4 COSTUMBRE MERCANTILES es una forma de obrar del conjunto
social que va emergiendo gradualmente, sin promulgación expresa, sin órgano que la declare, que la aplique y que la defienda. Su obligatoriedad se basa en que sea aceptada por dicho grupo social (Calleja, 1982:Celano. 2013; Ramírez, 1998).Uno de los principales aspectos del presente trabajo de grado, es la Costumbre Mercantil, que se define como el conjunto de prácticas que se repiten y aplican reiteradamente por una colectividad de personas frente a un hecho o tema determinado, que adquiere obligatoriedad por el hecho mismo de ser una norma creada para usos sociales, siempre que estas no sean contrarias a la ley y se ejecuten de manera reiterada, pública y uniforme. Así las cosas el objetivo de la presente investigación, es inculcar a la comunidad jurídica que el hacer uso de la Costumbre llevará a solucionar los conflictos 13generados entre los comerciantes de manera más ágil, y no solo entre los comerciantes, sino de toda la comunidad en general, de la misma manera otro de los objetivos es dar mayor importancia a la Costumbre, en el sentido de que se recurra de alternativamente a la Ley y a la Costumbre Mercantil, en especial a la segunda. Es de gran importancia mencionar el Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) el cual reza: “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la Ley Comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse”(p. 1).De la manifestación realizada por el Artículo 3 del Código de Comercio(Decreto 410 de 1971)se desprenden dos elementos que serán explicados a continuación:1.4.1 Elemento Subjetivo. Se determina de acuerdo con la conciencia de obligatoriedad, es decir, cuando una Costumbre se repite varias veces en la misma actividad, se convierte en obligatoria para los miembros que participan en ella 1.4.2Elementos Objetivos1.4.2.1 Uniformidad. La costumbre debe ser observada por la mayoría de las personas, un ejemplo de ello son las costumbres gremiales, que solo son observadas por las personas que desarrollen una actividad comercial en específico.1.4.2.2Reiteración.Para poder explicar este elemento es necesario traer a colación la definición del Dr. Velásquez(2008) en su obra “Instituciones de Derecho Comercial” que dice lo siguiente: 14Uniformidad pero no en espacio, sino en el tiempo, esto es, que la costumbre ha de ser observada a lo largo de los años, debe tratarse de un hábito social que se consolide y se implante como norma jurídica, por su repetida práctica y observancia en un periodo determinado(p. 87) 1.4.2.3Publicidad.La Costumbre Mercantil debe ser conocida por el conglomerado social o por el grupo en el cual opera, es decir, debe ser notoria o conocida por quienes se encuentran regulados por ella para que pueda ser aceptada como norma de derecho(Velásquez, 1996).1.4.2.4 Conformidad con la Ley. Como se ha repetido en distintas ocasiones, la costumbre no debe ser contraria a la Ley (Velásquez, 2008).En el Título II del presente trabajo que trata sobre la Costumbre Mercantil se desarrollará más a fondo esta fuente de Derecho, la cual es el objeto de estudio de este escrito Sus inicios provienen del Derecho Romano, quien la institucionalizó como fuente de derecho, a pesar de existir la conciencia de la importancia de un ordenamiento jurídico en toda sociedad política y económicamente organizada; finalmente la sociedad Romana vivió sin la necesidad de poseer un Derecho Escrito, durante más de medio milenio, hasta que apareció la primera Ley Escrita (Ascarelli, 1964)La Ley de las XII Tablas, elevó a la Legislación Positiva, las costumbres que existían en el desenlace del rapto de Sabina con el origen de Roma, durante años Roma vivió bajo las costumbres de sus ancestros, que en la Roma monárquica eran soluciones que los antepasados habían dado a los problemas de convivencia, sus respuestas ante situaciones y conflictos sociales concretos, y cuya vulneración era nefasta no solo para el agresor sino para su familia pues antes del cristianismo el Derecho estaba íntimamente ligado a la religión. 2.4 REQUISITOS DE LA COSTUMBRE MERCANTIL2.4.1 Según el Código de Comercio. El artículo 3 del Código de Comercio (Decreto410 de 1971)consagra que la práctica debe reunir las siguientes condiciones para que pueda considerarse costumbre mercantil ““La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente... (...)...que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados...” (p.1).2.4.2 Según la doctrina. En la clasificación de los requisitos de la costumbre, la doctrina nacional ha distinguido dos clases o categorías, a saber: i) objetivos o externos y ii) subjetivos o internos.2.4.2.1 Requisitos objetivos o externos. En esta categoría se señalan los criterios de uniformidad, reiteración, publicidad, generalidad, vigencia y que se trate de un asunto mercantil. Rocco(1961)expresa que la generalidad hace referencia al cumplimiento de la costumbre por “todos o casi todos los que tengan motivo o posibilidad de realizarla”(p. 131).En este sentido, el artículo 13 de la Ley 153 de 1887 señala: “La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva” (p. 2).La vigencia no es otra cosa que la vocación de permanencia en el tiempo de una práctica comercial y que demuestra que se trata de una verdadera costumbre y no de una conducta ocasional utilizada como una solución transitoria. 222.4.2.2 Requisitos subjetivos o internos. este criterio se refiere a la doctrinalmente denominada “opinio iuris” o conciencia de vinculatoriedad que implica que la costumbre se entienda jurídicamente obligatoria por quienes la practican. Es decir, que todos aquellos que la observan estén dispuestos a cumplir sus disposiciones en cualquier circunstancia. El factor de convencimiento entre los miembros de una comunidad debe generar la conciencia de estar quebrantando una obligación jurídica, si no se actúa de acuerdo con la costumbre imperante en determinado ramo o gremio. Es de anotar, que los requisitos de exigencia y obligatoriedad, no están expresamente señalados en el artículo 3° del Código de Comercio(Decreto 410 de 1971)pero la doctrina los considera requisitos esenciales para validar la fuerza vinculante de una costumbre mercantil y las Cámaras de Comercio en su labor de recopilación verifican todos estos requisitos, previamente a su certificación.
2.5 PRUEBADE LA COSTUMBRE MERCANTIL Conforme lo
establece el artículo 179 de la Ley 1564 de 2012 –Código General del Proceso-, la costumbre nacional y su vigencia se probarán:1.Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio.2.Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.3.Con certificación de la cámara de comercio del lugar donde rija.(...)(p.37). 232.6 CLASES DE COSTUMBRE2.6.1 Según el territorio.2.6.1.1 Costumbre local. Así se denomina la que rige en un determinado lugar del territorio nacional. Como está costumbre la recopila y certifican las cámaras de comercio, cuya competencia es local, es decir que tienen jurisdicción en una determinada área, se puede decir que la costumbre local está asociada con el área geográfica al igual que las Cámaras de Comercio. Para hacer claro el concepto de Costumbre Local, se trae como ejemplo una Costumbre certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá,(2016) tratándose de temas relacionados con el sector financiero, la cual es: “En Bogotá, D. C., es costumbre mercantil en el contrato de leasing que el locatario o arrendatario pueda ejercer frente al proveedor (vendedor) los derechos derivados de la compraventa”(p. 1)2.6.1.2 Costumbre nacional. Es la que rige en toda la Nación. En otras palabras, se trata de una costumbre que se extiende a todo el territorio de un país. Muchos autores sostienen que su certificación corresponde a las Confederaciones de Cámaras de Comercio, pero consultando el artículo 96 del Código de Comercio, encontramos que tan solo se les faculta para recopilar las costumbres que tengan carácter nacional, que no es lo mismo que certificar su existencia.2.6.1.3 Costumbre extranjera. Se trata de una costumbre vigente en otro país. Su utilidad se contrae a servir como fuente de interpretación de las convenciones celebradas en el extranjero para ser ejecutadas en nuestro país, o las convenciones celebradas en nuestro territorio para ser ejecutadas en el extranjero. 24El Artículo 179 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) indica que la Costumbre Mercantil Extranjera en Colombia se deberá certificar de la siguiente manera:...La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí...(p.37).2.6.1.4 Costumbre mercantil internacional. Este tipo de costumbre rige en varios países que están agrupados por un tratado internacional o que tienen características comunes. El Artículo 179 del Código General del Proceso indica que la Costumbre Mercantil Internacional en Colombia se deberá certificar de la siguiente manera: La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia (p. 37). 222.4.2.2 Requisitos subjetivos o internos. este criterio se refiere a la doctrinalmente denominada “opinio iuris” o conciencia de vinculatoriedad que implica que la costumbre se entienda jurídicamente obligatoria por quienes la practican. Es decir, que todos aquellos que la observan estén dispuestos a cumplir sus disposiciones en cualquier circunstancia. El factor de convencimiento entre los miembros de una comunidad debe generar la conciencia de estar quebrantando una obligación jurídica, si no se actúa de acuerdo con la costumbre imperante en determinado ramo o gremio. Es de anotar, que los requisitos de exigencia y obligatoriedad, no están expresamente señalados en el artículo 3° del Código de Comercio(Decreto 410 de 1971)pero la doctrina los considera requisitos esenciales para validar la fuerza vinculante de una costumbre mercantil y las Cámaras de Comercio en su labor de recopilación verifican todos estos requisitos, previamente a su certificación.
2.5 PRUEBADE LA COSTUMBRE MERCANTIL Conforme lo
establece el artículo 179 de la Ley 1564 de 2012 –Código General del Proceso-, la costumbre nacional y su vigencia se probarán:1.Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio.2.Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.3.Con certificación de la cámara de comercio del lugar donde rija.(...)(p.37). 232.6 CLASES DE COSTUMBRE2.6.1 Según el territorio.2.6.1.1 Costumbre local. Así se denomina la que rige en un determinado lugar del territorio nacional. Como está costumbre la recopila y certifican las cámaras de comercio, cuya competencia es local, es decir que tienen jurisdicción en una determinada área, se puede decir que la costumbre local está asociada con el área geográfica al igual que las Cámaras de Comercio. Para hacer claro el concepto de Costumbre Local, se trae como ejemplo una Costumbre certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá,(2016) tratándose de temas relacionados con el sector financiero, la cual es: “En Bogotá, D. C., es costumbre mercantil en el contrato de leasing que el locatario o arrendatario pueda ejercer frente al proveedor (vendedor) los derechos derivados de la compraventa”(p. 1)2.6.1.2 Costumbre nacional. Es la que rige en toda la Nación. En otras palabras, se trata de una costumbre que se extiende a todo el territorio de un país. Muchos autores sostienen que su certificación corresponde a las Confederaciones de Cámaras de Comercio, pero consultando el artículo 96 del Código de Comercio, encontramos que tan solo se les faculta para recopilar las costumbres que tengan carácter nacional, que no es lo mismo que certificar su existencia.2.6.1.3 Costumbre extranjera. Se trata de una costumbre vigente en otro país. Su utilidad se contrae a servir como fuente de interpretación de las convenciones celebradas en el extranjero para ser ejecutadas en nuestro país, o las convenciones celebradas en nuestro territorio para ser ejecutadas en el extranjero. 24El Artículo 179 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) indica que la Costumbre Mercantil Extranjera en Colombia se deberá certificar de la siguiente manera:...La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí...(p.37).2.6.1.4 Costumbre mercantil internacional. Este tipo de costumbre rige en varios países que están agrupados por un tratado internacional o que tienen características comunes. El Artículo 179 del Código General del Proceso indica que la Costumbre Mercantil Internacional en Colombia se deberá certificar de la siguiente manera: La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia (p. 37).
2.7 FUNCIÓN DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO EN LA
RECOPILACIÓN DE LA COSTUMBRE MERCANTIL Las Cámaras de Comercio son entidades sin ánimo de lucro, de naturaleza corporativa y gremial, encargadas de llevar el registro mercantil, el registro de proponentes y el registro de entidades sin ánimo de lucro, funciones que han sido señaladas por el legislador con base en la facultad que tiene para disponer que un determinado servicio o función pública sea prestado por un particular bajo las normas que para el efecto disponga. De acuerdo con el artículo 86 numeral 5 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) es función de las cámaras de comercio “recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de las recopiladas” (p.2).El artículo 1° del Código de Comercio(Decreto 410 de 1971) dispone que: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”(p.1).Atribuye pues, el Código de Comercio(Decreto 410 de 1971)una gran importancia a la costumbre, porque a diferencia de otras ramas del derecho, le da el carácter de fuente primaria de nuestro ordenamiento jurídico, elevándola al mismo nivel que la legislación. Se trata pues, de una excepción que la ley hace, y que atiende a la naturaleza de las relaciones mercantiles, esencialmente dinámicas y que rebasan con frecuencia el texto legal por reciente que este sea. Corresponde, pues, a las Cámaras de Comercio asumir dos responsabilidades conexas y disímiles. Por un lado, las cámaras deben recopilar las prácticas constitutivas de costumbre y por el otro, certificar sobre la existencia y validez de 26las recopiladas. Tienen entonces, las cámaras un papel activo en el desarrollo de la actividad mercantil para lo cual deben idearse algún método que conduzca a una recopilación idónea y eficaz y otro de carácter pasivo que se refleja en la función certificadora inherente a ellas. Recopilar es según el Escriche (1977)“juntar en compendio, recoger o unir” y recopilación es “compendio, resumen de una obra o discurso”(p. 267). Lo anterior, debe entenderse en el sentido de que las Cámaras de Comercio no sólo deben identificar una práctica sino organizarla y sistematizarla de manera tal, que forme un todo coherente a fin de que sirva a quienes pretendan hacerla valer como una práctica jurídica reconocida y para que contribuya eficazmente a la evolución del mismo derecho. Por su lado, la función certificadora de la cámara se ejerce en el momento en que el usuario o tercero la requiere. Sin embargo, cabe anotar que de acuerdo con la ley comercial colombiana la certificación solo puede expedirse siempre que se cumplan dos condiciones: a) Si es una práctica local o regional: Que se desenvuelve dentro del territorio de jurisdicción de la respectiva Cámara y b)Que ésta haya sido previamente recopilada por ella.2.8 FUNCIONES QUE CUMPLE 2.8.1 Interpretativa. Determina el sentido de las palabras o frases técnicas y los actos del comercio y permite indagar la verdadera voluntad de las partes cuando estas no se expresan adecuadamente Berdugo y Builes (2013), la anterior definición tiene su fundamento normativo en el Artículo 5 del Código de Comercio(Decreto 410 de 1971)..2.8.2 Integradora. Se da en los casos cuando la costumbre, ha sido previamente invocada por la Ley, para complementar determinadas leyes a las cuales pasa a integrar, a continuación se traerán dos Artículos del Código de Comercio(Decreto 410 de 1971) para dar un ejemplo claro de esta función: 27Artículo 827: La firma que procede de algún medio mecánico no se considerará suficiente sino en los negocios en que la ley o la costumbre lo admitan (p.192).(...)Artículo 909: Los gastos que ocasione la celebración del contrato se dividirán por partes iguales entre los contratantes, si éstos no acuerdan otra cosa. Salvo costumbre comercial o pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa vendida corresponderán al vendedor y los de recibo de la misma, al comprador (p.215).2.8.3 Normativa: Se presenta cuando la costumbre, tomando las características de norma reguladora, llena los vacíos legales; esto implica que se aplica como verdadera regla de Derecho; cumple así su función más importante, la verdadera fuente formal del Derecho Mercantil(Berdugo& Builes, 2013).2.9
COSTUMBRES EN LAS PRINCIPALES CIUDADES DE COLOMBIA
Cuadro 1. Costumbres de Medellín Tema: Tarifas en la gestión y administración de bienes inmuebles por parte de las agencias de arrendamientoAño:2009 Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Medellín: Es costumbre en la ciudad de Medellín que las agencias de arrendamiento cuando realizan la actividad de administrar los contratos de arrendamiento reciben por parte del propietario un remuneración mensual comprendida entre el 10% y el 15% del valor del canon de arrendamiento. Tema: Firma mecánica de los contratos de seguro .Año: 2009Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Medellín: En la ciudad de Medellín es costumbre que las compañías aseguradoras y los corredores de seguros empleen la firma mecánica en todos los contratos de seguros que celebran así como sus anexos. Tema: Pago del impuesto predial a prorrata en la compraventa de inmuebles Año: 2011Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Medellín: En la ciudad de Medellín es costumbre que en los contratos de compraventa de inmuebles, el pago del impuesto predial unificado causado, se asuma proporcionalmente por el vendedor y el comprador. 28Tema: Remuneración del corretaje en la compraventa de vehículos usados en la ciudad de Medellín .Año: 2014Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Medellín: En la ciudad de Medellín es costumbre que en los contratos de compraventa de vehículos usados, el vendedor paga a la persona que realiza la labor de corretaje a título de remuneración, una suma equivalente al 3% del valor del contrato realizado.
Cuadro 2. Costumbre de Bogotá Tema: Pago de los cánones de
arrendamiento de locales comerciales Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá: En Bogotá, D.C., existe costumbre mercantil entre los arrendatarios de locales comerciales de pagar los cánones de arrendamiento por mensualidades anticipadas durante los cinco (5) primeros días comunes de cada mes. Tema: Uso del signo ® o su abreviatura Reg. como marca registrada en el sector farmacéutico Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá: En Bogotá, D.C., en el sector farmacéutico, es costumbre mercantil utilizar el símbolo ® o la sigla “Reg”, junto al nombre de un producto, o en su etiqueta, empaque, envase o envoltura, con la finalidad de enterar al público que la marca de dicho producto se encuentra registrada. Tema: Términos y condiciones de uso en las páginas web Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá: En Bogotá D.C., es costumbre mercantil que todo visitante de un sitio de Internet o una página Web, por el hecho de navegar en la misma, se obliga a respetar los términos y condiciones sobre su uso, contenidos y normas de propiedad intelectual. Tema: Entrega de accesorios en la compraventa de vehículos nuevos de servicio particular Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá: En Bogotá, D.C., en los contratos de compraventa de vehículos nuevos de servicio particular, es costumbre mercantil que el vendedor entregue al comprador los siguientes accesorios: Llanta de repuesto, un (1) duplicado de la llave de encendido y tapetes
29Cuadro 3. Costumbre de CaliTema: Plazo de redención de los Certificados
de Depósito a Término –CDT ś Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Cali Sector Financiero: En Cali es costumbre mercantil que los bancos establezcan un plazo de gracia para la redención de los certificados de depósito a término –CDT .́ Tema: Incentivos de venta en los productos o mercancías Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Cali-Sector Comercio. Es costumbre mercantil en la jurisdicción de la Cámara de Comercio de Cali que los productores adicionen o agreguen a los productos o mercancías que ofrecen incentivos de venta a los consumidores tales como, figuritas plásticas, emblemas, folletos, láminas, etc...Tema: Prueba del vehículo automotor usado por parte del comprador Costumbre
Certificada por la Cámara de Comercio de Cali-Sector Automotor: En Cali, es
costumbre mercantil que los vehículos automotores de segunda mano que se tienen para la venta, se compren previa prueba por parte del comprador, a no ser que exista pacto en sentido contrario. Tema: Desistimiento del pasajero en el contrato de transporte público intermunicipal Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Cali. Sector Transporte.. En Cali, es costumbre mercantil que las empresas de transporte terrestre público intermunicipal que devuelvan el importe del pasaje cuando el pasajero desiste del transporte contratado, siempre que dicho desistimiento sea comunicado personalmente por el pasajero antes de la hora señalada para el viaje.
3. COSTUMBRE MERCANTIL EN LA JURISPRUDENCIA
COLOMBIANA Y EN LOS LAUDOS DE LA CÁMARA DE COMERCIOEn lo relacionado con las jurisprudencias proferidas por las altas cortes se hará el planteamiento de los siguientes problemas jurídicos: Si la Costumbre Mercantil cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 3 y ss. del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) y Artículo 178 y ss. del Código General del Proceso(Ley 1564 de 2012), ¿puede convertirse en el medio más idóneo para resolver un problema jurídico? ¿La falta de interpretación de como probar la costumbre mercantil, ha hecho que esta fuente de derecho entre en desuso?