Os contratos atípicos e sua disciplina no

Código Civil de 2002

Sumário: 1. Considerações preambulares. 2. Os contratos atípicos e
suas espécies. 3. A boa-fé objetiva, a função social do contrato e o princípio da
proibição da onerosidade excessiva: inovações da teoria geral dos contratos do
Código Civil de 2002 de aplicação indispensável aos contratos atípicos. 4.
Conclusão. 5. Referências bibliográficas

1. CONSIDERAÇÕES PREAMBULARES
O presente estudo tem como escopo o tratamento dos contratos
atípicos ou inominados e sua disciplina no Código Civil de 2002.

Destarte, primeiramente serão tecidas algumas considerações sobre os

contratos atípicos, em suas duas modalidades, quais sejam, contratos atípicos
propriamente ditos e contratos atípicos mistos, além da diferenciação destes
em relação aos contratos coligados.

Passado este primeiro momento, tratar-se-á da disciplina dos contratos

atípicos no novo diploma civil brasileiro (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002),
regulamentação esta contida na redação de seu art. 425, que dispõe ser lícito
às partes a celebração dos contratos atípicos, desde que observadas as
normas gerais em matéria de contratos estabelecidas naquele código.

Referido trabalho atentará para as normas gerais a que faz alusão tal
dispositivo, mais precisamente para alguns dos princípios gerais em matéria
contratual que visam a coibir os excessos de liberdade das partes contratantes,
que muitas vezes conduzem ao desequilíbrio das avenças e ao enriquecimento
de uma das partes do contrato.

Mencionados princípios, que de maneira inovadora, foram

expressamente acrescentados à redação do Novo Código Civil, são os da boa-
fé objetiva, da função social do contrato e da vedação à onerosidade
excessiva.

E por fim, no último estágio do presente estudo, será traçada uma

conclusão a respeito da disciplina dos contratos atípicos na nova codificação
civil, buscando, ainda que modestamente, nortear os aplicadores do Direito
quando da interpretação dessa modalidade de contrato, de larga utilização nos
dias atuais.
2. OS CONTRATOS ATÍPICOS E SUAS ESPÉCIES
Os contratos, quanto à sua designação, dividem-se, doutrinariamente,
em contratos típicos ou nominados, e atípicos, também chamados de
inominados.

Os contratos nominados ou típicos abrangem as várias espécies

contratuais que possuem nomem juris e servem de base à fixação dos
esquemas, modelos ou tipos de regulamentação específica da lei. Inserem-se
numa figura que tem disciplina legal, recebendo da ordem jurídica uma
regulamentação.

Os contratos típicos ou nominados possuem, dessa forma, uma

denominação legal e própria, estando previstos e regulados por norma jurídica,
formando espécies legalmente definidas.

O Código Civil de 2002 rege e esquematiza vinte e três tipos dessa

modalidade de contrato. Com efeito, são os seguintes os contratos típicos
disciplinados pelo novo estatuto civil pátrio: compra e venda, troca, contrato
estimatório, doação, locação de coisas, empréstimo, prestação de serviços,
empreitada, depósito, mandato, comissão, agência, distribuição, corretagem,
transporte, constituição de renda, seguro, jogo, aposta, fiança, sociedade,
transação e compromisso.

Entre as espécies contratuais típicas abarcadas pelo novo diploma

encontram-se alguns contratos empresariais, em decorrência da diretriz
unificadora das obrigações civis e comerciais perseguida pela Comissão
Elaboradora do Projeto de Código Civil de 1975 (1).

Em contraposição a essas figuras contratuais típicas, disciplinadas na

lei, aparecem os contratos atípicos ou inominados.

Os contratos inominados ou atípicos afastam-se dos modelos legais,

haja vista que não são disciplinados ou regulados expressamente pelo Código
Civil, pelo Código Comercial ou por qualquer lei extravagante, sendo, todavia,
permitidos juridicamente, desde que não contrariem a lei, os bons costumes e
os princípios gerais de direito.

Na atividade empresarial, são exemplos de contratos atípicos o

contrato de publicidade, o de hospedagem, o de mediação, o de cessão de
clientela, a joint venture, entre muitos outros.

A possibilidade de celebração de contratos atípicos decorre do princípio

da autonomia da vontade, sendo que tal prerrogativa encontra respaldo no art.
425 do Novo Código Civil brasileiro, que dispõe:

"Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as

normas gerais fixadas neste Código."
 Os contratos atípicos decorrem da necessidade das partes na atividade
negocial, já que impossível seria a regulamentação de todas as formas de
relações intersubjetivas. Em decorrência disso, é certa a assertiva dantes
formulada de que os contratos atípicos decorrem da autonomia da vontade
privada.

A primeira observação que deve ser formulada diz respeito à

terminologia "contratos atípicos ou inominados", bastante difundida na doutrina.

A nosso ver, a denominação "contrato inominado" não se mostra

apropriada, sendo mais correto, tecnicamente, o uso da expressão contrato
atípico, pois, muitas vezes, a espécie contratual possui nome, ou seja, é
nominada, todavia, não se encontra regulamentada na lei (não possui
tipicidade legal).

Álvaro Villaça Azevedo (2) diferencia com bastante precisão os

contratos típicos dos atípicos:

Os contratos típicos recebem do ordenamento jurídico uma

regulamentação particular, e apresentam-se com um nome, ao passo que os
atípicos, embora possam ter um nome, carecem de disciplina particular, não
podendo a regulamentação dos interesses dos contratantes contrariar a lei, a
ordem pública, os bons costumes e os princípios gerais de direito.
Há ainda uma terceira espécie de contratos, qual seja, a dos contratos
mistos, que resultam da combinação de formas contratuais típicas, atípicas, ou
de típicas e atípicas.

Renomados juristas do passado, como Francesco Messineo (3) e

Ludwig Enneccerus (4) elaboraram famosas classificações dos contratos
atípicos, às quais aderiram muitos estudiosos da atualidade.

Orlando Gomes (5) subdivide os contratos atípicos em contratos

atípicos propriamente ditos e mistos.

Para o mestre baiano, os contratos atípicos propriamente ditos são

aqueles que, ordenados a atenderem a interesses novos, não disciplinados
especificamente na lei, reclamam disciplina uniforme que as próprias partes
estabelecem livremente, sem terem como paradigma qualquer padrão
contratual pré-estabelecido.

Os contratos mistos, em sua classificação, são aqueles que se

compõem de prestações típicas de outros contratos, ou de elementos mais
simples, combinados pelas partes.

Assim, segundo Orlando Gomes, os contratos mistos resultam da

combinação de contratos completos, prestações típicas inteiras ou elementos
mais simples, formando-se, por meio dessa combinação, por subordinação ou
conexão, uma nova unidade.
 O Prof. Álvaro Villaça, em sua tese de doutorado na Universidade de
São Paulo, na qual tratou dos contratos típicos e atípicos, esboçou
classificação dos contratos atípicos em: contratos atípicos
singulares e contratos atípicos mistos.

Leciona que os contratos atípicos singulares são as figuras atípicas

individualmente consideradas. Seriam os contratos atípicos propriamente
ditos da classificação do Prof. Orlando Gomes.

Já os contratos atípicos mistos, na sua classificação, se apresentariam:

(a) com contratos ou elementos somente típicos; (b) com contratos ou
elementos somente atípicos; e (c) com contratos ou elementos típicos e
atípicos".

A classificação formulada pelo Prof. Villaça é, sem desmerecer o

trabalho de tantos outros civilistas consagrados, mais acurada, visto que
considera como atípico o contrato formado por dois ou mais contratos típicos
completos.

Com efeito, na classificação feita por Orlando Gomes, o contrato

surgido da junção de dois ou mais contratos típicos completos seria o por ele
chamado de contrato de duplo tipo, cuja natureza continuaria sendo a de um
contrato típico.

Entretanto, como bem ressalta o ilustre Prof. Álvaro Villaça (op. cit., p.
138), a combinação em um, de dois ou mais contratos completos, "em que
circunstâncias sejam, não possibilita a consideração de cada avença como
típica, isso porque as prestações desses contratos mesclam-se em um todo,
sem possibilidade de separação. Todas as obrigações assumidas formam um
só contrato, misto, ensejando sua rescisão, por exemplo, o descumprimento
culposo de qualquer delas".

Nessa esteira, cumpre diferenciar os contratos atípicos mistos

dos contratos coligados.

Assim, o Prof. Orlando Gomes (op. cit. p. 104), ao diferenciar os

contratos mistos dos contratos coligados, assevera que "contrato misto é o que
resulta da combinação de elementos de diferentes contratos, formando nova
espécie contratual não esquematizada na lei. Caracteriza-os a unidade de
causa". E continua, lastreado na lição de Ludwig Enneccerus, acentuando que,

em qualquer das suas formas, a coligação dos contratos não enseja as

dificuldades que os contratos mistos provocam quanto ao direito aplicável,
porque os contratos coligados não perdem a individualidade, aplicando-se-lhes
o conjunto de regras próprias do tipo a que se ajustem.
E, conclui, asseverando que,

em resumo, distinguem-se na estruturação e eficácia as figuras dos

contratos coligados e dos contratos mistos. Naqueles há combinação de
contratos completos. Nestes, de elementos contratuais, enquanto possível a
fusão de um contrato completo com simples elemento de outro. Pluralidade de
contratos, num caso; unidade, no outro. (GOMES, op. cit., p. 105)

Nesse diapasão, o Prof. Villaça (op. cit., p. 138) leciona que

os contratos coligados, dois ou mais, guardam sua individualidade própria,

sendo várias contratações autônomas, mas ligadas por um interesse
econômico específico. Já os contratos atípicos mistos são várias avenças que
se somam e que se integram de modo indissociável, não tendo cada qual vida
própria; é, portanto, uma contratação única, complexa e indivisível.
No trato dos contratos atípicos, uma questão de notória importância é
da necessidade de se impor limites à liberdade das partes quando da
celebração desses ajustes.

Em razão do fato dos contratos atípicos resultarem, por sua própria

natureza, da livre manifestação da vontade das partes, não raras são as vezes
em que uma das partes é colocada em posição de inferioridade na contratação,
suportando o cumprimento de cláusulas flagrantemente leoninas.

Como bem pondera o Prof. Álvaro Villaça (op. cit., p. 142),

a lei necessita fixar moldes gerais para os contratos atípicos, a fim de que
a liberdade privada não vá além de seus limites.

A liberdade há que condicionar-se, emoldurando-se na lei, para ser

liberdade condicionada, não ser liberdade escravidão, instrumento dos que
atuam de má-fé, em detrimento da própria sociedade.
E prossegue:

O acanhamento de nossa legislação, no campo dos contratos típicos e

atípicos, choca ante a intensidade da liberdade privada, que se nos coloca pela
frente no âmbito contratual.
É verdade que a convenção faz lei entre as partes, mas a própria lei há
que conter os limites dessa livre estipulação privada no sistema contratual,
para que não fique esse sistema ao arbítrio das convenções, sem a
indispensável intervenção do Estado, para diminuir, cada vez mais, os abusos,
a fim de que, assim, se realize o fim do Direito, que é a Justiça, depois da
Ordem e Segurança sociais (AZEVEDO, op. cit., p. 144).

Preocupado com o excesso de liberdade conferido às partes nos

contratos atípicos, o citado autor vem defendendo há vários anos a inclusão no
ordenamento jurídico brasileiro de uma teoria geral dos contratos atípicos, para
que, desta forma, a liberdade das partes na contratação não se manifeste sem
peias (6).

Tem ele como tímida a disciplina dos contratos atípicos no art. 425 do
Código Civil de 2002, que, como mencionado, dispõe que "é lícito às partes
formular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste
Código".

E de fato lhe assiste razão. Todavia, resta claro que outra não pode ser
a interpretação do dispositivo senão a de que se aplicam aos contratos atípicos
os princípios gerais de direito contratual, entre os quais os inovadores
princípios da vedação à onerosidade excessiva, o da boa-fé objetiva e o da
função social do contrato, estes últimos, como se mencionará a seguir,
verdadeiras cláusulas gerais (7). Sem se olvidar, evidentemente, que as
contratações atípicas são válidas, ante o princípio da autonomia da vontade,
desde que não contrariem a lei, a ordem pública, os bons costumes e os
princípios gerais de direito.

3. A BOA-FÉ OBJETIVA, A FUNÇÃO SOCIAL DO

CONTRATO E O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA
ONEROSIDADE EXCESSIVA: INOVAÇÕES DA TEORIA
GERAL DOS CONTRATOS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 DE
APLICAÇÃO INDISPENSÁVEL AOS CONTRATOS
ATÍPICOS
Como mencionado, para que a liberdade de contratação não se
manifeste de forma lesiva a uma das partes contratantes, há a necessidade de
se impor limites à autonomia da vontade das partes.

A imposição desses limites é papel do qual não se pode afastar o

Poder Judiciário.

O legislador de 2002, graças ao espírito socializador da Comissão

Elaboradora do Código Civil, aquinhou o aplicador do direito com ferramentas
poderosas para o exercício desse mister.

Três dessas ferramentas são os princípios da boa-fé objetiva, da

função social do contrato e da vedação à onerosidade excessiva, aos quais, de
maneira inovadora, o legislador fez expressa referência nos arts. 421, 422 e
478 do Novo Código Civil.

Analisemos uma a uma essas três grandes inovações da teoria geral

dos contratos da nova codificação, de indispensável aplicação aos contratos
atípicos.
3.1. A BOA-FÉ OBJETIVA
Na tradição do direito brasileiro, é conotada à expressão "boa-fé" a sua
acepção subjetiva, assim constando do revogado Código Civil de 1916, entre
outras passagens, nas normas dos artigos 221, caput e parágrafo único, e
490, caput e parágrafo único.

Contudo, a norma do art. 422 do Código Civil de 2002 trata da boa-fé

em sua acepção objetiva.

A boa-fé subjetiva denota estado de consciência ou convencimento

individual da parte de estar obrando em conformidade com o Direito. Diz-se
subjetiva justamente porque, para a sua aplicação, deve o intérprete considerar
a intenção do sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima
convicção. Contrapõe-se à boa-fé subjetiva a má-fé, também considerada
subjetivamente como a intenção de lesar a outrem.

A boa-fé objetiva traduz-se em um modelo de conduta social, arquétipo

ou standart jurídico segundo o qual, "cada pessoa deve ajustar a sua própria
conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com
honestidade, lealdade, probidade" (8).

A boa-fé objetiva, que constitui uma grande inovação do Código Civil

de 2002, contemplada em seu art. 422, não se trata propriamente de um
princípio, mas sim de uma cláusula geral.

A cláusula geral, na lição de Prof.ª Judith Martins-Costa (9),

constitui uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado uma

linguagem de tessitura intencionalmente "aberta", "fluida" ou "vaga",
caracterizando-se pela ampla extensão de seu campo semântico. Esta
disposição é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou
competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou
desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja
concretização pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo,
fundamentarão a decisão, motivo pelo qual não só resta assegurado o controle
racional da sentença como, reiterados no tempo fundamentos idênticos, será
viabilizada, através do recorte da racio decidendi, a ressistematização destes
elementos, originariamente extra-sistemáticos, no interior do ordenamento
jurídico.
O advento das cláusulas gerais nas codificações modernas surgiu para
se contrapor à rigidez das codificações oitocentistas, de elaboração casuística,
a cujo modelo seguiu o revogado Código Civil de 1916.

Tais codificações buscavam contemplar nas suas disposições todos os

fatos da vida, de forma que ao intérprete caberia tão-somente aplicar a vontade
da lei ao caso concreto, pelo conhecido método de subsunção.
 Com a inclusão de claúsulas gerais no Novo Código Civil brasileiro,
possibilitou o legislador ao magistrado a solução de cada caso concreto,
levando-se em conta não somente conceitos e princípios contidos no Código
Civil, mas também os de outros sistemas, como os expressos na Constituição
Federal e nas inúmeras leis esparsas, estas últimas modernamente chamadas
de microssistemas.

Com efeito, o enunciado das cláusulas gerais, ao invés de traçar

punctualmente a hipótese e as suas conseqüências, é desenhado como uma
"vaga moldura", permitindo, pela vagueza semântica que caracteriza os seus
termos, a incorporação de princípios, diretrizes e máximas de conduta
originalmente estrangeiros ao corpuscodificado, do que resulta, mediante a
atividade de concreção desses princípios, diretrizes e máximas de conduta, a
constante formulação de novas normas.

Assim, a inclusão dessas cláusulas gerais suscitará mobilidade ao novo

sistema, tornando-o apto "a recolher e regular mudanças e criações
supervenientes", consoante assentou o saudoso Prof. Josaphat Marinho, que
foi relator do projeto de Novo Código Civil quando este ainda tramitava no
Senado Federal (10).

A boa-fé objetiva exprime um dever de conduta fundada na

honestidade, na retidão, na lealdade, e, principalmente, na consideração para
com os interesses do outro.

Na seara contratual, a boa-fé objetiva concorre para determinar o

comportamento devido pelas partes contratantes, funcionando como um limite
ao exercício de direitos subjetivos.

Reza o art. 422 do Código Civil de 2002:

"Art.422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do

contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".
Com efeito, da boa-fé nascem, mesmo na ausência de regra legal ou
previsão contratual específica, os deveres de proteção, cuidado, previdência e
segurança com a pessoa e os bens da contraparte, de colaboração para o
correto adimplemento do contrato; de informação, aviso e aconselhamento, que
devem permear não só as fases de conclusão e execução dos contratos, mas
também as fases pré e pós-contratual, consistindo em suma na adoção de
determinados comportamentos, impostos pela boa-fé em vista do fim do
contrato, dada a relação de confiança que o contrato fundamenta, ou seja,
comportamentos variáveis de acordo as circunstâncias concretas da
contratação, que deverão ser definidas pelo Poder Judiciário quando da análise
do caso concreto.

Assim, cabe ao magistrado, no caso concreto, a aplicação da cláusula

geral de boa-fé objetiva, concretizando o enunciado do art. 422 do novo Código
Civil por meio da aplicação de preceitos, máximas de conduta e princípios
presentes não só no próprio Código Civil, mas também em outros diplomas
legais, inclusive na própria Constituição Federal.

3.2. A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

Dispõe o art. 421 do Novo Código Civil brasileiro:

"Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da

função social do contrato".
Esta norma, aposta no pórtico do Direito dos Contratos do Código Civil
de 2002, constitui a expressão, no específico domínio contratual, do valor
constitucional expresso como garantia fundamental dos indivíduos e da
coletividade, insculpido no art. 5º, inciso XXIII, da Carta Constitucional de 1988,
uma vez que o contrato tem, entre outras funções, a de instrumentalizar a
aquisição da propriedade. Se a esta já não é mais reconhecido o caráter
absoluto e sagrado de outrora (quando era tida como direito natural e inviolável
do indivíduo), correlatamente ao contrato inflete o reconhecimento de que ele
desempenha na vida social função que transpassa a esfera dos meros
interesses individuais.

A atribuição de uma função social ao contrato é reflexo do fenômeno,

verificado nas últimas décadas, de funcionalização dos direitos subjetivos.

Em razão desse fenômeno, o poder subjetivo de contratar e a forma de

seu exercício são afetados pela funcionalização, que indica a atribuição de um
poder tendo em vista certa finalidade, ou a atribuição de um poder que se
desdobra como dever, posto que concedido para a satisfação de interesses
não meramente próprios ou individuais, mas também dos interesses alheios ou
meta-individuais.

Com efeito, o contrato, consoante frase dita e constantemente repetida

na doutrina, é "a veste jurídica das operações econômicas", de modo que
constitui sua função primordial instrumentalizar a circulação da riqueza, atual
ou potencial, de um patrimônio para outro. A constituição econômica de uma
sociedade, efetivamente, não é matéria de interesse individual ou particular,
mas atinge e interessa a todos. Sendo assim, o contrato, "veste jurídica da
circulação de riquezas", tem, inegavelmente, função social.

A função social do contrato foi inserida no Código Civil de 2002 não

como mero princípio, mas, assim como a boa-fé objetiva, como verdadeira
cláusula geral, com a função precípua de restringir a liberdade contratual
absoluta, típica das codificações do século XIX, que, como é cediço, inspiraram
o legislador do revogado Código Civil de 1916.

O Prof. Miguel Reale, em excelente publicação, ressaltando o espírito

de socialidade de que está imbuído o Novo Código Civil, destacou a
importância da cláusula geral da função social do contrato para a
operacionalidade da "prevalência do coletivo sobre o individual", noção que
inspirou os trabalhos da Comissão Elaboradora do novo diploma legislativo, a
qual, como mencionado, foi por ele presidida:

O princípio da função social, que proclamado na Constituição, aí

poderia permanecer como "letra morta", transforma-se em instrumento de ação
no plano da lei civil (11).

Entretanto, consoante ressaltou a Prof.ª Judith Martins-Costa, a

claúsula geral da função social do contrato não exerce somente uma função
restritiva - condicionando ou colocando limites à liberdade contratual -, mas
também uma função reguladora da disciplina contratual, devendo ser utilizada
na interpretação, na integração e na concreção das normas contratuais
particularmente consideradas, exemplificando:

a cláusula poderá desempenhar, no campo contratual que escapa à

regulação específica do Código de Defesa do Consumidor, funções análogas
às que são desempenhadas pelo art. 51 daquela lei especial, para impedir que
a liberdade contratual se manifeste sem peias. Na sua concreção, o juiz
poderá, avaliadas e sopesadas as circunstâncias do caso, determinar, por
exemplo, a nulificação de cláusulas contratuais abusivas, inclusive para o efeito
de formar, progressivamente, catálogos de casos de abusividade (MARTINS-
COSTA, op. cit., p. 353).

Assim, de indiscutível mérito foi a inclusão da cláusula geral da função

social do contrato no novo Código Civil, haja vista que a liberdade de contratar,
modernamente, deixou de um direito subjetivo absoluto. Muito pelo contrário, o
contrato, como instrumento de circulação de riqueza, interessa não só a uma
pessoa, ou a um grupo delas, mas a toda coletividade.

3.3. O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA ONEROSIDADE

EXCESSIVA
Passada a fase do esplendor individualista - final do séc. XVIII e todo
séc. XIX -, convenceram-se os juristas de que a economia do contrato não
poderia ser confiada ao puro jogo das competições particulares.

Deixando de lado outros aspectos, e encarando o negócio contratual

sob a óptica de sua execução, verificaram que, vinculadas as partes aos
termos da avença, são muitas vezes levadas, pela força incoercível das
circunstâncias externas, a situações de extrema injustiça, conduzindo o
rigoroso cumprimento do ajustado ao enriquecimento de uma e ao sacrifício da
outra.

Percebendo que este desequilíbrio na economia do contrato afeta o

próprio conteúdo da juridicidade, entenderam os juristas que não se deveria
permitir a execução rija do ajuste, quando a força das circunstâncias ambientes
viesse a criar um estado contrário ao princípio da justiça no contrato.
 Assim, em virtude das injustiças que tais circunstâncias supervenientes
à contratação estavam acarretando à justiça contratual, que ressurgiu um
princípio que a desenvoltura individualista havia relegado ao abandono: o
princípio da vedação à onerosidade excessiva.

Referido princípio nasceu entre os juristas da Idade Média, que

baseados em um texto de Neratius, que versava sobre a aplicação da teoria
da condictio causa data causa non secuta, assentaram que o contrato deveria
ser cumprido no pressuposto de que se conservassem imutáveis as condições
externas existentes quando da contratação; mas, se por outro lado, houvesse
alterações nestas condições, a execução deveria ser igualmente
modificada (contractus qui habend tractum sucessivum et dependentian de
futuro rebus sic stantibus intelliguntur) (12).

O princípio da vedação à onerosidade excessiva é decorrência da

teoria que, surgida entre os romanos da Idade Média, se tornou conhecida
como teoria da imprevisão (13).

A teoria da imprevisão presume que nos contratos comutativos há

presente uma cláusula, denominada cláusula rebus sic stantibus, que não se lê
expressa, mas figura implícita, segundo a qual os contratantes estão adstritos
ao cumprimento rigoroso do convencionado, no pressuposto de que as
circunstâncias ambientes se conservem inalteradas no momento de sua
execução, idênticas às que vigoravam no momento da formação do vínculo
contratual.

Ocorre que, com o passar dos anos, a teoria da imprevisão acabou por
ser deixada de lado, em virtude das correntes individualistas que emergiram,
que a consideravam uma afronta ao princípio da obrigatoriedade dos contratos
(pacta sunt servanda).

No Brasil, sempre houve certa resistência por parte da doutrina e dos

pretórios em aplicar o princípio da vedação à onerosidade excessiva, pois não
havia disposição expressa na lei civil que autorizasse sua aplicação.

Consoante narra Caio Mário da Silva Pereira (1995, p.100):

A primeira palavra francamente favorável à tese, entre nós, foi de Jair Lins,
como desenvolvimento da teoria da vontade do negócio jurídico. Mas, em
princípio, a resistência de nossos tribunais foi total. Em 1930, veio a lume
famoso julgado de Nélson Hungria, abrindo a porta do pretório às novas
tendências do pensamento jurídico. E, depois deste, diversos outros surgiram,
ora admitindo em casos especiais a sua aplicação, ora aceitando-a em linhas
estruturais generalizadas.
Resta a esperança de que, já nos primeiros anos de vigência do
Código Civil atual, tal resistência deixe de existir de uma vez por todas, visto
que os arts. 478 a 480 do referido diploma consignam expressamente o
princípio da vedação à onerosidade excessiva, determinando que se resolva o
ajuste ou diminuam-se as prestações naqueles contratos em que eventos
supervenientes acarretem ônus excessivo para um dos contratantes.

Embora grande parte da doutrina entenda que a aplicação do princípio

da vedação à onerosidade excessiva só tem cabimento naqueles contratos em
que as prestações de cada uma das partes estejam pré-definidas - contratos
comutativos-, a nosso ver, referido princípio deve também ser aplicado, ainda
que de maneira relativizada (analisando-se cada caso concreto), aos contratos
aleatórios, quando circunstâncias, totalmente imprevisíveis às partes no
momento da contratação, acarretarem notório enriquecimento a um dos
contratantes e demasiado ônus ou prejuízo ao outro.

Para que seja aplicado o princípio da vedação à onerosidade

excessiva, restabelecendo-se o necessário equilíbrio entre as partes
contratantes, devem estar presentes alguns requisitos: a) vigência de um
contrato de execução diferida ou sucessiva; b) alteração radical das condições
econômicas objetivas no momento da execução, em confronto com o ambiente
objetivo no momento da celebração; c) onerosidade excessiva para um dos
contratantes e benefício exagerado para o outro; e d) imprevisibilidade daquela
modificação.

Sendo assim, a aplicação do princípio da proibição da onerosidade

excessiva pelo juiz, quando a ele submetidos casos em que se observem os
requisitos acima elencados, acarretará a resolução do contrato ou a
modificação das prestações impostas ao contratante prejudicado, sendo que os
efeitos da sentença retroagirão à data da citação, nos termos do art. 478 do
Código Civil de 2002.

O princípio da vedação à onerosidade excessiva é a última grande

inovação do Novo Código Civil analisada neste trabalho, e, sem dúvida,
inserindo-se dentro da diretriz socializadora que orientou os trabalhos da
Comissão de 1975, representa grande instrumento para se alcançar a justiça
nos contratos.

4. CONCLUSÃO
Os contratos atípicos surgiram em razão da proliferação das
modalidades de negócios na sociedade moderna, decorrendo diretamente da
autonomia da vontade privada, em razão da qual às partes é conferida ampla
liberdade de regulamentação de suas avenças.

Ocorre, contudo, que tal liberdade encontra limites intransponíveis que

devem ser observados quando uma das partes é colocada em situação de
nítida desvantagem na contratação. Tal situação é verificada com muito maior
freqüência nos contratos atípicos, que, por não estarem previstos em lei, e, por
conseqüência, sujeitos a normas legais balizadoras, conferem às partes
(especialmente para aquelas que obram de má-fé) um campo fértil para a
imposição de iniqüidades.
 Infelizmente, o Código Civil de 2002 dedicou apenas um dispositivo aos
contratos atípicos (art. 425), que timidamente dispõe ser "lícito às partes a
celebração de contratos atípicos, desde que observadas as normas gerais
fixadas neste Código".

Por esta razão, outra não pode ser a interpretação do aludido

dispositivo senão a de que, nos contratos atípicos, devem ser observados os
princípios da proibição da onerosidade excessiva, da boa-fé objetiva e da
função social do contrato, os dois últimos inseridos no novel diploma como
verdadeiras cláusulas gerais.

Referidos princípios, de maneira inovadora, foram expressamente

mencionados na parte geral dos contratos do Código Civil de 2002 (arts. 421,
422 e 478).

Sendo assim, ao aplicador do direito, cumpre o papel de aplicá-los com

rigor e destemor aos contratos atípicos, a fim de que a ampla liberdade que
caracteriza esses ajustes não se transforme em "liberdade escravidão",
instrumento de opressão ou de enriquecimento indevido de uma das partes
contratantes.

NOTAS
1. A Comissão Elaboradora do Projeto de Código Civil de 1975, projeto que deu
origem ao ora vigente Código Civil de 2002, tinha como diretriz a unificação do
direito obrigacional num único diploma legislativo. E assim o fez, disciplinando,
dentro do Livro I da Parte Especial (Livro das Obrigações), alguns contratos
tipicamente empresariais, e dedicando livro próprio para o chamado Direito de
Empresa, que contém regras de direito societário e do exercício da atividade
empresarial.
2. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. São
Paulo: Atlas, 2002. p. 132.
3. Francesco Messineo classifica os contratos atípicos da seguinte
forma: contratos inominados em sentido estrito ou puros: (a) com conteúdo
completamente estranho aos tipos legais (por exemplo, contrato de garantia);
(b) com, somente, alguns elementos estranhos aos legais, enquanto outros,
com função prevalente, são legais (por exemplo, contrato de bolsa
simples); contratos inominados mistos: (c) com elementos todos conhecidos
(elementos legais), dispostos em combinações distintas (tomada mais de uma
das figuras contratuais nominadas), elementos que podem estar entre si em
relações de coordenação ou subordinação. Essa categoria é a mais numerosa,
integrada por contratos unitários. A causa do contrato misto é, igualmente,
mista, e advém de uma ou mais causas heterogêneas entre si. AZEVEDO, op.
cit., p. 135.
4. Idem, ibidem, p. 136.
5. GOMES, Orlando. Contratos. 17.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 103.
6. Nesse sentido, o Prof. Villaça acabou por formular um "Esboço de Anteprojeto
de Lei para regulamentação geral dos contratos atípicos", em que elenca
normas de caráter geral que visam a coibir os excessos de liberdade nocivos
ao equilíbrio econômico dos contratantes nos contratos atípicos.
7. O Prof. Álvaro Villaça Azevedo, reconhecendo a necessidade de aplicação aos
contratos atípicos das três inovações em matéria contratual, trazidas pela
teoria geral dos contratos do Código Civil de 2002 - todas analisadas no item 3
trabalho -, a elas faz alusão no art. 4º de seu "Esboço de Anteprojeto de Lei
para regulamentação geral dos contratos atípicos", cuja redação é a seguinte:
Art. 4º. "As partes devem utilizar-se do contrato atípico, segundo sua função
social, observando os princípios da boa-fé objetiva, desde o momento anterior
à formação do contrato até o posterior a sua extinção; o princípio da igualdade
entre as partes contratantes, e, principalmente, o da onerosidade excessiva
para que não exista enriquecimento injusto ou indevido". AZEVEDO, op. cit., p.
195.
8. WAYAR, Ernesto. in Derecho Civil - Obligaciones. Tomo I, p. 19. apud
MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um "sistema em
construção": as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro. Jus
Navegandi, Teresina, abr. 2001. Disponível em
<http://www.1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=513> Acesso em: 07 jun. 2004.
9. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica
no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 335.
10. BRASIL. Parecer Final do Relator ao Projeto do Código Civil. Senado Federal.
Brasília, DF, 8 dez. 1999. Disponível em <http://www.senado.gov.br/pareceres
leis/leis asp?Id=LEI%209887>. Acesso em: 22 mai. 2004.
11. REALE, Miguel. Visão Geral do Novo Código Civil. Jus Navegandi, Teresina,
abr. 2002. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 15 jun.
2004.
12. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 10.ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1995. p. 98.
13. A cláusula rebus sic stantibus entrou no direito moderno como teoria da
imprevisão (bastante difundida no Brasil por Arnoldo Medeiros da Fonseca),
teoria da base do negócio jurídico (Karl Larenz), e teoria da superveniência
(Osti). PEREIRA, op. cit., p. 99.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: teoria geral das
obrigações. 9.ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

_____. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. São Paulo:

Atlas, 2002.

BRASIL. Parecer Final do Relator ao Projeto do Código Civil. Senado

Federal. Brasília, DF, 8 dez. 1999. Disponível em
<http://www.senado.gov.br/pareceres leis/leis asp?Id=LEI%209887>. Acesso
em: 22 mai. 2004.
 GOMES, Orlando. Contratos. 17ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e

tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

______. O Direito Privado como um "sistema em construção": as

cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro. Jus Navegandi,
Teresina, abr. 2001. Disponível em:
<http://www.1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=513> Acesso em: 07 jun. 2004.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código

Civil e legislação extravaganteanotados. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III.

10.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24.ª ed. São Paulo:

Saraiva, 1998.

______. O Projeto de Código Civil: situação atual e seus

problemas fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1986.

______. O sentido inovador do projeto do novo Código Civil (exposição

e debate). Revista Forense. Rio de Janeiro, Vol. 286, ano 80, p. 21-34, 1984.

______. Visão Geral do Novo Código Civil. Jus Navegandi, Teresina,

abr. 2002. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 15 jun.
2004.