MÓDULO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Seminário III
Miguel Tadeu Bertanha de Abreu
Seminário III – Decadência e Prescrição em Matéria Tributária

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO

TRIBUTÁRIO

Seminário III

DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM
MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Aluno: Miguel Tadeu Bertanha de Abreu

Telefone: (11) 94884-5853
E-mail: migueltbertanha@gmail.com
Site: http://migueltributario.com.br/
 MÓDULO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Seminário III
Miguel Tadeu Bertanha de Abreu
Seminário III – Decadência e Prescrição em Matéria Tributária

Questões

1. Diferençar, se possível: (I) Decadência do direito de lançar; (II)

Prescrição do direito do Fisco cobrar o crédito tributário; (III) Decadência
do direito do contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário; (IV)
Prescrição do direito de ação do contribuinte repetir o indébito tributário.

Resposta:

Para diferenciar, inicialmente devemos estabelecer algumas premissas com a

finalidade de conceituação e então verificar a diferença entre os institutos.

No que diz respeito à (i) decadência do direito de lançar, destaca-se que a

Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) para efetuar o ato jurídico administrativo
denominado lançamento, sendo o lançamento o “ato jurídico administrativo, da
categoria dos simples, constitutivos e vinculados, mediante o qual se insere na ordem
jurídica brasileira uma norma individual e concreta, que tem como antecedente o fato
jurídico tributário e, como consequente, a formalização do vínculo obrigacional, pela
individualização dos sujeitos ativo e passivo, a determinação do objeto da prestação,
formado pela base de cálculo e correspondente alíquota, bem como pelo
estabelecimento dos termos espaço-temporais em que o crédito há de ser exigido”.

Desta forma, transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos sem a prática deste ato descrito
acima, decai o direito de realiza-lo pela própria inércia.

Cumpre destacar ainda que a contagem deste prazo tem um marco inicial e um marco
final.

Assim, o procedimento da decadência prevê desde o ponto que dá início à contagem

do prazo decadencial (primeiro dia do exercício seguinte, do “fato gerador”, da
homologação), até as últimas providências normativas para a satisfação do direito
subjetivo pelo ato que constitui o fato decadencial.

Para se operar a decadência, deve (i) expressar-se, linguisticamente, em senso

jurídico; (ii) ser produzida por órgão competente; e, por fim, (iii) seguir procedimento
específico previsto em norma geral e abstrata.

O fato jurídico decadencial, composto por enunciados de teor prescritivo,

consubstanciados num documento que passa a integrar o sistema do direito positivo;
e a “norma da decadência”.
 MÓDULO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Seminário III
Miguel Tadeu Bertanha de Abreu
Seminário III – Decadência e Prescrição em Matéria Tributária

No caso da pergunta, entendo que está formulada equivocadamente, pois não é um

direito de lançar, mas sim uma obrigação, visto o lançamento ser de caráter vinculado
e obrigatório, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do Art. 142,
parágrafo único do CTN. É um dever do Estado, não se confundindo com o direito
subjetivo de exigir a prestação, não podendo ser considerado como um direito
potestativo...

O equívoco nos leva ao perecimento de dois direitos: o de praticar o lançamento e o

de perceber o valor pecuniário. A decadência, entendida assim, teria o condão de
inibir a autoridade administrativa de lavrar o ato constituidor (perda do direito de
lançar) e, simultaneamente, de fulminar o direito subjetivo de que esteve investido o
sujeito pretensor.

O exposto já nos permite uma inferência: é incorreto mencionar prazo quinquenal de

decadência, a não ser nos casos em que o lançamento não é da essência do tributo
— hipóteses de lançamento por homologação — em que o marco inicial de contagem
é a data do evento.

Por sua vez, quanto a (II) Prescrição do direito do Fisco cobrar o crédito
tributário, sua contagem de prazo tem como ponto de partida a data da constituição
definitiva do crédito, expressão que o legislador utiliza para referir-se ao ato de
lançamento regularmente comunicado (pela notificação) ao devedor. Referida
prescrição não se interrompe nem se suspende, o que se interrompe é o intervalo de
tempo junto a inércia do titular, determina o surgimento do fato prescricional.

Quatro condições elementares da prescrição:

1ª existência de uma ação exercitável (actio nata);

2ª inércia do titular da ação pelo seu não exercício;
3ª continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo;
4ª ausência de algum fato ou ato, a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva
ou interruptiva do curso prescricional.

Interrompido o curso do tempo, cessa a contagem, começando tudo novamente, isto

é, computando-se mais cinco anos. Para que se suspenda o lapso de tempo que leva
à prescrição é imperativo lógico que ele se tenha iniciado, e, nem sempre que ocorre
a sustação da exigibilidade, o tempo prescricional já terá começado a correr.

Por sua vez, sobre a (III) Decadência do direito do contribuinte pleitear a

restituição do indébito tributário, destaca-se inicialmente que nos termos do Art.
 MÓDULO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Seminário III
Miguel Tadeu Bertanha de Abreu
Seminário III – Decadência e Prescrição em Matéria Tributária

168 do CTN, será de 5 (cinco) anos o prazo para se exigir a restituição do indébito
tributário, sendo este o prazo decadencial. Cumpre esclarecer que o direito à
restituição inicia-se na data do pagamento indevido, bem como o prazo para pleitear
essa restituição. Referido início da contagem do prazo se diferencia entre:

(i) Casos em que o contribuinte tenha pago o tributo de forma espontânea e;

(ii) Casos que o contribuinte realizou o pagamento de forma coercitiva, através
de auto de infração e cobranças realizadas pela administração pública.

No presente caso, temos a aplicação da tese conhecida como tese do “5+5”, sendo que, o
Art. 3º da LC 118/2005 só se pode aplicar aos fatos futuros, ou seja, aos pagamentos
indevidos e ocorridos após a vigência da LC (09/06/2005).

No que diz respeito à (IV) Prescrição do direito de ação do contribuinte repetir

o indébito tributário temos o teor do Art. 169 do CTN, que dispõe:

“Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa

que denegar a restituição.

Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação

judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação
validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada. ”

Assim, referido prazo prescricional é de dois anos a contar da negação ao pedido de

repetição do indébito tributário.

2. Conjugando o art. 146, III, “b”, da CF e o princípio da autonomia

dos entes federativos, responda: A União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, por meio de lei ordinária, podem estabelecer
prazo diverso do constante no CTN para a decadência e prescrição de
seus créditos? E mediante lei complementar estadual ou municipal?
(Vide anexo I e Súmula Vinculante n. 8 do STF).

Resposta:

Para responder o questionamento, transcrevo abaixo o interior teor do Art. 146,

alínea “b” da CF:
 MÓDULO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Seminário III
Miguel Tadeu Bertanha de Abreu
Seminário III – Decadência e Prescrição em Matéria Tributária

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre:
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; ”

Quanto à citada súmula 8 do STF, também a transcrevo abaixo:

“Súmula Vinculante nº 8 – São inconstitucionais o parágrafo único do artigo

5º do Decreto-Lei 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que
tratam da prescrição e decadência do crédito tributário. ”

Assim, verifica-se que os Estados e Município não podem estabelecer prazo

diverso do estipulado no CTN para tratar de prescrição e decadência no âmbito
tributário, devendo respeitar o CTN, visto que o mesmo foi recepcionado como
lei complementar pela Constituição da República de 1988, sendo entendimento
pacífico esta recepção, subentendendo-se que os artigos do CTN que tratam
das matérias previstas na alínea “b”, inciso III, Artigo 146 da CF já foram
definidos, não podendo ser desrespeitado por Estado ou Município.

3. Quando começa a contar o prazo de decadência para o Fisco lançar

nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício?

Resposta: A regra que mais condiz com o espírito do sistema é a do art. 173,
I, do Código Tributário Nacional:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-

se após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado;
II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por
vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se
definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que
tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao
sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Isto é, havendo dolo, fraude ou simulação, adequadamente comprovados pelo

fisco, o tempo de que dispõe para efetuar o lançamento de ofício é de cinco
 MÓDULO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Seminário III
Miguel Tadeu Bertanha de Abreu
Seminário III – Decadência e Prescrição em Matéria Tributária

anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter
praticado o lançamento. São, portanto, duas situações diferentes: a) falta de
recolhimento do tributo, em termos totais ou parciais, todavia sem dolo, fraude
ou simulação — o intervalo temporal, para fins de lançamento, é de cinco anos,
a partir do instante da ocorrência do evento tributário; e b) falta de
recolhimento, integral ou parcial, de tributo, cometida com dolo, fraude ou
simulação — o trato de tempo para a formalização da exigência e para a
aplicação de penalidades é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado.

E nos tributos sujeitos ao “lançamento por homologação”?

Resposta: Tratando-se de lançamento por homologação, o termo inicial

coincide com o nascimento do direito subjetivo, isso é, com o fato gerador.
Assim, o marco inicial da decadência dos tributos sujeitos ao lançamento por
homologação é a data do evento se houver pagamento parcial do tributo,
incidindo a regra do Art. 150, §4º do CTN.

Se não houver o que homologar, o prazo passa a ser o dos tributos

sujeitos ao lançamento de ofício (vide anexos II e III)?

Resposta: Caso não haja pagamento algum a ser homologado, deve-se aplicar
a regra geral do Art. 173, inciso I do CTN. A atração desta previsão em caso de
não pagamento, decorre do fato de que o fisco não teria o que homologar,
tendo em vista não ter havido pagamento. Assim, como não possui ciência da
operação, estipula-se a regra geral prevista no Art. 173, inciso I do CTN,
estipulando um maior prazo para adimplemento.

E no caso de fraude (vide anexo IV)?

Resposta: O artigo 150, §4º do CTN, dispõe que:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem
prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida
autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar
da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública
se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e
 MÓDULO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Seminário III
Miguel Tadeu Bertanha de Abreu
Seminário III – Decadência e Prescrição em Matéria Tributária

definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de

dolo, fraude ou simulação.

Assim, comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, aplicar-se-á a

regra geral do Art. 173, inciso I do CTN.

4. Como deve ser interpretado o parágrafo único do art. 173 do CTN?

Resposta: Para melhor análise, transcrevo o Parágrafo único do Art. 173 do

CTN:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-

se após 5 (cinco) anos, contados:

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se

definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que
tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao
sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

Verifiquei que existem algumas correntes doutrinárias interpreta os dizeres do

citado parágrafo único no sentido de que estaria ele normatizando um segundo
termo decadencial, ou melhor, a previsão de um prazo de perempção, para que
a Administração Pública conclua o procedimento tributário de lançamento já
iniciado. Assim, do início da constituição do crédito tributário, pela notificação
ou da impugnação do ato impositivo, teria o Fisco um novo prazo de 5 (cinco)
anos para constituir definitivamente o crédito tributário, isto é, para concluir o
procedimento administrativo já iniciado, sob pena de ser alcançado pela
decadência.

A segunda corrente doutrinária, por sua vez, professa o entendimento, ao qual

nos filiamos, de que o referido parágrafo único apenas está antecipando o início
do prazo decadencial definido no inciso I do mesmo artigo, que somente iria
começar no primeiro dia do exercício seguinte, caso o Fisco não viesse a se
manifestar antes de findar o ano em que se inaugurou a possibilidade jurídica
de se realizar o lançamento tributário.

Que se entende por “medida preparatória indispensável ao

lançamento”?

Resposta: A doutrina traz várias interpretações, contudo, há que se enfatizar

ainda que o mencionado dispositivo legal se refere tão-somente aos tributos
 MÓDULO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Seminário III
Miguel Tadeu Bertanha de Abreu
Seminário III – Decadência e Prescrição em Matéria Tributária

sujeitos às modalidades de lançamento de ofício e por declaração, pois, quanto

aos sujeitos ao lançamento por homologação, o início do prazo extintivo tem-
se com a ocorrência do fato gerador do tributo. E a notificação de qualquer
medida preparatória indispensável ao lançamento inicia a contagem do prazo
decadencial, para os créditos tributários em que o referido prazo extintivo ainda
não teve início.

Medida preparatória indispensável ao lançamento pode ser interpretada ato realizado antes
do lançamento. Neste caso o sujeito passivo é notificado de uma medida preparatória
indispensável à realização do lançamento, antes da constituição do crédito tributário.
Neste caso, a contagem do prazo decadencial inicia-se desde a referida notificação,
caracterizando uma antecipação do início do prazo de caducidade.

Outra interpretação é que com o início da ação fiscal, pelo termo de início, o prazo de
decadência cessaria para todos os créditos tributários alcançados na notificação
(limitados aos cinco anos anteriores), e que, a partir da data da notificação, teria o Fisco
mais cinco anos para constituir os respectivos créditos tributários, pelo lançamento de
ofício.

Essa interpretação, todavia, tem pouco sentido, pois a notificação, que inicia a ação fiscal,
não tem o condão de cessar o prazo de decadência e muito menos de interrompê-lo,
além do fato de que essa tese permitiria um prolongamento, por até dez anos, do prazo
decadencial, na hipótese de o Fisco realizar as "medidas preparatórias" apenas nos
últimos dias do prazo decadencial inicial dos cinco anos, tendo a partir delas mais cinco
anos para efetuar o respectivo lançamento tributário.

Em realidade, o referido parágrafo, na prática, tem sua utilidade bastante reduzida, por
estar seu emprego limitado aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício e por declaração,
e, tão-somente aos créditos tributários que ainda não tiveram seu prazo decadencial
iniciado, ou seja, do ano em que a notificação foi realizada.

Tal medida tem apenas o condão de antecipar o termo inicial da

contagem do prazo prescrito no inciso I ou pode também postergá-
lo? Trata-se de causa de interrupção do prazo decadencial? (Vide
anexo V e VI).

Resposta:

esse modo, como podemos observar, a notificação de qualquer medida

preparatória indispensável ao lançamento só interfere no prazo de decadência
quanto aos créditos tributários do ano em que a notificação é realizada, ou seja,
 MÓDULO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Seminário III
Miguel Tadeu Bertanha de Abreu
Seminário III – Decadência e Prescrição em Matéria Tributária

no exercício cujo prazo decadencial ainda não tenha iniciado, pois, quanto aos
dos anos anteriores, os respectivos prazos já estão em curso, consoante a regra
do inciso I do art. 173 do CTN, não se admitindo, no caso em análise,
interrupções nem suspensões do prazo decadencial.

Na hipótese de lavratura de auto de infração - AI, em ação fiscal, para

efeitos de estar exercitado o referido direito de o Fisco constituir o crédito
tributário, constante do caput do art. 173 do CTN, podemos afirmar que o crédito
tributário estará constituído somente a partir do momento em que o sujeito
passivo autuado toma ciência do referido AI, [06] isto é, com a consumação do ato
de lançamento pela sua notificação regular

Não pode postergar o prazo, visto que sua interpretação diz respeito ao prazo
inicial.

5. A Lei n. 11.051/04 trouxe previsão de prescrição intercorrente no

processo judicial. Quanto ao processo administrativo fiscal, existe
prescrição intercorrente no seu curso? E no decorrer do processo
executivo fiscal? Justificar (vide anexos VII, VIII e IX).

Resposta: No que diz respeito à Lei nº 11.051/04, a mesma realizou a

alteração do § 4º do Art. 40 da Lei nº 6.830/80, dispondo que: “Se da decisão
que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois
de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição
intercorrente e decretá-la de imediato. ”

Assim, regulamentou o instituto da prescrição intercorrente no processo judicial,

tratando-se basicamente do lapso temporal que, após o prazo de 1 (um) ano
de suspensão, inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável,
durante o qual, o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição.

No caso de prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, a mesma

não será aplicada visto que o crédito tributário não está constituído e ainda, no
caso do argumento de que os juros moratórios poderão ultrapassar o valor do
suposto crédito tributário, o contribuinte tem a opção de realizar o depósito do
seu montante integral.

Outrossim, a tese do direito não socorrer aos que dormem (dormientibus non
succurrit jus) será aplicada ao direito administrativo, caso haja alguma previsão
legal para tanto – princípio de legalidade.

Por sua vez, no processo executivo fiscal judicial, há prescrição intercorrente,

sendo computada da seguinte forma:
 MÓDULO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Seminário III
Miguel Tadeu Bertanha de Abreu
Seminário III – Decadência e Prescrição em Matéria Tributária

 Após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor, o Juiz

determinará a suspensão da execução;
 Suspendida a execução, ao final do prazo de 1 (um) ano de suspensão,
inicia-se automaticamente o prazo prescricional, durante o qual, o
processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição;
 Finalizado o prazo prescricional 05 (cinco) anos, temos ocorrida a
prescrição intercorrente no processo executivo fiscal.

6. Qual o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento

da execução fiscal contra os sócios? Trata-se de prazo decadencial ou
prescricional? (Vide anexos X e XI).

Resposta:

Verifica-se que nos termos do Art. 135 do CTN, temos:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a

obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes
ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.

Este artigo traz alguns tipos de responsabilidades: subsidiária; solidária; ou

exclusiva e independente de um terceiro, cabe a nós distingui-las e verificar
qual melhor se adequa ao caso de redirecionamento aos sócios da empresa.

responsabilidade solidária proporciona maiores chances de efetividade na

cobrança do crédito tributário. Caso o devedor originário se sinta prejudicado
pelo ato do responsável que gerou a solidariedade, deverá buscar por meios
próprios o seu ressarcimento, sem, contudo, diminuir as prerrogativas da
Administração Tributária quanto à cobrança do crédito tributário.

considerando atualmente a principal causa de redirecionamento a dissolução

irregular do sujeito passivo principal da demanda. Assim, alterou-se o
momento do nascimento da pretensão, a qual não mais se relaciona com o
inadimplemento tributário, mas sim com o momento da dissolução irregular
do devedor principal.
 MÓDULO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Seminário III
Miguel Tadeu Bertanha de Abreu
Seminário III – Decadência e Prescrição em Matéria Tributária

Destaca-se que trata-se de prazo prescricional pois o crédito tributário já está

constituído, ainda que para pessoa diversa, havendo prescrição se decorridos
mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação dos sócios, de modo
a não tornar imprescritível a dívida fiscal, podendo ainda, ocorrer interrupções
no prazo prescricional, o que não ocorre na decadência.

7. Sobre a decadência/prescrição do direito de repetir o indébito

tributário pergunta-se:

a) Quais indébitos estão sujeitos ao art. 3º da LC n. 118/05: todos,

independente da data do pagamento indevido; aqueles cuja
restituição seja requerida depois do termo inicial de sua vigência; ou
somente os pagamentos efetuados após iniciada sua vigência?
Justificar (vide anexos XII e XIII).

Resposta:

Inicialmente, destaca-se que o Art. 3º da Lei Complementar nº 118/05 dispõe

que:

Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de

25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito
tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no
momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida
Lei.

Por sua vez, o inciso I do Art. 168 da Lei 5172/66 dispõe que:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo

de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito

tributário;

Por sua vez, o §1º do Art. 150 dispõe que:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem
prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida
 MÓDULO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Seminário III
Miguel Tadeu Bertanha de Abreu
Seminário III – Decadência e Prescrição em Matéria Tributária

autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,

expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue

o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

E os incisos I e II do Art. 165 dispõem que:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto,

à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu
pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o

devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou
circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável,

no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer
documento relativo ao pagamento;

A ressalva diz respeito a seguinte situação:

Art. 162. O pagamento é efetuado:

§ 4º A perda ou destruição da estampilha, ou o erro no pagamento por esta

modalidade, não dão direito a restituição, salvo nos casos expressamente
previstos na legislação tributária, ou naquelas em que o erro seja imputável à
autoridade administrativa.

Referido artigo só alcança situações prospectivas, incidindo apenas sobre

situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência.

b) No caso de lei tributária julgada inconstitucional em ADIN (sem

modulação de efeitos), como fica o prazo para repetir o indébito
tributário? Conta-se do pagamento indevido ou o termo inicial seria a
“data da declaração de inconstitucionalidade da lei que fundamentou
o gravame”? (Vide anexos XIV e XV).

Resposta: Inicialmente, destaca-se que deve haver o respeito à segurança jurídica. Com
a declaração de inconstitucionalidade da lei, sem a prolação dos efeitos modulatórios, o
 MÓDULO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Seminário III
Miguel Tadeu Bertanha de Abreu
Seminário III – Decadência e Prescrição em Matéria Tributária

contribuinte possui o direito de reaver seu crédito retroativo a cinco anos a contar da data
da decisão declaratória de inconstitucionalidade.

A conclusão acima, é extraída do acórdão abaixo colacionado:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA DE ILUMINAÇÃO
PÚBLICA. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. TRIBUTO SUJEITO
A LANÇAMENTO DE OFÍCIO. 1. O prazo de prescrição quinquenal para pleitear
a repetição tributária, nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício, é contado
da data em que se considera extinto o crédito tributário, qual seja, a data do
efetivo pagamento do tributo, a teor do disposto no artigo 168, inciso I, c.c
artigo 156, inciso I, do CTN. [...] (STJ , Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de
Julgamento: 12/05/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO)

EMBARGOS INFRINGENTES - REEXAME DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL -

TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - DECLARAÇÃO DE SUA
INCONSTITUCIONALIDADE - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRAZO
PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS - EMBARGOS PROVIDOS. (TJ-MS - EI: 5245
MS 2002.005245-0, Relator: Des. Ildeu de Souza Campos, Data de
Julgamento: 17/02/2003, 3ª Seção Cível, Data de Publicação: 24/03/2003) ”

Por outro lado, tributo considerado inconstitucional não é um indébito tributário, porque
implica reconhecer que a exação cobrada não era tributo.

Como sustentado pelo Min. Franciulli Neto no Resp nº 534.988/SC, “a declaração de

inconstitucionalidade de lei instituidora de um tributo altera a natureza jurídica dessa
prestação pecuniária, que, retirada do âmbito tributário, passa a ser de indébito sem
causa do Poder Público e não de indébito tributário. Com efeito, aquela lei declarada
inconstitucional desaparece do mundo jurídico, como se nunca houvesse existido”.

É exatamente a declaração de inconstitucionalidade do tributo que faz nascer a dívida

pública objeto de repetição. Antes, não há dívida e, por conseguinte, não há que se
cogitar de inércia do contribuinte a ensejar a consumação do prazo prescricional.
Portanto, aplicável ao caso o prazo prescricional de cinco anos para cobrança de dívidas
passivas da Fazenda Pública previsto no Decreto nº 20.910/32, porém, não lembrado
pela jurisprudência de nossos tribunais.
 MÓDULO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Seminário III
Miguel Tadeu Bertanha de Abreu
Seminário III – Decadência e Prescrição em Matéria Tributária

É de todo conveniente que essa matéria seja regulada no art. 168, do Código Tributário
Nacional, de sorte a propiciar tratamento uniforme e contribuir para a maior segurança
jurídica dos contribuintes. Para tanto bastará acrescentar o inciso III ao referido art. 168
com a seguinte redação:

“III – na hipótese de recurso extraordinário, a partir da publicação da Resolução do

Senado Federal suspendendo a aplicação da lei, e, tratando-se de declaração de
inconstitucionalidade ou no caso de repercussão geral, a contar da data da publicação
do acórdão.”

Dessa forma, o direito de pleitear a restituição de tributo declarado inconstitucional

extinguir-se-ia com o decurso do prazo de cinco anos, a contar da data em que surgiu
para o sujeito ativo da obrigação tributária a dívida pública a ser restituída.