prisão administrativa ou mesmo de internação
em hospital de custódia e tratamento.

Se, por exemplo, o agente ficou preso provisoriamente pelo prazo de 06


meses e, ao final, restou condenado a uma pena de 04 anos, terá de cumprir 03 anos e 06 meses, já
que o período da prisão provisória deve ser computado na pena privativa de liberdade.

Até a alteração do § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal,


entendia-se que o tempo de prisão provisória não influenciava na fixação do regime inicial carcerário a
ser estabelecido pelo juiz na sentença.

Todavia, a partir da edição da Lei 12.736/2012 passou a ser plenamente


possível computar o tempo de prisão provisória para o fim de cálculo do regime inicial de cumprimento
de pena.

40
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

De fato, a Lei 12.736/2012 incluiu no artigo 387, §2º, do CPP, a seguinte


redação: “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no
estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade”.

Nesse sentido, se o agente ficou preso provisoriamente por 01 ano, sendo,


ao final condenado a 08 anos e 06 meses (o que exigiria a fixação do regime inicial fechado), com a
nova regra o Magistrado da condenação deverá considerar, na fixação do regime carcerário, o período
de prisão provisória, fixando, considerando-se o agente primário, o regime inicial semiaberto, já que
com a desconto da prisão provisória a pena restante é de 07 anos e 06 meses.

5) DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – Art. 43


Prof. Nidal K. Ahmad
I) CONCEITO

São penas alternativas às privativas de liberdade, expressamente previstas


em lei, tendo por fim evitar o encarceramento de determinados criminosos, autores de infrações
penais consideradas mais leves, provocando-lhes a recuperação através de restrições a certos direitos.

II) NATUREZA JURÍDICA – Art. 44, “caput”

São sanções penais autônomas e substitutivas.

As penas restritivas de direitos são substitutivas. Significa que o juiz, em


primeiro lugar, deve fixar a pena privativa de liberdade, para depois substituí-la por uma ou mais
alternativas, conforme o caso.

A autonomia deriva do fato de que, ao substituir a pena privativa de


liberdade, a pena restritiva de direitos segue regras próprias, autônomas. Ex: a prestação de serviço à
comunidade segue as regras do artigo 46 do CP, desvinculando-se dasNidal
Prof. regras das penas privativas de
K. Ahmad
liberdade.

III) REQUISITOS DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

A) REQUISITOS OBJETIVOS

a.1) Quantidade da pena aplicada: (art. 44, I)

A pena não superior a 04 (quatro) anos, de reclusão ou detenção,


independentemente da natureza do crime, se doloso ou culposo, pode ser substituída por pena
restritiva de direitos.

Em se tratando de concurso de crimes, deve-se levar em conta o total da


pena imposta, por conta da aplicação das regras do cúmulo material ou exasperação da pena. Dessa
forma, se aplicadas as regras do concurso material, concurso formal e crime continuado, o total da
pena privativa de liberdade efetivamente imposta não exceder a 04 (quatro) anos, será possível a
substituição por pena alternativa.

41
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

No caso de condenação por crime culposo, a substituição será possível,


independentemente da quantidade da pena imposta, não existindo tal requisito.

a.2) Natureza do crime cometido (art. 44, I)

As penas restritivas de direitos são aplicáveis aos crimes cometidos sem


violência ou grave ameaça à pessoa.

B) REQUISITOS SUBJETIVOS

b.1) Réu não reincidente em crime doloso (Art. 44, II)

É necessário que o sujeito não seja reincidente em crime doloso. O texto não
Prof. Nidal
trata de qualquer reincidente. Refere-se ao não reincidente em crime K. Ahmad
“doloso”, de modo que não há
impedimento à aplicação da pena alternativa quando:

a) os dois delitos são culposos;


b) o anterior é culposo e o posterior é doloso;
c) o anterior é doloso e o posterior culposo.

Portanto, a reincidência não constitui obstáculo absoluto à imposição das


penas alternativas (art. 44, § 3º). A REINCIDÊNCIA QUE PROÍBE DE FORMA ABSOLUTA A
SUBSTITUIÇÃO É A QUE OCORRE COM A “PRÁTICA DO MESMO CRIME DOLOSO”, ISTO É, A
ESPECÍFICA.

b.2) A culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou a personalidade ou ainda os motivos e


circunstâncias recomendarem a substituição. (art. 44, III)

Convém notar que esses requisitos constituem uma repetição das


circunstâncias constantes do art. 59, caput, do CP, salvo duas: comportamento da vítima e
conseqüências do crime, coincidentemente as únicas de naturezaProf.
objetiva.
NidalAssim, o art. 44, III, do CP
K. Ahmad
somente levou em conta as circunstâncias subjetivas do mencionado art. 59.

Com relação ao tráfico ilícito de entorpecentes, o descabimento da


substituição da prisão por penas restritivas de direitos encontra-se expresso no art. 44 da Lei nº
11.343/2006. Todavia, em setembro de 2010, ao julgar o HC 97.256, declarou inconstitucional esta
restrição contida na Lei de Drogas.

A propósito, o Senado editou Resolução nº 05, suspendendo a execução da


expressão que vedada a conversão em penas restritivas de direitos nos crimes de tráfico ilícito de
entorpecentes, conferindo o caráter erga omnes à decisão proferida pelo STF.

RESOLUÇÃO Nº 5, DE 2012.
Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da
Constituição Federal, a execução de parte do § 4º
do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de
2006.
O Senado Federal resolve:

42
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do


§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.
Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012.
Senador JOSÉ SARNEY Presidente do Senado Federal

Nos termos do artigo 17 da Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da


Penha, “É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas
de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de penas que implique o
pagamento isolado de multa”.

Vê-se, pois, que há vedação parcial da aplicação de pena restritiva de


direitos à hipótese de violência doméstica, limitando-se a vedaçãoProf. Nidal
à K. Ahmad
“cesta básica”, prestação
pecuniária e multa isolada. Não há, portanto, restrições às outras espécies restritivas de direitos.

6) DA PENA DE MULTA

I) CONCEITO

É uma sanção penal consistente no pagamento de uma determinada quantia


em pecúnia, previamente fixada em lei.

II) CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA – Art. 49

Para o cálculo da pena de multa, o Código Penal adotou o sistema do dia-


multa.

A quantidade dos dias-multa não é cominada pela norma penal


incriminadora, que só faz referência à multa. Deve ser fixada pelo juiz, variando de, no mínimo, 10
dias-multa a, no máximo, 360 dias-multa (art. 49). Prof. Nidal K. Ahmad
O valor do dia-multa deve ser também fixado pelo juiz na sentença, não
podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo mensal de referência vigente ao tempo do fato,
nem superior a 05 vezes esse salário (art. 49, § 1º).

III) MULTA COMO DÍVIDA DE VALOR – Art. 51

No direito penal vigente o não pagamento da multa estatal não conduz, em


nenhuma hipótese, à aplicação da pena de prisão. Ninguém pode ser privado da liberdade em razão
do não pagamento de uma multa estatal.

Nos termos da Lei 9.268/96, que alterou a redação do art. 51 do CP,


transitada em julgado a sentença condenatória, o valor da multa deve ser inscrito como dívida ativa
em favor da Fazenda Pública. A multa permanece com sua natureza penal. A execução é que se
procede em termos extrapenais. Em face disso, a obrigação de seu pagamento não se transmite aos
herdeiros do condenado.

A competência é da Vara da Fazenda Pública. Quem inicia a execução é o


procurador respectivo.

43
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

Aplica-se a Lei de Execução Fiscal. Não é o representante do MP o legitimado


para iniciar a execução do valor da multa. Não se executa a multa na Vara de Execuções Penais.

A essa execução aplicam-se as normas da legislação relativa à dívida ativa da


Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

7) DA APLICAÇÃO DA PENA

I) SISTEMA DE FIXAÇÃO OU DOSIMETRIA DA PENA – Art. 68

Prof.verifica-se
Da leitura do artigo 68 do Código Penal, Nidal K. Ahmad
que a legislação penal
adotou o critério preconizado por Nelson Hungria: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério
do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes;
por último, as causas de diminuição e de aumento”.

Trata-se do sistema trifásico de aplicação da pena.

II) PRIMEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (Art.

As circunstâncias judiciais são as que envolvem o crime, nos aspectos


objetivo e subjetivo, extraídas da livre apreciação do juiz, desde que respeitados os parâmetros
fixados pelo legislador no art. 59 do CP, constituindo efeito residual das circunstâncias legais.

O artigo 59 prevê 08 circunstâncias judiciais, merecendo destaque os


antecedentes.

Por antecedentes deve-se entender os Prof.


fatosNidal
anteriores praticados pelo réu,
K. Ahmad
que podem ser bons ou maus.

O problema é estabelecer o que pode ser considerado maus antecedentes:

Nesse particular, em face do princípio da presunção de inocência, isto é,


pode o juiz levar em consideração os maus antecedentes e reincidência, desde que não tenham como
base as mesmas condenações.

Súmula 444 STJ: “É VEDADA A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS


POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AGRAVAR A PENA-BASE”.

Neste contexto, prevalece o disposto na Súmula 241 do STJ: “A reincidência


penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como
circunstância judicial”.

III) SEGUNDA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA – CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES - Art. 61

44
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

a) PROIBIÇÃO DO BIS IN IDEM

No art. 61, caput, o CP emprega o advérbio “sempre”, em face do que as


agravantes são em regra de aplicação obrigatória. Em razão disso, o juiz não pode deixar de agravar a
pena, ficando o quantum da pena ao seu critério.

No art. 61, “caput”, o CP dispõe que as circunstâncias mencionadas “sempre


agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”. Assim, quando uma das
circunstâncias agravantes funciona como elementar ou como circunstância qualificadora não se aplica
a agravação do art. 61. De outra forma, haveria bis in idem.

Ex: se o sujeito pratica homicídio por motivo fútil (art. 121, § 2º, II), não
incide a agravante do art. 61, II, “a”, 1ª figura (ter sido o crime cometido por motivo fútil), pois a
circunstância genérica funciona como “qualificadora” do homicídioProf. Nidal oK.delito).
(qualifica Ahmad
O rol das agravantes é taxativo, não admitindo ampliação.

B) DA REINCIDÊNCIA – Art. 63

I) CONCEITO

É o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente condenado


definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior.

Alguns sustentam ser duvidosa a constitucionalidade da reincidência.


Argumentam que o princípio do ne bis in idem, que se traduz na proibição de dupla valoração fática,
tem hoje seu apoio no princípio constitucional da legalidade, pois não se permite, segundo essa
corrente de pensamento, que o fato criminoso que deu origem à primeira condenação possa servir de
fundamento a uma agravação obrigatória de pena em relação a um outro fato delitivo.

Em que pese tal discussão, o Código Penal, em sua


Prof. Nidal Parte Geral, manteve a
K. Ahmad
reincidência como circunstância agravante. A exacerbação da pena justifica-se para aquele que,
punido anteriormente, voltou a delinquir, demonstrando que a sanção anteriormente imposta foi
insuficiente.

Sendo circunstância subjetiva, não se comunica ao partícipe ou coautor.

II) PRESSUPOSTO

A reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado


por prática de crime. Há reincidência somente quando o novo crime é cometido após a sentença
condenatória de que não cabe mais recurso.

Ex. o sujeito pratica um crime, sendo processado e condenado. Não recorre,


vindo a sentença transitar em julgado. Meses depois, vem a praticar novo crime. É considerado
reincidente uma vez que cometeu novo delito após o trânsito em julgado de sentença que o condenou
por prática de crime.

O cometimento de crime no dia em que transita em julgado a sentença


condenatória por crime anterior não é capaz de gerar a reincidência, pois a lei é expressa ao

45
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

mencionar “depois” do trânsito em julgado. No dia do trânsito, portanto, não se encaixa na hipótese
legal. (NUCCI, 2013, p. 503).

Além disso, complementando os pressupostos da reincidência, o artigo 7º da


Lei de Contravenções Penais dispõe que: “verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma
contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil, ou no
estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”.

Assim, segundo DAMÁSIO DE JESUS (2010, p. 610), podem ocorrer várias


hipóteses:

a) o agente, condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime, vem a


cometer outro delito: é reincidente (art. 63).
b) o agente pratica um crime; condenado Prof.irrecorrivelmente,
Nidal K. Ahmad vem a cometer
uma contravenção: é reincidente (art. 7º LCP).
c) o sujeito pratica uma contravenção, vindo a ser condenado por sentença
transitada em julgado; comete outra contravenção: é considerado
reincidente (art. 7º LCP).
d) O sujeito comete uma contravenção; é condenado por sentença
irrecorrível; pratica um crime: não é reincidente (art. 63).

Se o juiz aplicou o perdão judicial em relação ao delito anterior, vindo o


sujeito a cometer novo crime não será considerado reincidente, nos termos do art. 120 do CP.

III) EFICÁCIA TEMPORAL DA CONDENAÇÃO ANTERIOR PARA EFEITO DA REINCIDÊNCIA –


Art. 64, I

O CP adotou o sistema da temporariedade (art. 64, inciso I).

Se o agente vier a cometer novo crime depois de cinco anos da extinção da


primeira pena, a anterior sentença condenatória não terá força Prof.
de gerar
NidalaK.agravação
Ahmad da pena, uma
vez que o réu não será considerado reincidente.

Nos termos do art. 64, inciso I, o termo a quo do prazo de 05 anos é a data:

a) do cumprimento da pena

Trata-se das penas de reclusão, detenção, prisão simples, restritiva de


direitos ou multa. Quando impostas cumulativamente, como p. ex., reclusão e multa, cumprida a
primeira e não satisfeita a segunda, o prazo ainda não começa a correr. Isso somente ocorre quando o
condenado efetuar o pagamento da sanção pecuniária. Se paga em parcelas mensais, o prazo se conta
do pagamento da última prestação.

b) de sua extinção por outra causa

Na segunda hipótese, cuida-se de caso em que há extinção da pretensão


executória, como prescrição, graça, indulto, etc (CP, art. 107, salvo a anistia e a abolitio criminis, pois
apagam todos os efeitos da sentença penal condenatória).
c) do início do período de prova do sursis ou do livramento condicional sem revogação.

46
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

No caso do sursis e do livramento condicional, o prazo começa na data da


audiência admonitória.

IV) CRIMES QUE NÃO INDUZEM REINCIDÊNCIA – Art. 64, II

O art. 64, II, preceitua que “Para efeito de reincidência, não se consideram
os crimes militares próprios ou políticos”.

a) Crimes militares próprios

São os definidos como crimes apenas no Código Penal Militar.

Se a condenação definitiva anterior for por crime militar próprio, a prática de


crime comum não leva à reincidência. Se o agente, porém, pratica Prof. Nidal
crime K. Ahmad
militar próprio, após ter sido
definitivamente condenado pela prática de crime comum, será reincidente perante o CPM (Código
Penal Militar), pois este não tem norma equivalente.

b) Crimes políticos

Sejam puros (exclusiva natureza política) ou relativos (ofendem


simultaneamente a ordem político-social e um interesse privado), próprios (atingem a organização
política do Estado) ou impróprios (ofendem um interesse político do cidadão).

D) CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES (Art. 65)

A) CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES PREVISTAS EM LEI

As circunstâncias atenuantes são de aplicação em regra obrigatória, pois o


caput do art. 65 reza: “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”.

Entretanto, há um caso em que as Prof. circunstâncias atenuantes não têm


Nidal K. Ahmad
incidência: quando a pena-base for fixada no mínimo legal. Elas não podem atenuar a pena aquém do
mínimo abstrato.

Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode


conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

É possível que a atenuante do art. 65 funcione na Parte Especial do CP como


causa da diminuição da pena. Neste caso, a atenuação genérica não tem aplicação. Ex: A circunstância
do relevante valor moral ou social (III, a) integra o homicídio privilegiado (art. 121, § 1º); logo, não
poderá ser considerada como atenuante genérica.

B) CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES INOMINADAS (Art. 66)

São circunstâncias que não estão previstas expressamente em lei e que


servem de meios diretivos para o juiz aplicar a pena.

Ex: agente que se encontra desesperado em razão de desemprego ou


moléstia grave na família.

47
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

IV) TERCEIRA FASE DA APLICAÇÃO DA PENA - CAUSAS DE AUMENTO E DE


DIMINUIÇÃO DA PENA

A) DIFERENÇA ENTRE CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA E


CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS

Na terceira e última fase de aplicação da pena, o juiz deve considerar as


causas de aumento e de diminuição da pena presentes no caso concreto. Essas causas de aumento e
de diminuição da pena podem estar previstas tanto na Parte Geral do Código Penal quanto na Parte
Especial.

São causas de facultativo ou obrigatório aumento ou diminuição da sanção


Prof. Nidal
penal em quantidade fixada pelo legislador (1/3, 1/6, o dobro, metade, etc). K. Ahmad

Na parte geral do CP encontramos, por exemplo, as seguintes causas de


aumento e de diminuição da pena: arts. 14, parágrafo único; 24, § 2º; 26, § único; 28, § 2º, 29, §1º;
60, § 1º; 70, caput; 71, caput; 73, 2ª parte, e 74, parte final.

Na parte especial, as causas de aumento e de diminuição da pena estão


previstas, por exemplo, nos arts. 121, §§1º e 4º, 122, § único; 127, etc...

Qualificadoras são as circunstâncias legais especiais ou específicas previstas


na parte especial do CP, que, agregadas à figura típica fundamental, têm função de aumentar a pena.

Quando o CP descreve uma qualificadora, expressamente menciona o


mínimo e o máximo da pena agravada. Ex: art. 121, § 2º (reclusão, de 12 a 20 anos)

8) CONCURSO DE CRIMES
Prof. Nidal K. Ahmad
O concurso de crimes caracteriza-se quando um ou mais agentes, em
concurso de pessoas, praticam vários crimes. Diversamente do que ocorre no concurso de pessoas,
onde, via de regra, há um único crime praticado por várias pessoas em conjunto, no concurso de
crimes, há pluralidade de crimes, devendo-se estabelecer regras para aplicação da pena nesses casos.

8.1) CONCURSO MATERIAL DE CRIMES – ART. 69

I) CONCEITO

Ocorre o concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação ou


omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 69, caput).

Na hipótese de crimes conexos apurados na mesma ação penal, a soma das


penas, pelo concurso material, será realizada na própria sentença, após a adoção do critério trifásico
para cada um dos delitos.
Ex: Se o agente ingressa na residência da vítima, furta (pena fixada em 02
anos) e comete estupro (pena fixada em 08 anos), terá, pelo sistema do cúmulo material, pena
definitiva em 10 anos.

48
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

II) APLICAÇÃO DA PENA

Nos termos do art. 69, caput, quando o agente realiza o concurso real de
crimes, “aplicam-se cumulativamente as penas em que haja incorrido”. Portanto, no concurso material
as penas são cumuladas, somadas.

Aplica-se, pois, o sistema do cúmulo material de crimes.

Ex: se comete furto e estupro, as penas privativas de liberdade devem ser


somadas.

8.2) CONCURSO FORMAL – Art. 70

I) CONCEITO Prof. Nidal K. Ahmad


Ocorre o concurso formal (ou ideal) quando o agente, mediante uma só
ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (art. 70, caput). Difere do concurso material pela
unidade de conduta. Ex. o agente, com um só tiro ou um golpe só, ofende mais de uma pessoa.

II) CONCURSO FORMAL PERFEITO – Art. 70, primeira parte

Está previsto na primeira parte do artigo 70. Ocorre quando o agente pratica
duas ou mais infrações penais através de uma única conduta. Resulta de um único desígnio. O agente,
por meio de um só impulso volitivo, dá causa a dois ou mais resultados.

Ex: o agente dirige um carro em alta velocidade e acaba por atropelar e


matar três pessoas.

III) CONCURSO FORMAL IMPERFEITO – Art. 70, segunda parte


Prof. Nidal K. Ahmad
É o resultado de desígnios autônomos. Aparentemente, há uma só
ação, mas o agente intimamente deseja os outros resultados ou aceita o risco de produzi-los. Como é
possível notar, essa espécie de concurso formal só é possível nos crimes dolosos.

Ex: o agente incendeia uma residência com a intenção de matar todos os


moradores. O agente tem desígnios autônomos (intenção de matar) em relação a cada um dos
moradores da residência.

Observe-se a expressão “desígnios autônomos”: abrange tanto o dolo direto


quanto o dolo eventual. Assim, haverá concurso formal imperfeito, por exemplo, entre o delito de
homicídio doloso com dolo direto e outro com dolo eventual.

Neste caso o concurso continua sendo formal, mas, na aplicação da pena,


manda o CP que seja realizada com base na regra do concurso material: as penas devem
ser somadas.
8.3) CONCURSO MATERIAL BENÉFICO – Art. 70, parágrafo único

Se, da aplicação da regra do concurso formal, a pena tornar-se superior à


que resultaria da aplicação do concurso material (soma de penas), deve-se seguir este último critério

49
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

(art. 70, par. único). Portanto, na dosagem da pena, deve esta ser fixada com prudência para que o
sujeito não seja prejudicado.

Ex: Suponha-se que o agente tenha praticado um homicídio simples e uma


lesão corporal leve em concurso formal. Aplicado o princípio do concurso material, sofreria pena
mínima de sete anos de reclusão (seis anos pelo homicídio, mais 1/6 previsto no art. 70 do CP).

Aplicada a pena de acordo com o concurso material, seria de 06 anos de


reclusão pelo homicídio e 03 meses de detenção pela lesão corporal leve (06 anos e 03 meses de pena
privativa de liberdade).

Em face disso, a pena a ser aplicada não pode ser superior à que seria
cominada se fosse caso de concurso material. Daí a razão da regra do parágrafo único do art. 70: “não
Prof. material.
poderá a pena exceder a que seria cabível” pelo princípio do concurso Nidal K. Ahmad
8.4) CRIME CONTINUADO - Art. 71

I) CONCEITO

Ocorre o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou


omissão, pratica dois ou mais crimes da MESMA ESPÉCIE, devendo os subseqüentes, pelas condições
de TEMPO, LUGAR, MANEIRA DE EXECUÇÃO E OUTRAS SEMELHANTES, ser havidos como continuação
do primeiro.

II) REQUISITOS

A) Pluralidade de condutas

O mesmo agente deve praticar duas ou mais condutas. Se houver uma


conduta, ainda que desdobrada em vários atos ou vários resultados, o concurso poderá ser formal.
Prof. Nidal K. Ahmad
B) Crimes da mesma espécie

São os que estiverem previstos no mesmo tipo penal, considerando-se,


inclusive, as figuras simples ou qualificadas, dolosas ou culposas, tentadas ou consumadas.

Assim, há possibilidade de haver crime continuado entre furto simples (art.


155, “caput”) e furto qualificado (art. 155, §4º). Todavia, não pode haver crime continuado entre furto
(art. 155) e apropriação indébita (art. 168), entre furto (art. 155, “caput”) e roubo (art. 157) ou entre
roubo (art. 157) e extorsão (art. 158).

Esta é a posição dominante.

C) Condições de tempo

Deve haver uma conexão temporal entre as condutas praticadas para que se
configure a continuidade delitiva. Deve existir, em outros termos, uma certa periodicidade que permita
observar-se um certo ritmo, uma certa uniformidade, entre as ações sucessivas, embora não se
possam fixar, a respeito, indicações precisas.

50
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

A jurisprudência tem admitido crime continuado quando entre as infrações


penais não houver decorrido período superior a 30 dias.

D) Condições de lugar (espaço)

Deve existir entre os crimes da mesma espécie uma conexão espacial para
caracterizar o crime continuado.

E) Maneira de execução

A lei exige que a forma de execução das infrações continuadas seja


semelhante, traduzindo-se no modo, forma e os meios empregados para a prática dos delitos.

Prof.
Ex: o furto fraudulento, por exemplo, não Nidal nexo
guarda K. Ahmad
de continuidade com
o furto mediante arrombamento ou escalada.

III) CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO – Art. 71, parágrafo único

O crime continuado específico prevê a necessidade de três requisitos, que


devem ocorrer simultaneamente:

a) Contra vítimas diferentes:

Admite-se nexo de causalidade entre crimes que lesam interesses jurídicos


pessoais, ainda que praticados contra vítimas diversas

De fato, a circunstância de os delitos componentes atingirem bens jurídicos


pessoais não impede a continuação. Entretanto, cumpre observar o disposto no parágrafo único do
art. 71: “Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à
pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, Prof. aumentar a pena de um só dos
Nidal K. Ahmad
crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo
único do art. 70 e do art. 75 deste Código.”

Assim, admite a reforma penal nexo de continuidade entre homicídios, lesões


corporais ou roubos contra vítimas diversas, podendo o juiz, de acordo com as circunstâncias judiciais
do art. 59, caput, aumentar a pena de um dos delitos até o triplo, desde que a pena não seja superior
à que seria imposta se o caso fosse de concurso material.

b) com violência ou grave ameaça à pessoa

Mesmo que o crime seja contra vítimas diferentes, se não houver violência –
real ou ficta – contra a pessoa, não haverá a continuidade específica, mesmo que haja violência contra
a coisa.

c) somente em crimes dolosos

Se a ação criminosa for praticada contra vítimas diferentes, com violência à


pessoa, mas não for produto de uma conduta dolosa, não estará caracterizada a exceção.

51
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Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

9) LIMITE DAS PENAS – Art. 75

I) LIMITE DE CUMPRIMENTO DA PENA

Nada obsta a que o agente, num ou em vários processos, seja condenado a


tempo superior: a duração da execução da pena (cumprimento da pena) é que não pode ser superior
a trinta anos.

Esse limite só se refere ao tempo de cumprimento de pena, não podendo


servir de base para o cálculo de outros benefícios, como o livramento condicional e progressão de
regime.

Nesse sentido é o teor da súmula 715 do STF: “A pena unificada para


atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado Prof. Nidal75K. do
pelo art. Ahmad
Código Penal, não é
considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais
favorável de execução”.

10) DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA (SURSIS) – Art. 77

I) CONCEITO

Trata-se de um instituto de política criminal, tendo por fim a suspensão da


execução da pena privativa de liberdade, evitando o recolhimento ao cárcere do condenado não
reincidente, cuja pena não seja superior a 02 anos (ou 04, se septuagenário ou enfermo), sob
determinadas condições, fixadas pelo juiz, bem como dentro de período de prova pré-definido.

II) REQUISITOS OBJETIVOS

a) Condenação à pena privativa de liberdade não superior a 02 anos


Prof. Nidal K. Ahmad
Quanto à qualidade da pena, somente a pena privativa de liberdade, seja
reclusão, seja detenção, admite o sistema. As penas restritivas de direitos e a multa não o permitem
(art. 80).

Além disso, a pena privativa de liberdade não pode ser superior a 02


anos, ainda que resulte, no concurso de crimes, de sanções inferiores a ela.

Tratando-se, entretanto, de condenado maior de setenta anos de idade,


poderá ser suspensa a pena privativa de liberdade não superior a 04 anos (art. 77, § 2º).

b) Impossibilidade de substituição por pena restritiva de direitos

Somente se aplica o sursis caso não caiba substituição da pena privativa de


liberdade por restritiva de direitos.

Portanto, somente em casos excepcionais, quando não for cabível a referida


substituição, como, por exemplo, quando se tratar de crimes violentos contra a pessoa, como a lesão
corporal – pode o juiz aplicar o sursis.

52
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III) REQUISITOS SUBJETIVOS

a) Condenado não reincidente em crime doloso

Nem toda reincidência impede a concessão do sursis, mas tão-somente a


reincidência em crime doloso. Isso quer dizer que a condenação anterior, mesmo definitiva, por crime
culposo ou por simples contravenção, por si só, não é causa impeditiva da suspensão condicional da
pena.

Nos termos do artigo 77, § 1º, se a condenação anterior quanto ao crime


doloso gerou aplicação exclusiva de pena de multa, igualmente se mostra possível a suspensão
condicional da pena.

b) Circunstâncias judiciais favoráveis ao agente Prof. Nidal K. Ahmad


IV) CONDIÇÕES – Art. 78

Durante o período do sursis, o condenado deve cumprir determinadas


condições, sob pena de ser revogada a medida e ter de cumprir a sanção privativa de liberdade. Essas
condições são:

No sursis simples (art. 77, caput), no primeiro ano o condenado deve:

1º) prestar serviços à comunidade, nos termos do art. 46 (art. 78, § 1º, 1ª parte); ou

2º) submeter-se à limitação de fim de semana, de acordo com o artigo 48 (art. 78, § 1º, 2ª parte).

Tratando-se de sursis especial (art. 78, § 2º), satisfeitos os seus requisitos,


as condições alternativas da prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana são
substituídas por:
Prof. Nidal K. Ahmad
1º) proibição de freqüentar determinados lugares;

2º) proibição de ausentar-se o condenado da comarca onde reside, sem autorização judicial; e

3º) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas
atividades (art. 78, § 2º, alíneas a e c).

VI) PERÍODO DE PROVA

Concedido o sursis, o condenado submete-se a um período de prova, por


dois a quatro anos (art. 77, caput). Sendo o condenado maior de setenta anos de idade, o prazo varia
de quatro a seis anos (art. 77, § 2º).

O período de prova pode ser prorrogado, nas hipóteses do artigo 81, § 2º,
do CP.

VII) CAUSAS DE REVOGAÇÃO DO SURSIS – Art. 81

A) CAUSAS DE REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA

53
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a) Condenação irrecorrível pela prática de crime doloso

A lei não faz ressalva no sentido de que a condenação deva ser por crime
praticado no curso da suspensão condicional da pena. Logo, não se mostra relevante se o crime foi
praticado antes ou depois ao início da suspensão condicional da pena. Basta que tenha havido
sentença condenatória transitada em julgado pela prática de crime doloso, independentemente de
quando foi praticado.

Todavia, se a nova condenação referir-se somente à pena de multa, não


haverá revogação do benefício.

b) Frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a
reparação do dano Prof. Nidal K. Ahmad
c) Descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código (descumprir a prestação de serviços à
comunidade ou a limitação de fim de semana)

B) CAUSAS DE REVOGAÇÃO FACULTATIVA – ART. 81, § 1º

a) o condenado deixa de cumprir as obrigações judiciais (condições impostas na sentença)

Na hipótese de revogação facultativa, a decisão fica sujeita à


discricionariedade do juiz, que, em vez de revogar a suspensão, poderá prorrogar o período de prova.
Aqui a lei refere-se às condições legais previstas para o sursis especial (art. 78, § 2º, do CP) e às
condições judiciais que houverem sido determinadas (art. 79).

b) condenação irrecorrível, por crime culposo ou contravenção, à pena privativa de liberdade e


restritiva de direitos

Essa hipótese afasta a condenação àProf.


pena de K.
Nidal multa,
Ahmadjá que se refere
especificamente às outras duas modalidades de penas.

VIII) EXTINÇÃO DA PENA – Art. 82

Se o período de prova termina sem que haja ocorrido motivo para a


revogação, não mais se executa a pena privativa de liberdade (art. 82).

Assim, expirado o prazo de suspensão ou de prorrogação, sem que tenha


havido motivo para a revogação, o juiz deve declarar extinta a pena privativa de liberdade.

Trata-se de sentença declaratória da extinção parcial da punibilidade de


natureza constitutiva. Em face disso, a extinção da pena ocorre na data do término do período de
prova e não na em que o juiz profere a decisão, ainda que seja muito tempo depois.
11) DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

I) CONCEITO

Consiste na última etapa do cumprimento da pena do sistema progressivo,


visando à reinserção antecipada do condenado ao convívio social.

54
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II) REQUISITOS

Os requisitos do livramento condicional, de ordem objetiva e subjetiva, encontram-se no art. 83


do CP.

A) REQUISITOS OBJETIVOS

a) Natureza e quantidade da pena – Art. 83, “caput”

Tal como ocorre com a suspensão condicional, somente a pena privativa de


liberdade pode ser objeto do livramento condicional. Esse instituto somente poderá ser concedido à
pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos (art. 83 do CP). A soma das penas é
permitida para atingir esse limite mínimo, mesmo que tenham sidoProf. Nidal K.
aplicadas emAhmad
processos distintos.

b) Cumprimento de parte da pena – Art. 83, I, II e IV

Nos termos do artigo 83, I e II, do CP, o criminoso primário deve cumprir
mais de 1/3 da pena privativa de liberdade.

Assim também o reincidente, desde que não o seja em crime doloso. Para
tanto, é necessário que apresentem bons antecedentes.

Quando o condenado é reincidente em crime doloso, deve cumprir mais da


metade da pena.

Tratando-se de condenado por prática de tortura, crime hediondo, tráfico


ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, desde que não seja reincidente específico em tais
delitos, deve cumprir mais de 2/3 da pena (art. 83, V).

Assim, sendo reincidente específico Prof.nãoNidal


é K.admissível
Ahmad o livramento
condicional. Há reincidência específica, para efeito da disposição, quando o sujeito, já tendo sido
condenado por qualquer dos delitos hediondos por sentença transitada em julgado, vem novamente a
cometer um deles.

c) Reparação do dano, salvo efetiva impossibilidade – Art. 83, IV

Nos termos do art. 91, I, do CP, a condenação torna certa a obrigação de


indenizar o dano resultante do crime. Assim, o condenado não pode obter o livramento condicional
enquanto não repara o dano causado, salvo quando insolvente.

B) REQUISITOS SUBJETIVOS – ART. 83, I E IV

Os requisitos subjetivos são: bons antecedentes, comportamento satisfatório


durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho atribuído e aptidão para o trabalho.

C) REQUISITOS ESPECÍFICOS – ART. 83, PARÁGRAFO ÚNICO

Tratando-se de condenado por crime doloso cometido com violência ou


grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento fica subordinada, além dos requisitos do art. 83, à

55
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constatação, mediante perícia, de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a
delinquir (CP, art. 83, parágrafo único).

III) CAUSAS DE REVOGAÇÃO

A) CAUSAS DE REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

a) Crime cometido durante a vigência do livramento condicional – Art. 86, I

Suponha-se que o sujeito tenha sido condenado a seis anos de reclusão.


Primário, tenha obtido o livramento condicional após cumprir dois anos. O período de prova
corresponde a quatro anos.

Prof. Nidal
Se, durante esse lapso de tempo, o liberado K. aAhmad
vier cometer novo delito,
sendo condenado irrecorrivelmente a pena privativa de liberdade, haverá revogação obrigatória do
livramento condicional.

b) crime cometido antes do período de prova – Art. 86, II

Revoga-se o livramento condicional, não importando o momento em que


tenha sido cometido o delito, sendo suficiente que sua prática seja anterior à vigência do período de
prova do livramento condicional.

É descontado o tempo em que o sentenciado esteve solto, devendo cumprir


preso apenas o tempo que falta para completar o período de prova. Além disso, terá direito a somar o
que resta da pena com a nova condenação, calculando o livramento sobre esse total (art. 84 do CP e
LEP, art. 141).

B) CAUSAS DE REVOGAÇÃO FACULTATIVA DO LIVRAMENTO CONDICIONAL – Art. 87

Nos termos do art. 87, o juiz poderá também revogar


Prof. Nidal a medida se o liberado
K. Ahmad
deixa de cumprir qualquer das obrigações constantes na sentença ou é irrecorrivelmente condenado,
por crime ou contravenção, a pena de multa ou restritiva de direitos.

Nesse caso, ocorrem os seguintes efeitos:

1º) o sentenciado tem de cumprir a pena que se encontrava com execução suspensa;

2º) não é computado na pena o tempo em que esteve solto;

3º) não pode mais ser favorecido por novo livramento condicional em relação a essa pena.

IV) PERÍODO DE PROVA – Art. 89

Se, ao término do período de prova, o liberado está respondendo por crime


cometido durante a sua vigência, o prazo do período de prova é prorrogado, não podendo o juiz
declarar a extinção da punibilidade enquanto não transitar em julgado a sentença absolutória. Se for
condenatória, o livramento condicional será revogado.

56
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V) EXTINÇÃO DA PENA – Art. 90

Se até o término do período de prova o livramento não é revogado,


considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

A sentença é meramente declaratória e não constitutiva. Assim, tem-se por


extinta a punibilidade na data do término do período de prova e não na em que o juiz profere o
despacho.

12) EFEITOS DA CONDENAÇÃO

I) EFEITOS GENÉRICOS – Art. 91

Prof. Nidal K. Ahmad


a) Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime

b) A perda em favor da união, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos


instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção
constitua fato ilícito – Art. 91, II, “a”, do CP

O artigo 91, II, ressalva o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé. Logo, o


confisco só pode recair sobre objeto que pertença ao autor ou partícipe do crime.

II) EFEITOS ESPECÍFICOS – Art. 92

a) A perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

Nesses casos, a condenação só produz o efeito específico quando impõe


pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano.

Nos demais casos, isto é, nos crimesProf.


comuns
Nidal cometidos
K. Ahmad por funcionário
público, a referida perda advém de condenação a pena privativa de liberdade por tempo superior a
quatro anos.

b) A incapacidade para o exercício do pátrio poder (poder familiar), tutela ou curatela, nos crimes
dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;

A incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela,


depende de duas condições:

* que o crime seja doloso;


* que seja cominada pena de reclusão.

Trata-se de incapacidade permanente.

c) a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

- Depende de dois requisitos:

* que o crime seja doloso;

57
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* que o veículo tenha sido utilizado “como meio” para a sua prática.

Em todos os casos do art. 92 do CP o efeito não é automático, devendo ser motivadamente


declarado na sentença (parágrafo único). A imposição é facultativa e não obrigatória.

13) DA MEDIDA DE SEGURANÇA

I) CONCEITO

Trata-se de uma forma de sanção penal, com caráter preventivo e curativo,


visando a evitar que o autor de um fato havido como infração penal, inimputável ou semi-imputável,
mostrando periculosidade, torne a cometer outro crime e receba tratamento adequado (NUCCI, 2013,
p. 593) Prof. Nidal K. Ahmad
II) ESPÉCIES – Art. 96

Há duas espécies de medida de segurança:

a) DETENTIVA: consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta,


em outro estabelecimento adequado.

b) RESTRITIVA: consiste na sujeição a tratamento ambulatorial

III) IMPOSIÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA PARA INIMPUTÁVEL – Art. 97

Nos termos do art. 97, caput, se o agente for inimputável, o juiz,


absolvendo-o, determinará sua internação (periculosidade presumida). É a chamada medida de
segurança detentiva.

Se, contudo, a pena abstrata prevista para


Prof. oNidal
crimeK. por ele cometido for de
Ahmad
detenção, poderá submetê-lo a medida de segurança restritiva e não detentiva, que é a sujeição a
tratamento ambulatorial (periculosidade real).

A sentença que permite a aplicação de medida de segurança denomina-se


absolutória imprópria, tendo em vista que, a despeito de considerar que o réu não cometeu delito,
logo, não é criminoso, merece uma sanção penal (medida de segurança).

IV) DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

Nos termos do artigo 97, § 1º, do CP, o prazo da internação ou do


tratamento ambulatorial será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada,
mediante perícia médica, a cessação da periculosidade. Em qualquer hipótese, o período mínimo de
internação será fixado pelo juiz na sentença, podendo variar entre um a três anos.

Ou seja, a norma não prevê prazo máximo de internação, mas define o


período mínimo que o agente deverá ficar submetido a medida de segurança (01 a 03 anos).

58
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Prof. Nidal Ahmad

No entanto, para parte da doutrina, embora não seja pena, a indeterminação


do prazo de duração da medida de segurança possui caráter de perpetuidade, violando a própria
constituição.

Nesse sentido, o STJ editou a Súmula 527, segundo a qual “O tempo de


duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente
cominada ao delito praticado.”

14) DA PRESCRIÇÃO – CONCEITO – Art. 109

I) CONCEITO

A prescrição penal é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado


Prof. Nidal K. Ahmad
pelo decurso do tempo sem o seu exercício.

Em regra, a prescrição alcança todas as infrações penais. Nos termos da CF,


porém, não se aplica aos CRIMES DE RACISMO (art. 5º, XLII; Lei 7716/89, com alterações da Lei
9459/97) e aos referentes à AÇÃO DE GRUPOS ARMADOS, CIVIS OU MILITARES, CONTRA A ORDEM
CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRÁTICO (XLIV). De modo que o decurso do tempo não
extingue a prescrição em qualquer de suas formas.

II) PRAZOS PARA O CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO

A prescrição é regulada pelos prazos previstos no artigo 109 do Código


Penal. Ou seja, os prazos previstos nesse artigo servem de parâmetro para o cálculo da prescrição da
pretensão punitiva e executória.

Convém destacar que as penas restritivas de direitos, que substituem a pena


privativa de liberdade, prescrevem no mesmo prazo das penas substituídas, nos termos do artigo 109,
parágrafo único, do Código Penal.
Prof. Nidal K. Ahmad
Exemplo: Supõe-se que o agente tenha sido condenado a 01 ano pela
prática do crime de furto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma prestação de
serviços à comunidade. Essa pena prescreverá em 04 anos.

III) REDUÇÃO DOS PRAZOS DE PRESCRIÇÃO EM FACE DA IDADE DO SUJEITO – Art. 115

O art. 115 determina que SÃO REDUZIDOS DE METADE os prazos da


prescrição quando o criminoso era, AO TEMPO DO CRIME, MENOR DE 21 ANOS ou MAIOR DE 70
ANOS na DATA DA SENTENÇA.

IV) ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO

Existem duas modalidades de prescrição: a) a prescrição da pretensão punitiva estatal, que


ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória; b) a prescrição da pretensão
executória, que pressupõe a existência de sentença condenatória transitada em julgado.

59
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A prescrição da pretensão punitiva subdivide-se em: a) prescrição da pretensão punitiva em


abstrato; b) prescrição da pretensão punitiva em concreto, que, por sua vez, subdivide-se em
prescrição da pretensão punitiva retroativa e superveniente/intercorrente.

15) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO – Art. 109

I) CONTAGEM DO PRAZO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO

Na PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, o decurso do tempo faz com


que o Estado perca o direito de punir no tocante à pretensão de o Poder Judiciário julgar a lide e
aplicar a sanção penal. Prof. Nidal K. Ahmad
A prescrição da pretensão punitiva OCORRE ANTES DE A SENTENÇA FINAL
TRANSITAR EM JULGADO.

Para saber qual o prazo de prescrição da pretensão abstrata punitiva


devemos verificar o limite máximo da pena imposta em abstrato no preceito sancionador e
enquadrá-lo em um dos incisos do art. 109 do CP.

Ex., Suponha-se que um sujeito cometa um crime de lesão corporal leve


(pena de 03 meses a 01 ano), não se descobrindo a autoria. Se o Estado, dentro de 04 anos, não
exercer o direito de punir, opera-se a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.
Aplica-se o disposto no art. 109.

Ex. calúnia (art. 138). Máximo da pena abstrata: 02 anos. Prazo prescricional
da pretensão punitiva: 04 anos (art. 109, V).

No CONCURSO DE CRIMES (concursoProf. material,


Nidal K.formal
Ahmade continuado), a
prescrição atinge a pretensão punitiva em relação a CADA INFRAÇÃO CONSIDERADA ISOLADAMENTE
(art. 119).

II) TERMOS INICIAIS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – Art. 111

O primeiro termo inicial é a data da consumação do delito (I). Constitui


exceção à teoria da atividade, pois, na prescrição, adota-se a teoria do resultado.

No caso da tentativa (II), o termo a quo da prescrição da pretensão punitiva


é o dia da cessação da atividade criminosa.

No crime permanente (III) a prescrição começa a correr do dia em que


cessou a permanência (CP, art. 111, III, 1ª figura). Suponha-se que a vítima de seqüestro permaneça
presa durante 30 dias. A prescrição começa a correr a partir do dia em que conseguiu a liberdade.

No crime continuado, a prescrição deve ser considerada em relação a cada


crime, isoladamente (art. 119).

60
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Nos crimes de bigamia e de falsificação ou alteração de assentamento de


registro civil (arts. 235 e 299, § único), a prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou
conhecido de qualquer autoridade pública (art. 111, IV).

Nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos


no Código Penal ou em legislação especial, o termo inicial da prescrição ocorre da data em que a
vítima completar dezoito anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal (art. 111,
V). Esse inciso foi introduzido no Código Penal pela Lei nº 12.650/2012.

Nesse sentido, se uma criança de 10 anos for vítima de crime de estupro de


vulnerável, por exemplo, e a ação ainda não tiver sido instaurada, o prazo prescricional passará a
correr a partir da data em que ela completar 18 anos.

Prof. Nidal
Existe uma ressalva no texto legal, segundo a qualK.aAhmad
prescrição começará a
correr antes de a vítima completar 18 anos se a esse tempo já tiver sido proposta ação penal para
apurar a infração penal. Ex: crime contra criança de 10 anos em que a vítima conta o ocorrido aos pais
e o Ministério Público oferece denúncia quando ela tem 15 anos. O prazo prescricional neste caso
começará a correr da propositura da ação penal, e não da data do crime; se até o oferecimento da
denúncia a prescrição não estava ocorrendo, o termo inicial é o da propositura da ação, não
retroagindo à data do fato. (ESTEFAM; GONÇALVES, 2013, p. 704).

16) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA

A prescrição retroativa resultava da combinação das disposições dos §§ 1º e


2º do art. 110 do CP e do art. 109.

Haverá prescrição retroativa na hipótese de haver decorrido referido prazo


entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória, uma vez que a
Lei nº 12.234/2010 só proíbe a prescrição retroativa em data anterior ao seu oferecimento.

17) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA INTERCORRENTE


Prof. NidalOU SUPERVENIENTE À
K. Ahmad
SENTENÇA CONDENATÓRIA – Art. 110, § 1º

A redação do artigo 110 foi alterada pela Lei nº 12.234/2010, de 05 de


maio de 2010.

Como visto, nos termos do que dispõe o art. 109, caput, do CP, a
prescrição da pretensão punitiva, salvo a exceção do § 1º do art. 110, é regulada pelo máximo da
sanção privativa de liberdade.

Há, porém, no art. 110, § 1º, uma primeira exceção: caso em que, não
obstante TRATAR-SE DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, TRANSITANDO EM JULGADO a
sentença condenatória para a ACUSAÇÃO, ou SENDO IMPROVIDO o seu recurso, a partir da sua
publicação começa a correr prazo prescricional regulado pela PENA CONCRETA.

18) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – Art. 110, “caput”

I) CONTAGEM DO PRAZO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA

61
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Prof. Nidal Ahmad

Na PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA, o decurso do tempo sem o


seu exercício faz com que o Estado perca o direito de executar a sanção imposta na sentença
condenatória.

A prescrição da pretensão executória OCORRE APÓS O TRÂNSITO EM


JULGADO da sentença condenatória.

Nos termos do artigo 110, caput, a prescrição, depois de transitar em


julgado a sentença condenatória, REGULA-SE PELA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA e verifica-se
nos prazos fixados no art. 109, os quais se aumentam de 1/3 se o condenado é reincidente.

II) TERMOS INICIAIS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – Art. 112

Prof. Nidal K.
I - DO DIA EM QUE TRANSITA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, Ahmad
PARA A ACUSAÇÃO, OU A
QUE REVOGA A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA OU O LIVRAMENTO CONDICIONAL

Cumpre observar: a prescrição da pretensão executória depende de uma


condição: O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PARA A ACUSAÇÃO E DEFESA.
Satisfeita a condição, entretanto, na contagem do prazo leva-se em conta a data em que
transitou em julgado para a acusação.

II - DO DIA EM QUE SE INTERROMPE A EXECUÇÃO, SALVO QUANDO O TEMPO DA INTERRUPÇÃO


DEVA COMPUTAR-SE NA PENA.

INTERROMPIDA A EXECUÇÃO DA PENA PELA FUGA DO CONDENADO, inicia-


se a contagem do prazo prescricional da prescrição executória (art. 112, II, 1ª parte).

Nos casos dos arts. 41 e 42 do CP (superveniência de doença mental ou


internação em hospital), em que se aplica o princípio da detração penal, embora interrompida a efetiva
execução da pena, não corre a prescrição (art. 112, II, 2ª parte).
Prof. Nidal K. Ahmad
III) PRESCRIÇÃO NO CASO DE EVASÃO DO CONDENADO OU DE REVOGAÇÃO DO
LIVRAMENTO CONDICIONAL – Art. 113

19) CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO – Art. 117

Ocorrendo uma causa interruptiva, o curso da prescrição interrompe-


se,desaparecendo o lapso temporal já decorrido, recomeçando sua contagem desde o início.

A incidência das causas do art. 117, salvo a do inciso V, faz com que seja
extinto o prazo decorrido antes da interrupção, recomeçando a correr a prescrição por inteiro (§ 2º).

I - PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA

O recebimento da denúncia interrompe o prazo prescricional, recomeçando a


correr a prescrição da pretensão punitiva por inteiro, não se levando em conta o tempo já decorrido
antes da interrupção.

II - PELA PRONÚNCIA

62
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Prof. Nidal Ahmad

A pronúncia também interrompe a prescrição (art. 117, II). A decisão do juiz tem força de
interromper a prescrição, ainda que o réu venha a ser absolvido no Júri.

III - PELA DECISÃO CONFIRMATÓRIA DA PRONÚNCIA

“Decisão confirmatória da pronúncia”. Se o RÉU RECORRE DA PRONÚNCIA e


o Tribunal confirma, o Acórdão também interrompe a prescrição (art. 117, III), o mesmo ocorrendo
quando é impronunciado (art. 409, caput) ou absolvido sumariamente (art. 411) e o tribunal o
pronuncia.

IV - PELA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA OU ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS RECORRÍVEIS;


(REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.596, DE 2007). Prof. Nidal K. Ahmad
O art. 117, IV, determina que a prescrição se interrompe pela sentença
condenatória recorrível. A interrupção ocorre na data da publicação da sentença, i.e., no dia em que o
escrivão recebe a sentença do juiz e a junta aos autos, independentemente do registro e de outras
diligências.

O ACÓRDÃO CONDENATÓRIO, ainda que não unânime, e por isso sujeito a


embargos infringentes, TAMBÉM INTERROMPE O PRAZO PRESCRICIONAL da pretensão punitiva. Isso
ocorre quando, tendo sido absolvido em primeiro grau, O RÉU VEM A SER CONDENADO PELO
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL. Trata-se de acórdão recorrível.

V - PELO INÍCIO OU CONTINUAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA PENA;

Iniciando-se o prazo da prescrição da pretensão executória com o trânsito


em julgado da sentença condenatória, interrompe-se pelo começo do cumprimento da pena. Fugindo o
condenado, a prescrição começa a correr da data da fuga (art. 112, II, 1ª parte), regulando-se pelo
tempo que resta da pena (art. 113). Recapturado, interrompe-se aProf.
prescrição.
Nidal K. Ahmad
VI - PELA REINCIDÊNCIA.

A REINCIDÊNCIA SOMENTE INTERROMPE O PRAZO DA PRESCRIÇÃO DA


PRETENSÃO EXECUTÓRIA, SENDO INAPLICÁVEL À PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (ART.
109). Nesse sentido, a Súmula 220 do STJ: “A reincidência não influiu no prazo da prescrição da
pretensão punitiva”.

20) DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – Art. 107

I) CONCEITO

Com a prática do crime, o direito de punir do Estado, que era abstrato,


torna-se concreto, surgindo a punibilidade, que é a possibilidade jurídica do Estado impor a sanção.
Todavia, o Código Penal prevê hipóteses de extinção da punibilidade.

63
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

O art. 107 não é taxativo, mas EXEMPLIFICATIVO.

Assim, o CP prevê causas extintivas da punibilidade fora do rol dessa


disposição. Exs:

art 82: término do período de prova do sursis, sem motivo


para revogação da medida;

art. 90: o término do período de prova do livramento condicional sem motivo para
revogação

art. 312, § 3º, 1ª parte: a reparação do dano no peculato culposo, antes da


sentença final irrecorrível extingue a punibilidade.
Prof. Nidal K. Ahmad
II) EFEITOS DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

Em regra, as causas extintivas da punibilidade só alcançam o direito de punir


do Estado, SUBSISTINDO O CRIME EM TODOS OS SEUS REQUISITOS E A SENTENÇA
CONDENATÓRIA IRRECORRÍVEL.

Excepcionalmente, a causa resolutiva do direito de punir APAGA O FATO


PRATICADO PELO AGENTE E RESCINDE A SENTENÇA CONDENATÓRIA IRRECORRÍVEL. É o
que acontece com a ABOLITIO CRIMINIS E A ANISTIA.

III) CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE EM ESPÉCIE

A) MORTE DO AGENTE

Sendo personalíssima a responsabilidade penal, a morte do agente faz com


que o Estado perca o direito de punir (jus puniendi), não se transmitindo a seus herdeiros qualquer
obrigação de natureza penal. (princípio da culpabilidade) Prof. Nidal K. Ahmad
B) DA ANISTIA, GRAÇA E INDULTO

São espécies de indulgência, clemência soberana ou graça em sentido amplo.


Trata-se de renúncia do Estado ao direito de punir.

A anistia é o esquecimento jurídico de uma ou mais infrações penais. Deve


ser concedida em casos excepcionais, para apaziguar os ânimos, acalmar as paixões sociais, etc.
Aplica-se, em regra, a crimes políticos (anistia especial), nada obstante que incida sobre delitos
comuns (anistia comum).

NÃO É APLICÁVEL, porém, aos delitos referentes a “prática de tortura, o


tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos” (art.
5º, XLIII, CF/88, art. 2º, I, da Lei 8072/90).

A anistia tem CARÁTER DA GENERALIDADE, abrangendo FATOS e não


pessoas.

64
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

A anistia rescinde a sentença penal condenatória irrecorrível. Assim, se o


sujeito vier a cometer novo delito, NÃO SERÁ CONSIDERADO REINCIDENTE.

A competência para concessão de anistia é exclusiva da União e privativa do


Congresso Nacional (art. 48, VIII, CF/88), com a sanção do Presidente da República, só podendo ser
concedida por meio de lei federal.

Enquanto a anistia e o indulto têm caráter de generalidade, incidindo sobre


fatos e abrangendo uma generalidade de pessoas, A GRAÇA É INDIVIDUAL, POIS SÓ ATINGE
DETERMINADO CRIMINOSO.

A graça e o indulto somente extinguem a punibilidade, SUBSISTINDO O


CRIME, A CONDENAÇÃO IRRECORRÍVEL E SEUS EFEITOS SECUNDÁRIOS.
Prof. Nidal K. Ahmad
Assim, vindo a ser agraciado ou indulto, o sujeito que cometer novo crime
será considerado reincidente.

A competência para CONCEDER A GRAÇA E O INDULTO É DO PRESIDENTE DA


REPÚBLICA, nos termos do art. 84, XII, da CF/88, podendo, nos termos do § único, delegar a
atribuição “aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da
União”.

Em resumo: Compete, privativamente, ao presidente da República conceder


graça e indulto; já a anistia é atribuição do Congresso Nacional, com a sanção do presidente da
República.

Nos termos do art. 5º, XLIII, da CF/88, a graça e a anistia não podem ser
aplicados em relação a delitos referentes à prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, terrorismo e aos definidos como crimes hediondos.

C) LEI POSTERIOR QUE DEIXA DE CONSIDERAR O FATO CRIMINOSO


Prof. Nidal K. Ahmad – “ABOLITIO
CRIMINIS”

A lei penal retroage, atingindo fatos ocorridos antes de sua entrada em


vigor, sempre que beneficiar o agente de qualquer modo (art. 5º, XL, CF/88 e art. 2° do CP).

A abolitio criminis é causa de extinção da punibilidade, nos termos do artigo


107, inciso III, do CP, e gera o efeito de fazer cessar a execução e os efeitos penais da sentença
condenatória (reincidência, maus antecedentes, lançamento do nome do réu no rol dos culpados).

Todavia, não apaga os efeitos civis da prática delituosa, já que a lei fala em
cessação dos efeitos “penais” da sentença.

D) DA DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO – Art. 103

a) DECADÊNCIA

Decadência É A PERDA DO DIREITO DE AÇÃO DO OFENDIDO EM FACE DO


DECURSO DO TEMPO.

65
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

A decadência NÃO SE APLICA À REQUISIÇÃO DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA,


de modo que esta pode ser formulada em qualquer tempo, desde que não esteja extinta a
punibilidade por outra causa.

Se o ofendido é menor de 18 anos, o direito de queixa ou de representação


pertence a seu representante legal. Se o ofendido é maior de 18, só ele pode exercer o direito.

b) PEREMPÇÃO DA AÇÃO PENAL

Perempção é a perda do direito de demandar o querelado pelo mesmo crime


em FACE DE INÉRCIA DO QUERELANTE, diante do que o Estado perde o jus puniendi.

A perempção só é possível na AÇÃO PENAL EXCLUSIVAMENTE PRIVADA.


Cabe após o início da ação penal privada. Prof. Nidal K. Ahmad
Nos termos do art. 60 do CPP, “considerar-se-á perempta a ação penal”:
I – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo,
para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber
fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
II – quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas
alegações finais;
III – quando, sendo querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

E) DA RENÚNCIA

É a abdicação do ofendido ou de seu representante legal do direito de


promover a ação penal privada.

A RENÚNCIA SÓ É POSSÍVEL ANTES DO INÍCIO


Prof. NidalDA AÇÃO PENAL PRIVADA.
K. Ahmad
Assim, é oportuna a renúncia dentro dos seis meses previstos para o exercício da ação penal privada
(art. 103 CP).

A renúncia pode ser: expressa e tácita.

A RENÚNCIA EXPRESSA consta de declaração assinada pelo ofendido, seu


representante legal ou procurador com poderes especiais, que não precisa ser advogado (art. 50 CPP).

Importa RENÚNCIA TÁCITA ao direito de queixa a prática de ato


incompatível com a vontade de o ofendido ou seu representante legal iniciar a ação penal privada (art.
104, § único, 1ª parte).

No caso de CONCURSO DE PESSOAS, a exclusão de um dos ofensores


INDICA RENÚNCIA, não podendo o Promotor de Justiça aditar a queixa para nela incluir o ofensor
excluído.

Dessa forma, SE TRÊS SÃO OS AUTORES DO CRIME DE AÇÃO PENAL


PRIVADA, CUMPRE AO OFENDIDO OFERECER QUEIXA CONTRA TODOS OU NENHUM. A exclusão de
um importa renúncia tácita, estendendo-se aos demais, nos termos do art. 49 do CPP.

66
OAB – 1ª Fase
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad

F) PERDÃO DO OFENDIDO (Art. 105 e 106) E PERDÃO JUDICIAL

PERDÃO é o ato pelo qual INICIADA A AÇÃO PENAL PRIVADA, o ofendido ou


seu representante legal desiste de seu prosseguimento, nos termos do art. 105, caput, do CP.

O perdão só tem lugar na ação penal EXCLUSIVAMENTE PRIVADA.

O PERDÃO SÓ É POSSÍVEL DEPOIS DE INICIADA A AÇÃO PENAL PRIVADA


MEDIANTE O OFERECIMENTO DA QUEIXA, tendo o efeito até o trânsito em julgado da sentença
condenatória. Transitada em julgado a sentença penal condenatória, não é mais admissível (art. 106,
§ 2º).
Prof. Nidal K. Ahmad
O perdão NÃO PRODUZ EFEITOS QUANDO RECUSADO PELO QUERELADO
(art. 106, III), pois este pode ter o interesse de provar a sua inocência.

Quando há dois ou mais querelados, O PERDÃO CONCEDIDO A UM DELES


SE ESTENDE A TODOS, sem que produza, entretanto, efeito em relação ao que o recusa (art.
51 CPP; art. 106, I e III, CP).

Assim, havendo dois réus, o perdão aceito por um produz efeito de extinguir
a punibilidade também em relação ao outro, SALVO SE OCORRE RECUSA. Neste caso, a ação penal
continua em relação ao querelado que o recusou.

V) DO PERDÃO JUDICIAL

Perdão judicial é o instituto pelo qual O JUIZ, não obstante comprovada a


prática da infração penal pelo sujeito culpado, deixa de aplicar a pena em face de justificadas
circunstâncias. Prof. Nidal K. Ahmad
Exs. Art, 121, § 5º; 129, § 8º, 140, § 1º, I e II.

O perdão judicial constitui causa extintiva da punibilidade de aplicação


restrita (art. 107, IX). Significa que não é aplicável a todas as infrações penais, mas somente àquelas
especialmente indicadas pelo legislador.

O PERDÃO JUDICIAL SE DISTINGUE DO PERDÃO DO OFENDIDO, também


causa extintiva da punibilidade (CP, arts. 105, 106 e 107, V, parte final).

O PERDÃO DO OFENDIDO é concedido pelo sujeito passivo do crime de ação


penal provada, DEPENDENDO DE ACEITAÇÃO. O PERDÃO JUDICIAL é concedido pelo juiz e NÃO
DEPENDE DE ACEITAÇÃO.

67
ALGUNS CRIMES EM ESPÉCIE

01) HOMICÍDIO

I) CONCEITO

O homicídio consiste na eliminação da vida humana extrauterina provocada por


outra pessoa. A eliminação da vida intrauterina (feto) caracteriza o delito de aborto.

II) MEIOS DE EXECUÇÃO

O crime de homicídio por ser praticado por ação ou omissão, como, por exemplo,
no caso da mãe que deixa de alimentar o filho, causando-lhe a morte.

Todavia, se o meio de execução é absolutamente ineficaz para produzir o resultado,


caracteriza a hipótese de crime impossível, previsto no artigo 17 do Código Penal.

Ex: o agente buscar ceifar a vida da vítima com simulacro de arma de fogo (arma
de brinquedo); se a perícia constatar que a arma era totalmente inapta a desferir disparos por algum defeito;
arma descarregada, sem que haja munição para carregá-la ao alcance do agente.

De outro lado, se o revólver estava carregado com balas velhas ou que falham, que
podem ou não disparar, o meio utilizado é relativamente ineficaz para produzir o resultado, podendo, nesse
caso, caracterizar a tentativa de homicídio.

III) HOMICÍDIO PRIVILEGIADO – Art. 121, § 1º

O art. 121, § 1º, do CP, descreve o homicídio privilegiado como o fato de o sujeito
cometer o delito impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção,
logo em seguida a injusta provocação da vítima. Neste caso, o juiz pode reduzir a pena de 1/6 a 1/3.

a) Motivo de relevante valor social

Ocorre quando a causa do delito diz respeito a um interesse coletivo. A conduta,


então, é ditada em face de um interesse que diz respeito a todos os cidadãos de uma coletividade.

Ex: pai desesperado pelo vício que impregna seu filho e vários outros alunos, mata
um traficante que distribui drogas num colégio, sem qualquer ação eficaz da polícia para contê-lo.

b) Motivo de relevante valor moral

Diz respeito a um interesse particular, interesse de ordem pessoal.

68
Será motivo de relevante valor moral aquele que, em si mesmo, é aprovado pela
ordem moral, pela moral prática, como, por exemplo, a compaixão ou piedade ante o irremediável sofrimento
da vítima.

c) Sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima

A última figura típica privilegiada descreve o homicídio cometido pelo sujeito sob o
domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação do ofendido.

Além da violência emocional, é fundamental que a provocação tenha partido da


própria vítima e seja injusta, o que não significa, necessariamente, antijurídica, mas quer dizer não justificada,
não permitida, não autorizada por lei, ou, em outros termos, ilícita.

Ex: Decidiram-se jurados e tribunais pela ocorrência de homicídio privilegiado na


conduta de réu cuja filha menor fora seduzida e corrompida por seu ex-empregador; do que fora provocado
e mesmo agredido momentos antes pela vítima.

O texto legal exige, ainda, que o impulso emocional e o ato dele resultante sigam-
se imediatamente à provocação da vítima, ou seja, tem de haver a imediatidade entre a provocação injusta e
a conduta do sujeito.

IV) HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO

Em regra, PODE-SE ACEITAR A EXISTÊNCIA CONCOMITANTE DE QUALIFICADORAS


OBJETIVAS COM AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS DO PRIVILÉGIO, QUE SÃO DE ORDEM SUBJETIVA (motivo de
relevante valor e domínio de violenta emoção).

V) HOMICÍDIO QUALIFICADO – Art. 121, § 2º

A) MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA, OU POR OUTRO MOTIVO TORPE

B) MOTIVO FÚTIL

C) COM EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, ASFIXIA, TORTURA OU OUTRO MEIO


INSIDIOSO OU CRUEL, OU DE QUE POSSA RESULTAR PERIGO COMUM

D) À TRAIÇÃO, DE EMBOSCADA, OU MEDIANTE DISSIMULAÇÃO OU OUTRO RECURSO QUE


DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO;

Cuida-se de qualificadora objetiva, pois diz respeito ao modo de execução do crime.


Neste inciso temos recursos obstativos à defesa do sujeito passivo, que comprometem total ou parcialmente
o seu potencial defensivo.

E) PARA ASSEGURAR A EXECUÇÃO, A OCULTAÇÃO, A IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO


CRIME:

Constituem qualificadoras subjetivas, na medida em que dizem respeito aos motivos


determinantes do crime.

69
VI) FEMINICÍDIO (INCLUÍDO PELA LEI Nº 13.104, DE 2015)
A partir da edição da Lei nº 13.104/2015, o crime de homicídio passou a ser
qualificado também se praticado:

VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:


(Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
(...)
§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime
envolve:
I - violência doméstica e familiar
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
§ 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime
for praticado:
I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;
II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com
deficiência
III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima.

VII) HOMICÍDIO CULPOSO – Art. 121, § 3º

A) Conceito

É um tipo penal aberto, que depende, pois, da interpretação do juiz para poder ser
aplicado. A culpa, conforme o artigo 18, II, do CP, é constituída de “imprudência, negligência ou imperícia”.
Portanto, matar alguém por imprudência, negligência ou imperícia concretiza o tipo penal incriminador do
homicídio culposo.

a) Imprudência

A imprudência é a prática de um fato perigoso. Consiste na violação das regras de


conduta ensinadas pela experiência. É o atuar sem precaução, precipitado, imponderado. Há sempre um
comportamento positivo.

Ex: Ao manejar arma carregada para limpá-la, o agente aciona, imprudentemente,


o gatilho e mata uma pessoa que está ao seu lado.

b) Negligência

A negligência é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado.


É a culpa na sua forma omissiva. O negligente deixa de tomar, antes de agir, as cautelas que deveria.

70
Ex. deixar criança de tenra idade no interior de um veículo, que, algum tempo
depois, morre asfixiada.

c) Imperícia

Imperícia é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. A imperícia


pressupõe que o fato tenha sido cometido no exercício da arte ou profissão.

Ex: Engenheiro que constrói um prédio cujo material é de baixa qualidade, vindo
este a desabar e a provocar a morte dos moradores.

d) Perdão Judicial – art. 121, § 5º

É a clemência do Estado, que deixa de aplicar a pena prevista para determinados


delitos, em hipóteses expressamente previstas em lei.

Somente ao autor do homicídio culposo pode-se aplicar a clemência, desde que ele
tenha sofrido com o crime praticado uma consequência tão séria e grave que a sanção penal se torne
desnecessária.

Ex. o pai que provoca a morte do próprio filho, num acidente fruto de sua
imprudência, já teve punição mais do que severa. A dor por ele experimentada é mais forte do que qualquer
pena que se lhe pudesse aplicar. Por isso, surge a hipótese do perdão. O crime existiu, mas a punibilidade é
afastada.

02) INDUZIMENTO AO SUICÍDIO – ART. 122

I) CONCEITO DE SUICÍDIO

É a morte voluntária, que resulta, direta ou indiretamente, de um ato positivo ou


negativo, realizado pela própria vítima, a qual sabia dever produzir este resultado.

SE O ATO DE DESTRUIÇÃO É PRATICADO PELO PRÓPRIO AGENTE, RESPONDE


PELO DELITO DE HOMICÍDIO.

Para que haja o delito de participação em suicídio é necessário que a vítima tenha
capacidade de resistência. TRATANDO-SE DE ALIENADO MENTAL E CRIANÇA, A AUSÊNCIA DE VONTADE
VÁLIDA FAZ COM QUE O DELITO SEJA DE HOMICÍDIO.

II) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime de participação de induzimento ao suicídio atinge a consumação com a


morte da vítima (02 a 06 anos) ou lesões corporais de natureza grave (01 a 03 anos).

71
Embora, em tese, fosse possível, por se tratar de crime material, NÃO EXISTE
TENTATIVA DE PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO.

Trata-se de hipótese em que o legislador condiciona a imposição da pena à produção


do resultado, que no caso pode ser morte ou a lesão corporal de natureza grave. Ou a vítima morre ou sofre
lesão grave e o crime se consuma, ou não morre ou não sofre lesão grave e o fato é atípico.

SE NÃO HÁ OCORRÊNCIA DE MORTE OU DE LESÃO CORPORAL DE NATUREZA LEVE,


O FATO É ATÍPICO.

III) FIGURAS TÍPICAS QUALIFICADAS – ART. 122, PARÁGRAFO ÚNICO

a) Se o crime é praticado por motivo egoístico

Motivo egoístico é o excessivo apego a si mesmo, o que evidencia o desprezo pela


vida alheia, desde que algum benefício concreto advenha ao agente. Logicamente, merece maior punição.

Ex: É o caso, por exemplo, de o sujeito induzir a vítima a suicidar-se para ficar com
a herança.

b) Se a vítima é menor

Em segundo lugar, a pena é agravada quando a vítima é menor. Qual a idade para
efeito da qualificadora?

c) Tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência

A terceira qualificadora prevê a hipótese de a vítima ter diminuída, por qualquer


causa, a capacidade de resistência, como enfermidade física ou mental, idade avançada.

Ex. induzir ao suicídio vítima embriagada.

Por fim, é de ressaltar que o suicida com RESISTÊNCIA NULA, pelos abalos ou
situações supramencionadas, incluindo-se a idade inferior a 14 anos, é vítima de HOMICÍDIO, e não de
induzimento, instigação ou auxílio a suicídio.

seria alterada? (valor: 0,60)

03) INFANTICÍDIO – Art. 123

I) CONCEITO

72
Trata-se de homicídio cometido pela mãe contra seu filho, nascente ou recém-
nascido, sob a influência do estado puerperal.

O infanticídio ocorre quando a ação é praticada durante o parto ou logo após.


Antes de iniciado o parto existe o aborto e não infanticídio.

Não incidem as agravantes previstas no art. 61, II, “e” e “h”, do CP (crime cometido
contra descendente e contra criança), vez que integram a descrição do delito de infanticídio. Caso incidissem,
haverá bis in idem.

II) ELEMENTOS DO TIPO OBJETIVO

A ação nuclear é o verbo matar, assim como no delito de homicídio, que significa
destruir a vida alheia, no caso, a eliminação da vida do próprio filho pela mãe.

A ação física, todavia, deve ocorrer durante ou logo após o parto, não obstante a
superveniência da morte em período posterior.

Admite-se a forma omissiva, visto que a mãe tem o dever legal de proteção, cuidado
e vigilância em relação ao filho.

Ex: Mãe, sob influência do estado puerperal, percebe que o filho está morrendo
sufocado com o leite materno e nada faz para impedir o resultado morte. Incide, no caso, o disposto no artigo
13, § 2º, do CP.

Estado puerperal é o estado que envolve a mulher durante o parto. Há profundas


alterações psíquicas e físicas, que chegam a transtornar a mãe, deixando-a sem plenas condições de entender
o que está fazendo.

Portanto, o estado puerperal é o conjunto das perturbações psicológicas e físicas


sofridas pela mulher em face do fenômeno do parto.

É possível que autora possua doença mental ou desenvolvimento mental incompleto


ou retardado, como situação preexistente ao parto e que, dada a presença do estado puerperal, seja ela
considerada incapaz de compreender o caráter ilícito da sua conduta ou de se determinar conforme esse
entendimento. No caso, incido o disposto no artigo 26 do Código Penal, podendo ser inimputável ou semi-
imputável, conforme o caso.

O infanticídio pressupõe que a conduta seja praticada “durante o parto ou logo


após”.

Não há na literatura médica ou jurídica regra absoluta quanto à duração do estado


puerperal. Há quem adote o parâmetro máximo de sete dias. Todavia, para maioria da doutrina, a melhor

73
solução é deixar a conceituação da elementar “logo após” para a análise do caso concreto, entendendo-se
que há delito enquanto perdurar a influência do estado puerperal.

III) SUJEITOS DO DELITO

a) Sujeito ativo

A autora do infanticídio SÓ PODE SER A MÃE. Cuida-se de CRIME PRÓPRIO, uma


vez que não pode ser cometido por qualquer autor.

O tipo penal exige qualidade especial do sujeito ativo. Entretanto, isso não impede
que terceiro responda por infanticídio diante do concurso de agentes.

b) Sujeito passivo

Sujeito passivo é o neonato ou nascente, de acordo com a ocasião da prática do


fato: durante o parto ou logo após.

Antes do parto, o sujeito passivo será o feto, caracterizando, portanto, o delito de


aborto.

c) A participação de terceiros no ato

Segundo boa parte da doutrina, estando a mulher sob influência do estado


puerperal, responde ela por infanticídio, delito que também será atribuído aos eventuais concorrentes do fato,
uma vez que se trata de circunstância de caráter pessoal que constitui elementar do crime. Logo, comunica-
se aos coautores ou partícipes, nos termos do art. 30 do CP.

IV) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O infanticídio atinge a consumação com a morte do nascente ou neonato.

Trata-se de crime material. Diante disso, admite-se a tentativa, desde que a morte
não ocorra por circunstâncias alheias à vontade da autora.

Ex: a genitora, ao tentar sufocar a criança com um travesseiro, tem a sua conduta
impedida por terceiros.

04) ABORTO

I) ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM SEU CONSENTIMENTO – Art. 124

O sujeito ativo é a gestante, enquanto o passivo é o feto.

Trata-se de crime de mão própria, pois somente a gestante pode realizá-lo, contudo
isso não afasta a possibilidade de participação no crime em questão.

1ª figura: Aborto provocado pela própria gestante (autoaborto):

74
É a própria mulher quem executa a ação material do crime, ou seja, ela própria
emprega os meios ou manobras abortivas em si mesma.

Se um terceiro executar ato de provocação do aborto, não será partícipe do crime


do art. 124 do CP, mas sim autor do fato descrito no art. 126 (provocação do aborto com consentimento da
gestante).

2ª figura – Aborto consentido

A mulher apenas consente na prática abortiva, mas a execução material do crime é


realizada por terceira pessoa.

Em tese, a gestante e o terceiro deveriam responder pelo delito do art. 124. Contudo,
o CP prevê uma modalidade especial de crime para aquele que provoca o aborto com o consentimento da
gestante (art. 126).

Assim, há a previsão separada de dois crimes: um para a gestante que consente na


prática abortiva (art. 124); e outro para o terceiro que executou materialmente a ação provocadora do aborto
(art. 126). Há aqui, perceba-se, mais uma exceção à teoria monista adota pelo CP em seu art. 29.

II) ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO – Art. 125

Trata-se de forma mais gravosa do delito de aborto.

Ao contrário da figura típica do art. 126, não há o consentimento da gestante no


emprego dos meios ou manobras abortivas por terceiro. Aliás, a ausência de consentimento constitui
elementar do tipo penal.

As formas de dissentimento estão retratadas no art. 126, parágrafo único:

a) DISSENTIMENTO PRESUMIDO

É necessário que a gestante tenha capacidade para consentir, não se tratando de


capacidade civil.

Para o CP, quando a vítima não é maior de 14 anos ou é alienada mental, não possui
consentimento válido, levando à consideração de que o aborto deu-se contra a sua vontade.

b) DISSENTIMENTO REAL

Quando o agente emprega violência, grave ameaça ou mesmo fraude, é natural


supor que extraiu o consentimento da vítima à força, de modo que o aborto necessita encaixar-se na figura
do art. 125.

III) ABORTO CONSENSUAL – Art. 126

Para que se caracterize a figura do aborto consentido (art. 126), é necessário que o
consentimento da gestante seja válido, isto é, que ela tenha capacidade para consentir. Ausente essa
capacidade, o delito poderá ser outro (art. 125).

75
Trata-se de uma exceção à teoria monista (todos os coautores e partícipes
respondem pelo mesmo crime quando contribuírem para o mesmo resultado típico). Se existisse somente a
figura do art. 124, o terceiro que colaborasse com a gestante para a prática do aborto incidiria naquele tipo
penal.

Entretanto, o legislador para punir mais severamente o terceiro que provoca o


aborto, criou o art. 126, aplicando a teoria dualista (ou pluralista) do concurso de pessoas.

IV) ABORTO LEGAL – Art. 128

a) ABORTO NECESSÁRIO OU TERAPÊUTICO

É a interrupção da gravidez realizada pelo médico quando a gestante estiver


correndo perigo de vida e inexistir outro meio para salvá-lo.

A excludente da ilicitude em estudo do crime de aborto somente abrange a conduta


do médico. Não obstante isso, a enfermeira, ou parteira, não responderá pelo delito em questão se praticar o
aborto por força do art. 24 do CP (estado de necessidade, no caso, de terceiro).

b) ABORTO HUMANITÁRIO, SENTIMENTAL OU PIEDOSO

O aborto humanitário, também denominado ético ou sentimental, é autorizado


quando a gravidez é consequência do crime de estupro e a gestante consente na sua realização.

Para se autorizar o aborto humanitário são necessários os seguintes requisitos:

a) gravidez resultante de estupro;

b) prévio consentimento da gestante ou, sendo incapaz, de seu representante legal.

A lei não exige autorização judicial, processo judicial ou sentença condenatória


contra o autor do crime de estupro para a prática do aborto sentimental, ficando a intervenção a critério do
médico. Basta prova idônea do atentado sexual.

05) LESÃO CORPORAL

I) LESÃO CORPORAL LEVE OU SIMPLES – Art. 129, “caput”

A definição de lesão corporal leve é formulada por exclusão, ou seja, configura-se


quando não ocorre nenhum dos resultados previstos nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 129.

II) LESÕES CORPORAIS GRAVES Art. 129, § 1º

A lesão corporal de natureza grave (ou mesmo a gravíssima) é uma ofensa à


integridade física ou à saúde da pessoa humana, considerada muito mais séria e importante do que a lesão
simples ou leve.

a) INCAPACIDADE PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS, POR MAIS DE TRINTA DIAS

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Deve-se compreender como tal toda e qualquer atividade regularmente
desempenhada pela vítima, e não apenas a sua ocupação laborativa, enquadrando-se, inclusive, as atividades
de lazer.

b) PERIGO DE VIDA

É a concreta possibilidade de a vítima morrer em face das lesões sofridas.

A doutrina e a jurisprudência majoritária consideram que, neste caso, somente pode


haver dolo na conduta antecedente (lesão corporal) e culpa no tocante ao resultado mais grave (perigo de
vida), pois, havendo dolo em ambas as fases, haverá tentativa de homicídio.

Portanto, o tipo só admite o preterdolo, uma vez que, se houver dolo quanto ao
perigo de vida, o agente responderá por tentativa de homicídio.

c) DEBILIDADE PERMANENTE DE MEMBRO, SENTIDO OU FUNÇÃO;

Não se exige que seja uma debilidade perpétua, bastando que tenha longa duração.

Ex. perda de um dos dedos (membro); perder a visão num dos olhos (sentido);
perda de um dos rins é debilidade permanente e não perda de função, pois se trata de órgão duplo.

d) ACELERAÇÃO DE PARTO:

Significa antecipar o nascimento da criança antes do prazo normal previsto pela


medicina. Nesse caso, é indispensável o conhecimento da gravidez pelo agente.

Se, em virtude da lesão corporal praticada contra a mãe, a criança nascer morta,
terá havido lesão corporal gravíssima (art. 129, § 2º, V).

III) LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA – Art. 129, § 2º

Todas as circunstâncias qualificadoras elencadas neste parágrafo são tanto dolosas


quanto preterdolosas, com exceção da circunstância contida no inciso V (aborto), que é necessariamente
preterdolosa.

a) INCAPACIDADE PERMANENTE PARA O TRABALHO

Trata-se de inaptidão duradoura para exercer qualquer atividade laborativa lícita. A


permanência não significa perpetuidade,

Nesse contexto, diferentemente da incapacidade para as ocupações habituais, exige-


se atividade remunerada, que implique em sustento, portanto, acarrete prejuízo financeiro para o ofendido.

b) ENFERMIDADE INCURÁVEL

É a doença irremediável, de acordo com os recursos da medicina na época do


resultado, causada na vítima.

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c) PERDA OU INUTILIZAÇÃO DO MEMBRO, SENTIDO OU FUNÇÃO

Perda implica em destruição ou privação de algum membro (ex. corte de um braço),


sentido (ex: aniquilamento dos olhos) ou função (ablação da bolsa escrotal, impedindo a função reprodutora).

No tocante a órgãos duplos, ter-se-á a perda quando houver a supressão de ambos,


por exemplo, cegueira ou surdez total. Nessa hipótese há a perda total da visão ou audição. Quando se der a
supressão de apenas um órgão, estaremos diante da hipótese de debilidade (§1º, III), pois a função não foi
totalmente abolida, por exemplo, surdez em apenas um dos ouvidos.

d) DEFORMIDADE PERMANENTE

Deformidade é o dano estético de certa monta. Permanente é a deformidade


indelével, irreparável. Entende-se por irreparável a deformidade que não é passível de ser corrigida pelo
transcurso do tempo.

Ex. perda de orelhas, mutilação grave do nariz, entre outros.

e) ABORTO:

Nesta hipótese, o agente, ao lesionar a vítima, não quer nem mesmo assume o risco
do advento do resultado agravador aborto.

Portanto, para que possa caracterizar-se a qualificadora da lesão corporal


gravíssima, não pode ter sido objeto de dolo do agente, pois, nesse caso, terá de responder pelos dois crimes,
lesão corporal e aborto, em concurso formal impróprio, ou, ainda, por aborto qualificado, se a lesão em si
mesma for grave.

IV) LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE – Art. 129, § 3º

O evento morte não deve ser querido nem eventualmente, ou seja, não deve ser
compreendido pelo dolo do agente, senão será de homicídio.

A morte é imputada ao agente a título de culpa, pois não previu o que era
plenamente previsível ou decorrente de caso fortuito, responderá o agente tão-só pelas lesões corporais.

A tentativa é inadmissível, pois o crime preterdoloso envolve a forma culposa e esta


é totalmente incompatível com a figura da tentativa.

06) CALÚNIA – Art. 138

I) CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA

Calúnia é o fato de atribuir a outrem, falsamente, a prática de fato definido como


crime. O CP tutela a honra objetiva (reputação).

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A lei exige expressamente que o fato atribuído seja definido como crime. O fato
criminoso deve ser determinado, ou seja, um caso concreto, não sendo necessário, contudo, descrevê-lo de
forma pormenorizada, detalhada, como, por exemplo, apontar dia, hora, local.

É fundamental, para a existência de calúnia, que a imputação de fato definido como


crime seja falsa. Se o fato for verdadeiro, não há que se falar em crime de calúnia.

O momento consumativo da calúnia ocorre no instante em que a imputação chega


ao CONHECIMENTO DE UM TERCEIRO que não a vítima.

A calúnia verbal não admite a figura da tentativa. Ou o sujeito diz a imputação, e o


fato está consumado, ou não diz, e não há conduta relevante para o Direito Penal.

Já a calúnia escrita admite a tentativa. Ex. o sujeito remete uma carta caluniosa e
ela se extravia. O crime não atinge a consumação, por intermédio do conhecimento do destinatário, por
circunstâncias alheias à vontade do sujeito.

07) DIFAMAÇÃO – Art. 139

Difamar significa desacreditar publicamente uma pessoa, maculando-lhe a


reputação.

O legislador protege a honra objetiva (reputação). A exemplo do crime de calúnia,


o bem jurídico protegido é a honra, isto é, a reputação do indivíduo, a sua boa fama, o conceito que a
sociedade lhe atribui.

Dizer que uma pessoa é caloteira configura uma injúria, ao passo que espalhar o
fato de que ela não pagou aos credores “A”, “B” e “C”, quando as dívidas X, Y e Z venceram configura a
difamação.

A difamação atinge o momento consumativo quando UM TERCEIRO, que não o


ofendido, toma conhecimento da imputação ofensiva à reputação.

Quanto à tentativa, é inadmissível, quando se trata de fato cometido por intermédio


da palavra oral. Tratando-se, entretanto, de difamação praticada por meio escrito, é admissível.

08) INJÚRIA – Art. 140

Injúria é a ofensa à dignidade ou ao decoro de outrem.

Ao contrário dos delitos de calúnia e difamação, que tutelam a honra objetiva, o


bem protegido por essa norma penal é a honra subjetiva, que é constituída pelo sentimento próprio de cada

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pessoa acerca de seus atributos morais (chamados de honra-dignidade), intelectuais e físicos (chamados de
honra-decoro).

Trata-se de crime formal. O crime se consuma quando o sujeito passivo toma ciência
da imputação ofensiva, independentemente de o ofendido sentir-se ou não atingido em sua honra subjetiva,
sendo suficiente, tão-só, que o ato seja revestido de idoneidade ofensiva.

A injúria, quando cometida por escrito, admite a tentativa; quando por meio verbal,
não.

I) INJÚRIA RACIAL – Art. 140, § 3º

Aquele que se dirige a uma pessoa de determinada raça, insultando-a com


argumentos ou palavras de conteúdo pejorativo, responderá por injúria racial, não podendo alegar que houve
uma injúria simples, nem tampouco uma mera exposição do pensamento (como dizer que todo “judeu é
corrupto” ou que “negros são desonestos”), uma vez que não há limite para tal liberdade.

Assim, quem simplesmente dirigir a terceiro palavras referentes a “raça”, “cor”,


“etnia”, “religião” ou “origem”, com o intuito de ofender, responderá por injúria racial.

9) ASPECTOS PONTUAIS DOS CRIMES CONTRA A HONRA

I) CAUSAS ESPECIAIS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE – Art. 142

a) IMUNIDADE JUDICIÁRIA

Exige-se que haja uma relação processual instaurada, pois é esse o significado da
expressão “irrogada em juízo”, além do que o autor da ofensa precisa situar-se em local próprio para o debate
processual.

b) IMUNIDADE LITERÁRIA, ARTÍSTICA E CIENTÍFICA

Esta causa de exclusão diz respeito à liberdade de expressão nos campos literário,
artístico e científico, permitindo que haja crítica acerca de livros, obras de arte ou produções científicas de
toda ordem, ainda que sejam pareceres ou conceitos negativos.

c) IMUNIDADE FUNCIONAL

O funcionário público, cumprindo dever inerente ao seu ofício, pode emitir um


parecer desfavorável, expondo opinião negativa a respeito de alguém, passível de macular a reputação da
vítima ou ferir a sua dignidade ou seu decoro, embora não se possa falar em ato ilícito, pois o interesse da
Administração Pública deve ficar acima dos interesses individuais.

II) AÇÃO PENAL – Art. 145

a) Regra

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Nos crimes contra a honra, a regra é a de que ação penal privada da vítima ou do
seu representante legal.

b) Exceções

b.1) Resultando na vítima lesão física (injúria real com lesão corporal), apura-se o crime mediante ação penal
pública incondicionada. No entanto, com o advento da Lei 9.099/95, alguns autores entendem que se trata de
ação penal pública condicionada a representação, já que é a prevista para os crimes de lesão corporal leve.

b.2) Será penal pública condicionada à representação no caso de o delito ser cometido contra funcionário
público, no exercício das funções (art. 141, II) e condicionada à requisição do Ministro da Justiça no caso do
nº I do art. 141 (contra o Presidente da República ou Chefe de Governo Estrangeiro).

Convém ressaltar a Súmula 714 do STF:

“É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público,


condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em
razão do exercício de suas funções”.

10) FURTO – Art. 155

I) CONCEITO

O crime de furto consubstancia-se no verbo subtrair, que significa tirar, retirar de


outrem bem móvel, sem a sua permissão, com o fim de assenhoramento definitivo. A subtração implica sempre
a retirada do bem sem o consentimento do possuidor ou proprietário.

Exige-se o dolo, consistente na vontade do agente de subtrair coisa alheia móvel.

É indispensável que o agente tenha a intenção de possuir a coisa alheia móvel,


submetendo-a ao seu poder, isto é, de não devolver o bem, de forma alguma. Assim, se ele o subtrai apenas
para uso transitório e depois o devolve no mesmo estado, não haverá a configuração do tipo penal. Cuida-se
na hipótese de mero furto de uso, que não constitui crime, pela ausência do ânimo de assenhoramento
definitivo do bem.

Se o sujeito restituir o objeto subtraído até o recebimento da denúncia, pode incidir


o instituto do arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do Código Penal, que constitui causa de
diminuição da pena. Em outras palavras, o agente será processado pelo delito, mas, se condenado, poderá
ter a pena reduzida de 1/3 a 2/3.

Não existe na modalidade culposa.

II) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

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Para Damásio e Capez, o furto atinge a consumação no momento em que o objeto
material é retirado da esfera de posse e disponibilidade do sujeito passivo, ingressando na livre disponibilidade
do autor, ainda que este não obtenha a posse tranquila. A subtração se opera no exato instante em que o
possuidor perde o poder e o controle sobre a coisa, tendo de retomá-la porque já não está mais consigo.

A tentativa é admissível. Ocorre sempre que o sujeito ativo não consegue, por
circunstâncias alheias à sua vontade, retirar o objeto material da esfera de proteção e vigilância da vítima,
submetendo-a à sua própria disponibilidade.

III) FURTO NOTURNO – Art. 155, § 1º

A causa de aumento de pena do repouso noturno só é aplicável ao furto simples,


previsto no caput do artigo 155, tendo em vista a sua posição sistemática na construção do tipo penal. Não
se aplica, portanto, ao furto qualificado do § 4º.

IV) FURTO PRIVILEGIADO – Art. 155, § 2º

A corrente majoritária sustenta ser de pequeno valor a coisa que não ultrapassa
quantia equivalente a um salário mínimo vigente à época do fato.

V) FURTO QUALIFICADO – Art. 155, § 4º

a) COM DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA;

É necessário que o sujeito pratique violência contra “obstáculo” à subtração do


objeto material. A violência contra a coisa subtraída não qualifica o furto.

b) com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza

* abuso de confiança

É a confiança que decorre de certas relações (que pode ser a empregatícia, a


decorrente de amizade ou parentesco) estabelecidas entre o agente e o proprietário do objeto. O agente,
dessa forma, aproveita-se da confiança nele depositada para praticar o furto, pois há menor vigilância do
proprietário sobre os seus bens.

* Mediante fraude

É o ardil, artifício, meio enganoso empregado pelo agente para diminuir, iludir a
vigilância da vítima e realizar a subtração. São exemplos de fraude: agente que se disfarça de empregado de
empresa telefônica e logra entrar em residência alheia para furtar, ou agente que, a pretexto de realizar
compras em uma loja, distrai a vendedora, de modo a lograr apoderar-se dos objetos.

* Mediante escalada

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Escalada, que em direito penal tem sentido próprio, é a penetração no local do furto
por meio anormal, artificial ou impróprio, que demanda esforço incomum. Escalada não implica,
necessariamente, subida, pois tanto é escalada galgar alturas quanto saltar fossos, rampas ou mesmo
subterrâneos, desde que o faça para vencer obstáculos.

* Mediante destreza

Consiste na habilidade física ou manual do agente que lhe permite o apoderamento


do bem sem que a vítima perceba. É a chamada punga. Tal ocorre com a subtração de objetos que se
encontrem junto à vítima, por exemplo, carteira, dinheiro no bolso ou na bolsa, colar, etc., que são retirados
sem que ela note.

Importa dizer que se a vítima perceber a subtração no momento em que ela se


realiza, considera-se o furto tentado na forma simples, pois não há que se falar no caso em destreza do agente
(ex: a vítima sente a mão do agente em seu bolso).

c) com emprego de chave falsa

Chave falsa é qualquer instrumento de que se sirva o agente para abrir fechaduras,
tendo ou não formato de chave.

Ex: grampo, alfinete, prego, fenda, gazua, etc.

d) mediante concurso de duas ou mais pessoas.

e) FURTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR – Art. 155, 5º

Esta qualificadora diz respeito, especificamente, à subtração de veículo automotor.


Consideram-se com tal os automóveis, ônibus, caminhões, motocicletas, aeronaves, lanchas, Jet-skies.

11) ROUBO (Art. 157)

I) AÇÃO NUCLEAR

A ação nuclear do tipo, identicamente ao furto, consubstancia-se no verbo subtrair,


que significa tirar, retirar, de outrem, no caso bem móvel. Agora, contudo, estamos diante de um crime mais
grave que o furto, na medida em que a subtração é realizada mediante o emprego de grave ameaça ou
violência contra a pessoa, ou por qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistência da
vítima.

São os seguintes os meios executórios do crime de roubo:

a) Violência física (vis corporalis)

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Violência física à pessoa consiste no emprego de força contra o corpo da vítima.
Para caracterizar essa violência do tipo básico de roubo é suficiente que ocorra lesão corporal leve ou simples
vias de fato, na medida em que a lesão grave ou morte qualifica o crime.

b) Grave ameaça

Ameaça grave (violência moral) é aquela capaz de atemorizar a vítima, viciando sua
vontade e impossibilitando sua capacidade de resistência. A grave ameaça objetiva criar na vítima o fundado
receio de iminente e grave mal, físico ou moral, tanto a si quanto as pessoas que lhes são caras. É irrelevante
a justiça ou injustiça do mal ameaçado, na medida em que, utilizada para a prática de crime, torna-se
antijurídica.

c) Qualquer outro meio que reduza à impossibilidade de resistência;

Cuida-se da violência imprópria, consistente em outro meio que não constitua


violência física ou grave ameaça, como, por exemplo, fazer a vítima ingerir bebida alcoólica, narcóticos,
soníferos ou hipnotizá-la.

II) ESPÉCIES DE ROUBO: PRÓPRIO E IMPRÓPRIO

a) Roubo próprio

No roubo próprio a violência ou grave ameaça (ou a redução da impossibilidade de


defesa) são praticados contra a pessoa para a subtração da coisa. Os meios violentos são empregados antes
ou durante a execução da subtração.

b) Roubo impróprio

ROUBO IMPRÓPRIO ocorre quando o sujeito, logo depois de subtraída a coisa,


emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção
da coisa para ele ou para terceiro (§ 1º).

São exemplos típicos de roubo impróprio aquele em que o sujeito ativo, já se


retirando do portão com a res furtiva, alcançando pela vítima, abate-a (assegurando a detenção), ou, então,
já na rua, constata que deixou um documento no local, que o identificará, e, retornando para apanhá-lo,
agride o morador que o estava apanhando (garantindo a impunidade).

Em outros termos, “logo depois” de subtraída a coisa não admite decurso de tempo
entre a subtração e o emprego da violência, ou seja, o modus violento somente é caracterizador do roubo se
for utilizado até a consumação do furto que o agente pretendia praticar (posse tranquila da res, sem a
vigilância). Superado esse momento, o crime está consumado e, consequentemente, não pode sofrer qualquer

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alteração; portanto, eventual violência empregada constituirá crime autônomo (lesão corporal, por exemplo),
em concurso com furto consumado.

III) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Nos termos da Súmula 582 do STJ, ““Consuma-se o crime de roubo com a

inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve
tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo
prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada."

IV) CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA - ROUBO MAJORADO (CIRCUNSTANCIADO) (Art.


157, § 2º)

A) SE A VIOLÊNCIA OU AMEAÇA É EXERCIDA COM EMPREGO DE ARMA

Cuida-se das chamadas armas próprias, ou seja, dos instrumentos especificamente


criados para o ataque ou defesa (arma de fogo, estilete, explosivos: bombas) e impróprias, isto é, os
instrumentos que não foram criados especificamente para aquela finalidade, mas são capazes de ofender a
integridade física (facão, faca de cozinha, canivete, machado, barra de ferro).

A arma de brinquedo não serve para majorar a pena, uma vez que não causa à
vítima maior potencialidade lesiva. Pode, no entanto, gerar grave ameaça e, justamente por isso, servir para
configurar o tipo penal do roubo, na figura simples.

B) SE HÁ O CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS;

Pode haver concurso material entre roubo majorado e quadrilha armada, pois os
bens jurídicos são diversos. Enquanto o tipo penal de roubo protege o patrimônio, o tipo da quadrilha ou
bando guarnece a paz pública.

C) SE A VÍTIMA ESTÁ EM SERVIÇO DE TRANSPORTE DE VALORES E O AGENTE CONHECE TAL


CIRCUNSTÂNCIA.

A pena é agravada se a vítima, regra geral por dever de ofício (caixeiro viajante,
empresa de segurança especialmente contratada para o transporte de valores), realiza serviço de transporte
de valores (dinheiro, joia, etc).

D) SE A SUBTRAÇÃO FOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR QUE VENHA A SER TRANSPORTADO PARA


OUTRO ESTADO OU PARA O EXTERIOR

Assim como no furto, esta majorante diz respeito, especificamente, à subtração de


veículo automotor. Consideram-se com tal os automóveis, ônibus, caminhões, motocicletas, aeronaves,
lanchas, Jet-skies.

E) SE O AGENTE MANTÉM A VÍTIMA EM SEU PODER, RESTRINGINDO SUA LIBERDADE.

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Ocorre quando o agente segura a vítima por tempo superior ao necessário ou
valendo-se de forma anormal para garantir a subtração planejada.

Ex. subjugando a vítima, o agente, pretendendo levar-lhe o veículo, manda que


entre no porta-malas, rodando algum tempo pela cidade, até permitir que seja libertada ou o carro seja
abandonado.

V) ROUBO QUALIFICADO PELO RESULTADO (Art. 157, § 3º)

Comparando o texto legal com outras previsões semelhantes do CP – “se da violência


resulta lesão corporal grave” ou “se resulta morte” -, constata-se que, pela técnica legislativa empregada,
pretendeu o legislador criar duas figuras de crimes qualificados pelo resultado, para alguns, crimes
preterdolosos.

Contudo, na hipótese em apreço, a extrema gravidade das sanções cominadas uniu


o entendimento doutrinário, que passou a admitir a possibilidade, indistintamente, de o resultado agravador
poder decorrer tanto de culpa quanto de dolo, direto ou eventual.

A) CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO LESÕES GRAVES

É uma das hipóteses de delito qualificado pelo resultado, que se configura pela
presença de dolo na conduta antecedente (roubo) e dolo ou culpa na conduta subsequente (lesões corporais
graves).

O roubo qualificado pelas lesões corporais de natureza grave não se inclui no rol dos
crimes hediondos, ao contrário do crime de latrocínio.

HIPÓTESES QUANTO AO RESULTADO MAIS GRAVE:

Lesão grave consumada + roubo consumado = roubo qualificado pelo resultado


lesão grave.

Lesão grave consumada + tentativa de roubo = roubo qualificado pelo resultado


lesão grave, dando-se a mesma solução para o latrocínio.

B) CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO MORTE: LATROCÍNIO

O crime de latrocínio ocorre quando, do emprego da violência física contra a pessoa


com o fim de subtrair o bem, ou para assegurar a sua posse ou a impunidade do crime, decorre a morte da
vítima.

Tratando-se de crime qualificado pelo resultado, a morte da vítima ou de terceiro


tanto pode resultar de dolo (o assaltante atira na cabeça da vítima e a mata) quanto de culpa (o agente
desfere um golpe contra o rosto do ofendido para feri-lo, vindo, no entanto, a matá-lo).

É considerado crime hediondo.

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Súmula 610 do STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma,
ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”.

Súmula 603 do STF: “A competência para o processo e julgamento de latrocínio é


do juiz singular e não do Tribunal do Júri.”

12) EXTORSÃO – Art. 158

A) AÇÃO NUCLEAR

Extorsão é o fato de o sujeito constranger alguém, mediante violência ou grave


ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que
se faça ou deixar de fazer alguma coisa.

A diferença em relação ao roubo concentra-se no fato de a extorsão exigir a


participação ativa da vítima fazendo alguma coisa, tolerando que se faça ou deixando de fazer algo em virtude
da ameaça ou da violência sofrida.

A ação nuclear do tipo consubstancia-se no verbo constranger, que significa coagir,


compelir, forçar, obrigar alguém a fazer (p. ex: quitar uma dívida não paga), tolerar que se faça (ex: permitir
que o rasgue um contrato) ou deixar de fazer alguma coisa (ex: obrigar a vítima a não propor ação judicial
contra o agente).

O constrangimento pode ser exercido mediante o emprego de violência ou grave


ameaça, os quais podem atingir tanto o titular do patrimônio quanto pessoa ligada a ele (filhos, pai, mãe,
etc.).

B) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

A extorsão atinge a consumação com a conduta típica imediatamente anterior à


produção do resultado visado pelo sujeito.

Para a consumação, portanto, o agente deve atingir o segundo estágio, isto é, a


consumação ocorre quando a vítima cede ao constrangimento imposto e faz ou deixa de fazer algo. Esse é o
entendimento que prevalece na doutrina. Nesse sentido a Súmula 96 do STJ: “O crime de extorsão consuma-
se independentemente da obtenção da vantagem indevida”.

A tentativa é admissível. Ocorre quando o sujeito passivo, não obstante constrangido


pelo autor por intermédio da violência física ou moral, não realiza a conduta positiva ou negativa pretendida,
por circunstâncias alheias à sua vontade.

C) EXTORSÃO QUALIFICADA – Art. 158, §§ 2º e 3º

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As duas hipóteses (lesão corporal grave ou morte) elencadas, como no roubo,
caracterizam condições de exasperação da punibilidade em razão da maior gravidade do resultado.

A extorsão qualificada pela morte da vítima também é crime hediondo e, assim,


como o latrocínio, é da competência do juiz singular, e não do Tribunal do Júri.

D) EXTORSÃO QUALIFICADA PELA PRIVAÇÃO DA LIBERDADE – ART. 158, § 3º

Conforme leciona Damásio, na hipótese em que o ladrão constrange a vítima a


entregar-lhe o cartão magnético e a fornecer-lhe a senha, acompanhando-a até caixas eletrônicos de bancos
para sacar dinheiro, ocorre o crime de extorsão qualificada, uma vez que é imprescindível a atuação do sujeito
passivo do ataque patrimonial para a obtenção da vantagem indevida por parte do autor.

O crime de extorsão consuma-se


SÚMULA independentemente da obtenção
96 STJ da vantagem indevida.

CRIME Independe do resultado, isto é,


EXTORSÃO da obtenção da vantagem
FORMAL indevida

EXTORSÃO ART. 158, §2º: se resultar lesão


QUALIFICADA corporal grave ou morte

ART. 158, §3º: Quando a


restrição à liberdade da vítima
13) EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO – Art. 159 for imprescindível para obtenção
da vantagem indevida

Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de


obter, para si ou para outrem, qualquer
EXTORSÃO vantagem, como condição ou preço do
MEDIANTE resgate:
SEQUESTRO Pena - reclusão, de oito a quinze anos.

I) CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA

O fato é definido como “sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para
outrem, qualquer vantagem como condição ou preço de resgate”.

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É crime hediondo.

Consubstancia-se no verbo sequestrar, que significa privar a vítima de sua liberdade


de locomoção, ainda que por breve espaço de tempo.

II) CONSUMAÇÃO

A consumação ocorre com a privação de liberdade de locomoção da vítima, exigindo-


se tempo juridicamente relevante.

Trata-se de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Assim,


enquanto a vítima estiver submetida à privação de sua liberdade de locomoção o crime estará em fase de
consumação.

Tratando-se de crime formal, pune-se a mera atividade de sequestrar pessoa, tendo


a finalidade de obter vantagem. Assim, embora o agente não consiga a vantagem almejada, o delito está
consumado quando a liberdade da vítima é cerceada.

III) FORMAS QUALIFICADAS – Art. 159, § 1º

a) Sequestro por mais de 24 horas

b) Sequestro de menor de 18 ou maior de 60 anos

c) Sequestro praticado por bando ou quadrilha

É possível responsabilizar-se o agente pelo crime autônomo de associação criminosa


(art. 288) em concurso material com a forma qualificada em estudo. Não há falar em bis in idem, uma vez
que os momentos consumativos e a objetividade jurídica entre tais crimes são totalmente diversos, além do
que a figura prevista no art. 288 do CP existe independentemente de algum crime vir a ser praticado pela
quadrilha ou bando.

IV) EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO QUALIFICADA PELO RESULTADO: LESÃO GRAVE OU


MORTE – Art. 159, §§ 2º e 3º

A regra, repetindo, é que, nesses crimes, o resultado agravador seja sempre produto
de culpa. Contudo, na hipótese em apreço, a extrema gravidade das sanções cominadas uniu o entendimento
doutrinário que passou a admitir a possibilidade, indistintamente, de o resultado agravador poder decorrer
tanto de culpa quanto de dolo, direto ou eventual.

a) Se resulta lesão corporal grave

b) se resulta morte

V) DELAÇÃO PREMIADA – Art. 159, § 4º

89
A Lei 8.072/90, que instituiu os crimes hediondos, houve por bem criar, no Brasil, a
delação premiada, que significa a possibilidade de se reduzir a pena do criminoso que entregar o(s)
comparsa(s) a qualquer autoridade capaz de levar o caso à solução almejada, causando a liberação da vítima
(delegado, juiz, promotor, entre outros).

14) DANO – Art. 163

Art. 163 - Destruir, inutilizar ou


deteriorar coisa alheia:
DANO Pena - detenção, de um a seis meses,
ou multa.

I) AÇÃO NUCLEAR

Destruir quer dizer arruinar, extinguir ou eliminar. Inutilizar significa tornar inútil ou
imprestável alguma coisa aos fins para os quais se destina. Deteriorar é a conduta de quem estraga ou
corrompe alguma coisa parcialmente.

É o dolo. Não há a forma culposa, nem se exige qualquer elemento subjetivo do tipo
específico (dolo específico).

Basta a vontade de destruir, não sendo exigível o fim especial de causar prejuízo ao
ofendido, pois a figura penal não faz referência expressa a nenhum elemento subjetivo do tipo.

II) DANO QUALIFICADO – Art. 163, parágrafo único

I) VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA A PESSOA

II) COM EMPREGO DE SUBSTÂNCIA INFLAMÁVEL OU EXPLOSIVA, SE O FATO NÃO CONSTITUI CRIME MAIS
GRAVE

III) PATRIMÔNIO PÚBLICO

IV) MOTIVO EGOÍSTICO E PREJUÍZO CONSIDERÁVEL

III) AÇÃO PENAL – Art. 167

De acordo com o art. 167, a ação penal privada é cabível no crime de dano simples
(caput) e qualificado (somente na hipótese do inciso IV do parágrafo único).

A ação penal pública incondicionada é cabível nas demais hipóteses.

15) APROPRIAÇÃO INDÉBITA – Art. 168

I) CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA

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O pressuposto do crime de apropriação indébita é a anterior posse lícita da coisa
alheia, da qual o agente se apropria indevidamente. A posse, que deve preexistir ao crime, deve ser exercida
pelo agente em nome alheio, isto é, em nome de outrem.

O núcleo do tipo é o verbo “apropriar-se”, que significa fazer sua a coisa alheia.
Tendo o sujeito a posse ou a detenção do objeto material, em dado momento faz mudar o título da posse ou
da detenção, comportando-se como se dono fosse.

A apropriação pode ser classificada em:

1º) APROPRIAÇÃO INDÉBITA PROPRIAMENTE DITA: Ocorre quando o sujeito realiza


ato demonstrativo de que inverteu o título da posse, como a venda, doação, consumo, penhor, ocultação, etc.

2º) NEGATIVA DE RESTITUIÇÃO: Neste caso, o sujeito afirma claramente ao


ofendido que não irá devolver o objeto material.

I) CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – Art. 168, § 1º

a) EM DEPÓSITO NECESSÁRIO;

O depósito necessário, disciplinado no inciso I do § 1º do art. 168, é apenas aquele


conhecido como miserável, ou seja, levado pela necessidade de salvar a coisa da iminência de uma calamidade,
ou, como define o próprio CC, “o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a
inundação, o naufrágio ou o saque” (art. 647). Está excluído, por conseguinte, o depósito legal.

b) NA QUALIDADE DE TUTOR, CURADOR, SÍNDICO, LIQUIDATÁRIO, INVENTARIANTE,


TESTAMENTEIRO OU DEPOSITÁRIO JUDICIAL;

c) EM RAZÃO DE OFÍCIO, EMPREGO OU PROFISSÃO.

Para que se configure a agravante especial em exame é necessário que o sujeito


tenha recebido a posse ou detenção do objeto material em razão do emprego, ou seja, deve existir um nexo
de causalidade entre a relação de trabalho e o recebimento.

16) ESTELIONATO – Art. 171

I) AÇÃO NUCLEAR

Consiste em induzir ou manter alguém em erro, mediante o emprego de artifício,


ardil, ou qualquer meio fraudulento, a fim de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita em prejuízo
alheio.

A característica primordial do estelionato é a fraude: engodo empregado pelo sujeito


para induzir ou manter a vítima em erro, com o fim de obter um indevido proveito patrimonial.

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O meio de execução deve ser apto a enganar a vítima. Tratando-se de meio
grotesco, que facilmente demonstra a intenção fraudulenta, não há nem tentativa, por atipicidade do fato.

II) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Trata-se de crime material. Consuma-se com a obtenção da vantagem ilícita


indevida, em prejuízo alheio, ou seja, quando o agente aufere o proveito econômico, causando dano à vítima.
Via de regra, esses resultados ocorrem simultaneamente. Há, assim, ao mesmo tempo, a obtenção de proveito
pelo estelionatário e o prejuízo da vítima.

III) FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE – Art. 171, § 2º, VI

Se o indivíduo emite um cheque na certeza de que tem fundos disponíveis para o


devido pagamento pelo banco, quando na realidade não há qualquer numerário depositado na agência
bancária, não se pode falar em ilícito criminal, ante a ausência de má-fé.

O que a lei penal pune é o pagamento fraudulento. Nesse sentido é o teor da


Súmula 246 do STF: “comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque
sem fundos”.

Emitir cheque significa pôr em circulação o título de crédito; frustrar o pagamento


quer dizer iludir ou enganar o credor, evitando a sua remuneração.

a) Emitir cheque sem provisão de fundos

O agente preenche, assina e coloca o cheque em circulação sem ter numerário


suficiente na instituição bancária (banco sacado) para cobrir o valor quando da apresentação do título pelo
tomador. No momento da emissão do cheque – que não significa simplesmente o seu preenchimento, mas a
entrega a terceiro – é preciso que o estabelecimento bancário, encarregado da compensação, já não possua
fundo suficiente para cobrir o pagamento.

b) Frustrar o pagamento de cheque

Neste caso, o agente possui fundos suficientes na instituição bancária quando da


emissão do cheque, contudo, antes de o beneficiário apresentar o título ao banco, aquele retira todo o
numerário depositado ou apresenta uma contraordem de pagamento.

C) Consumação

Segundo o art. 4º, § 1º, da Lei 7.357/85, a existência de fundos disponíveis é


verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento. Destarte, o crime se consuma no
momento e no local em que o banco sacado recusa o pagamento, pois só nesse momento ocorre o prejuízo
(trata-se de crime material).

Esse é o teor da Súmula 521 do STF: “O foro competente para o processo e


julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos,
é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado”.

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Arrependendo-se o agente antes da apresentação do título pelo beneficiário no
banco sacado, e depositando o numerário necessário para cobrir a quantia constante do cheque, haverá
arrependimento eficaz, não respondendo ele por crime algum.

Se, por outro lado, o agente arrepender-se somente após a consumação do crime,
ou seja, após a recusa do pagamento pelo banco sacado, incidirá a Súmula 554 do STF: “ O pagamento de
cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da
ação penal”.

Assim, o pagamento do cheque antes do recebimento da denúncia extingue a


punibilidade do agente.

17) RECEPTAÇÃO – Art. 180

I) CONCEITO

Nos termos do artigo 180, “caput”, do CP, a receptação é o fato de adquirir, receber,
transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio coisa que sabe ser produto de crime, ou influir
para que terceiro, de boa fé, a adquira, receba ou oculte.

É pressuposto do crime de receptação a existência de crime anterior. Trata-se de


delito acessório, em que o objeto material deve ser produto de crime antecedente, chamado de delito
pressuposto.

A receptação dolosa pode ser:

A) PRÓPRIA : Constitui receptação dolosa própria o fato de o sujeito adquirir,

receber, ocultar etc, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime (art. 180, “caput”, 1ª
parte).

B) IMPRÓPRIA : A receptação dolosa imprópria se encontra descrita no art. 180,

“caput”, 2ª parte. Constitui o fato de o sujeito influir para que terceiro, de boa fé, adquira, receba ou oculte
coisa produto de crime.

A receptação culposa constitui o fato de o sujeito adquirir ou receber coisa que, por
sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve
presumir-se obtida por meio criminoso (art. 180, § 3º).

II) RECEPTAÇÃO QUALIFICADA – Art. 180, § 1º

Forma qualificada - § 1º: Tem como elemento subjetivo o dolo, seja direto ou
eventual.

III) RECEPTAÇÃO CULPOSA – Art. 180, §3º

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Forma culposa - § 3º: O código refere coisa que, “pela sua natureza, deve presumir-
se obtida por meio criminoso”. A expressão “deve presumir-se” é indicativo de culpa na modalidade
imprudência.

IV) RECEPTAÇÃO PUNÍVEL AUTONOMAMENTE – Art. 180, § 4º

Receptação punível autonomamente - § 4º: Para a concretização do crime de


receptação não importa se houve a anterior condenação do autor do crime anterior. Porém, é necessário
evidenciar-se a existência do crime anterior.

V) PERDÃO JUDICIAL – Art. 180, § 5º

Nos termos do artigo 180, § 5º, 1ª parte, do CP, na hipótese da receptação culposa,
se o criminoso é primário, deve o juiz, tendo em consideração determinadas circunstâncias, deixar de aplicar
a pena. No caso, fixaram a doutrina e a jurisprudência, que, além da primariedade, deve-se exigir o seguinte:
a) diminuto valor da coisa objeto da receptação; b) bons antecedentes; c) ter o agente atuado com culpa
levíssima.

VI) TIPO QUALIFICADO – Art. 180, § 6º

Outra forma qualificada: Quando o produto de crime pertencer à União, Estado,


Município, empresa de serviços públicos ou sociedade de economia mista. Exige-se que o agente tenha
conhecimento disso.

18) ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS

I) IMUNIDADE ABSOLUTA – Art. 181

Trata-se da chamada imunidade penal absoluta, também conhecida como escusa


absolutória, incidente sobre os crimes contra o patrimônio, nas seguintes hipóteses:

I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil


ou natural.

II) IMUNIDADE RELATIVA – Art. 182

Consubstancia-se em imunidade penal relativa ou processual, a qual não extingue a


punibilidade, mas tão-somente impõe uma condição objetiva de procedibilidade.

Neste caso, ao contrário da imunidade absoluta, o autor do crime não é isento de


pena, mas os crimes de ação penal pública incondicionada passam a ser condicionados à representação do
ofendido.

III) EXCLUSÃO DE IMUNIDADE OU PRIVILÉGIO – Art. 183

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I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de
grave ameaça ou violência à pessoa;

II - ao estranho que participa do crime.

III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60


(sessenta) anos.

19) ESTUPRO – art. 213

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência


ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a
ESTUPRO praticar ou permitir que com ele se pratique
outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

I) CONCEITO E ELEMENTOS DO TIPO

A Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009 proporcionou uma unificação das figuras


anteriormente caracterizadoras do estupro e do atentado violento ao pudor. Aliás, está revogado o artigo 214
do Código Penal que, anteriormente, previa o atentado violento ao pudor.

Constranger significa tolher a liberdade, forçar ou coagir. Nesse caso, o cerceamento


destina-se a obter a conjunção carnal. Ato libidinoso é aquele destinado a satisfazer a lascívia, o apetite sexual
do agente. Considerando que a conjunção carnal é a cópula vagínica, todos os demais atos que servem à
satisfação do prazer sexual são considerados libidinosos, tais como o sexo oral ou anal, o toque em partes
íntimas, a masturbação, o beijo lascivo, a introdução dos dedos na vagina.

II) SUJEITO ATIVO E PASSIVO

Com a lei nova, outra inovação substancial diz respeito ao sujeito passivo.
Anteriormente à reforma, o sujeito passivo do crime de estupro era apenas a mulher. Atualmente, o estupro
poderá ter como sujeito passivo homens ou mulheres, quando constrangidos à prática de atos libidinosos de
qualquer natureza.

Atinente ao sujeito ativo, por sua vez, pode ser homem ou mulher,
indistintamente.

III) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O delito consuma-se com a prática do ato de libidinagem (gênero que abrange


conjunção carnal e vasta enumeração de atos libidinosos ofensivos à dignidade sexual da vítima), sendo
perfeitamente possível a tentativa, quando, iniciada a execução, o ato sexual visado não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente.

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Antes da Lei nova, se ocorresse conjunção carnal e atos libidinosos substanciais
contra a mesma mulher, tínhamos estupro e atentado violento ao pudor. Discutia-se, apenas, se deveria incidir
a continuidade delitiva ou se se tratava de concurso material de crimes.

Agora, tendo o legislador unificado os tipos penais do estupro e do atentado violento


ao pudor, passando a existir apenas o estupro e o estupro contra vulnerável, haverá crime único, se praticado
no mesmo contexto fático.

IV) FORMAS QUALIFICADAS – art. 213, §§1º e 2º

Duas são as hipóteses: 1ª) ocorrência de lesões graves (que abrangem as lesões
gravíssimas) decorrentes da conduta do agente. 2ª) vítima maior de 14 anos e menor de 18 anos na data do
fato.

Quanto às lesões graves (ou gravíssimas), devem ocorrer da conduta. Com isso,
deixou claro o legislador que tais resultados devem decorrer da conduta, portanto da violência ou grave
ameaça empregadas contra a vítima.

O parágrafo 2º do artigo 213, por sua vez, prevê o resultado qualificador morte,
também decorrente da conduta. Neste particular, houve redução da pena máxima, que anteriormente era de
25 anos, passando para 20 anos de reclusão.

Em ambos os casos, consoante já se tinha definido por ocasião do revogado artigo


223 do Código Penal, os resultados lesões graves (ou gravíssimas) e morte devem ocorrer a título de culpa do
agente.

20) ESTUPRO DE VULNERÁVEL – Art. 217-A

Antes da Lei 12.015/2009, o ato sexual com pessoa vulnerável configurava, a


depender do caso, estupro ou atentado violento ao pudor, mesmo que praticado sem violência física ou moral,
pois presumida no art. 224 do CP. Este dispositivo agora está expressamente revogado, subsumindo-se a
conduta ao disposto no art. 217-A do CP.

I) SUJEITOS DO CRIME

O crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

A vítima, por sua vez, só pode ser pessoa com menos de 14 anos (caput) ou
portadora de enfermidade ou deficiência mental ou incapaz de discernimento para a prática do ato, ou que,
por qualquer outra causa, sem condições de oferecer resistência (§ 1º).

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II) TIPO SUBJETIVO

O crime é punido a título de dolo, devendo o agente ter ciência de que age em face
de pessoa vulnerável.

III) FORMAS QUALIFICADAS – ART. 217-A, §§ 3º E 4º

Os parágrafos 3º e 4º qualificam o delito de estupro contra vulnerável se da conduta


ocorrer resultado lesão grave (por consequência, gravíssima também) ou morte da vítima.

21) AÇÃO PENAL – Art. 225

Relevantes inovações foram produzidas quanto à ação penal.

Primeira delas foi a eliminação da ação penal privada em delitos dessa natureza, que
antes era a regra.

Com a reforma, a regra é a ação penal pública condicionada à representação.

Veja-se que o estupro com resultado lesões graves (gravíssimas) ou morte passou
a ser delito de ação penal pública condicionada à representação. Ora, total impropriedade cometeu o
legislador. Imagine-se aludido delito com resultado morte da vítima.

Evidentemente, pode-se ter a representação por aquelas pessoas elencadas no


artigo 24, parágrafo 1º, do CPP. De qualquer sorte, parte da doutrina considera ainda aplicável a Súmula 608
do STF, em vigor, determina que o estupro com violência real é delito de ação penal pública incondicionada.
Certamente, deverá prevalecer ante a redação do Código, consoante já ocorria anteriormente quando a ação
era, de regra, privada.

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de


22) PECULATO – Art. 312 dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público
ou particular, de que tem a posse em razão do cargo,
ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

I) CONCEITO

O peculato próprio, na realidade, constitui uma apropriação indébita, só que


praticada por funcionário público com violação do dever funcional. Antes de ser uma ação lesiva aos interesses
patrimoniais da Administração Pública, é principalmente uma ação que fere a moralidade administrativa, em
virtude de quebra do dever funcional.

A) PECULATO-APROPRIAÇÃO:

É o denominado peculato próprio.

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A ação nuclear típica consubstancia-se no verbo apropriar. Assim como no crime de
apropriação indébita, o agente tem a posse (ou detenção) lícita do bem móvel, público ou particular, e inverte
esse título, pois passa a comportar-se como se dono fosse, isto é, consome-o, aliena-o.

B) PECULATO-DESVIO:

É o denominado peculato próprio. Está previsto na segunda parte do caput do art.


312: “ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”.

O agente tem a posse da coisa e lhe dá destinação diversa da exigida por lei, agindo
em proveito próprio ou de terceiro.

Por exemplo, o funcionário empresta o dinheiro público para perceber os juros.

II) SUJEITOS DO DELITO

Trata-se de crime próprio. Somente o funcionário público (art. 327, caput) e as


pessoas a ele equiparadas legalmente (art. 327, §§1º e 2º) podem praticar o delito de peculato.

A condição especial funcionário público, como elementar do crime de peculato,


comunica-se ao particular que eventualmente concorra, na condição de coautor ou partícipe, para a prática
do crime, nos termos da previsão do art. 30 do CP. Portanto, é perfeitamente possível o concurso de pessoas,
dada a comunicabilidade da elementar do crime (art. 30).

III) PECULATO-FURTO – Art. 312, § 1º:

É o denominado peculato impróprio.

Estamos agora diante de um crime de furto, só que praticado por funcionário público,
o qual se vale dessa qualidade para cometê-lo. Aqui o agente não tem a posse ou detenção do bem como no
peculato-apropriação ou desvio, mas se vale da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário
público para realizar a subtração.

IV) PECULATO CULPOSO – Art. 312, § 2º

Pune-se aqui o funcionário público que por negligência, imprudência ou imperícia


concorre para a prática de crime de outrem.

O funcionário para ser punido insere-se na figura do garante, prevista no art. 13, §
2º. Assim, tem ele o dever de agir, impedindo o resultado de ação delituosa de outrem. Não o fazendo,
responde por peculato culposo.

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Ex. se um vigia de prédio público desvia-se de sua função de guarda, por
negligência, permitindo, pois, que terceiros invadam o lugar e de lá subtraiam bens, responde por peculato
culposo.

V) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NO PECULATO CULPOSO – Art. 312, § 3º

A reparação do dano, para dar causa à extinção da punibilidade, deve ser anterior
ao trânsito em julgado da sentença criminal.

Deve ser completa e não exclui eventual sanção administrativa contra o funcionário.
A extinção da punibilidade somente aproveita o funcionário, autor do peculato culposo.

Consoante a segunda parte do § 3º, no crime culposo, se a reparação do dano é


posterior à sentença irrecorrível, isto é, transitada em julgado, haverá a redução de metade da pena imposta.

23) CONCUSSÃO – Art. 316

I) AÇÃO NUCLEAR

A ação nuclear consubstancia-se no verbo exigir, isto é, ordenar, reivindicar, impor


como obrigação.

A vítima cede às exigências formuladas pelo agente ante o temor de represálias


relacionadas ao exercício da função pública por ele exercida.

Assim, não é necessária a promessa da causação de um mal determinado; basta o


temor que autoridade inspira.

Ex. carcereiro que exige dinheiro dos presos sob sua custódia. Na hipótese, o
simples fato de os presos encontrarem-se sob a guarda daquele gera neles o temor de eventuais represálias.

Contudo, não pratica esse delito, mas o de extorsão ou roubo, por exemplo, o policial
militar que exige vantagem indevida da vítima utilizando-se de violência, ou ameaçando-a gravemente de
sequestrar seu filho.

II) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Trata-se de crime formal. A consumação ocorre com a mera exigência da vantagem


indevida, independentemente de sua efetiva obtenção. Se esta sobrevém, há mero exaurimento do crime.

E possível a tentativa, na hipótese em que o crime é plurissubsistente.

24) EXCESSO DE EXAÇÃO – Art. 316, § 1º e 2º

I) MODALIDADES

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São duas as modalidades previstas:

* EXIGÊNCIA INDEVIDA:

Aqui a exigência do tributo ou contribuição social é indevida (elemento normativo


do tipo), isto é, não há autorização legal para sua cobrança, ou seu valor já foi quitado pela vítima, ou então
se refere a quantia excedente à fixada por lei.

* COBRANÇA VEXATÓRIA OU GRAVOSA NÃO AUTORIZADA EM LEI (EXCESSO NO MODO DE


EXAÇÃO OU EXAÇÃO FISCAL VEXATÓRIA).

Ao contrário da modalidade criminosa precedente, aqui a exigência de tributo ou


contribuição social é devida, mas a cobrança se faz com o emprego de meio gravoso ou vexatório para o
devedor, o qual não é autorizado por lei.

II) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

A) EXIGÊNCIA INDEVIDA: Aqui o delito se consuma no momento em que é feita a exigência do tributo ou
contribuição social.

Trata-se de crime formal, portanto a consumação independe do efetivo pagamento


do tributo ou contribuição social pela vítima.

A tentativa é possível. Ex. carta contendo a exigência de vantagem, a qual é


interceptada antes de chegar ao conhecimento da vítima.

B) COBRANÇA VEXATÓRIA OU GRAVOSA: Consuma-se com o emprego do meio vexatório ou gravoso na


cobrança do tributo ou contribuição social, independentemente de seu efetivo recebimento.

A tentativa é possível.

Ex. Com o devido aparato já se acha na casa ou estabelecimento do ofendido, mas


é obstado antes que inicie a cobrança.

C) EXCESSO DE EXAÇÃO – FORMA QUALIFICADA – Art. 316, § 2º

Nessa modalidade mais gravosa do crime de excesso de exação, pune-se o


funcionário público que, em vez de recolher o tributo ou contribuição social, indevidamente exigido (§1º), para
os cofres públicos, desvia-o em proveito próprio ou alheio.

25) CORRUPÇÃO PASSIVA – Art. 317

I) AÇÃO NUCLEAR

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Trata-se de crime de ação múltipla. Três são as condutas típicas previstas:

a) SOLICITAR: pedir, manifestar que deseja algo. Não há o emprego de qualquer ameaça explícita ou
implícita. O funcionário solicita vantagem, e a vítima cede por deliberada vontade.

b) RECEBER: aceitar, entrar na posse. Significa obter, direta ou indiretamente, para si ou para outrem,
vantagem indevida.

Aqui a proposta parte de terceiros e a ela adere o funcionário, ou seja, o agente não
só aceita a proposta como recebe a vantagem indevida.

Ao contrário da primeira modalidade, é condição essencial para sua existência que


haja a anterior configuração do crime de corrupção ativa, isto é, o oferecimento de vantagem indevida (art.
333). Sem essa oferta pelo particular, não há como falar em recebimento de vantagem.

c) ACEITAR A PROMESSA DE RECEBÊ-LA: Nessa modalidade típica basta que o funcionário concorde com
o recebimento da vantagem. Não há o efetivo recebimento dela. Deve haver necessariamente uma proposta
formulada por terceiros, à qual adere o funcionário, mediante a aceitação de receber a vantagem.

II) CLASSIFICAÇÃO

a) CORRUPÇÃO PASSIVA PRÓPRIA

Na corrupção passiva o funcionário, em troca de alguma vantagem, pratica ou deixa


de praticar ato de ofício para beneficiar alguém. O ato a ser praticado pode ser ilegítimo, ilícito ou injusto. É
a chamada corrupção própria.

Ex. o funcionário do cartório criminal solicita indevida vantagem econômica para


suprimir documentos do processo judicial.

b) CORRUPÇAO PASSIVA IMPRÓPRIA

Também configura o crime a prática de ato legítimo, lícito, justo. É a chamada


corrupção passiva imprópria.

Ex. oficial de justiça solicita vantagem econômica ao advogado, a fim de dar


prioridade ao cumprimento do mandado judicial expedido em processo em que aquele atua.

III) SUJEITOS DO DELITO

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Trata-se de crime próprio . Portanto, o delito só pode ser cometido por funcionário

público em razão da função (ainda que esteja fora dela ou antes de assumi-la)

Nada impede, contudo, a participação do particular, ou de outro funcionário,


mediante induzimento, instigação ou auxílio. O particular que oferece ou promete vantagem indevida ao
funcionário público responde pelo delito de corrupção ativa (art. 333) e não pela participação no crime em
estudo. Trata-se de exceção á regra prevista no artigo 29 do CP.

IV) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Trata-se de crime formal . Portanto, a consumação ocorre com o ato de solicitar,

receber ou aceitar a promessa de vantagem indevida.

A corrupção passiva consuma-se instantaneamente, isto é, com a simples solicitação


da vantagem indevida, recebimento desta ou com a aceitação da mera promessa daquela.

O tipo penal não exige que o funcionário pratique ou se abstenha da prática do ato
funcional. Se isso suceder, haverá mero exaurimento do crime, o qual constitui condição de maior punibilidade
(causa de aumento de pena prevista no § 1º do art. 317).

A tentativa é de difícil ocorrência, mas não é impossível. Basta que haja um iter
criminis a ser cindido. Ex. solicitação feita por carta, a qual é interceptada pelo chefe de repartição.

V) CAUSA DE AUMENTO DE PENA – Art. 317, § 1º

Eleva-se em 1/3 a pena do agente que, em razão da vantagem recebida ou


prometida, efetivamente retarda (atrasa ou procrastina) ou deixa de praticar (não leva a efeito) ato de ofício
que lhe competia desempenhar ou termina praticando o ato, mas desrespeitando o dever funcional. É o que
a doutrina classifica de corrupção exaurida.

VI) FIGURA PRIVILEGIADA – Art. 317, § 2º

Trata-se de conduta de menor gravidade, na medida em que o agente pratica, deixa


de praticar ou retarda o ato de ofício, não em virtude do recebimento de vantagem indevida, mas cedendo a
pedido ou influência de outrem, isto é, para satisfazer interesse de terceiros ou para agradar ou bajular pessoas
influentes.

CORRUPÇÃO SOLICITAR
PASSIVA
Art. 317, CP
RECEBER
CRIME
FORMAL
ACEITAR PROMESSA

102
26) PREVARICAÇÃO – Art. 319

I) ELEMENTOS DO TIPO. AÇÃO NUCLEAR. OBJETO MATERIAL.

A) RETARDAR: É atrasar, adiar, protelar, procrastinar, não praticar o ato de ofício dentro do prazo
estabelecido (crime omissivo).

Ex. atendente de cartório judicial que, devendo expedir alvará de soltura, por não
simpatizar com o advogado, deixa de fazê-lo com a brevidade que a medida exige.

B) DEIXAR DE PRATICAR: trata-se de mais uma modalidade omissiva do crime em estudo. Aqui, no
entanto, ao contrário da conduta precedente, há o ânimo definitivo de não praticar o ato de ofício.

C) PRATICAR (contra disposição expressa de lei): cuida-se aqui de conduta comissiva, em que o agente
efetivamente executa o ato, só que de forma contrária à lei.

O interesse pessoal é qualquer proveito, vantagem, podendo ser patrimonial ou


moral.

Quanto ao interesse patrimonial, importa distinguir algumas situações:

A) se o ato praticado, retardado ou omitido tiver sido objeto de acordo anterior entre
o funcionário e o particular, visando aquele indevida vantagem, o crime passará a ser outro: corrupção passiva;

B) se houver, anteriormente à prática ou omissão do ato, a exigência de vantagem


indevida pelo funcionário público, haverá o crime de concussão.

* sentimento pessoal:

Sentimento pessoal reflete um estado afetivo ou emocional do próprio agente, que


pode manifestar-se em suas mais variadas formas, tais como amor, paixão, emoção, ódio.

27) CORRUPÇÃO ATIVA – Art. 333

I) AÇÃO NUCLEAR

As ações nucleares do tipo estão consubstanciadas nos verbos:

OFERECER vantagem indevida, ou seja, propor ou apresentar para que seja aceita;

103
PROMETER vantagem indevida, isto é, comprometer-se, fazer promessa, garantir
a entrega de algo ao funcionário.

Por não se tratar de crime bilateral, prescinde-se da aceitação da vantagem pelo


funcionário público. Caso aceite, o funcionário deverá responder pelo delito de corrupção passiva.

II) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Trata-se de crime formal, uma vez que a consumação se dá com a simples oferta
ou promessa de vantagem indevida por parte do agente ao funcionário público, isto é, independentemente de
ele aceitá-la ou recusá-la. Também não é necessário que o funcionário pratique, retarde ou omita o ato de
ofício de sua competência.

A tentativa é possível.

Ex. suponha-se a hipótese em que a correspondência contendo a oferta de dinheiro


não chega às mãos do funcionário destinatário por ter sido apreendida pela polícia.

III) CAUSA DE AUMENTO DE PENA – Art. 333, parágrafo único

Eleva-se a pena em 1/3 quando, em razão da promessa ou da vantagem, o


funcionário público efetivamente atrasa ou não faz o que deveria, ou mesmo pratica o ato, infringindo dever
funcional. Nessa hipótese, o crime é material, isto é, exige resultado naturalístico.

28) DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA – Art. 339

I) AÇÃO NUCLEAR

O elemento do tipo “alguém” indica, nitidamente, tratar-se de pessoa certa, não se


podendo cometer o delito ao indicar para a autoridade policial apenas a materialidade do crime e as várias
possibilidades de suspeitos.

Via de regra, a denunciação caluniosa é praticada de forma direta, isto é, o próprio


agente leva o fato ao conhecimento da autoridade, dando causa à investigação, mas nada impede que
ela ocorra na forma indireta.

A imputação deve ser falsa . Assim, temos:

a) o fato criminoso é verdadeiro, porém a pessoa a quem se atribui a autoria ou


participação não o praticou.

b) o fato criminoso é inexistente. Atribui-se ao imputado a prática de crime que


não ocorreu.

c) o fato criminoso existiu, porém se atribui ao imputado a prática de crime mais


grave. Ex. afirmar que Fulano roubou, quando na realidade ele furtou.

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II) CONSUMAÇÃO

Trata-se de crime formal , ou seja, delito que não exige, para sua consumação,

resultado naturalístico, consistente no efetivo prejuízo para a administração da justiça.

Consuma-se, portanto, com a instauração de investigação policial, de processo


judicial, de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém.

Não se exige que a autoridade policial formalmente instaure o inquérito policial para
que se consume o crime. Basta que inicie investigação policial no sentido de coletar dados que apure a
veracidade da denúncia.

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