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JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS, CONFLITOS E PRÁTICAS: UMA

ANÁLISE DA MEDIAÇÃO NAS INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL


OFENSIVO

Bianca Garcia Neri

INTRODUÇÃO

O presente trabalho foi elaborado a partir da pesquisa que venho desenvolvendo


no âmbito dos juizados especiais criminais (Jecrim) do município Rio de Janeiro,
notadamente no que tange à aplicabilidade da mediação às chamadas infrações de menor
potencial ofensivo. Inicialmente, farei uma breve abordagem acerca da sistemática que
orienta o referido órgão, bem como de seus institutos despenalizadores, conferindo-se
maior ênfase à conciliação – composição dos danos –, como marca de uma justiça que se
pretende “consensual”.
Após, passarei à análise mais específica no tocante à mediação, objetivando
compreendê-la eminentemente a partir de suas práticas e das representações para os
operadores do campo, bem como para os cidadãos. Pretendo, portanto, realizar uma
abordagem que não se limite aos discursos e idealizações dogmáticas, próprias do Direito,
mais preocupadas com o dever-ser, e que por vezes encontram-se distantes da realidade1.
A metodologia utilizada pauta-se em uma interlocução entre o Direito e a
Antropologia, permitindo-se um exercício de estranhamento e relativização2,
proporcionado por pesquisa de base etnográfica, orientada pela observação participante,
bem como por entrevistas e conversas informais.

1
Nesse sentido, LUPETTI BAPTISTA e KANT DE LIMA (2010, p. 11) asseveram que: “O que se verifica
é que a dogmática acaba por exercer esse papel de reproduzir simbolicamente imagens idealizadas, por
mais que a realidade não se pareça com elas. Ao fazê-lo, obscurece, com uma cortina de fumaça, relações
de hierarquia, de poder, de desigualdade, que estão internalizadas na sociedade, queiram os juristas ou não.”
2
“O olhar antropológico é essencialmente um olhar marcado pelo estranhamento, mas não no sentido de
suspeição. Trata-se, na verdade, de uma forma peculiar de ver o mundo e as suas representações, partindo
sempre, necessariamente, de um surpreender-se com tudo aquilo que aos olhos dos outros parece natural.
Relativizar categorias e conceitos e desconstruir verdades consagradas sao ̃ , pois, importantes exercícios
antropológicos e podem ser igualmente um fundamental exercício jurídico, de grande valia para promover
as consequentes transformações pelas quais o Judiciário vem lutando e necessita concretizar,
caracterizando-se também como um esforço significativo para se tentar romper com as formas tradicionais
de produção, legitimação e consagraçaõ do saber jurídico.” (KANT DE LIMA; LUPETTI BAPTISTA,
2014, p. 3, grifo dos autores).
Assim, o objetivo deste artigo é a explicitação dos rituais e obstáculos que
permeiam a mediação, a fim de que se possa, ao final, realizar reflexões à luz da tradição
jurídica brasileira, bem como das características presentes na nossa sociedade.

1. JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS, AUDIÊNCIA PRELIMINAR E O “NÃO TEM


ACORDO”
O surgimento dos juizados especiais criminais, inicialmente, como proposta
democrática da Constituição de 1988 (artigo 98, inciso I) - sendo a posteriori
regulamentado pela Lei n. 9.099/1995 -, marcou um período de grande entusiasmo em
muitos juristas, que viram uma nova forma de acesso à justiça e promoção da cidadania.
Vislumbrou-se a promessa de tratamento mais “humanizado” aos conflitos
penais, transformando o tradicional paradigma punitivo em uma justiça mais consensual,
pautada no diálogo entre as partes envolvidas. As chamadas infrações de menor potencial
ofensivo – contravenções penais e crimes cuja pena máxima não exceda a dois anos –
passaram a ser regidas por princípios norteadores que demonstram, pelo menos em tese,
a mudança paradigmática, sendo, portanto, os juizados orientados pela “oralidade,
simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que
possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa
de liberdade”, conforme disposto no artigo 62 da Lei n. 9.099/1995.
Em paralelo, a referida norma inovou na ordem jurídica relativizando o princípio
da obrigatoriedade3, ao introduzir os denominados “institutos despenalizadores”, na
tentativa de evitar a imposição de penas privativas de liberdade e, até mesmo, a formação
do processo penal propriamente dito. Assim, as demandas de competência dos juizados
especiais passaram a ser regidas pela possibilidade de composição civil dos danos –
acordo entre a vítima e o autor do fato -, transação penal e suspensão condicional do
processo – ambas propostas ofertadas pelo Ministério Público ao acusado -, além da
alteração nos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa, que passaram, a
depender da representação do ofendido.

3
Acerca do referido princípio, LOPES JR. (2017, p. 200): “A ação penal de iniciativa pública está regida
pelo princípio da obrigatoriedade, no sentido de que o Ministério Público tem o dever de oferecer a denúncia
sempre que presentes as condições da ação (...). A legitimidade é inequívoca diante da titularidade
constitucional para o exercício da ação penal nos delitos de iniciativa persecutória pública. (...) A
obrigatoriedade (não consagrada expressamente, mas extraída da leitura do art. 24 e do seu caráter
imperativo) encontra sua antítese nos princípios da oportunidade e conveniência (não adotados no Brasil
na ação de iniciativa pública), em que caberia ao Ministério Público ponderar e decidir a partir de critérios
de política criminal com ampla discricionariedade.”
Essa perspectiva de uma justiça mais célere e “eficaz” surgiu, “em princípio,
para desafogar a justiça comum” (KANT DE LIMA; AMORIM; BURGOS, 2003, p. 40),
criticada pela morosidade na prestação jurisdicional, diante do extenso volume de
demandas. No entanto, posteriormente, os juizados especiais passaram a ser colonizados
por conflitos que antes não eram judicializados, permanecendo em sua grande maioria
apenas no âmbito da polícia judiciária. Assim, como já observou BURGOS (2003),
percebe-se uma forte incidência de delitos como ameaça, crimes contra a honra – calúnia,
difamação, injúria -, e lesão corporal leve, oriundos de relações familiares e de
vizinhança.
Em geral, o conflito chega ao Jecrim após o encaminhamento do termo
circunstanciado lavrado pela Delegacia de Polícia na ocasião em que a parte que se sentiu
lesada registrou a ocorrência. Especialmente quando se trata de crimes de ação penal
privada ou de ação penal pública condicionada à representação do ofendido, as partes são
intimadas para comparecer à audiência preliminar (conciliação), presidida por um
conciliador, que concentra seus esforços na busca por um acordo entre os envolvidos.
Nesse contexto, ao iniciar a audiência, o conciliador explica às partes – de
maneira bastante sucinta – que ele não está ali “para julgar ninguém”, uma vez que não é
o juiz, mas sim para ajudar a conseguirem chegar a um “consenso”. Tal conjuntura pode
ser encarada a partir de dois vieses: por um lado, confere-se às partes a possibilidade de
(r)estabelecer o diálogo e a relação abalada pelo conflito e, por outro, vislumbra-se a
instrumentalização de um procedimento voltado a evitar que as demandas se transformem
em processos judiciais4.
A quantidade de conflitos que passaram a ser levados aos juizados especiais
criminais, com o advento da Lei n. 9.099/1995, causou o inchaço desses órgãos, que
absorveram demandas para muito além do que se esperava, passando a ter que lidar com
questões que envolvem verdadeiros dramas pessoais (LIMA, 2015). Com isso, o que se
passou a verificar na prática são pautas diárias repletas de audiências preliminares
marcadas com pouquíssimo intervalo de tempo entre si, causando sérias dificuldades de
se conseguir alcançar resultados satisfatórios para as partes5.

4
As audiências preliminares são uma espécie de fase “pré-processual”, posto que ainda não houve o
oferecimento e/ou da denúncia ou da queixa.
5
Nos juizados especiais criminais da capital do Rio de Janeiro, onde venho desenvolvendo a pesquisa, não
raras as vezes, as audiências são marcadas de quinze em quinze minutos, o que faz com que haja atrasos e
audiências rápidas a fim de que se encerrem todas dentro do horário de expediente forense. Assim, por
diversas vezes, o conciliador já inicia com a pergunta “Tem possibilidade de acordo?”. Um conciliador que
entrevistei corroborou tal percepção:
Percebe-se, com isso, forte tendência a que essas audiências sejam destinadas a
uma tentativa de convencimento das partes – principalmente da vítima – para que
cheguem a um “consenso”, encerrando ali mesmo o conflito, sem que se faça necessário
o prosseguimento do feito. Tal negociação pode resultar no pagamento de alguma
indenização pecuniária – cujo acordo, após a homologação pelo juiz, se vier a ser
descumprido, poderá ser executado no juízo cível – ou até mesmo na elaboração de um
termo em que “as partes se comprometem a manter o respeito mútuo e a convivência
pacífica” – sendo este bastante usual nos juizados onde acompanhei as audiências.
Por diversas vezes verifiquei que a vítima já chegava à audiência informando
que não tem interesse em fazer acordo6 e que sua vontade é que o juiz julgue o caso e
aplique a punição àquele que, supostamente, lhe causou algum dano, mantendo-se
convicta mesmo após as tentativas de convencimento por parte do conciliador7. Ou ainda,
houve situações em que as partes estavam com os ânimos tão exaltados que o próprio
conciliador decidia interromper a discussão e encerrar a audiência, registrando na ata que
“restou infrutífera a conciliação”, deixando a cargo do juiz decidir – como disse um
conciliador numa ocasião em que dois vizinhos discutiam severamente: “Estou
encerrando a audiência, por favor façam silêncio para que eu possa redigir a ata. Aqui é
lugar de conversa, não é lugar de briga. Se vocês querem brigar, vão brigar na frente do
juiz.”
Nessas, assim como em outras hipóteses de impossibilidade de conciliação,
passa-se à etapa de oferecimento de proposta de transação penal pelo Ministério Público
ao suposto autor do fato para aplicação imediata de uma medida alternativa (prestação
pecuniária, pagamento de cesta básica, prestação de serviços à comunidade, ...), que
sendo aceita pelo acusado, com posterior homologação judicial, colocará fim ao
procedimento. Trata-se de uma espécie de negociação entre o Parquet e o acusado, sem
a possibilidade de ingerência da vítima, que já teve oportunidade anterior para conciliar8.

“Não tem como deixar falar muito, senão atrasa a pauta...e olha como está cheia. Preciso fazer isso tudo
aqui ainda hoje.” – no mesmo momento em que me mostrou uma lista com cerca de umas dez audiências
ainda pendentes.
6
Como em determinada ocasião em que a vítima assim que se sentou já se virou para a conciliadora e disse:
“Excelência, não tenho interesse em fazer acordo com essa pessoa. Só estou aqui porque sou obrigado. Meu
advogado disse que se eu faltasse o juiz iria extinguir o processo.”
7
Os conciliadores costumam utilizar diversos argumentos para tentar convencer as partes a fazerem um
acordo e, com isso, não prosseguirem com aquela demanda, sendo muito comum dizer que o processo vai
demorar e que podem sair daquela audiência com tudo resolvido; que é melhor uma convivência pacífica
do que continuar vivendo em uma situação de conflito; que não se sabe como o juiz pode julgar; ...
8
Nesse sentido: “[Transação penal] cuida-se de benefício entabulado entre o Ministério Público e o autor
do fato, não havendo ingerência da vítima nesse mister (...). Desta feita, depreende-se que a participação
Diversas pesquisas (LIMA, 2014; LUPETTI BAPTISTA, 2013; AMORIM,
2006), no entanto, já demonstraram que essa sistemática, ora explicitada por meio da
tentativa conciliação e/ou de transação penal, está mais preocupada em encerrar o feito
do que propiciar o (r)estabelecimento do diálogo e atender às necessidades das partes,
que se mantém invisibilizadas. Assim, os conflitos que, em um primeiro momento
poderiam ter sido administrados – notadamente diante da informalidade dos juizados,
que, em tese, facilitaria a comunicação -, acabam sendo devolvidos à sociedade
(AMORIM, 2006; MENDONÇA FILHO, 2007), podendo inclusive restarem-se
agravados.

2. MEDIAÇÃO E NOVA TETANTIVA DE TRATAMENTO “ADEQUADO” AOS


CONFLITOS

Em 29 de novembro de 2010, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a


Resolução n. 125, dispondo sobre a “Política Judiciária Nacional de tratamento adequado
dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário”, considerando que “cabe ao
Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e
dos conflitos de interesses” (BRASIL, 2010). Tal normativa trouxe diretrizes para a
conciliação e a mediação, sendo estas, portanto, consideradas como meios que o
Judiciário julgou adequados para a solução dos conflitos.
Essas medidas - conciliação e mediação - já vinham sendo concretizadas no
âmbito dos Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro, notadamente, a conciliação por estar
prevista na Lei n. 9.099/1995, apresentando-se como uma realidade tanto no âmbito cível
como na esfera criminal9. No tocante à mediação, também foi possível vislumbrar a sua
implementação no referido tribunal em período anterior à resolução do CNJ, tendo esta
relevância para a expansão das práticas “consensuais”, contribuindo, portanto, para a
criação e instalação dos diversos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania
(CEJUSC)10.

da vítima na formulação da proposta de transação penal é despicienda, sendo digna de rechaço a adução de
que a ausência de intimação da mesma para o referido ato ensejaria a nulidade absoluta.” (Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro. Primeira Turma Recursal Criminal. Recurso inominado n. 0219322-
97.2012.8.19.0001).
9
Na segunda parte, a Lei n. 9.099/1995, que se refere aos juizados especiais criminais, não utilizou o termo
conciliação, preferindo chamar “composição dos danos” (artigo 72), no entanto, não havendo distinção de
ordem prática, será adotado o termo conciliação.
10
O então Presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro à época – Desembargador Luiz Zveiter – e
Órgão Especial do referido Tribunal, por meio, respectivamente, do Ato Executivo n. 5555/2009 e da
Por mais que tenham sido tratadas em conjunto pelo CNJ, na mesma resolução,
conceitualmente, conciliação e mediação são práticas que apresentam traços distintivos
entre si. Segundo cartilha disponibilizada pelo próprio Conselho Nacional de Justiça:

No Brasil, conciliação e mediação são vistos como meios distintos de solução


de conflitos. Essa visão decorre, em grande parte, da evolução histórica
desses instrumentos entre nós. O Código de Processo Civil (Lei n.
13.105/2015) reafirmou essa diferenciação no artigo 165. Na conciliação, o
terceiro facilitador da conversa interfere de forma mais direta no litígio e
pode chegar a sugerir opções de solução para o conflito (art. 165, § 2o). Já
na mediação, o mediador facilita o diálogo entre as pessoas para que elas
mesmas proponham soluções (art. 165, § 3o). A outra diferenciação está
pautada no tipo de conflito. Para conflitos objetivos, mais superficiais, nos
quais naõ existe relacionamento duradouro entre os envolvidos, aconselha-
se o uso da conciliação; para conflitos subjetivos, nos quais exista relaçao ̃
entre os envolvidos ou desejo de que tal relacionamento perdure, indica-se a
mediação. Muitas vezes, somente durante o procedimento, é identificado o
meio mais adequado. (BRASIL, 2017).

As diversas críticas dirigidas à conciliação, em especial, por ter se tornado uma


medida burocrática e sem credibilidade para o tratamento dos conflitos, fizeram com que
a mediação fosse conquistando cada vez mais adeptos, ganhando ainda mais força quando
da aprovação do Código de Processo Civil de 2015 – que trouxe previsão expressa para
aplicação de tal instituto -, bem como da Lei Nacional de Mediação – Lei n. 13.140/2015.
Os entusiastas passaram a celebrar, então, uma nova forma de tratar os conflitos,
de modo que as partes pudessem ser ouvidas e atendidas em suas necessidades, por meio
do resgate da comunicação entre elas. Especificamente no que tange à esfera penal, o
desenvolvimento de tal prática – no tribunal onde realizei a pesquisa -, vem ocorrendo no
âmbito dos juizados especiais criminais, considerados ambiente ideal para a sua
implementação, tendo em vista os princípios que os regem, propiciando uma maior
“flexibilidade”. Assim, os conflitos em que se vislumbra entre as partes uma relação de
proximidade e de continuidade – tendo que manter a convivência mesmo após o processo
-, caso não tenha havido acordo na audiência preliminar, é possível que sejam
encaminhadas à mediação. Tal direcionamento é realizado em regra pelo juiz, após
recomendação do promotor, sendo as partes, portanto, intimadas11 a comparecerem
àquele ato, para que haja o “tratamento adequado de seu conflito” – como estabelece o

Resolução n. 19/2009, proporcionaram a instalação do Centro de Mediaçao ̃ do Fórum Central da Comarca


da Capital, bem como a regulamentação dessa atividade.
11
O mandado de intimação costuma vir com a seguinte redação: “O MM. Juízo de Direito MANDA que
se proceda à INTIMAÇÃO da parte para que compareça pessoalmente, acompanhada de advogado ou de
defensor público, à audiência de mediação, podendo, entretanto constituir representante por meio de
procuração específica, com poderes para negociar e transigir.” (registro de campo).
Conselho Nacional de Justiça. Nas palavras de uma mediadora que entrevistei durante a
pesquisa:
[trata-se de] uma oportunidade que as partes têm de solucionar seus próprios
conflitos, da maneira como acharem melhor, sem ficar dependendo da decisão
do juiz, que muitas vezes não atende às expectativas. É uma oportunidade que
o Judiciário está dando de as partes se empoderarem e resolverem o problema
de forma mais rápida e eficaz.

A mediação traz, portanto, a proposta de abrir um espaço dentro do Judiciário para


que o conflito seja encarado de forma mais “humanizada”, incentivando-se as partes a
dialogarem sobre o ocorrido e a pensarem sobre como será sua relação dali em diante
para que não haja mais rupturas. O próprio ambiente destinado à mediação nos locais
pesquisados, demonstram a preocupação em manter as partes, bem como os mediadores,
em posição de igualdade, sentados em torno de uma mesa redonda em que todos possam
ser vistos e ouvidos12.

2.1 OBSTÁCULOS E DESAFIOS ENFRENTADOS NA MEDIAÇÃO

A análise puramente dogmática da mediação, restrita, portanto, a textos de


manuais, cartilhas e dispositivos legais, nos faria imaginar que os vícios de que padece a
conciliação estariam sanados, vislumbrando-se uma verdadeira “tábua de salvação” para
a realização da justiça. No entanto, o presente trabalho tem por objetivo analisar a
mediação, não por uma perspectiva idealizada ou de militância, mas sim a partir de suas
práticas e das representações para os atores do campo. Dessa forma, por meio de pesquisa
empírica, baseada na observação participante junto à mediação, além da realização de
entrevistas com operadores do Direito e cidadãos, possibilitou-se uma etnografia dos
rituais judiciários e a consequente reflexão sobre como essa forma “adequada” de
solucionar conflitos se apresenta na prática13.
Ao chegar à sessão de mediação, grande parte dos mediandos relatam que nunca
tinham ouvido falar sobre tal procedimento e nem sequer sabem como este funciona –

12
Percebi, durante a pesquisa, nítida distinção entre os ambientes em que ocorriam as conciliações, via de
regra em uma sala com duas mesas em formato de “T” em que as partes se sentavam uma de cada lado,
enquanto o conciliador encontrava-se na cabeceira, entre a vítima e o autor do fato. Além das situações em
que a conciliação ocorria na mesma sala destinada às audiências de instrução e julgamento, ocasião em que
o conciliador ocupava a cadeira do juiz, reforçando uma perspectiva adversarial.
13
Para uma melhor compreensão, optei por dar maior ênfase às dificuldades e aos obstáculos que a
mediação enfrenta na prática, não com o objetivo de desqualificar o instituto – que, de fato, demonstra uma
preocupação em apresentar mudanças -, mas sim, visando explicitar questões que permitam o
estranhamento e a desnaturalização dos discursos, fomentando ainda mais o debate.
ocasião em que já chegam até mesmo dizendo que “não querem fazer acordo”, repetindo
a mesma fala que ouvi nas audiências preliminares14. Os mediadores, então, pedem que
todos se acalmem, enquanto fazem uma abertura explicando os propósitos da mediação,
a diferença entre esta e a conciliação, bem como destacam a oportunidade que está sendo
dada para (r)estabelecerem o diálogo e solucionarem por si mesmas o conflito.
Mesmo após toda a apresentação acerca do que aquela audiência pode
proporcionar, é bastante comum que as partes – principalmente a vítima – insistam que
só estão ali “por obrigação”, pois seus advogados informaram que teriam que estar
presentes em tal procedimento por determinação do juiz, conforme intimação recebida.
Assim, a partir da minha posição de observadora nas sessões de mediação, deparei-me
com o primeiro obstáculo que os mediadores vêm enfrentando na prática, sendo comum
relatarem que “as partes chegam totalmente fechadas, dizendo que não querem fazer
acordo, que querem que a outra parte pague por tudo que fez, que não querem saber de
conversa, e querem seguir com o processo” – como enfatizou uma mediadora entrevistada
e cuja fala foi repetida por diversos outros mediadores com quem conversei.
A mediação, pelo menos em tese, é tida como um sistema multidisciplinar,
buscando alcançar não apenas a questão jurídica do conflito, mas todo o contexto em que
está inserido. Os mediadores costumam dizer que “é como um iceberg, de início só se vê
a ponta, mas o que importa mesmo é o que está submerso, a maior parte, aquela que não
está visível - o interesse”. Com isso, a proposta é conferir oportunidade aos envolvidos
para relatarem suas histórias, demonstrarem como chegaram ao conflito, o sofrimento
que vêm passando, enfim, procura-se proporcionar um momento em que as pessoas
possam falar e serem ouvidas. A partir de então, os mediadores aproveitam para mostrar
as “vantagens” e as “possibilidades” da mediação, representando “um primeiro passo na
tentativa de solucionar ou amenizar o conflito e seus efeitos, sendo possível construir
soluções reais, efetivas e satisfatórias para todos” – como me explicou a mediadora após
encerrar uma sessão em que eu estava observando.
Verifiquei durante a pesquisa, nas diversas sessões de mediação que acompanhei
que, mesmo após o mediador tentar estabelecer o diálogo entre as partes, o que percebi
com muita frequência é que os mediandos permanecem “resistentes” ao procedimento
não querendo participar e/ou continuar com a mediação. As pessoas durante a mediação

14
Além disso, é comum que as partes confundam conciliação e mediação. Então, quando o mediador
pergunta se conhece o procedimento a parte fala: “Sim, nós viemos na primeira conciliação, mas não teve
acordo. Essa aqui é a segunda.”
costumam nem se olharem e dirigem a palavra apenas ao mediador que, quando percebe
os ânimos mais exaltados ou algum constrangimento, pode fazer sessões individuais com
cada um. Essas sessões individuais podem ocorrer também quando o mediador “sente que
tem chance de conseguir um acordo, porque o caso é totalmente mediável” – como me
disse uma mediadora ao explicar que a experiência nessa hora podia fazer toda a
diferença.
Ouvi também, por diversas vezes, a vítima, quando perguntada sobre o que queria
com o processo, responder que quer “justiça”. Diante da vagueza e da subjetividade da
palavra, os mediadores, então, costumam indagar: “Mas o que vem a ser justiça para
você?” e, após alguns titubeios, não é raro ouvir respostas como: “Eu não sei... o juiz, é
quem sabe, ele que estudou, então, é quem tem competência pra resolver isso.”; ou “Eu
quero que ele pague pelo que fez, não pode sair impune”; e, ainda, em casos mais
extremos, “Eu quero ele preso” – falas que já dão pistas de que a mediação não terá o
resultado esperado.
Em paralelo a isso, outra questão comum na fala dos mediandos – em especial de
quem figura na qualidade de vítima - é que o acordo que vier a ser estabelecido na
mediação, não venha a ser cumprido, que a pessoa só irá levar a sério se for a sentença
do juiz. Quando surge tal preocupação, os mediadores prontamente explicam que o
“acordo ali realizado passará pela homologação do juiz e valerá como título executivo,
tendo a mesma força da sentença judicial”. No entanto, os esforços nem sempre são
proveitosos, pois as partes continuam descrentes, principalmente a vítima, que costuma
associar mediação a acordo e acordo a perdão ou impunidade – como disse um mediando:
“ele fez o que fez, eu não vou aliviar o lado dele não”.
Outro dado que verifiquei durante a pesquisa, e que ecoa entre os mediadores de
forma uníssona, é a necessidade de que os advogados exerçam a chamada “advocacia
colaborativa”, devendo haver, portanto, um esforço conjunto para encontrar a melhor
solução para o conflito, atendendo aos interesses e necessidades das partes. Caso
contrário, o advogado se torna “uma pedra no caminho da mediação, dificultando o
diálogo e o consenso” – na fala de uma mediadora que conheci em um evento sobre
mediação15.

15
Outra mediadora com quem estabeleci um contato maior durante a pesquisa reiterou essa questão ao falar
que: “Não basta um bom mediador. Não basta um ambiente propício à mediação. É preciso que aqueles
que atuam como assistentes jurídicos dos mediandos estejam verdadeiramente desarmados e que
compreendam o papel importante que desempenham dentro daquele ambiente, como em todo o processo,
pois há uma relação de confiança entre o cliente e seu advogado.”
Segundo os mediadores, o que se percebe ainda com muita frequência são
“advogados resistentes”, que já chegam na mediação esclarecendo não serem “advogados
de acordos”, e que “essa não é a vontade de seu cliente, que só estão ali porque o juiz
mandou”. Além disso, conforme relatou uma mediadora: “muitos advogados já chegam
e começam a falar no lugar do cliente...quando você vai ver, estão as partes encolhidas
na cadeira, enquanto os advogados discutem a causa.” E, ainda, outra questão que percebi
durante a pesquisa de campo é que os advogados, por estarem habituados ao
procedimento formal, acabam querendo apresentar as provas que estão nos autos,
chagando a ficar indignados quando o mediador explica que não irá se ater a questão
probatória, pois “a mediação tem um visão prospectiva, não podemos apagar o passado,
mas estamos aqui para ajudar a encontrar soluções para o conflito daqui para frente”,
conforme explicou uma mediadora ao tentar facilitar o diálogo entre dois vizinhos que
brigavam há tempos.
A partir dessas narrativas, é possível perceber que mesmo diante dos chamados
“casos mediáveis”16, os mediadores ainda vêm se deparando com um cenário, onde se
construiu um “muro forte e consolidado”, de resistências causadas por inúmeros fatores,
muitos dos quais relacionados às partes e aos seus advogados.

3. TRADIÇÃO JURÍDICA E SOCIEDADE BRASILEIRA

Os obstáculos que explicitei acima e que puderam ser extraídos a partir da


vivência da mediação - seja observando ou conversando com os atores do campo -, levam
a refletir acerca das causas que contribuem para a sua manutenção e que vêm dificultando
a obtenção de resultados mais expressivos.
Em um primeiro momento, a inserção da mediação nos juizados especiais
criminais se apresenta como uma grande expectativa de melhora no tratamento de delitos
que, em sua maioria, estão relacionados com questões próprias do dia-dia e dos entraves
interpessoais, comuns em uma sociedade tão plural, apresentando-se como uma nova
possibilidade capaz de fazer frente à ineficácia da conciliação. No entanto, podemos
perceber que a ideologia e as lições dogmáticas que permeiam a mediação – nos fazendo
imaginar que a partir de agora as pessoas estariam aptas a solucionar elas próprias seus
conflitos – nem sempre refletem o que vem ocorrendo na prática e que somente por meio

16
Como se referem os mediadores diante de conflitos que teriam grande potencial para o entendimento
entre as partes, sem que fosse necessário dar prosseguimento ao processo.
de uma pesquisa empírica é possível demonstrar. Assim, imprescindível se faz a
interlocução entre o Direito e a Antropologia para compreender e refletir acerca de como
vem sendo realizada a mediação e do contexto em que se insere17.
A proposta de adotar formas “consensuais” de solução de conflitos – notadamente
após já estarem judicializados – se apresenta como verdadeiro paradoxo à lógica que rege
nosso sistema de justiça, pautado na cultura do dissenso e do litígio. A própria formação
jurídica brasileira e a maneira como o Direito é ensinado, aprendido e aplicado demostram
uma tradição adversarial, de eterna disputa pelo monopólio interpretativo que só tem fim
com o posicionamento de uma autoridade, configurando a chamada lógica do
contraditório (AMORIM, 2006). Trata-se da perpetuação de uma estrutura construída a
partir de exercícios realizados na Escola de Bologna, que consistiam em disputas de
oratória – contradicta – entre alunos do curso de Direito até que se decidisse quem estava
com a razão. Assim, travava-se uma disputa contínua de argumentação entre os
participantes, que só tinha fim quando a autoridade determinava quem havia vencido, sem
que com isso tivesse se estabelecido o consenso.
A formação do conhecimento jurídico brasileiro traz características próprias dessa
lógica, que não busca a construção de um saber consensualizado; na verdade, o que temos
é uma eterna disputa entre os operadores do Direito, para saber quem está com a razão
sobre determinada matéria, até que a autoridade estabeleça o vencedor, não havendo,
portanto, o que BOURDIEU (1968, p. 142) chama de “consenso no dissenso”.
Assim, acabamos internalizando a concepção de que processo significa briga,
litígio, ao qual só poderá colocar fim a autoridade legitimamente investida no cargo de
magistrado. Trabalha-se, portanto, com uma lógica binária, de certo ou errado, em que
necessariamente, um ganha e o outro perde, sendo exatamente o oposto do que pretende
a mediação, visando instituir um procedimento de ganhos mútuos – “ganha-ganha”, no
jargão dos mediadores. Com isso, a disputa que se dá no campo jurídico para saber quem
detém o monopólio interpretativo – própria da lógica do contraditório – fomenta ainda

17
Nesse sentido, KANT DE LIMA (2011, p. 13) aduz que: “A contribuição que se pode esperar da
Antropologia para a pesquisa jurídica no Brasil será evidentemente vinculada à sua tradição de pesquisa.
Desde logo há a advertir que o estranhamento do familiar é um processo doloroso e esquizofrênico a que
certamente não estão habituadas as pessoas que se movem no terreno das certezas e dos valores absolutos.
A própria tradição do saber jurídico no Brasil, dogmático, normativo, formal, codificado e apoiado numa
concepção profundamente hierarquizada e elitista da sociedade refletida numa hierarquia rígida de valores
autodemonstráveis, aponta para o caráter extremamente etnocêntrico de sua produção, distribuição,
repartição e consumo. Constitui-se, mesmo, o ‘mundo do Direito’ em domínio afirmado como esfera à parte
das relações sociais, onde só penetram aqueles fatos que, de acordo com critérios formulados internamente,
são considerados como jurídicos.”
mais dissensos e conflitos sociais, obstaculizando a legitimação de práticas consensuais
na solução dos referidos conflitos.
Nossa tradição jurídica pautada na lógica do contraditório faz com que seja
necessária a manifestação de uma autoridade – o magistrado – para pôr fim às infinitas
argumentações, vinculando, assim, a função jurisdicional a uma relação de poder, fazendo
com que as próprias partes não se sintam aptas a solucionar de maneira autônoma seus
conflitos. Essa posição de supremacia do juiz para dizer o Direito no caso concreto, bem
como sua centralidade em relação ao sistema processual – autorreferencialidade (IÓRIO
FILHO; DUARTE, 2011) – revela traços característicos de uma sociedade hierarquizada,
que não se coaduna com os ideais republicanos, funcionando como um mecanismo de
cristalização das desigualdades.
A instituição de um Estado republicano, onde todos devem ser tratados como
iguais perante a lei, em tese, serve como uma forma de neutralizar ou amenizar as
desigualdades oriundas de uma ordem capitalista de mercado, que desiguala de acordo
com as oportunidades e condições econômicas, constituindo a metáfora do
paralelepípedo cunhada por KANT DE LIMA (2004, p. 57), “em que os diferentes
estratos sociais se encontram em permanente mobilidade e cada indivíduo/elemento tem
sua própria trajetória, uma vez que a base e o topo dessa figura têm a mesma superfície.”
Trata-se de um sistema em que a ordem social se mantém por meio do consenso e da
universalidade das regras, que são aplicadas de forma unívoca sobre todos os membros
da sociedade, permitindo-lhes facilmente internalizar normas de convivência,
prevenindo, assim, o surgimento de conflitos.
No entanto, essa prática de construção e aplicação do Direito pautada no dissenso,
sobre a qual o poder de afirmar o conteúdo das normas jurídicas concentra-se nas mãos
dos magistrados, representa uma sociedade que, metaforicamente, KANT DE LIMA
(2004, p. 57) chamou de piramidal, em que “As diferenças naõ exprimem igualdade
formal, mas desigualdade formal, própria da lógica da complementaridade, em que cada
um tem o seu lugar previamente definido na estrutura social.” Nesse sistema, não se
pretende a internalização das regras pelos membros que compõem a sociedade, pois sua
aplicação particularizada, sempre sujeita à interpretação pela autoridade judicial, alimenta
a lógica da hierarquia.

Vê-se, então, que as percepções de DAMATTA (1997; 1998; 2003) acerca da


sociedade brasileira, onde predominam valores hierárquicos e aristocráticos, continuam
enraizadas em nossa cultura jurídica e a cada dia se confirmam por meio dos implícitos
por traz das práticas judiciais. Apenas por meio de um olhar voltado para a realidade é
possível explicitar como se legitimam tais práticas e como se mantém as relações de
hierarquia e poder em uma sociedade que se diz pautada sob princípios republicanos e
democráticos.

Com isso, além das dificuldades oriundas da tradição jurídica, regida por uma
cultura adversarial, ainda há que se considerar que o contexto em que se pretende
concretizar a mediação, baseada no pressuposto de que as partes são iguais, esbarra na
desigualdade que marca a sociedade brasileira. A própria necessidade de que o juiz decida
o caso, corroborada pela lógica do contraditório, demostra também a compreensão de que
em uma sociedade piramidal cada um tem a sua posição, sendo difícil para o
jurisdicionado se reconhecer como apto a decidir o conflito no lugar do magistrado. E,
ainda que as partes cheguem a um “consenso”, não estarão dispensadas da atuação do
juiz, pois mesmo havendo o acordo só terá validade caso seja homologado pela autoridade
judicial, detentor de um saber-poder que o legitima como tal.

COSIDERAÇÕES FINAIS
O estudo dos juizados especiais criminais e dos meios consensuais de solução de
conflitos – especialmente a mediação - a partir de pesquisa empírica pautada na
observação participante, permitiu demonstrar que a análise do Judiciário não deve ser
realizada de maneira dissociada do contexto social em que se insere.
A compreensão dos institutos e de suas representações pressupõe a explicitação
das práticas para que se possa refletir acerca das características da sociedade brasileira,
que legitimam e influenciam uma sistemática invisibilizada pelos discursos abstratos e
ideais, próprios do Direito.
Assim, a despeito de ainda estar em curso a pesquisa, é possível perceber que os
obstáculos enfrentados pelos mediadores encontram respaldo em uma tradição jurídica
baseada na lógica do contraditório, que não estimula consensos; mas sim, fomenta
dissensos que devem ser solucionados pela autoridade judicial, revelando a manutenção
de uma estrutura social onde predominam valores hierárquicos, próprios de uma
sociedade piramidal, que continuam enraizados em nossa cultura jurídica.
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