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1 INTRODUÇÃO

A prescrição, nos dizeres de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, serve


à segurança e à paz públicas, na medida em que contribui para a estabilidade das
relações jurídicas. Prevalece, frente ao instituto, o interesse social de que o estado de
incerteza não se protraia por tempo indeterminado, em detrimento do particular, de
exigir de outrem certa prestação1.
O regime prescricional aplicável às pretensões individuais foi amplamente
debatido, especialmente no século XX, por autores como Pontes de Miranda, Antônio
Luis da Câmara Leal e Agnelo Amorim Filho, cujas teses auxiliam na compreensão
global do instituto, abarcando desde aspectos essenciais – como o elemento atingido
pela prescrição –, até questões mais complexas, a exemplo da imprescritibilidade das
pretensões constitutivas, dando origem ao que se ousa chamar de “Teoria Clássica
da Prescrição”.
Todavia, ascenderam com a pós-modernidade os denominados “direitos ou
interesses coletivos”, perante os quais, como o próprio nome sugere, o individualismo
cedeu espaço ao coletivismo, e o valor solidariedade ganhou lugar destaque. Os
“novos” anseios sociais levaram à mudança de paradigma no Estado (que passou de
Liberal a Social, verdadeiro Estado Democrático de Direito) e, por óbvio, na ciência
jurídica. Isto porque os institutos que instruíam o direito processual civil se revelaram
ineficientes na resolução dos litígios de massa e dos que transcendem a esfera
singular, sendo imperioso o reexame dos mecanismos clássicos à luz desse novel
contexto social.
A Constituição Brasileira de 1988, sensível às mudanças da sociedade,
elenca como fundamento republicano à dignidade da pessoa humana, e alça à
categoria de fundamentais direitos como saúde, educação, moradia e segurança.
Ademais, dada a força normativa da Carta Maior, os princípios por ela antevistos
balizam todas as relações jurídicas, públicas ou privadas, dentre os quais figura a
garantia do acesso à justiça.
Assim, encontrando as pretensões coletivas respaldo na Magna Carta, e para
atender ao mandamento constitucional de acesso ao Poder Judiciário, a

1PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 2ª ed., tomo V. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1955. p. 101.
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peculiaridades dos direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos,


impõem que lhes seja dispensado tratamento jurídico diferenciado.
Especificamente quanto às pretensões individuais homogêneas, não obstante
a legislação infraconstitucional lhes assegure a tutela pela via coletiva, prevendo,
inclusive, algumas regras processuais próprias, muito se discute acerca de sua
natureza jurídica e, consequentemente, sobre a necessidade de reajustar, também,
institutos de direito material – dentre eles, a prescrição – para garantir a proteção
adequada e eficiente desses direitos.
Nessas circunstâncias, o objetivo basilar deste trabalho é analisar os
principais posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do regime
prescricional aplicável às pretensões individuais homogêneas, posto que, silenciando
a legislação quanto a este ponto, diversos questionamentos permeiam a temática.
Para tanto, será apresentada a “Teoria Clássica da Prescrição”, desenvolvida
sob a ótica individualista que marcava as relações jurídicas do século XX, assim como
a revolução paradigmática promovida pelos direitos coletivos lato sensu e a
principiologia que rege a tutela desses interesses. Após, serão destacadas as
características das pretensões individuais homogêneas e a visão doutrinária e
jurisprudencial quanto a sua natureza jurídica. Por fim, e sem a imodesta intenção de
dirimir as controvérsias existentes, serão examinadas as principais teses acerca da
prescrição e as pretensões individuais homogêneas, das quais surgem as mais
variadas soluções para os problemas atualmente enfrentados.
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2 A PRESCRIÇÃO E AS PRETENSÕES INDIVIDUAIS

Antes de analisar a prescrição sob a ótica das pretensões individuais


homogêneas, é necessária breve exposição acerca do regime prescricional
tradicional, desenvolvido de acordo com as peculiaridades das pretensões individuais,
e em relação ao qual se debruçaram os juristas do século XX, responsáveis pelo que
se ousa chamar de “Teoria Clássica da Prescrição”.
Neste tópico, terão destaque os ensinamentos de Pontes de Miranda, pioneiro
no estudo do tema, e o relevante critério científico elaborado por Agnelo Amorim Filho,
ainda na vigência do Código Civil de 1916, para distinguir prescrição e decadência e
identificar ações imprescritíveis, sem olvidar, contudo, outros posicionamentos,
doutrinários e jurisprudenciais, que serão mencionados oportunamente.

2.1 A PRESCRIÇÃO SEGUNDO A DOUTRINA DE PONTES DE MIRANDA E À LUZ


DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO DO SÉCULO XX

Autor de estudo aprofundado sobre o regime prescricional instituído pelo


Código Beviláqua, Pontes de Miranda dedicou parte de seu Tratado de Direito Privado
ao tema. Diante das inúmeras controvérsias em torno do conceito de prescrição –
ocasionadas, em certa medida, pela redação do próprio CC/162 –, o jurista se
preocupou em definir e destacar, preliminarmente, o elemento sobre o qual recai o
instituto. Para tanto, chamou atenção às distinções entre os conceitos de direito
subjetivo, pretensão e ação3.
Explica o autor que o direito subjetivo se difere da pretensão na medida em
que age por si, independentemente de ato ou omissão do devedor, “é dentro de si
mesmo, tem extensão e intensidade”4, ao passo que a pretensão lança-se, é “a
direção, a atividade do direito diante de si”, a “faculdade jurídica de exigir”5. A ação,

2 Os artigos que versavam sobre os prazos prescricionais diziam, por exemplo, que “as ações pessoais
prescrevem, ordinariamente, em vinte anos, as reais em dez, entre presentes e entre ausentes, em
quinze, contados da data em que poderiam ter sido propostas” (art. 177) ou que “prescreve em dez
dias, contados do casamento, a ação do marido para anular o matrimônio (...)” (art. 178, §1º).
3 PONTES DE MIRANDA, Op. cit., p. 452-454.
4 Ibidem, p. 452-453.
5 Idem.
8

por sua vez, vai além da exigibilidade: é a junção da exigência (pretensão) com a
atividade para a satisfação.
Para ilustrar a diferença entre pretensão e ação, exemplifica o jurista: “Se digo
ao devedor que desejo que me pague o que me deve, exijo-o; porém ainda não ajo
contra êle: se lhe tomo a coisa, que me deve, ajo condenatoriamente, condeno e
executo.”.6
Ainda, quanto ao conceito de ação, Pontes de Miranda faz uma ressalva
importante: a ação a que se refere, nessas circunstâncias, é a de direito material, que
não se confunde com a ação de direito processual. A ação de direito material é
preexistente e não está condicionada à de direito processual, que se estabelece entre
o demandante e o Estado. A actio (ação de direito material) é, pois, o objeto da análise
do juiz, ou seja, a “coisa trazida em juízo”.7
Apresentados os conceitos, Pontes de Miranda revela que o elemento atingido
pela prescrição é a pretensão, ou seja, a exigibilidade do direito e não o direito
subjetivo em si. Adverte, no entanto, que os prazos prescricionais não extinguem as
pretensões, mas apenas encobrem sua eficácia. São imprescindíveis, na medida em
que instituem um termo final para a exigibilidade do direito, servindo, portanto, à
segurança e à paz públicas.8
Cumpre salientar que, uma vez encoberta a eficácia da pretensão, restará
igualmente encoberta fração dos efeitos atinentes ao direito subjetivo – eis que a
pretensão é elemento do suporte fático de extinção do direito – e à ação, que,
conforme exposto, constitui-se, em parte, pela pretensão. Contudo, não se pode
afirmar que a prescrição levará à extinção do direito ou da ação, motivo pelo qual
merece correção a doutrina que afirma que esses elementos são fulminados pelo
instituto9.10
Assim sendo, adverte o autor que, quando por imprecisão técnica se utiliza a
expressão “prescreveu o direito”, o que se pretende noticiar é que “o direito teve

6 Ibidem, p. 460.
7 Idem.
8 Ibidem, p. 101.
9 Antônio Luis da Câmara Leal, por exemplo, afirmava que a prescrição se dirigia à inércia do titular do

direito em protegê-lo, por meio de ação, diante de ameaça ou violação, servindo, pois, ao interesse
social de que a situação de incerteza e instabilidade não se prolongasse indefinidamente. (LEAL,
Antônio Luis da Câmara. Da prescrição e da decadência. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p.
10).
10 PONTES DE MIRANDA, Op. cit., p. 102-107.
9

prescrita a pretensão (ou ação11) que dele se irradiava, ou teve prescritas todas as
pretensões (ou ações) que dele se irradiavam”. Em outras palavras, quando se diz
que há uma “dívida prescrita”, quer-se dizer que a dívida tem a pretensão encobrível
(ou já encoberta) pela exceção da prescrição.12
Quanto à ação processual, Pontes de Miranda entende que não está
condicionada aos prazos prescricionais, sujeitando-se apenas à preclusão13.14
A propósito, acerca da incolumidade da ação judicial à luz da Constituição
Brasileira de 1988, leciona Sérgio Cruz Arenhart:

Como se sabe, a garantia da ação não tem assento apenas na legislação ordinária. Ao
contrário, ela está alojada no texto constitucional, no seu art. 5º, inc. XXXV. De fato, quando
a Lei Maior prevê que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da apreciação
do Poder Judiciário, está inserida aí a necessária garantia de que qualquer pessoa pode
sempre buscar, junto à jurisdição, a proteção de seus interesses. E, como notório, esse
direito, público, subjetivo e abstrato, de requerer a tutela jurisdicional do Estado é o que se
chama de ação.
Ora, se a ação é uma garantia constitucional, arrolada dentre as garantias fundamentais
constitucionais, é certo que não se pode ter uma norma infraconstitucional que lhe venha a
diminuir a extensão ou lhe tolher a eficácia. Por isso, se fosse verdade que a prescrição se
refere às ações (processuais), então seria forçoso concluir que todas as normas que tratam
da prescrição seriam inconstitucionais, por violarem expressa garantia constitucional
fundamental – afinal, a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito.
Acreditar, portanto, que a prescrição se refira à ação processual é tornar completamente inútil
o instituto, por lançá-lo à inconstitucionalidade. Ademais, é incidir em crassa confusão, que
sequer é admitida pelo direito positivo.15

Na mesma linha segue o raciocínio de Humberto Theodoro Jr., afirmando o


doutrinador que a pretensão “nasce por força do relacionamento obrigacional e em
torno dele se desenvolve, podendo ser, ou não, levada ao processo judicial.”16
O CC/02, seguindo o raciocínio sobredito, preceitua, em seu art. 189, que
“violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição,
nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”

11 Relembre-se que a ação mencionada pelo autor, nessas circunstâncias, é a ação de direito material.
12 PONTES DE MIRANDA, Op. cit., p. 102-103.
13 O termo “preclusão”, utilizado pelo autor, refere-se ao que se convencionou chamar, atualmente, de

decadência.
14 PONTES DE MIRANDA, Op. cit., p. 103-104.
15 ARENHART, Sergio Cruz. O regime da prescrição em ações coletivas. Disponível em:

http://www.academia.edu/219170/O_regime_da_prescricao_em_acoes_coletivas. Acesso em: 03 fev.


2017.
16 THEODORO JR., Humberto. Distinção científica entre prescrição e decadência. Um tributo à obra

de Agnelo Amorim Filho. Revista dos Tribunais Online. [s. l.]. vol. 836. Jun. de 2005. p. 9.
10

Cumpre mencionar, ainda, que tanto no CPC/73 (art. 269, VI) quanto no
CPC/15 (art. 487, II), a prescrição figura entre as hipóteses de extinção do processo
com resolução de mérito, o que corrobora a ideia de que o instituto incide sob aspectos
de direito material e não processual.
Para finalizar a modesta exposição dos ensinamentos de Pontes de Miranda,
cuja contribuição para a compreensão do fenômeno prescricional é imensurável, vale
dizer que o autor classificou o instituto como ato-fato jurídico e lhe conferiu o status
de exceção, na medida em que não extingue automaticamente a pretensão, sendo
necessária sua invocação pelo devedor17.
Sobre o caráter de exceção, acrescenta José Carlos Barbosa Moreira: “a
prescrição não subtrai arma alguma ao credor: cinge-se a fornecer ao devedor um
escudo, do qual se poderá servir-se ou não, a seu talante”18.
Saliente-se, neste particular, que o art. 487, parágrafo único, do CPC/15
admite o reconhecimento oficioso da prescrição, desde que oportunizada a
manifestação prévia das partes, exceto na hipótese de improcedência liminar do
pedido, prevista no art. 332, §1º.
Em que pese o novo diploma processual tenha excepcionado a necessidade
de intimação prévia das partes para o reconhecimento da prescrição, a interpretação
do dispositivo conforme a Constituição e a própria sistemática instituída pelo CPC/15
recomenda o contraditório prévio, não apenas pela natureza material do instituto19,

17 PONTES DE MIRANDA, Op. cit., p. 104.


18 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo Código Civil e o direito processual. Revista Forense. [s.
l.]. vol. 364. p. 186.
19 Nesse sentido, é o entendimento de Theodoro Jr. acerca do dispositivo, conforme segue: “malgrado

o Código dispense a manifestação prévia dos litigantes na hipótese em análise, nenhum juiz tem, na
prática, condições de, pela simples leitura da inicial, reconhecer ou rejeitar uma prescrição. Não se trata
de uma questão apenas de direito, como é a decadência, que se afere por meio de um simples cálculo
do tempo ocorrido após o nascimento do direito potestativo de duração predeterminada. A prescrição
não opera ipso iure; envolve necessariamente fatos verificáveis no exterior da relação jurídica, cuja
presença ou ausência são decisivas para a configuração da causa extintiva da pretensão do credor
insatisfeito. Sem dúvida, as questões de fato e de direito se entrelaçam profundamente, de sorte que
não se pode tratar a prescrição como uma simples questão de direito que o juiz possa, ex officio,
levantar e resolver liminarmente, sem o contraditório entre os litigantes. A prescrição envolve,
sobretudo, questões de fato, que, por versar sobre eventos não conhecidos do juiz, o inibem de
pronunciamentos prematuros e alheios às alegações e conveniências dos titulares dos interesses em
confronto”. (THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil – Teoria geral do direito
processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. v. I. 56ª ed. rev., atual. e ampl. Rio
de Janeiro: Forense, 2015. p. 766-767).
11

mas para evitar danos ao jurisdicionado20. Com efeito, caso o juiz anteveja a
ocorrência da prescrição, deve intimar previamente demandante e demandado para
que, querendo, manifestem-se antes do julgamento liminar de improcedência.
Vale lembrar que, embora o CPC/73 já admitisse o pronunciamento da
prescrição ex officio (art. 219, §5º, com redação dada pela Lei nº 11.280/0621), o STJ
já havia decidido que o juiz deveria intimar previamente o devedor para que se
pronunciasse, sobretudo pela possibilidade de optar pelo adimplemento da obrigação
natural22. E, do mesmo modo, entendiam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero23.
Apesar da esclarecedora lição de Pontes de Miranda acerca da natureza
jurídica da prescrição e do elemento atingido pelo instituto, permanecia nebulosa a
distinção entre prescrição e decadência, pois, como já noticiado, as matérias foram
tratadas de maneira equivocada pelo CC/16.
Segundo Costa Manso, no projeto original elaborado por Clóvis Beviláqua os
prazos decadenciais estavam oportunamente espalhados pelo Código, enquanto
todos os prazos prescricionais estavam reunidos na Parte Geral. Todavia, a Comissão
Revisora, no intuito de sistematizar o Diploma Civil, realocou os prazos de decadência,
colocando-os ao lado dos prazos de prescrição, sem qualquer discriminação. O
detalhe passou despercebido e o CC/16 foi aprovado pelo Legislativo com o
famigerado erro de classificação24.
Nesse cenário, o professor Agnelo Amorim Filho apresentou, em artigo
publicado no ano de 1960, o critério científico por ele desenvolvido não apenas para
distinguir, aprioristicamente, a prescrição da decadência, como também para
identificar ações imprescritíveis, tema pouco debatido até então. Passa-se, pois, a
expor o raciocínio do respeitável jurista.

20 Nessa linha: ABBOUD, Georges; SANTOS, José Carlos V. C. de Almeida. In: Tereza Arruda Alvim
Wambier (coord.). Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015.
p. 860.
21 Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda

quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) (...) § 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.
(Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006).
22 Vide AgRg no Ag 736.990/MG.
23 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: comentado artigo por

artigo. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2012. p. 225. Em sentido contrário: NERY JÚNIOR,
Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação
extravagante. 13ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: RT, 2013. p. 566.
24 MANSO, Manuel da Costa. apud THEODORO JR., Distinção.... p. 1.
12

2.2 O CRITÉRIO CIENTÍFICO PROPOSTO POR AGNELO AMORIM FILHO

Em que pese Antônio Luís da Câmara Leal possa ser considerado o autor do
estudo mais amplo e minucioso da prescrição e da decadência à luz do CC/16, no que
diz respeito à diferenciação entre os institutos, limitou-se a examinar e separar,
pragmaticamente, as hipóteses de prescrição e de decadência previstas naquele
Diploma Civil, a partir de critérios instituídos por ele próprio, sem qualquer fundamento
científico, senão vejamos:

A teoria que construímos, pelo exame atento do instituto da decadência, torna facilmente
discrimináveis, na prática, os prazos de decadência dos prazos de prescrição das ações.
Duas regras, apenas, solucionam todas as dificuldades [...] se o direito e a ação
nascem, concomitantemente, do mesmo fato; se a ação representa o meio de que
dispõe o titular, para tornar efetivo o exercício de seu direito [...] o prazo estabelecido
pela lei para o exercício da ação é um prazo de decadência, e não de prescrição, porque é
prefixado, aparentemente, ao exercício da ação, mas, na realidade, ao exercício do direito,
representado pela ação.25 (grifo nosso)

Como bem consignado por Amorim Filho, a ausência de cientificidade gera,


ao menos, dois problemas: conquanto o critério permitisse verificar, na prática, se
determinado prazo era de prescrição ou de decadência, não servia para identificar
situações em que o direito nasce, ou não, concomitantemente à ação, visto que a
distinção entre os dois institutos parte justamente deste ponto. Ademais, o método
não fornece elementos para aferir, direta ou indiretamente (por exclusão), quais ações
são imprescritíveis26.
No intuito de superar estes problemas, e tomando como ponto de partida a
classificação dos direitos sugerida por Giuseppe Chiovenda – com enfoque nos
direitos potestativos –, Amorim Filho desenvolveu critério científico que possibilita,
além da distinção entre prescrição e decadência, a identificação das ações
imprescritíveis.
Em apertada síntese, Chiovenda classificou os direitos em duas categorias:
“direitos tendentes a um bem da vida a conseguir-se, antes de tudo, mediante a
prestação positiva ou negativa de outros”, chamados pelo autor de direitos a uma

25LEAL, Op. cit., p. 401.


26AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para
identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais Online. [s. l.]. vol. 744. Out. de 1997. p.
725.
13

prestação, e “direitos tendentes à modificação do estado jurídico existente”,


denominados direitos potestativos.27 São exemplos da primeira classe os direitos
reais e pessoais, e da segunda a faculdade do mandante e do doador de revogarem
o mandato e a doação, bem como do herdeiro de aceitar ou renunciar a herança ou,
ainda, a possibilidade de requerer a interdição de pessoas, entre outros.
Com base na definição, Amorim Filho aponta as principais características dos
direitos potestativos: a) criam um estado de sujeição a terceiros, independentemente
de sua vontade, a partir do momento em que o titular opta por exercê-los; b) são
insuscetíveis de violação; e c) a eles não corresponde uma prestação.28
Além disso, os direitos potestativos são exercíveis mediante simples
declaração de vontade de seu titular. A intervenção judicial somente será necessária
nos casos em que, declarada a vontade do titular, o indivíduo atingido pela sujeição
discorde do modo com que foi exercido o direito, ou nas hipóteses em que a lei elege
a via judicial como forma exclusiva de exercício, visando à segurança jurídica, uma
vez que a decisão, nessa hipótese, gerará consequências vultosas para a ordem
pública29, a exemplo do que ocorre com os direitos referentes ao estado civil das
pessoas30.
A par do conceito de direito potestativo, cumpre analisar a moderna
classificação das ações proposta por Chiovenda, que as dividiu em três categorias:
condenatórias, constitutivas e declaratórias.
Em resumo, as ações condenatórias são as que asseguram ao requerente
a obtenção de determinada prestação em face do requerido, seja ela positiva ou
negativa. A ação constitutiva, por sua vez, é o meio pelo qual se busca a criação, a
modificação ou a extinção de um estado jurídico. Por fim, as ações declaratórias são
a via para auferir certeza jurídica.31
Verifica-se, de plano, que a ação que tutela os direitos potestativos é a ação
constitutiva.

27 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 2ª ed. vol. I. Campinas:


Bookseller, 2000. p. 26.
28 AMORIM FILHO, Op. cit., loc. cit.
29 Idem.
30 COUTURE, Eduardo. apud AMORIM FILHO, Op. cit., loc. cit.
31 CHIOVENDA, Op. cit., p. 54.
14

Boa parte dos autores que se dedicaram à análise da prescrição entendeu


que o termo inicial do prazo prescricional é o nascimento da ação (actio nata), que
ocorre quando presentes dois elementos: a existência de um direito passível de ser
reclamado em juízo e a violação desse direito.
Sobre o tema, convém reportar, mais uma vez, à esclarecedora doutrina de
Pontes de Miranda: “A regra é que a prescrição se inicia com o nascimento da
pretensão, ou da ação. A pretensão nasce quando já se pode exigir de alguém ato ou
omissão, a ação, quando já pode ser intentada (...)”.32
E, de igual modo entende Amorim Filho, que acrescenta:

(...) é que a lesão dá origem a uma ação, e a possibilidade de propositura desta, com o fim
de reclamar uma prestação destinada a restaurar o direito, é que concorre para criar aquêle
estado de intranqüilidade social que o instituto da prescrição procura evitar. Assim, com a
prescrição, limita-se o prazo para exercício da ação. Esgotado o prazo, extingue-se a ação,
mas sòmente a ação, pois o direito correspondente continua a subsistir, se bem que em
estado latente, podendo até, em alguns casos, voltar a atuar. A sobrevivência do direito
violado em estado latente por si só não causa intranqüilidade social. O que causa tal
intranqüilidade é a ação, isto é, a possibilidade de ser ela proposta a qualquer momento.
Dêste modo, não se faz necessário extinguir o direito para fazer cessar a intranqüilidade -
basta extinguir a ação (...).33

E, é a partir da compreensão de que a violação de um direito e o início do


prazo prescricional estão estritamente vinculados, que Amorim Filho inicia suas
conclusões.
Explica o autor que apenas os direitos a uma prestação é que estão sujeitos
à prescrição, posto que são os únicos sujeitos à lesão. Em contrapartida, os direitos
potestativos jamais se sujeitam ao prazo prescricional, pois são direitos sem
prestação. Destarte, apenas as ações condenatórias é que seriam, em alguma
medida, alcançadas pela prescrição.
Contudo, seria incoerente que os direitos potestativos - que geram um estado
de sujeição a terceiro, mesmo contra a sua vontade -, não tivessem seu exercício
condicionado a nenhum termo. Por isso, os direitos dessa categoria, cuja falta de
exercício perturba acentuadamente a paz social e gera notória intranquilidade, têm
prazos para exercício fixados.34

32 PONTES DE MIRANDA, Op. cit., p. 176.


33 AMORIM FILHO, Op. cit., loc. cit.
34 Idem.
15

Como dito anteriormente, nem todos os direitos potestativos necessitam da


intervenção judicial para que sejam exercidos, bastando, para parte deles, a mera
declaração de vontade do titular. Assim, os prazos prescricionais não seriam
suficientes para assegurar a tranquilidade de terceiro quanto a esta categoria. Daí a
necessidade dos prazos decadenciais, que alcançam o próprio direito.35
Esse raciocínio leva à segunda conclusão de Amorim Filho: apenas os direitos
potestativos podem ser fulminados pelo não exercício e, por consequência, apenas
as ações constitutivas estão sujeitas à decadência.36
Quanto à imprescritibilidade, embora alguns autores tenham elegido um rol de
ações que consideravam imprescritíveis37, não havia, a exemplo da distinção entre
prescrição e decadência, um critério científico que permitisse sua identificação
abstratamente.
Neste particular, Câmara Leal chegou a admitir, inclusive, que: “Todo o estudo
relativo à imprescritibilidade se ressente de um certo empirismo. Não se encontra nos
autores a fixação de uma doutrina, com princípios jurìdicamente estabelecidos. Tudo
se reduz à casuística”.38
Entretanto, em sua brilhante tese, Amorim Filho explica que as ações
declaratórias, devido a sua finalidade (obtenção de certeza jurídica), não se sujeitam
nem ao prazo prescricional nem ao prazo decadencial, cumprindo reportar aos seus
escritos:

Ora, as ações declaratórias nem são meio de proteção ou restauração de direitos lesados,
nem são, tampouco, meio de exercício de quaisquer direitos (criação, modificação ou extinção
de um estado jurídico). (...). Daí é fácil concluir que o conceito de ação declaratória é
visceralmente inconciliável com os institutos da prescrição e da decadência: as ações
desta espécie não estão, e nem podem estar, ligadas a prazos prescricionais ou
decadenciais. Realmente, como já vimos, o objetivo da prescrição é liberar o sujeito passivo
de uma prestação, e o da decadência, o de liberá-lo da possibilidade de sofrer uma sujeição.
Ora, se as ações declaratórias não têm o efeito de realizar uma prestação, nem tampouco o
de criar um estado de sujeição, como ligar essas ações a qualquer dos dois institutos em
análise? Se o único efeito de tais ações é a declaração da existência ou inexistência de uma
relação jurídica, ou da autenticidade ou falsidade de um documento, qual a finalidade da
fixação de um prazo para o seu exercício? E quais seriam as conseqüências do decurso do
prazo sem propositura da ação? A relação inexistente passaria a existir? E a existente
deixaria de existir?39 (grifo nosso)

35 Idem.
36 Idem.
37 Por exemplo, BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do Direito Civil. 2ª ed. rev. e atual. por Caio Mário

da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1980. p. 79.


38 LEAL, Op. cit., p. 37.
39 AMORIM FILHO, Op. cit., loc. cit.
16

Estas premissas são suficientes para fundamentar, cientificamente, não


apenas a perpetuidade40 das ações declaratórias, mas também e de parte das ações
constitutivas. Nas palavras do autor:

(...). Sendo a imprescritibilidade um conceito negativo, pode ser definido por exclusão (...) são
perpétuas (imprescritíveis) tôdas aquelas ações que não estão sujeitas nem a prescrição
nem, indiretamente, a decadência. Por aí se verifica fàcilmente que são perpétuas
(imprescritíveis): a) tôdas as ações meramente declaratórias; e b) algumas ações
constitutivas (aquelas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei). Quanto
às ações condenatórias, não há, entre elas, ações perpétuas (imprescritíveis). (...).41
(Grifo nosso)

Antes de finalizar esta breve exposição sobre a Teoria Clássica da Prescrição,


cabe reforçar que a preocupação da doutrina e da jurisprudência em distinguir os
prazos prescricionais dos decadenciais acentuava-se pela unificação legislativa
destes prazos no CC/16. Como já mencionado, o CC/02 facilitou essa diferenciação
ao, no art. 189, conceituar a prescrição como perda da pretensão.
Aliás, adverte Theodoro Jr. que, na linha dos ensinamentos de Pontes de
Miranda, a pretensão a que se refere o Código Civil atual diz respeito à ação em
sentido material: a prescrição não atinge o direito subjetivo, tampouco a ação como
remédio processual, mas a pretensão de obter uma prestação daquele que violou o
seu direito.42
Além de consagrar a teoria desenvolvida por Pontes de Miranda, o legislador
prestigiou a distinção científica entre prescrição e decadência apresentada por
Amorim Filho, como se observa, por exemplo, nos casos em que o titular do direito
não tiver pretensão a exercer contra terceiro (não possa exigir dele uma prestação),
nos quais, havendo prazo extintivo, este será decadencial.43

40 Muitas vezes se utiliza o termo “ações imprescritíveis” para aquelas inatingíveis tanto pelo prazo
decadencial quanto pelo prazo prescricional. No entanto, ensina Agnelo Amorim Filho que
“imprescritível significa que não prescreve ou não sujeito a prescrição. Dêste modo, lógica e
gramaticalmente, a expressão abrange, não só a) as ações não sujeitas nem a prescrição nem a
decadência, como também b) as ações sujeitas a decadência (indiretamente, por fôrça da extinção do
direito a elas correspondente), pois estas últimas também são ações que não prescrevem. A expressão
em foco tem, por conseguinte, uma compreensão mais ampla do que o sentido em que é utilizada, pois
abrange uma categoria de ações (aquelas sujeitas a decadência) que não se tem em mente abranger
quando se faz uso dela. (...) há necessidade de ser substituída a expressão ações imprescritíveis por
uma outra que corresponda com exatidão à idéia que se pretende exprimir, e concilie a realidade com
a lógica. Para êsse fim não vemos outra melhor do que a expressão ações perpétuas (...).” (AMORIM
FILHO, Op. cit., loc. cit.).
41 Idem.
42 THEODORO JR., Distinção.... p. 49.
43 Idem.
17

Relembre-se, ainda, que o prazo decadencial vigora desde o nascimento do


direito potestativo. Por sua vez, o prazo prescricional se inicia no momento em que a
inércia do titular do direito se manifestou, sendo pressupostos a existência do direito
e sua violação. Essa distinção foi igualmente facilitada pelo art. 189 do CC/02.
Vale destacar, por derradeiro, que referido Código foi bastante didático ao
tratar da prescrição no art. 189 e elencar suas hipóteses na parte geral (art. 206)
reservando as normas referentes à decadência em cada preceito onde forem
cabíveis44, salvo a regulação genérica do art. 207 e seus sucessores.45
Não obstante a louvável distinção entre direito subjetivo, pretensão e ação
(material e processual) apontada por Pontes de Miranda e o critério científico
desenvolvido por Amorim Filho tenham auxiliado a esclarecer boa parte dos pontos
obscuros que cercavam a prescrição, remanescem questionamentos sobre a relação
entre o instituto e as pretensões coletivas, merecendo destaque as tormentosas
dúvidas quanto ao regime prescricional aplicável às pretensões individuais
homogêneas, motivo pelo qual são o tema central desta monografia.
A par dos aspectos da prescrição no direito brasileiro e da doutrina clássica
sobre o assunto, é importante analisar o contexto em que estão inseridas as
pretensões coletivas as razões pelas quais reclamam tratamento processual
diferenciado.

44Vide arts. 501, 504, 505, 512, 559, 618, 859, entre outros do Código Civil de 2002.
45MARTINS-COSTA, Judith. O projeto de Código Civil brasileiro: em busca da “ética da situação”.
Revista Jurídica. Porto Alegre, vol. 282, 2001. p. 38.
18

3 AS PRETENSÕES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEAS E SUAS PARTICULARIDADES

As dúvidas com relação ao regime prescricional aplicável às pretensões


individuais homogêneas decorrem das peculiaridades que permeiam estes direitos46,
cuja efetividade depende de regramento jurídico diferenciado, ao menos sob o ponto
de vista processual. Aliás, a defesa coletiva dos interesses homogêneos, assim como
dos interesses difusos e coletivos stricto sensu, está prevista expressamente no art.
81 do CDC.
No entanto, se por um lado doutrina e jurisprudência convergem quanto à
necessidade de adequação da tutela jurisdicional clássica, voltada à proteção de
direitos subjetivos puramente individuais, por outro não há consenso com relação à
verdadeira natureza jurídica dos direitos individuais homogêneos, aspecto
fundamental para o exame da prescrição.
Parte dos autores defende que, ao contrário das pretensões difusas e
coletivas estrito senso, as individuais homogêneas não são, genuinamente,
transindividuais47. Nas palavras de Arenhart, tratam-se de “um feixe de interesses
individuais reunidos para tutela coletiva”, cujo agrupamento para fins processuais
ocorre, tão somente, “por conveniência do Poder Judiciário e para permitir tratamento
uniforme das pretensões”48.
Para outros juristas, como Luiz Fernando Bellinetti, as três espécies de
direitos, indistintamente, inauguram novel modalidade relação jurídica material,

46 A despeito da divergência doutrinária sobre a questão, as denominações “direitos” e “interesses”


serão tratadas como sinônimos, tal como o foram pelo Código de Defesa do Consumidor. A propósito,
filiamo-nos ao raciocínio de Elton Venturi, no sentido de que além do reconhecimento das pretensões
coletivas lato sensu como verdadeiros direitos subjetivos, nenhuma utilidade há na distinção conceitual,
notadamente porque a Constituição brasileira assegura a tutela judicial tanto dos interesses quanto dos
direitos subjetivos (VENTURI, Elton. Processo civil coletivo: a tutela jurisdicional dos direitos difusos,
coletivos e individuais homogêneos no Brasil. Perspectivas de um Código Brasileiro de Processos
Coletivos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 48), como se verifica, por exemplo, no art. 5º, LXX, ‘b’ (que
autoriza a impetração de mandado de segurança coletivo por organização sindical em defesa dos
interesses de seus membros ou associados) e no art. 129, III e V (que preveem a legitimidade do
Ministério Público para promover Ação Civil Pública para a proteção de interesses difusos e coletivos,
bem como para defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas).
47 Também não se desconhece o dissenso doutrinário acerca da nomenclatura adequada dessa classe

de direitos. Porém, neste trabalho os vocábulos “transindividuais”, “metaindividuais” e “supraindividuais”


farão referência, indistintamente, às pretensões coletivas lato sensu, sendo, pois, tratados como
sinônimos, optando-se por abandonar o preciosismo terminológico.
48 ARENHART, O regime...
19

fundada no ideal de coletividade49. Sob essa ótica, haveria distinções substanciais


entre as pretensões individuais e as individuais homogêneas, as quais justificam o
emprego de técnica processual diferenciada.
Nessas circunstâncias, este capítulo será destinado, primeiramente, à breve
apresentação do contexto histórico em que estão inseridos os chamados “interesses
coletivos lato sensu” – difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos –,
assim como das principais premissas que, de modo geral, regem a tutela coletiva,
visando à compreensão global da mudança de paradigma imposta por esses “novos”
direitos.
Após, partindo do conceito legal de cada um desses interesses, serão
destacadas as características que os diferenciam entre si. Por derradeiro, serão
expostos os principais posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da
natureza jurídica dos direitos individuais homogêneos, com o que será possível
examinar o comportamento da prescrição em relação a estas pretensões.

3.1 A ASCENSÃO DOS INTERESSES COLETIVOS LATO SENSU E A MUDANÇA


DE PARADIGMA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Invariavelmente, as modificações jurídicas nos campos material e processual


estão atreladas à conjuntura histórica em que ocorreram, na medida em que o direito
nada mais é que o reflexo dos fenômenos sociais nos planos dogmático e positivo 50.
Partindo desta premissa, não passa despercebido que a pós-modernidade
trouxe consigo relações sociais complexas, que envolvem número expressivo de
indivíduos, sobretudo no âmbito da produção e do consumo, ascendendo com ela os
interesses coletivos51. Especialmente no final do século XX, a concepção civilista

49 BELLINETTI, Luiz Fernando. A legitimidade ativa “ad causam” do Ministério Público para ações
visando a defesa de interesses individuais homogêneos. In: Livro de teses: o Ministério Público
social. Associação Paranaense do Ministério Público: Confederação Nacional do Ministério Público.
Curitiba: 1999. p. 309-315.
50 LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

RT, 2013. p. 39.


51 Não se desconhece que os direitos transindividuais já existiam em período anterior, sendo a história

do desenvolvimento anglo-americano dos litígios coletivos dividida por Stephen Yeazell em três
momentos: medieval (do século XII ao XV), primitivo-moderno (séculos XVI e XVII) e moderno (do
século XVIII em diante). (MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito
comparado e nacional. São Paulo: RT, 2002. p. 43). Ricardo de Barros Leonel, por sua vez, apontou
a existência de uma espécie de ação popular em período ainda mais remoto, no seio da civilização
20

tradicional de que o indivíduo era a unidade detentora de direitos deixou de ser


absoluta diante dos interesses que transcendem a esfera singular e têm como titulares
uma pluralidade de sujeitos, como a preservação da saúde, o meio ambiente sadio, a
probidade administrativa, a proteção do consumidor, etc.
Como bem destacado por Ada Pellegrini Grinover, a dimensão social desses
direitos modificou as percepções políticas e jurídicas, na medida em que estão
situados em posição intermediária entre o interesse público e o interesse privado, pois
não dizem respeito aos deveres do Estado em relação aos cidadãos (como qualquer
interesse de ordem pública, v.g., educação e segurança pública), tampouco às
relações travadas entre particulares claramente identificados, mas às necessidades
coletivas, que admitem ofensas em massa e põem em litígio grupos, categorias e
classes de pessoas52.
Nesse contexto, o próprio Estado sofreu mudanças significativas, passando
de Liberal a Social, na medida em que o desejo individual de liberdade – como reação,
sobretudo, às interferências arbitrárias do Estado na esfera particular dos cidadãos –
cedeu lugar a necessidades coletivas, descobrindo-se o homem social como sujeito
de direitos. A sociedade percebeu que “nenhum indivíduo pode ser considerado
verdadeiramente livre se assim não for qualificado o grupo social no qual está ele
inserido”53.
Ao examinar esse fenômeno, concluiu Norberto Bobbio que

É supérfluo acrescentar que o reconhecimento dos direitos sociais suscita, além do problema
da proliferação dos direitos do homem, problemas bem mais difíceis de resolver no que
concerne à ‘prática’ de que falei no início: é que a proteção destes últimos requer uma
intervenção ativa do Estado, que não é requerida pela proteção dos direitos de liberdade,
produzindo aquela organização dos serviços públicos de onde nasceu até mesmo uma nova
forma de Estado, o Estado Social. Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o
superpoder do Estado – e, portanto, com o objetivo de limitar o poder –, os direitos sociais
exigem para a sua realização prática, ou seja, para a passagem da declaração puramente
verbal à sua proteção efetiva, precisamente o contrário, isto é, a ampliação dos poderes do
Estado.54

romana (LEONEL, Op. cit., p. 39-50). Entretanto, com a pós-modernidade essa classe de direitos
obteve destaque e influenciou diretamente o processo, razão pela qual está sendo utilizada como
marco.
52 GRINOVER, Ada Pellegrini. Significado social, político e jurídico da tutela dos interesses

difusos. In: ____. A marcha do processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 17-23.
53 VENTURI, Elton. Processo.... p. 30.
54 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,

1992. p.72.
21

As transformações no direito material refletiram, por óbvio, no direito


processual, que até então se voltava exclusivamente à tutela das pretensões
puramente individuais, sendo a ação vista como propriedade individual e privada55.
No entanto, com a massificação e a globalização, o Estado assumiu a função
pacificadora e, mais do que nunca, a posição garantista, posto que sua intervenção –
nas esferas administrativa, legislativa e judicial – revelou-se necessária para que os
direitos coletivos fossem efetivados56.
A partir do século XX, o processo civil tornou-se importante instrumento de
conformação da democracia, do Estado Democrático de Direito. Além da finalidade
propriamente jurídica – aplicação do direito objetivo – o processo voltou-se também a
finalidades políticas e sociais, contribuindo para a solidificação das instituições, que
ganharam a confiança da comunidade, e, ainda, para a pacificação social. Nas
palavras de Cândido Rangel Dinamarco, “o processo deve ser o elo entre as normas
e a sociedade”, tendo o escopo de “eliminar conflitos mediante critérios justos”57.
O Poder Constituinte de 1988, sensível às mudanças sociais ocorridas na pós-
modernidade, elegeu a solidariedade e o coletivismo como fundamentos do Estado
Democrático de Direito, consubstanciados na dignidade da pessoa humana (art. 1º,
III da CF), reconhecendo que o ser humano precede tanto o direito como o Estado, e
que ambos se justificam em razão dele. Nessa linha, a dignidade da pessoa humana
representa o espirito constitucional brasileiro e, por isso, é a base interpretativa de
todo o ordenamento jurídico e parâmetro importante para a atuação do Estado e de
toda a sociedade58.
E, como meio de assegurar que os fundamentos da República sejam
unanimemente observados, figura entre os direitos fundamentais constitucionais o
acesso à justiça, prevendo o art. 5º, XXXV da CF que “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

55 MACEDO JR., Ronaldo Porto. Ação civil pública, o direito social e os princípios. In: MILARÉ,
Édis (Coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: RT, 2005. p. 560.
56 BORBA, Joselita Nepomuceno. Efetividade da tutela coletiva. São Paulo: LTr, 2008. p. 21-22.
57 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo:

Malheiros, 1996. p. 160-168.


58 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2003. p. 59-60.


22

Antes mesmo da promulgação da Carta Magna, Barbosa Moreira alertou que


a efetivação do acesso à justiça, no novel contexto social, deveria ser encarada sob
duas frentes:

(...) de um lado, desperta-se para a necessidade de assegurar o benefício da tutela


jurisdicional a conflitos de interesses que, por sua dimensão supraindividual, mal se
acomodam ao quadro dos esquemas processuais clássicos; de outro, busca-se imprimir ao
tratamento dos próprios conflitos interindividuais feição mais consentânea com certas
exigências básicas do princípio do “Estado social de direito”. 59

Nesse cenário, as teorias que instruíam o direito civil e o direito processual


civil, desenvolvidas a partir do individualismo e sob a perspectiva de um Estado
puramente liberal, mostraram-se insuficientes para a resolução dos conflitos
relacionados a interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, porque, em
regra, a aplicação dos institutos tradicionais conduz à tutela insatisfatória desses
“novos” direitos e, por consequência, viola a garantia constitucional de acesso à
justiça60.
As Constituições modernas, cuja força normativa impõe a observância de
seus preceitos em todas as esferas jurídicas, públicas ou privadas61, desempenharam
importante papel na valorização dos princípios, inclusive daqueles previstos na
legislação infraconstitucional. Contudo, a principiologia que rege o processo civil
tradicional revelou-se incompatível com a tutela dos interesses coletivos, surgindo a
necessidade de reformular parte dos princípios já existentes e conceber outros,
conforme o novo cenário social62.
O microssistema de tutela coletiva brasileiro – cujo núcleo é constituído pelo
Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), pela Lei da Ação Civil Pública (Lei
nº 7.347/85) e pela Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/65)63 – foi fortemente inspirado
nas class actions norte-americanas64. Ensina Antonio Gidi que a técnica

59 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Tendências contemporâneas do direito processual civil.


Revista de Processo nº 31. São Paulo, jul./set. de 1983. p. 203.
60 BORBA, Op. cit., p. 112.
61 Sobre a Constituição como codificação maior na era pós-moderna, cujos preceitos devem balizar

tanto o direito público quanto o direito privado, veja-se: HESSE, Konrad. A força normativa da
Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991. p. 5.
62 MACEDO JR., Op. cit., loc. cit.
63 Além dessas leis, há outras, periféricas, como a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92),

a Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09).


64 Não é objeto deste trabalho o estudo comparado entre as ações coletivas brasileiras e

estadunidenses. De qualquer modo, é oportuno noticiar que, exceto quanto a alguns pormenores
técnicos relacionados, por exemplo, à legitimidade de agir e à coisa julgada, não há diferenças teóricas
23

estadunidense para a defesa dos interesses de grupo desenvolveu-se a partir de três


pilares fundamentais: a economia processual, o acesso à justiça e a aplicação
voluntária e autoritativa do direito material65. Em linhas gerais, tais preceitos também
norteiam a tutela coletiva no Brasil.
A compreensão e a aplicação adequada da principiologia concernente ao
processo coletivo são fundamentais para que os direitos difusos, coletivos em sentido
estrito e individuais homogêneos sejam tutelados de modo eficiente, pois são os
princípios que viabilizam o reexame dos mecanismos clássicos e norteiam os ajustes
que, não raro, devem ser realizados pelos próprios aplicadores do direito. A
importância desses princípios há muito é reconhecida pela doutrina brasileira66, porém
pouco observada pela jurisprudência pátria67.
À falta de previsão legal sistematizada, imperiosa para a consolidação de
quaisquer preceitos em países como o nosso, cuja estrutura jurídica é a civil law68, o
Projeto de Lei nº 5.139/09, que confere nova disciplina à Ação Civil Pública para a
tutela de direitos metaindividuais e está em trâmite na Câmara dos Deputados, cuidou

significativas entre os ordenamentos. Os aspectos que, na prática, distanciam a tutela coletiva no Brasil
e nos Estados Unidos decorrem das discrepâncias entre o direito, o processo e os sistemas político,
social e econômico dos dois países, convindo salientar, no mais, que a inspiração da tutela brasileira é
indireta, na medida em que a sistemática norte-americana foi introduzida em nosso país por meio da
doutrina italiana. (GIDI, Antonio. As class actions como instrumento da tutela coletiva dos direitos:
as ações coletivas em uma perspectiva comparada. São Paulo: RT, 2007. p. 17).
65 Ibidem, p. 25.
66 Vide: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de

processo civil: tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados. v. 3. São Paulo: RT, 2015;
VENTURI, Processo...; MARANHÃO, Clayton de Albuquerque. Tutela jurisdicional do direito à
saúde: arts. 83 e 84 do CDC. São Paulo: RT, 2003; DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes.
Princípio da adequação jurisdicional do processo coletivo – benfazeja proposta contida no projeto
de nova lei de Ação Civil Pública. In: GOZZOLI, Maria Clara; CIANCI, Mirna; CALMON, Petrônio;
QUARIERI, Rita (coord.). Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em
homenagem à Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: Saraiva, 2010; MANCUSO, Rodolfo de Camargo.
Ação civil pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultura e dos consumidores: Lei
7.347/1985 e legislação complementar. 13ª ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: RT, 2014 e ALMEIDA,
Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro – Um novo ramo do direito processual.
São Paulo: Saraiva, 2003.
67 Há julgados recentes do STJ que destacam a principiologia das ações coletivas, v.g., REsp

1405697/MG e AgRg no REsp 755.429/PR. Contudo, verifica-se considerável resistência dos Tribunais
à adaptação dos institutos tradicionais do processo civil à filosofia coletiva.
68 Não obstante a principiologia esteja implícita nas leis que compõem o microssistema de tutela

coletiva, v.g., o art. 6º do CDC, perante a estrutura jurídica civil law é recomendável a reunião
sistemática de todos os princípios, bem como a previsão legislativa expressa de que se aplicam a todo
e qualquer processo coletivo, para tornar forçosa sua observância pelos operadores do direito.
24

de reunir os princípios basilares da tutela coletiva, destinando capítulo exclusivo a sua


tratativa69.
Consolidando o entendimento doutrinário, o PL nº 5.139/09 adapta à
perspectiva coletiva princípios que já são aplicados às demandas individuais, a
exemplo do acesso à justiça (agora vinculado à participação social, à publicidade e
à divulgação amplas), da razoável duração do processo (a relevância da ação
coletiva impõe a prioridade de tramitação em todas as instâncias) e da
instrumentalidade das formas (flexibilidade do procedimento coletivo visando à
máxima eficácia), além de trazer princípios próprios, como o da preferência da
execução coletiva. Ademais, prevê expressamente em seu art. 3º que tais preceitos
regem, de modo geral, o processo civil coletivo, universalizando sua aplicação.
A força dos princípios para a transformação dos velhos institutos processuais
é ressaltada por diversos doutrinadores. Elton Venturi e Gregório Assagra de Almeida,
por exemplo, defendem que, à luz da instrumentalidade, os requisitos de
admissibilidade da ação coletiva devem ser examinados com menos rigidez pelo
magistrado70. Em nome da máxima eficácia, Rodolfo de Camargo Mancuso admite,
tanto quanto viável, o aproveitamento do processo coletivo que tenha tramitado, por
certo período, por rito inadequado71. E, invocando o princípio do acesso à justiça,
Ricardo de Barros Leonel critica as restrições impostas pela Lei de Improbidade
Administrativa (Lei nº 8.437/92) à concessão de medidas de urgência, alegando que
as liminares são indispensáveis para evitar o perecimento dos interesses
metaindividuais e que qualquer limitação além das previstas no CPC atenta contra a
tutela judicial eficiente das pretensões coletivas72.
Diante do exposto, acredita-se que, independentemente do tema que se
pretenda discutir no âmbito dos direitos coletivos, é preciso ter em mente que esses
“novos” interesses encontram respaldo na Constituição de 1988, sob o prisma da

69 Disponível em
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=CFE5A237C8C40272669
5F58 FD690A6BC.proposicoesWeb1?codteor=651669&filename=PL+5139/2009 Acesso em 27 de
mar. de 2017.
70 VENTURI, Elton. Execução da tutela coletiva. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 78-79 e ALMEIDA,

Op. cit., p. 572.


71 MANCUSO, Ação... p. 101.
72 LEONEL, Op. cit., p. 328-331.
25

dignidade da pessoa humana e do acesso à justiça, dada a indiscutível importância


que possuem na sociedade atual.
Não se pode olvidar, ainda, que a proteção eficiente e satisfatória das
pretensões difusas, coletivas e individuais homogêneas depende de um sistema de
tutela coletiva atento aos fundamentos e às aspirações desse novo contexto social,
regido por princípios próprios, que instruam o reexame dos institutos processuais
tradicionais para a real promoção da justiça social73.
A par do contexto de ascensão dos interesses coletivos lato sensu e da
indiscutível necessidade de técnica jurisdicional diferenciada para sua proteção, resta
saber se, do ponto de vista material, as pretensões individuais homogêneas destoam
das puramente individuais, possuindo particularidades que justificam regramento
próprio não apenas em relação ao processo, como também ao direito civil.
Antes, porém, vejamos as diferenças entre as três espécies de direitos que
são objeto da tutela coletiva.

3.2 A CATEGORIZAÇÃO DOS INTERESSES COLETIVOS PROMOVIDA PELO


CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Em que pese os escritos iniciais sobre os direitos supraindividuais usassem,


indistintamente, as expressões “interesses difusos” e “interesses coletivos”74, a
categorização destes direitos não nos parece mero capricho teórico ou pura e
simplesmente um facilitador didático75. Há, na prática, diferenças entre as espécies
de interesses coletivos em sentido amplo, que merecem atenção.
Não obstante a tutela de direitos transindividuais já estivesse prevista, no
ordenamento jurídico brasileiro, desde 1965, na LAP e, de modo mais abrangente,
desde 1985, na LACP, a conceituação dos direitos coletivos sobreveio apenas em

73 Nesse sentido: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil:
procedimentos especiais. vol. 5. 3ª ed., rev. e atual. São Paulo: RT, 2012. p. 302.
74 Mauro Cappelletti, por exemplo, se referia à saúde e ao meio ambiente como interesses típicos do

novo mundo, de caráter coletivo e difuso, pois pertencentes à coletividade e não ao indivíduo
(CAPPELLETTI, Mauro. Appunti sulla tutela giurisdizionale di interesse collettivi o diffusi. In:
____. Le azioni a tutela di interessi collettivi. Pádua: CEDAM, 1976. p. 192).
75 Entende Venturi que, embora haja diferenças entre os direitos difusos, coletivos e individuais

homogêneos, para a proteção judicial interessa menos descobrir a espécie da pretensão que analisar,
na prática, a admissibilidade de seu processamento pela via coletiva, ou seja, o que realmente importa
é aferir se a pretensão deduzida em juízo comporta tutela coletiva ou individual. (VENTURI,
Processo.... p. 84-95).
26

1990, com o CDC. O art. 81 do referido diploma cuidou de definir e, com isso,
distinguir, os interesses difusos, coletivos estrito senso e individuais homogêneos,
assegurando, em qualquer caso, o exercício da defesa judicial coletiva.
Segundo o CDC, interesses ou direitos difusos são “os transindividuais, de
natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstâncias de fato”. No campo doutrinário, Hugo Nigro Mazzilli os conceitua
como um “feixe ou conjunto de interesses individuais, de objeto indivisível,
compartilhados por pessoas indetermináveis, que se encontrem unidas por
circunstâncias de fato conexas”76.
A indivisibilidade está ligada à natureza da pretensão, cuja fruição deve
ocorrer de maneira uniforme entre todos os seus titulares, e a agregação dos sujeitos,
que não podem ser identificados um a um, é ocasionada por determinadas
contingências fáticas, como habitarem a mesma localidade ou consumirem certo
produto77.
É importante notar que a inseparabilidade e a indeterminabilidade fazem com
que a tutela coletiva dos interesses difusos não apenas seja desejável, mas
imprescindível para sua defesa satisfatória em juízo.
São exemplos de pretensões difusas as que nascem a partir de uma
propaganda enganosa veiculada na televisão ou do derramamento de óleo em
determinado trecho do oceano. Todos aqueles cuja exposição à propaganda ou o
acesso à contaminação é efetivo ou potencial, são reunidos para a proteção de suas
pretensões, pouco importando que cada um dos sujeitos não possa ser identificado
(efetiva ou potencialmente atingidos), bastando que derivem da mesma circunstância
fática (a veiculação da propaganda enganosa ou o acidente ambiental) e sejam
indivisíveis (só podem ser consideradas conjuntamente).
Tais interesses, adverte Venturi, têm essência extrapatrimonial, porquanto
estão atrelados à qualidade de vida e, por isso, sempre existiram, ainda que não
fossem reconhecidos e respeitados no período pré-moderno. O que há de novo, na
realidade, é a previsão de proteção judicial coletiva dessa espécie de pretensões78.

76 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor,
patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 27ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2014. p. 53.
77 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos e coletivos. São Paulo: RT, 1998. p. 75.
78 VENTURI, Processo.... p. 50-51.
27

Os interesses ou direitos coletivos, por sua vez, são conceituados pelo


CDC como “os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma
relação jurídica base”.
Como se observa, a similitude com as pretensões difusas fica por conta do
caráter indivisível, já que os direitos coletivos também nascem pela junção das
pretensões comuns ao grupo, sendo igualmente imperiosa a fruição uniforme entre
seus titulares.
No entanto, nos interesses coletivos o elo entre os indivíduos é uma relação
jurídica, que deve existir previamente entre seus titulares (membros de associação de
classe ou acionistas, por exemplo) ou com a parte contrária (contribuintes com relação
a certo tributo ou estudantes de uma dada escola), razão pela qual, ao contrário das
pretensões difusas, é possível aludir a grupos, categorias ou classes, imperando a
determinabilidade79.
O CDC inovou ao admitir a tutela coletiva não apenas dos interesses ou
direitos difusos e coletivos em sentido estrito, mas também dos individuais
homogêneos que, de acordo com a Lei Consumerista, são aqueles “decorrentes de
origem comum”.
Como se observa, a definição legal de interesses ou direitos individuais
homogêneos é demasiadamente tímida e dá margem a variadas interpretações.
Kazuo Watanabe, um dos autores do anteprojeto do CDC, esclarece que a
origem comum não quer dizer, necessariamente, unidade factual ou temporal, pouco
importando que seja próxima ou remota. Assim, todos os que adquiriram produto
nocivo à saúde, ainda que em diferentes regiões ou em largo espaço de tempo, podem
ter seus danos vinculados a fatos cuja homogeneidade os torne a origem comum de
todos eles80.
Todavia, entende o doutrinador que a homogeneidade não é determinada
apenas pela origem comum, pois haverá situações de fato ou de direito em que as
características particulares de cada um dos sujeitos envolvidos interfiram de modo
absolutamente diverso, restando prejudicado o caráter homogêneo das pretensões e,

79 WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do


anteprojeto. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 803-805.
80 Ibidem, p. 806.
28

consequentemente, a prevalência da dimensão coletiva sobre a individual 81. Na


mesma linha, defende Grinover que “prevalecendo as questões individuais sobre as
comuns, os direitos individuais serão heterogêneos e o pedido de tutela coletiva se
tornará juridicamente impossível”82.
Em sentido contrário, Venturi acredita que a exigência legal para a
configuração dos direitos individuais homogêneos se limita à conexão quanto à causa
de pedir, seja ela próxima ou remota, sendo irrelevante para a tutela coletiva que, em
relação ao nexo causal, predominem aspectos individuais sobre os comuns diante da
heterogeneidade do grupo83. Do mesmo modo, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de
Andrade Nery84.
Acompanhando o posicionamento supra, o STJ já reconheceu que os “direitos
individuais homogêneos são aqueles que têm a mesma origem no tocante aos fatos
geradores de tais direitos, origem idêntica essa que recomenda a defesa de todos a
um só tempo”85.
As discussões em torno das pretensões individuais homogêneas vão além do
alcance da expressão “origem comum”. Como já noticiado, há consideráveis
divergências quanto à natureza jurídica dessas pretensões, que interferem
diretamente no comportamento da prescrição em relação a elas.

3.3 PRETENSÕES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEAS: TUTELA DE DIREITOS


COLETIVOS OU TUTELA COLETIVA DE DIREITOS?

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência pátria possuem diferentes


posicionamentos acerca, por assim dizer, da “essência” dos interesses individuais
homogêneos que, para alguns, são transindividuais. Outros, porém, os qualificam
como técnica processual, mera opção legislativa pelo manejo de direitos
genuinamente individuais.

81 Ibidem, p. 807.
82 GRINOVER, Ada Pellegrini. Das class action for damages à ação de classe brasileira: os
requisitos de admissibilidade. In: MILARÉ, Édis (coord.). Ação civil pública: Lei 7.347/85 – 15 anos. 2ª
ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2002. p. 32.
83 VENTURI, Processo.... p. 74.
84 NERY JR.; NERY, Código Civil.... p. 973.
85 EREsp 141.491/SC.
29

No intuito de sistematizar a exposição e facilitar a compreensão da


controvérsia, as visões conflitantes serão tratadas separadamente.

3.3.1 A autonomia material das pretensões individuais homogêneas em relação às


puramente individuais: tutela de direitos coletivos

Embora não haja propriamente uniformidade de pensamentos entre os juristas


que encaram os interesses homogêneos como subespécie de direitos
transindividuais, estão sendo aqui reunidos porque, de modo geral, partem de uma
visão material de tais interesses.
Para Alcides Munhoz da Cunha, por exemplo, os interesses individuais
homogêneos seriam um viés dos difusos e coletivos86, revelando-se, apenas, nas
fases de liquidação e execução da sentença coletiva. Nesse cenário, a origem comum
seria, pois, o próprio direito transindividual tutelado em juízo e o título judicial genérico
funcionaria como pressuposto para o exercício do direito individual homogêneo. Nas
palavras do jurista:

Para se ter o conceito de interesses individuais homogêneos torna-se necessário associar o


contido no art. 81, III, com o contido no art. 91 do Código do Consumidor. O art. 81, III, dispõe
que interesses individuais homogêneos são aqueles decorrentes de origem comum, o que
sem dúvida é insuficiente para a qualificação. Não obstante, o art. 91 sugere que são
interesses na obtenção de uma indenização pessoal para aqueles que se qualificam como
vítimas ou sucessores das vítimas que sofreram danos imputáveis à mesma parte, em virtude
de um único fato ou fatos conexos (daí a origem comum). (...). A despeito deste nomen
iuris, pode-se afirmar que são interesses meta-individuais, enquanto pressupõem
interesses coordenados e justapostos que visam à obtenção de um mesmo bem, de
uma mesma utilidade indivisível. O que se pretende é uma condenação genérica, uma
utilidade processual indivisível, em favor de todas as vítimas ou seus sucessores, em
virtude de danos que têm origem comum. (...). Enquanto se busca a condenação genérica,
entretanto, estar-se-á buscando um bem indivisível para uma multiplicidade de vítimas com
interesses convergentes na obtenção desta condenação. Se forem indeterminados os
sujeitos, poder-se-á dizer que se está diante de interesses difusos sob a modalidade de
interesses individuais homogêneos (...). De outro lado, se forem determinados os sujeitos, por
serem integrantes de grupo, classe ou categorias de pessoas, os interesses, além de
coletivos, poderão ser igualmente individuais homogêneos. 87 (Grifo nosso)

86 Rizzatto Nunes, ao contrário, entende que os efeitos da violação de direitos coletivos stricto sensu
podem gerar direitos individuais homogêneos, mas com eles não se confundem. De qualquer modo,
compartilha a ideia de que os interesses individuais homogêneos são uma subespécie de direitos
coletivos lato sensu. (NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 7ª ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2012. p. 801-802).
87 CUNHA, Alcides Munhoz da. Evolução das ações coletivas no Brasil. Revista de Processo nº 77.

São Paulo: RT, 1995. p. 233-235.


30

Endossando esse posicionamento, Luiz Paulo Araújo Filho acrescenta que


“uma ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos não significa a
simples soma das ações individuais”, na medida em que a pretensão, nesses casos,
cinge-se ao acolhimento de determinada tese genérica, relativa a determinadas
circunstâncias, que pode beneficiar uma pluralidade de indivíduos. Difere-se, pois, da
apresentação de “inúmeras pretensões singularizadas, especificamente verificadas
em relação a cada um dos respectivos titulares do direito”88.
E, ainda em 1997, no julgamento do REx 163.231/SP, de relatoria do Min.
Maurício Corrêa, entendeu a Suprema Corte serem os direitos individuais
homogêneos uma subespécie dos direitos coletivos lato sensu, convindo transcrever
trecho elucidativo da ementa:

3. Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas unidas
pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias
ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma
relação jurídica base. 3.1. A indeterminidade é a característica fundamental dos interesses
difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos.
4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III,
da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos
coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos,
stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos,
explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que
conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos
individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção
finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas;

Também sob a perspectiva material, autores como Didier Jr. e Zaneti Jr.
entendem que os direitos individuais homogêneos são verdadeiramente coletivos e
não direitos individuais coletivamente tratados, pois o interesse homogêneo, em
alguns casos, pode não encontrar atrativos para sua realização individual e depender
totalmente da defesa coletiva para ser respeitado, como na hipótese de lesão no
mercado de ações, que cause prejuízo financeiro ínfimo a cada um dos acionistas.
Nessa circunstância, dizem os juristas, embora comprovado o ilícito e o direito ao
ressarcimento seja indiscutível, não é economicamente atrativo o ajuizamento de
ações individuais pelos acionistas lesados – ainda que a soma dos valores seja

88ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Ações coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais
homogêneos. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 114.
31

expressiva – sendo imprescindível a tutela coletiva para a realização do direito que,


portanto, tem natureza coletiva89.
Merece destaque, a nosso ver, a tese defendida por Bellinetti. Ao tratar da
legitimidade ad causam do Ministério Público nas ações que versam sobre interesses
individuais homogêneos, o autor procurou explicar, a partir da noção kelseniana de
relação jurídica, por que as relações que envolvem direitos coletivos lato sensu são
peculiares:

A concepção tradicional de relação jurídica enfoca o Direito como uma forma de proteger
direitos subjetivos individuais.
Com a sociedade de massa, é necessária outra perspectiva, que encara situações jurídicas,
em que a preocupação não é propriamente estabelecer regras que protejam os direitos
subjetivos das pessoas envolvidas, mas sim fixar normas que preservem determinados
bens ou valores que interessam a um grupo (determinado ou indeterminado) de
pessoas, estatuindo o dever jurídico de respeito a esses bens ou valores, e conferindo a
determinados entes da sociedade o poder de acionar a Jurisdição para fazer cumprir tais
deveres.
(...)
A ideia de que a relação jurídica ocorre entre pessoas, devendo ter um sujeito ativo (titular do
direito) e um sujeito passivo (titular do dever), perde sentido. O que há é o ordenamento
jurídico impondo o dever jurídico de respeito a determinados interesses do grupo
social.90 (Grifo nosso)

Por essa lógica, ao contrário da relação jurídica que diz respeito a direitos
puramente individuais, a que envolve direitos coletivos lato sensu não ocorre
propriamente entre sujeitos, mas entre normas ou fatos determinados pelas normas.
O caráter transindividual desses interesses – inclusive dos individuais homogêneos –
leva à imposição, pelo ordenamento jurídico, do dever de preservação dos direitos de
um grupo de pessoas e não de um sujeito específico91.
Assim, por exemplo, os titulares dos direitos metaindividuais seriam aqueles
que, conforme o sistema normativo, têm o poder de exigir o cumprimento do dever
jurídico – agindo como auxiliares na criação e na aplicação da lei – e que, portanto,
têm legitimidade ativa para requerer que o Poder Judiciário imponha coercitivamente
a observância deste dever jurídico, ou aplique a sanção prevista para o
descumprimento da norma. A legitimidade ad causam, nesses casos, não decorre da
vinculação entre o sujeito do poder jurídico e o sujeito do dever jurídico, senão do

89 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 10ª
ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 75-77.
90 BELLINETTI, Op. cit., loc. cit.
91 Idem.
32

próprio ordenamento, diante das peculiaridades da relação jurídica de direito


material92.
Aderindo a este posicionamento, adverte Marcelo Paulo Maggio que a
compreensão da relação jurídica sob essa nova perspectiva é de suma importância,
sob pena de inviabilizar a tutela eficiente dos direitos supraindividuais. Vale dizer: a
garantia constitucional de acesso à justiça só será respeitada, no que concerne a
essas pretensões, se institutos tradicionais - como a titularidade e a legitimidade ad
causam - forem repensados e adaptados às transformações da sociedade
contemporânea93.
Para evitar interpretações equivocadas, Bellinetti deixa claro que a novel
concepção de relação jurídica não exclui a tradicional, fundada nos direitos subjetivos
individuais de cada uma das pessoas envolvidas. Pelo contrário, ambas convivem
harmonicamente e, especialmente quanto às pretensões individuais homogêneas,
implicam em dois sistemas distintos, relativos ao mesmo fenômeno, mas que se
prestam a tutelar os interesses de modos distintos e com resultados igualmente
diversos94.
Não obstante o brilhantismo dos argumentos utilizados para defender a
autonomia material das pretensões individuais homogêneas com relação às
puramente individuais, atualmente domina o entendimento de que a categorização
dos direitos individuais homogêneos ao lado dos difusos e coletivos se justifica,
exclusivamente, sob a perspectiva processual, posto que, na essência, são
individuais.

3.3.2 Pretensões individuais homogêneas como técnica processual: tutela coletiva de


direitos

Assevera Venturi que o sistema brasileiro de tutela coletiva parte de duas


perspectivas distintas: a defesa de direitos essencialmente transindividuais – os
difusos e coletivos –, caracterizados pela transcendência da titularidade e pela

92 Idem.
93 MAGGIO, Marcelo Paulo. Condições da ação – com ênfase na ação civil pública para a tutela dos
interesses difusos. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2008. p. 128-129.
94 BELLINETTI, Op. cit., loc. cit.
33

indivisibilidade da pretensão, e a proteção de direitos genuinamente individuais – os


individuais homogêneos – pela via coletiva. Com relação àqueles, a efetiva proteção
jurisdicional só é assegurada mediante o sistema de ações coletivas. Quanto a estes,
porém, o sistema de ações individuais, a princípio, deveria ser adequado e suficiente
para garantir o acesso à justiça95.
Entretanto, diante dos mais diversos óbices à tutela jurisdicional, de natureza
econômica, social, política e técnica, e percebendo o legislador que, cada vez mais,
surgiam direitos individuais derivados de uma mesma origem, autorizou a proteção
desta “categoria especial de direitos individuais”96.
Na mesma linha, acrescenta Waldemar Mariz de Oliveira Jr. que “os direitos
mencionados não podem mais ser tutelados individualmente, de acordo com a
orientação tradicional, em face de ser outra sua própria natureza jurídica, isto é,
porque são eles de caráter coletivo”. O fenômeno pós-moderno dos conflitos em
massa – em que diversas pessoas são lesionadas pelo (s) mesmo (s) sujeito (s) –,
impõe o aperfeiçoamento de “novas espécies de tutela, não mais presas ao interesse
material e restritas à inspiração da iniciativa particular”97.
Teori Albino Zavascki, por sua vez, entende que os interesses individuais
homogêneos, ao contrário dos difusos e coletivos, não são uma categoria substantiva
de direitos, senão uma modalidade procedimental criada a partir da ideia de
coletivização de interesses. Enquanto as pretensões difusas e coletivas são
subjetivamente transindividuais e materialmente indivisíveis (inaugurando, pois, novel
categoria de direito material), as homogêneas são, simplesmente, direitos subjetivos
individuais, vinculados por uma relação de afinidade que viabiliza a tutela conjunta de
todos eles98.
A propósito, na condição de Ministro do STF, em 2014 Zavascki exarou seu
posicionamento no julgamento do RE 631.111/GO, fazendo-o ecoar na jurisprudência
da Suprema Corte. No caso, em que, mais uma vez, se discutia a legitimidade do
Ministério Público para a defesa de direitos individuais homogêneos em juízo, o pleno

95 VENTURI, Processo.... p. 62-63.


96 Ibidem, p. 64.
97 OLIVEIRA JR., Waldemar Mariz. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos. In: GRINOVER,

Ada Pellegrini (Coord.). A tutela dos interesses difusos. São Paulo: Max Limonad, 1984. p. 10-11.
98 ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. São Paulo:

RT, 2006. p. 41-43.


34

do Tribunal reconheceu a dicotomia entre os interesses tuteláveis via ação coletiva,


conforme segue:

(...). Os direitos difusos e coletivos são transindividuais, indivisíveis e sem titular determinado,
sendo, por isso mesmo, tutelados em juízo invariavelmente em regime de substituição
processual, por iniciativa dos órgãos e entidades indicados pelo sistema normativo, entre os
quais o Ministério Público, que tem, nessa legitimação ativa, uma de suas relevantes funções
institucionais (CF art. 129, III). 2. Já os direitos individuais homogêneos pertencem à categoria
dos direitos subjetivos, são divisíveis, tem titular determinado ou determinável e em geral são
de natureza disponível. Sua tutela jurisdicional pode se dar (a) por iniciativa do próprio titular,
em regime processual comum, ou (b) pelo procedimento especial da ação civil coletiva, em
regime de substituição processual, por iniciativa de qualquer dos órgãos ou entidades para
tanto legitimados pelo sistema normativo. 3. Segundo o procedimento estabelecido nos
artigos 91 a 100 da Lei 8.078/90, aplicável subsidiariamente aos direitos individuais
homogêneos de um modo geral, a tutela coletiva desses direitos se dá em duas distintas
fases: uma, a da ação coletiva propriamente dita, destinada a obter sentença genérica a
respeito dos elementos que compõem o núcleo de homogeneidade dos direitos tutelados (an
debeatur, quid debeatur e quis debeat); e outra, caso procedente o pedido na primeira fase,
a da ação de cumprimento da sentença genérica, destinada (a) a complementar a atividade
cognitiva mediante juízo específico sobre as situações individuais de cada um dos lesados (=
a margem de heterogeneidade dos direitos homogêneos, que compreende o cui debeatur e
o quantum debeatur), bem como (b) a efetivar os correspondentes atos executórios. (...).

Nesse viés, Barbosa Moreira afirma que nem toda a ação coletiva envolve
direitos genuinamente coletivos. Na visão do autor, os “litígios essencialmente
coletivos” são aqueles que, objetivamente, possuam um objeto indivisível, e
subjetivamente, digam respeito a um número indeterminado e, para efeitos práticos,
indetermináveis de sujeitos. Já os “litígios acidentalmente coletivos” são os que,
apesar de terem um objeto divisível, são processados pela técnica coletiva99.
Humberto Dalla Bernardina de Pinho, por sua vez, entende que os direitos
individuais homogêneos estão atrelados à relevância social100, sendo, pois, “direitos
subjetivos complexos”, que ensejam o manejo de ação coletiva para sua defesa.
Segundo o doutrinador, “é um direito individual porque diz respeito às necessidades,
aos anseios, de uma única pessoa”, mas, simultaneamente, “é complexo, porque suas
necessidades são as mesmas de todo um grupo de pessoas, fazendo nascer,
destarte, a relevância social da questão”101.

99 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Ações coletivas na Constituição de 1988. Revista de Processo
nº 61. [s. l.]. Jan./Mar. de 1991. p. 187-188.
100 A propósito, citando as disposições do Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para

Ibero-América, Watanabe defende que a relevância social é requisito de admissibilidade da demanda


coletiva. (WATANABE, Op. cit., p. 801).
101 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A natureza jurídica do direito individual homogêneo e

sua tutela pelo Ministério Público como forma de acesso à justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
p. 33.
35

Diversos outros autores partilham a visão processual acerca dos interesses


homogêneos, como Arenhart102, Teresa Arruda Alvim Wambier103, Leonel104 e Pedro
Dinamarco105.

3.3.3 Síntese

Para a avaliação comparativa de ambas as visões supracitadas, Gustavo


Osna propõe o exame de uma hipótese concreta: imagine-se que diversos
consumidores, dentre eles X, tenham adquirido um veículo na montadora Y e que,
posteriormente, souberam que em todas as negociações houve a cobrança indevida
de valores a título de retenção comercial106.
Segundo Osna, sob a perspectiva materialista, “o direito a ser manejado na
ação coletiva não seria o interesse individual de cada um dos consumidores de reaver
os valores incorretamente despendidos, mas um interesse coletivo genérico voltado à
condenação da montadora”. Assim, apenas no momento de liquidação e execução do
título judicial – respaldado numa pretensão genérica e comum – é que as vítimas, a
exemplo de X, exerceriam seus direitos individuais. Haveria, portanto, dois interesses
distintos: a) o direito subjetivo individual de cada vítima ao ressarcimento, exercível
somente na fase executória e b) o direito individual homogêneo, de caráter genérico,
a ser apreciado na fase de conhecimento107.
De outro lado, à luz da perspectiva processualista, inexistiriam dois interesses
diversos. O direito individual homogêneo nada mais seria que o direito subjetivo
titularizado por X e pelas demais vítimas, e não uma subespécie de direito
transindividual. A ação coletiva serviria, pois, para reuni-los, constituindo o próprio
exercício da tutela coletiva de direitos, sendo dispensável, inclusive, que resultasse
em uma condenação genérica108.

102 ARENHART, O regime...


103 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Litispendência em ações coletivas. In: LUCON, Paulo Henrique
dos Santos (Coord.). Tutela coletiva. São Paulo: Atlas, 2006. p. 266.
104 LEONEL, Op. cit., p. 100.
105 DINAMARCO, Pedro. Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 60.
106 OSNA, Gustavo. Direitos individuais homogêneos: pressupostos, fundamentos e aplicação no

processo civil. São Paulo: RT, 2014. p. 74.


107 Idem.
108 Idem.
36

Com a devida vênia do entendimento contrário, nos parece acertado que os


direitos individuais homogêneos sejam considerados subespécie de direitos coletivos
exclusivamente para fins processuais, pois, sob a perspectiva material, não há como
equipará-los aos direitos difusos e coletivos stricto sensu. Assim, trata-se o inciso III
do art. 81 do CDC de uma construção processual, que atrela as pretensões individuais
homogêneas às difusas e coletivas por motivo exclusivamente instrumental.
Apesar de substancialmente individuais, a lesão (ou ameaça de lesão) a
direitos homogêneos, em muitos casos (como os de dano individual mínimo), não
seria levada à apreciação do Poder Judiciário senão via ação coletiva. E, acaso
fossem propostas as respectivas demandas individuais, correr-se-ia o risco de
resultarem em decisões conflitantes, além de, a depender da quantidade de
envolvidos, inviabilizarem o ideal de celeridade e economia processual. É dizer: a
coletivização desses interesses para fins processuais visa a garantir o mandamento
constitucional do acesso à justiça.
A par das peculiaridades das pretensões individuais homogêneas apontadas
pela doutrina e jurisprudência brasileiras, passa-se à análise das controvérsias quanto
ao regime prescricional aplicável a essas pretensões.
37

4 A PRESCRIÇÃO E AS PRETENSÕES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEAS

Como já noticiado, em regra, as teses desenvolvidas pela doutrina e pela


jurisprudência acerca do regime prescricional aplicável às pretensões individuais
homogêneas estão atreladas ao posicionamento dos juristas acerca da natureza
jurídica desses direitos, havendo, no entanto, algumas exceções.
De modo geral, para os doutrinadores que encaram esses interesses como
puramente individuais, a normativa prescricional deve ser aquela prevista na lei geral,
qual seja, o CC. Ou seja, não obstante reclamem tutela jurisdicional diferenciada, a
essência individual dos direitos homogêneos imporia a aplicação direta dos institutos
tradicionais de direito material, a exemplo da prescrição.
Já para aqueles que defendem o caráter transindividual desses interesses,
presume-se que o regime da prescrição deve ser diverso, justamente por inexistir
simetria entre as pretensões homogêneas e as meramente individuais.
A jurisprudência dos Tribunais, por sua vez, embora ainda oscilante, tem se
inclinado para, invocando a ideia de microssistema de tutela coletiva, aplicar o prazo
quinquenal previsto no art. 21 da LAP em todas as demandas coletivas, entendimento
que, aliás, traz à tona a velha discussão acerca do elemento atingido pela prescrição.
A fim de sistematizar a exposição, as controvérsias serão examinadas a partir
de três tópicos principais: a) o regime prescricional aplicável às pretensões individuais
homogêneas, v.g., a normativa a ser utilizada, o termo a quo da prescrição e a fluência
do prazo prescricional referente às pretensões individuais na pendência de ação
coletiva que verse sobre os mesmos interesses; b) o regime prescricional aplicável à
execução individual da sentença coletiva; c) o momento processual em que deve ser
analisada a prescrição e a possibilidade de invocá-la em relação à parte das
pretensões defendidas coletivamente, apesar de sua homogeneidade.

4.1 O REGIME PRESCRICIONAL APLICÁVEL ÀS PRETENSÕES INDIVIDUAIS


HOMOGÊNEAS
38

Relembre-se que, nas palavras de Pontes de Miranda, a prescrição serve à


segurança e à paz públicas, atendendo, pois, a um interesse social109. É do interesse
de toda a sociedade que não se prolongue o estado de dúvida indefinidamente,
impondo o ordenamento jurídico termo para a exigibilidade das pretensões, sendo as
situações de incerteza consideradas contrárias ao direito110.
A grande maioria dos doutrinadores defende que a prescrição prestigia o
interesse público, consubstanciado na estabilidade e na segurança jurídica, em
detrimento do interesse particular de cobrar determinada prestação. Adverte Heleno
Taveira Tôrres, porém, que com o advento do Estado Democrático de Direito, a
segurança jurídica não se resume à certeza da irretroatividade (aspecto formal),
constituindo-se também na previsibilidade da concretização de direitos e liberdades
fundamentais (aspecto material)111.
Câmara Leal também partilha o entendimento, espelhando-se em autores
estrangeiros que fundamentam a prescrição no interesse social da estabilidade das
relações jurídicas, como Baudry e Tissier (Della prescrizione, em Tratato di diritto
civile), Laurent, Planiol e Ripert (Traité de droit civil) e Ruggiero (Istituzioni di diritto
civile)112. Em sentido contrário, Francisco Amaral encara a prescrição como um
instituto que atende ao interesse individual do devedor da obrigação, ressaltando que
a salvaguarda do interesse social ficaria por conta da decadência, sendo esta,
inclusive, a maior diferença entre os institutos113.
Para alguns estudiosos, além de instrumento de segurança jurídica, a
prescrição decorreria da negligência do titular da pretensão que, podendo exigi-la, não
o fez114. Nessa linha, Friedrich Carl Von Savigny chegou a afirmar que “a prescrição

109 PONTES DE MIRANDA, Op. cit., p. 101.


110 SANTOS, João Manoel de Carvalho. Código civil interpretado: parte geral: arts. 114-179. v. 3. 9ª
ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1963. p. 372.
111 TÔRRES, Heleno Taveira. A segurança jurídica do sistema de tributação. Disponível em

<http://www.conjur.com.br/2012-set-12/consultor-tributario-seguranca-juridica-sistema-tributacao>.
Acesso em 10 de mar. de 2017.
112 LEAL, Op. cit., p. 27-28.
113 AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 567.
114 Nesse sentido: DINIZ, Maria Helena. Prescrição e decadência no novo direito de família: alguns

aspectos relevantes. In: CIANCI, Mirna (Coord.). Prescrição no Código Civil: uma análise
interdisciplinar. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 142 e MARQUES, José Dias. Prescrição extintiva.
Coimbra: Coimbra Editora, 1953. p. 15.
39

das ações é a punição da negligência”115, havendo, no entanto, ferrenhas críticas a


esse posicionamento116.
De qualquer modo, como bem observa José Fernando Simão, não se pode
pensar em prescrição senão como modo de consolidar situações em que o titular de
uma pretensão poderia tê-la exercido e, por motivo qualquer, ainda que não
propriamente negligência, manteve-se inerte, deixando transcorrer o lapso temporal
previsto em lei. Para o autor, só seria injusto admitir a punição de um sujeito que não
agiu porque sequer conhecia seu direito117.
E, pretendendo evitar situações de flagrante injustiça, a doutrina majoritária
aderiu à teoria da actio nata, segundo a qual o termo inicial da prescrição é o
momento em que lesionado o direito, v.g., Amorim Filho, cujo posicionamento foi
esmiuçado no primeiro capítulo deste trabalho118.
Este breve retrospecto acerca da natureza jurídica e do termo inaugural da
prescrição nos parece um bom ponto de partida para o exame das teses sobre a
prescrição e as pretensões individuais homogêneas. Iniciemos, pois, pelas discussões
relativas ao regramento a ser utilizado nessas hipóteses.

4.1.1 A normativa aplicável

Pioneiro no estudo do tema, Arenhart – que, recorde-se, partilha o


entendimento de que os interesses homogêneos constituem mera técnica processual,
sendo substancialmente individuais – defende que “o regime a ser aplicado deve ser
aquele que rege os direitos individuais, caso fossem eles exigidos de forma
isolada”119. No mesmo sentido, opinam Shimura e Venturi120.

115 SAVIGNY, Friedrich Carl von. Traité de droit romain. Paris: Firmin Didot, 1846. p. 289.
116 V.g., Carpenter, para quem “o fundamento da prescrição, quer extintiva, quer aquisitiva, é a
necessidade social, é a ordem social”. (CARPENTER, Luiz F. Da prescrição. 3ª ed. Rio de Janeiro:
Editora Nacional de Direito, 1958. p. 80).
117 SIMÃO, José Fernando. Prescrição e decadência: início dos prazos. São Paulo: Atlas, 2013. p.

141.
118 Além dele: BORGES. Paulo Torminn. Decadência e prescrição. São Paulo: Pró-Livro, 1980. p. 54-

56 e FISCHER, Brenno. A prescrição nos tribunais. Rio de Janeiro: José Konfino, 1957. p. 23.
119 Na realidade, para o autor, todos os institutos de direito material tradicionais devem ser aplicados

em se tratando de pretensões individuais homogêneas. (ARENHART, O regime...).


120 SHIMURA, Sérgio. Tutela coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006. p. 220-221 e

VENTURI, Execução.... p. 149.


40

Assim, para esses doutrinadores, a natureza individual das pretensões


homogêneas autorizaria a aplicação direta das disposições previstas no Diploma Civil
sobre a prescrição, sem que isso resulte em qualquer prejuízo à proteção desses
direitos.
Em que pese Didier Jr. e Zanetti Jr. componham a corrente doutrinária que
critica a visão puramente instrumental dos direitos individuais homogêneos, também
entendem – a nosso ver, incorrendo em contradição –, que nesses casos a prescrição
rege-se pelo regime comum, pois está atrelada ao direito material tutelado, senão
vejamos:

O prazo prescricional para a tutela coletiva de direitos individuais homogêneos será o prazo
prescricional das referidas pretensões individuais. Não há qualquer razão para que haja
prazos diversos, um para a ação coletiva e outro para a ação individual. Assim, se se trata de
pretensões individuais ressarcitórias que prescrevem em três anos, três anos será o prazo
para o ajuizamento da respectiva ação coletiva para a tutela dos direitos individuais
homogêneos. É relevante notar que este prazo é vinculado ao direito material tutelado, não
existe no ordenamento brasileiro, em princípio, nenhum prazo prescricional puramente
processual121.

Leonel outrora defendia que todos os interesses coletivos – inclusive os


individuais homogêneos –, eram imprescritíveis. Recentemente, contudo, alterou seu
posicionamento com relação às pretensões ora em estudo, filiando-se, em parte, ao
entendimento supracitado. Parcialmente porque, embora o jurista afirme que “se o
direito é o mesmo – individual – e da violação a ele surge a pretensão (...), não faz
sentido adotar-se dois prazos distintos como parâmetros para a prescrição”, entende
que o prazo prescricional genérico de 10 anos previsto do CC é o aplicável às
pretensões homogêneas, exceto quando houver regra específica, como a prevista no
art. 27 do CDC122, por exemplo123.
Em outras palavras, ao contrário dos autores antes mencionados, Leonel
defende que, à falta de legislação específica sobre a prescrição de determinadas
pretensões homogêneas, a elas deve-se aplicar o prazo genérico do art. 205, caput,
do CC. Vale dizer: ainda que se tratem, por exemplo, de pretensões homogêneas

121 DIDIER JR.; ZANETI JR., Curso.... p. 287.


122 Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão de reparação pelos danos causados por fato do
produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do
conhecimento do dano e de sua autoria.
123 LEONEL, Op. cit., p. 394.
41

relativas à reparação civil, cujo prazo prescricional da pretensão individual é de 3 e


não de 10 anos (art. 205, §3º, V do CC), aplicar-se-ia o prazo decenal subsidiário.
Com a devida vênia, também vislumbramos incoerência no posicionamento
do doutrinador, que primeiro se mostra contrário à distinção de prazos entre as
pretensões individuais e as homogêneas, e depois sugere a aplicação do lapso
prescricional subsidiário antevisto no Diploma Civil, ignorando as previsões
específicas estipuladas pelo Códex.
A jurisprudência pátria, por sua vez, tem tomado caminho absolutamente
diverso, conforme se verifica no emblemático julgamento do REsp nº 1.070.896/SC,
de Relatoria do Min. Luis Felipe Salomão. A demanda examinada pelo STJ dizia
respeito aos expurgos inflacionários dos planos econômicos Bresser, Verão, Collor I
e II, e a decisão atingiu milhares de ações espalhadas pelo Brasil.
Naquela oportunidade, o STJ destacou a existência de um microssistema de
tutela coletiva, do qual fazem parte a LAP, a LACP e o CDC, com o que entendeu ser
aplicável às pretensões individuais homogêneas tuteladas por meio de Ação Civil
Pública o prazo prescricional de 5 anos, previsto no art. 21 da LAP124, privilegiando a
doutrina de Hely Lopes Meirelles125.
Extrai-se do voto-vencedor que, para o Superior Tribunal de Justiça, a ação
coletiva é absolutamente independente das ações individuais, pois visa à
concretização de um “direito subjetivo coletivizado”, inexistindo similitude entre os
bens jurídicos tutelados. Nas palavras do Relator: “O direito subjetivo objeto da
presente ação civil pública pode se identificar, também, com aquele contido em
inúmeras ações individuais, que embora tenham a mesma origem, não
necessariamente possuem os mesmos prazos prescricionais para o exercício da
pretensão”.
Além disso, segundo o STJ, o prazo quinquenal previsto no art. 27 do CDC
também pode ser aplicado, analogicamente, a qualquer ação coletiva que defenda

124 Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.
125 Para Meirelles, “apesar das diferenças entre as ações civis públicas e as ações populares, que não
podem ser desprezadas, é inegável, porém, que ambas fazem parte de um mesmo sistema de defesa
dos interesses difusos e coletivos. As regras aplicáveis a ambas, assim, devem ser compatibilizadas e
integradas numa interpretação sistemática. Dentro desde esforço de aproximação e coordenação das
duas modalidades de ações, em virtude do silêncio da Lei n. 7.347/85, é de se ter como aplicável às
ações civis públicas, por analogia, o prazo prescricional de cinco anos, previsto para as ações
populares”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 189).
42

direitos homogêneos, ainda que não se refiram a defeitos de segurança, com base na
ideia de microssistema de tutela coletiva. São inaplicáveis, entretanto, os prazos
previstos CC/16, vigente à época dos fatos (anos de 1984 e 1987), pois embora o
CDC autorize a aplicação subsidiária da legislação comum, só seria necessário se
não houvesse solução dentro do próprio sistema de tutela coletiva.
Não obstante a tese tenha sido acolhida pela maioria dos votantes, o Min.
Teori Zavascki apresentou voto-divergente, alertando para as consequências
negativas que o julgamento traria para o sistema de tutela coletiva brasileiro. Colhe-
se do referido voto:

(...). Acho que se fez uma grande confusão. Para a ação civil pública, o prazo [prescricional]
é de 05 anos como é da ação popular, mas ação civil pública é uma denominação genérica
que engloba muita coisa. Especificamente, a lei que prevê o prazo de cinco anos para a ação
civil pública é para direitos transindividuais.
A ação civil pública, que na verdade a lei chama de ação civil coletiva e se refere a direitos
individuais homogêneos, ela se refere a outra espécie de direitos; são direitos subjetivos
individuais, que podem ser tutelados individualmente.
O que acontece? Quando se trata de tutelar direitos subjetivos individuais, que têm um
prazo diferente de cinco anos, não podemos, a pretexto de tutelá-los coletivamente,
criar uma situação pior para quem é tutelado. Salvo melhor juízo, foi isso o que
aconteceu lá [no julgamento do REsp 1.070.896/SC]. São poupadores que entraram
com ação contra o banco que tinha, na época vinte anos, e que a ação civil pública,
pela decisão aí, disse que é cinco anos. A pretexto de tutelar, tirou quinze anos de
prescrição (...). (Grifo nosso)

A decisão final do REsp nº 1.070.896/SC restou assim ementada:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DECORRENTE DE DIREITOS


INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. POUPANÇA. COBRANÇA DOS EXPURGOS
INFLACIONÁRIOS. PLANOS BRESSER E VERÃO. PRAZO PRESCRICIONAL
QUINQUENAL. 1. A Ação Civil Pública e a Ação Popular compõem um microssistema de
tutela dos direitos difusos, por isso que, não havendo previsão de prazo prescricional para a
propositura da Ação Civil Pública, recomenda-se a aplicação, por analogia, do prazo
quinquenal previsto no art. 21 da Lei n. 4.717/65. 2. Embora o direito subjetivo objeto da
presente ação civil pública se identifique com aquele contido em inúmeras ações individuais
que discutem a cobrança de expurgos inflacionários referentes aos Planos Bresser e Verão,
são, na verdade, ações independentes, não implicando a extinção da ação civil pública, que
busca a concretização de um direto subjetivo coletivizado, a extinção das demais pretensões
individuais com origem comum, as quais não possuem os mesmos prazos de prescrição. 3.
Em outro ângulo, considerando-se que as pretensões coletivas sequer existiam à época dos
fatos, pois em 1987 e 1989 não havia a possibilidade de ajuizamento da ação civil pública
decorrente de direitos individuais homogêneos, tutela coletiva consagrada com o advento, em
1990, do CDC, incabível atribuir às ações civis públicas o prazo prescricional vintenário
previsto no art. 177 do CC/16. 4. Ainda que o art. 7º do CDC preveja a abertura do
microssistema para outras normas que dispõem sobre a defesa dos direitos dos
consumidores, a regra existente fora do sistema, que tem caráter meramente geral e vai de
encontro ao regido especificamente na legislação consumerista, não afasta o prazo
prescricional estabelecido no art. 27 do CDC. 5. Recurso especial a que se nega provimento.
43

Em que pese o resultado tenha sido aplaudido por alguns126, de modo geral,
não foi visto com bons olhos pela doutrina.
Didier Jr. e Zaneti Jr. consideraram o entendimento absurdo e lamentável, na
medida em que não apenas desestimula, mas inviabiliza a tutela coletiva, que passa
a contar, em certas hipóteses, com prazo inferior ao previsto para a prescrição das
pretensões individuais127. De fato, nos parece incoerente que uma ação coletiva, cujo
propósito é justamente facilitar a defesa de interesses individuais homogêneos, tenha
suas pretensões (substancialmente individuais) fulminadas em prazo muito inferior
que se tuteladas em demandas singulares.
Em parecer oferecido ao Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – IDEC,
autor da ACP analisada pelo STJ, Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem lembraram
que a prescrição é tema de direito material, não constituindo a perda do direito,
tampouco da ação, senão da pretensão. Defenderam, dentre outras coisas, que não
haveria sentido em usar um prazo processual analogicamente se, à falta de disposição
específica, poderia ser utilizado o prazo material previsto no art. 177 do CC/16128,
como autorizava o art. 179 do Diploma Civil vigente129 e o art. 7º do CDC130.131
Argumentaram os pareceristas que:

(...) normas que limitam as pretensões privadas, os direitos de ação (prescrição), são
interpretadas sempre restritivamente, considerando-se que a sua não existência na lei reenvia
ao prazo geral de prescrição. Se assim não o fosse, se criariam lacunas ideológicas e toda
vez que não houvesse prazo especial para uma pretensão, o juiz teria que usar a analogia
(que é proibia em matéria de prescrição!) e o prazo geral (subsidiário) previsto expressamente
no sistema do Código Civil de 1916 nunca teria usado no sistema do direito privado! 132

126 A exemplo de FERREIRA, Marcus Vinicius Vita. Do prazo prescricional da Ação Civil Pública
para tutela de direitos difusos, coletivos e homogêneos: os expurgos inflacionários - comentários
ao RESP 1.070.896/SC. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. [s. l.]. vol. 50. Out. de
2010. p. 285.
127 DIDIER JR.; ZANETI JR., Curso.... p. 287-288.
128 Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez),

entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido
propostas (Redação dada pela Lei 2.437, de 07.03.1955).
129 Art. 179. Os casos de prescrição não previstos neste Código serão regulados, quanto ao prazo, pelo

art. 177.
130 Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções

internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos


expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios
gerais do direito, analogia, costumes e equidade.
131 Publicado em: Revista do Direito do Consumidor. [s. l.]. vol. 77. Jan. de 2011. p. 373.
132 Idem.
44

Arenhart também critica o uso da analogia do prazo previsto na LAP. Por não
ser a prescrição instituto de direito processual, assevera o autor que referido prazo foi
equivocadamente denominado como prescricional, pois não é a Ação Popular que
prescreve em 5 anos, mas simplesmente o emprego daquele instrumento é que está
limitado ao lapso quinquenário. Tratar-se-ia, portanto, de previsão semelhante à do
art. 23 da Lei nº 12.016/09 – Lei do Mandado de Segurança133.
Na realidade, com este julgado houve uma mudança significativa no
posicionamento do STJ, que vinha afastando a aplicação analógica do art. 21 da LAP
às pretensões tuteladas em Ação Civil Pública134 e empregando o prazo previsto no
Diploma Civil135.
Porém, apesar das ferrenhas críticas, o Superior Tribunal de Justiça replicou
este entendimento em diversas ocasiões136, consolidando indiretamente a tese em
2013, no julgamento do REsp nº 1.273.643/PR (sistemática de recursos repetitivos),
de Relatoria do Min. Sidnei Beneti, no qual se discutia o prazo prescricional para o
ajuizamento de execução individual de sentença coletiva.
Merece destaque, novamente, o voto-divergente, dessa vez apresentado pela
Min. Nancy Andrighi que, aderindo ao posicionamento de Zavascki (visão instrumental
dos direitos homogêneos), passou a defender a aplicação do regime prescricional
antevisto no CC às pretensões homogêneas. Para a jurista, a criação de novel
modalidade de tutela pelo CDC, visando, justamente, a facilitar a defesa dessas
pretensões, em nada interfere no regramento do direito material envolvido, ainda mais
para prejudicar os interessados com a redução do prazo prescricional.
Segundo Andrighi, aceitar que uma pretensão, quando exercida
individualmente, esteja submetida a prazo prescricional maior que quando tutelada
coletivamente, é negar vigência a Lei Consumerista e, a pretexto de realçar,
desestimula a defesa coletiva das pretensões individuais homogêneas.
Com o devido respeito aos argumentos contrários, filiamo-nos à corrente que
defende a aplicação da normativa prescricional antevista no Diploma Civil às
pretensões homogêneas, sejam elas tuteladas via ações individuais ou coletivas, à

133 ARENHART, O regime...


134 Vide REsp 457.723/SP e REsp 586.248/MG.
135 Vide REsp 280.473/RJ e REsp 540.330/SP.
136 Vide REsp 1.473.846/SP e REsp 1.276.376/PR.
45

exceção das regras de direito material que dispõe sobre situações específicas, como
o art. 27 do CDC, aplicável às pretensões indenizatórias referentes a danos causados
por fato do produto ou do serviço.
A nosso ver, a medida assegura a efetividade do processo coletivo sem
desconsiderar a natureza jurídica (individual) dos direitos homogêneos tutelados.

4.1.2 O termo inicial da prescrição

Como já adiantado, com relação ao termo a quo da prescrição, tem-se


adotado, majoritariamente, a teoria da actio nata, segundo a qual se inicia o prazo
prescricional no momento em que ocorre a lesão ao direito, pois é a partir daí que o
sujeito pode exercer sua pretensão.
Partindo desse pressuposto, e admitindo-se, em regra, a aplicação do regime
prescricional tradicional às pretensões individuais homogêneas, o marco inicial de
fluência do prazo rege-se pelo art. 189 do CC137 que, ao que tudo indica, adota a teoria
supracitada.
Contudo, alguns autores, como Didier Jr. e Zaneti Jr., fazem uma
interpretação não literal do dispositivo. Para eles, em se tratando de pretensões
homogêneas tuteláveis por meio de ação coletiva, além da lesão ao direito, o início da
prescrição reclama a ciência da violação pelo legitimado coletivo.
Segundo os doutrinadores, que neste ponto se reaproximam da perspectiva
material dos interesses homogêneos:

De fato, essa não é a interpretação literal do art. 189 do Código Civil, de resto pensado para
a tutela de direitos requerida pelo próprio titular do direito afirmado. Mas ela está em pleno
acordo com a ratio das regras que impedem a prescrição no atual ordenamento. Assim, se
na base da prescrição estão previstas as finalidades de estabilizar o direito (premissa coletiva
de segurança jurídica) e de sanção pela inércia (premissa individual), pelo menos a segunda
deve ser mitigada em face das peculiaridades do direito coletivo.138

A propósito, cumpre ressaltar que a prescrição quinquenal prevista no art. 27


do CDC (regra de direito material específica), tem um “início flexível”, passando a

137 Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos
prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
138 DIDIER JR.; ZANETI JR. Curso.... p. 292.
46

correr com o conhecimento do dano e de sua autoria139, constituindo relevante


precedente no microssistema de tutela coletiva a excepcionar, nesses casos, a teoria
da actio nata140.
Brenno Fischer assevera que a exigência da Legislação Consumerista de dois
requisitos – ciência do dano e autoria do fato – para o início da prescrição, parte de
uma visão mais liberal que a do Código Civil, lembrando que na maioria das vezes em
que a legislação extravagante afasta o termo inicial estabelecido pelo CC, encontra
resistência doutrinária, por gerar insegurança jurídica. Para o autor, porém, é
necessária a ponderação entre a segurança jurídica e a efetiva justiça para delimitar
o termo inicial de fluência da prescrição, como ocorre no art. 27 do CDC 141.
Cumpre destacar que, embora o art. 189 do CC preveja, genericamente, que
a pretensão nasce com a violação do direito e extingue-se com a prescrição, no art.
206 do mesmo Códex o legislador cuidou de estabelecer o início da fluência do prazo
prescricional com relação a algumas pretensões, silenciando quanto a outras, dentre
as quais a pretensão de reparação civil142, abrindo espaço para interpretações
diversas.
Especificamente quanto à reparação civil, propõe Simão que seja observada
a natureza da responsabilidade para a fixação do termo a quo da prescrição. Em se
tratando de responsabilidade contratual, dever-se-ia privilegiar a segurança jurídica,
iniciando-se o prazo com a violação, ainda que o titular da pretensão não tenha efetiva
ciência do inadimplemento, já que o desconhecimento, per si, denota a negligência do
credor com a execução do contrato e justifica a punição. De outro lado, nas hipóteses
de responsabilidade extracontratual, a segurança jurídica deveria ceder lugar à justiça,
sendo demasiadamente injusto punir o lesado que não foi omisso, pois sequer tinha
ciência do dano sofrido (e não poderia tê-la no exato momento da violação),
afastando-se, por prudência, a teoria da actio nata143.
Corroborando o entendimento supra, já decidiu o Tribunal da Cidadania que
“o termo inicial para o ajuizamento de ação de indenização, por dano moral e material,

139 MARQUES, Cláudia Lima; BENEJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao
Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2003. p. 380.
140 DIDIER JR.; ZANETI JR. Curso.... p. 293.
141 FISCHER, Brenno. Op. cit., p. 24-25.
142 Art. 206. Prescreve: (...) § 3o Em três anos: (...) V - a pretensão de reparação civil.
143 SIMÃO, Op. cit., p. 212-213.
47

segundo a orientação deste STJ, conta-se da ciência inequívoca dos efeitos


decorrentes do ato lesivo”144.
Nesse cenário, e tendo em vista que as ações coletivas que tutelam interesses
individuais homogêneos visam, em regra, à condenação do réu a reparação dos
danos por ele causados145, nos parece razoável e coerente com o raciocínio que vem
sendo construído, opinar pela aplicabilidade do prazo trienal antevisto no art. 206, §3º,
V do CC e, conforme o precedente da Corte Superior e a ratio essendi do art. 27 do
CDC e do sistema coletivo como um todo, afastar a incidência do art. 189 do Diploma
Civil, condicionando a fluência do prazo prescricional ao menos ao conhecimento do
dano pelo legitimado coletivo.

4.1.3 A fluência do prazo prescricional para as pretensões individuais na pendência


de demanda coletiva que verse sobre os mesmos interesses

Sobre a questão, dispõe art. 15 do PL nº 5.139/09 que “a citação válida nas


ações coletivas interrompe o prazo de prescrição das pretensões individuais direta
ou indiretamente relacionadas com a controvérsia, desde a distribuição até o final do
processo coletivo, ainda que haja extinção do processo sem resolução do
mérito”146.
Assevera Arenhart que a solução proposta está em consonância com os
objetivos da tutela coletiva e contribui para sua efetividade, pois evita o ajuizamento
de demandas individuais por receio de que, sobrevindo sentença de improcedência
ou mesmo de extinção sem resolução do mérito em ação coletiva, a defesa individual
encontre óbice na prescrição. Além disso, harmoniza-se à sistemática processual

144 V.g., AgRg no AREsp 222.505/RS, REsp 1.176.344/MG e REsp 1.172.028/RJ.


145 Embora, como bem lembrado por Lenza, nada impeça que a sentença proferida em ação coletiva
contenha obrigação de fazer, que será objeto da liquidação individual. (LENZA, Pedro. Teoria geral da
Ação Civil Pública. 2ª ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2005. p. 252-253). Também Mancuso,
ao tratar da defesa do consumidor em juízo, revela que são admitidos desde pedidos cautelares a
mandamentais e condenatórios, devendo ser a tutela a mais ampla e irrestrita possível. (MANCUSO,
Manual.... p. 74).
146 Disponível em
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=CFE5A237C8C40272669
5F58 FD690A6BC.proposicoesWeb1?codteor=651669&filename=PL+5139/2009 Acesso em 27 de
mar. de 2017.
48

instituída pelo CDC, que aponta para um “regime especial de suspensão de


pretensão”147.
Anote-se, neste particular, que a Lei Consumerista traz normas específicas
para a defesa das pretensões coletivas em juízo, aplicáveis a todas as espécies de
demandas que versem sobre esses interesses. O art. 94, por exemplo, prevê que,
proposta a ação coletiva para a proteção de direitos homogêneos, deve ser publicado
edital para que, caso queiram, os interessados nela intervenham como litisconsortes.
Antevê o art. 103, III e §2º, por sua vez, que somente em caso de procedência da
demanda coletiva é que a sentença atingirá todas as vítimas e seus sucessores, sendo
que a improcedência só obsta a propositura de ação individual em relação àqueles
que participaram do processo coletivo enquanto litisconsortes. E, conforme o art. 104,
apesar da existência prévia de demanda individual não induzir litispendência quanto
à ação coletiva, o autor daquela só poderá se beneficiar dos efeitos da coisa julgada
desta se requerer a suspensão da demanda no prazo de 30 dias, a contar da ciência
do ajuizamento da ação coletiva.
Apesar do CDC disciplinar, com vigor, o alcance da coisa julgada coletiva,
sugerindo regime próprio de interrupção e suspensão do prazo prescricional, a falta
de comando legal expresso põe em risco a eficácia da tutela coletiva, sobretudo se
consideradas as decisões conflitantes proferidas pelos nossos Tribunais.
Cite-se, como exemplo, o emblemático julgamento, em 2004, do AI 382.298
AgR/RS, de Relatoria do Min. Carlos Velloso, no qual a 2ª Turma do STF, por maioria,
reconheceu que a Associação Paranaense de Defesa do Consumidor – APADECO
não possuía legitimidade para o ajuizamento de demanda coletiva visando à
restituição de valores referentes a empréstimo compulsório sobre combustíveis, e
rescindiu a decisão que julgava procedente a ação, cujo trânsito em julgado ocorrera
em 1997.
Embora a questão não tenha sido posta à apreciação da Suprema Corte na
ocasião, acaso não se admita que, durante o trâmite da ação coletiva e da
correspondente ação rescisória, restaram suspensos os prazos prescricionais
relativos às pretensões individuais, os consumidores que optaram por aguardar o
desfecho da Ação Civil Pública terão de se conformar com a rescisão do julgado que

147 ARENHART, O regime...


49

lhes era favorável, diante da prescrição de suas pretensões. Com isso, aqueles que
tiverem seus interesses tutelados via ação coletiva se verão obrigados a propor,
concomitantemente, ações individuais, resultando na ineficiência do sistema
coletivo148.
Seguindo o mesmo raciocínio, acrescenta Venturi que a citação válida na
ação coletiva é suficiente para afastar a prescrição, pois todas as pretensões
individuais são automática e implicitamente deduzidas na demanda, não havendo
negligência dos interessados e, consequentemente, motivo para sancioná-los,
retirando-lhes o poder de exigir determinada prestação em juízo149.
De outro lado, não se desconhece que o STJ tem entendido, mesmo sem
previsão legal, que a suspensão das demandas individuais deve ser promovida de
ofício e de forma vinculada com o ajuizamento de ação coletiva150. Porém,
considerando a divergência de posicionamento entre as Cortes, bem como a lógica
do sistema jurídico civil law, a positivação dos comandos é, sem dúvida, importante
marco para a consolidação do processo coletivo brasileiro.
Nesse cenário, nos parece adequado que, conforme a previsão do art. 15 do
PL nº 1.539 e tal como defendido pela doutrina majoritária151, a citação na ação
coletiva interrompa a prescrição das pretensões individuais, cujo prazo só voltará a
fluir após o encerramento do processo em que se deu a interrupção.

4.2 O REGIME PRESCRICIONAL APLICÁVEL À EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE


SENTENÇA COLETIVA

Importante observar, desde o princípio, que o lapso ânuo estabelecido pelo


art. 100 do CDC152 não se trata de prazo prescricional, senão do período em que se
deve aguardar a habilitação de interessados na liquidação e execução da condenação
coletiva antes de sê-lo feito pelos próprios legitimados legais, hipótese em que o

148 Nesse sentido: OSNA, Op. cit., p. 128-129.


149 VENTURI, Processo.... p. 372.
150 Vide REsp 1.110.549/RS.
151 Além de Arenhart, Osna e Venturi, também: LEONEL, Op. cit., p. 399 e DIDIER JR.; ZANETI JR.,

Curso.... p. 298-299.
152 Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com

a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da


indenização devida.
50

montante indenizatório, em regra, será revertido ao Fundo de Defesa dos Direitos


Difusos – FDD (fluid recovery)153.
Feito esse esclarecimento, não resta dúvida de que silencia o microssistema
de tutela coletiva também quanto ao regime prescricional aplicável à execução
individual de sentença coletiva.
A decisão do STJ no REsp nº 1.273.643/PR, outrora mencionada, repercutiu
diretamente no tema, convindo relembrar que a tese firmada naquela ocasião -
julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos - passou a ser adotada pelas
instâncias a quo154.
Além de reforçar a aplicabilidade do prazo quinquenal previsto na LAP às
demais ações coletivas, a Corte Superior consolidou o entendimento de que a Súmula
nº 150 do STF155 incide nas execuções individuais de sentença coletiva, de modo
que a pretensão executória também deve ser exercida em até 5 anos após o trânsito
em julgado do decisum – quando efetivamente se torna exigível o direito reconhecido
–, como reiteradamente consignado em julgados anteriores156.
Entretanto, cumpre advertir que, em algumas situações, o próprio STJ tem
postergado a inauguração do prazo, como, por exemplo, nas hipóteses em que há
discussão acerca da legitimidade de sindicato ou entidade de classe para a execução
coletiva, nas quais o termo a quo da prescrição será a publicação do decisum sobre a
legitimidade, não havendo que se falar em inércia dos interessados antes disso157.
Se, como visto, há divergências com relação ao prazo prescricional aplicável
às pretensões homogêneas tuteladas via ação coletiva (e, via de regra, à execução
do julgado), em nossa pesquisa praticamente não encontramos insurgências quanto
à aplicabilidade da Súmula 150 e ao termo inicial de contagem da prescrição158.

153 Nessa linha: SILVA, Érica Barbosa e. Cumprimento de sentença em ações coletivas. São Paulo:
Atlas, 2009. p. 55.
154 Vide: TJPR - 16ª C.Cível - AC - 558627-8 - Curitiba - Rel.: Renato Naves Barcellos - Unânime - -

J. 15.02.2017 e TRF4, AR 0000588-96.2016.404.0000, Segunda Seção, Relator Fernando Quadros da


Silva, D.E. 05/04/2017.
155 Súmula 150: Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação.
156 Vide AgRg no REsp 1.119.550/PR e EmbExeMS 4.565/DF.
157 V.g., AgRg no REsp 1.240.333/RS e AgRg no REsp 1.171.508/RS.
158 Concordam expressamente com a aplicabilidade do enunciado sumular e com o termo a quo:

MARINONI; ARENHART, Curso.... p. 331 e GRINOVER, Ada Pellegrini. Código brasileiro de defesa
do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
2005. p. 887.
51

A crítica mais significativa foi tecida por Vicente de Paula Ataíde Jr., para
quem o entendimento sumulado só pode incidir quando há relação entre a fase de
conhecimento e a fase de execução, ou seja, nas hipóteses em que esta nada mais é
que um desdobramento daquela, o que não se vislumbra nas execuções individuais
de sentença coletiva159.
Entende o autor que a autonomia do procedimento executivo, característica
que decorre das particularidades do processo coletivo para a tutela de direitos
homogêneos, “atrai a natureza individual da pretensão de direito material que lhe é
ínsita”, de modo que “não há mais processo coletivo ou ação civil pública”. Assim, a
execução deve ser regida pelo mesmo prazo prescricional aplicável à ação individual
que veicularia aquela pretensão material, e não pelo quinquênio aplicável à ação
coletiva160.
Como se percebe, embora alcance, praticamente, o mesmo resultado prático,
o raciocínio do doutrinador se distancia daqueles que defendem a utilização dos
prazos prescricionais antevistos no CC independentemente da via eleita para a defesa
das pretensões individuais (homogêneas) em juízo (ação individual ou coletiva). Do
que se infere, Ataíde Jr. admite a aplicação analógica do art. 21 da LAP às ações
coletivas em geral, discordando, apenas, quanto à incidência do lapso quinquenal às
execuções individuais, imposta pela Súmula 150 do STF.
Aliás, entendimento similar foi adotado, como tese subsidiária, pela Min.
Nancy Andrighi no voto-divergente antes referenciado. Para a jurista, ainda que se
anuísse à aplicação do prazo quinquenal às demandas coletivas, a autonomia do
procedimento executivo tornaria imperiosa a observância do prazo prescricional do
direito subjetivo em debate, sendo cabível a Súmula 150 se a ação utilizada como
parâmetro for a individual, tratando-se, pois, da aplicabilidade imprópria do enunciado
sumular.

4.3 O MOMENTO PROCESSUAL DE ANÁLISE DA PRESCRIÇÃO

159 ATAÍDE JR., Vicente de Paula. A prescrição das execuções individuais da sentença coletiva
da poupança - Caso APADECO/CEF. Disponível em:
<http://www.ibrajus.org.br/revista/artigo.asp?idArtigo=248>. Acesso em 13 de abr. de 2017.
160 Idem.
52

Para finalizar a modesta exposição, vejamos os que pensam os autores sobre


o momento em que deve ser examinada a prescrição das pretensões homogêneas
merecendo destaque a tese defendida por Arenhart.
Acerca do tema, problematiza Leonel: se a justificativa para que as pretensões
individuais sejam tuteladas coletivamente é o fato de serem homogêneas, por
decorrerem de origem comum, não se pode olvidar que, nem sempre, as pretensões
individuais nascerão concomitantemente. E, em que pese a ausência de
simultaneidade não interfira na homogeneidade, pode dificultar o início da contagem
do prazo prescricional que, nessas hipóteses, partirá de momentos diversos161.
Nessas circunstâncias, entende o doutrinador que, se todas as vítimas forem
lesadas na mesma ocasião, este será o marco temporal para a contagem da
prescrição de todas as pretensões, que também poderão prescrever “coletivamente”.
Contudo, se a violação ocorrer em ocasiões distintas, a variação do termo inicial impõe
que a prescrição seja aferida somente nas fases de liquidação e execução individual
da sentença coletiva162.
A possibilidade de analisar a prescrição quando da execução individual da
sentença vem sendo reconhecida, sem grandes problemas, pelo STJ163.
Para Arenhart, porém, o instituto pode ser examinado já na fase de
conhecimento da ação coletiva e, inclusive, atingir parcela das pretensões individuais
tuteladas, sem que isso lhes retire o caráter homogêneo, posto que homogeneidade
não se confunde com identidade, configurando-se diante de mera similitude quanto à
origem dos interesses164.
Permitir que o réu alegue a prescrição no bojo da ação coletiva – e não apenas
na execução individual – poderia, conforme o caso, aniquilar o direito do titular da
pretensão supostamente fulminada pelo instituto ao contraditório ou o direito à ampla
defesa do réu, que teria de aguardar o término da fase de conhecimento para arguir
relevante tese defensiva.
Atento à questão, Arenhart lembra que o reconhecimento da prescrição pode
gerar reflexos na sucumbência ou mesmo na procedência da ação coletiva, assim

161 LEONEL, Op. cit., p. 392.


162 Idem.
163 Vide REsp 1.100.970/RS, AgRg no REsp 489.348/PR e REsp 1.071.787/RS.
164 ARENHART, O regime...
53

como que há casos em que não serão promovidas a liquidação e a execução individual
da sentença coletiva (v.g., as hipóteses em que prevaleça a tutela específica sobre a
tutela pelo equivalente), gerando prejuízos irreversíveis ao demandado165.
Diante disso, e visando a assegurar o devido processo legal a ambos os
interessados, sugere o autor que seja facultado ao réu invocar a prescrição parcial ou
total das pretensões tuteladas em ação coletiva e, caso exercida a defesa, sejam
comunicados todos os potencialmente afetados pela alegação, para que, querendo,
possam se manifestar em prazo razoável166.
Nas palavras de Arenhart:

Isso tudo ponderado, parece que a solução mais adequada para o caso seja a admissão da
alegação dessas questões ou na fase de conhecimento ou na fase de execução (individual
ou coletiva). Caso, porém, a alegação seja feita na fase de execução individual, o problema
do contraditório estará superado, já que o indivíduo apresentar-se-á pessoalmente para a
execução, podendo responder à alegação. Caso se trate de execução coletiva ou de alegação
na fase de conhecimento, a preservação do contraditório deve dar-se por meio da
comunicação aos indivíduos representados na ação coletiva, para que, querendo, possam
em prazo razoável manifestar-se a respeito da defesa pessoal alegada contra si. Assim, para
esta questão ficaria em suspenso a legitimação extraordinária do autor da ação coletiva para
defender os interesses dos indivíduos, autorizando-se que estes venham de maneira isolada,
defender sua pretensão contra a alegada prescrição (ou outra exceção pessoal levantada).
Embora não haja previsão legal dessa possibilidade, trata-se de atender a garantia
constitucional, de modo que a ausência de dispositivo legal não pode inviabilizar a
preservação da garantia.167

Não obstante a tese nos pareça adequada, preocupa, de um lado, a eficiência


na cientificação dos titulares das pretensões sobre as quais recai a alegada
prescrição. De outro, é deveras provável que as discussões em torno da matéria
causem prolongado tumulto processual e a ação coletiva, fundada nos princípios da
celeridade e da economia processual, deixe de ser atrativa exatamente pela demora
no desfecho.
De qualquer modo, este posicionamento se coaduna com a visão processual
das pretensões homogêneas, que propõe a aplicação dos institutos de direito material
tradicionais, na medida em que estão previstas, no Código Civil, causas de interrupção
e suspensão do prazo prescricional que podem perfeitamente atingir parte das
pretensões168, sem que isso lhes retire o caráter homogêneo, pois se tratam de
exceções pessoais que não interferem na origem comum dos interesses.

165 Idem.
166 Idem.
167 Idem.
168 A exemplo dos arts. 198, I, II e III e 202, I, ambos do CC.
54

5 CONCLUSÃO

Diversos questionamentos giram em torno do regime prescricional aplicável


às pretensões homogêneas. O regramento comum, previsto no Código Civil, foi
elaborado sob a ótica individualista, num cenário de relações jurídicas pouco
complexas, com sujeitos facilmente identificados, que antecedeu a modernidade,
razão pela qual sua aplicabilidade não é unanime entre os juristas brasileiros.
Em verdade, não obstante a doutrina e, em menor escala, a jurisprudência
pátria reconheçam a necessidade de adaptação dos institutos processuais clássicos
– como a legitimidade ad causam e a coisa julgada – para garantir a tutela satisfatória
dos direitos individuais homogêneos e, com isso, atender ao mandamento
constitucional do acesso à justiça, há profundas divergências quanto à modificação
dos institutos de direito material, a exemplo da prescrição.
O ponto central da controvérsia diz respeito à natureza jurídica das pretensões
homogêneas: para alguns, não passam de interesses genuinamente individuais
agrupados para a tutela coletiva (visão processual). Para outros, tratam-se de
verdadeiros interesses metaindividuais, que inauguram novo modelo de relação
jurídica e em nada se confundem com os puramente individuais (visão material).
Atualmente, a primeira corrente tem se destacado no cenário nacional, em que pese
os respeitáveis argumentos em sentido contrário.
A perspectiva com que os juristas encaram as pretensões individuais
homogêneas, no mais das vezes, determina o posicionamento adotado em relação ao
regime prescricional que deve regê-las.
A grande maioria dos autores que partilham a visão processual, entende que
a mudança de paradigma se restringe ao âmbito do processo, posto que,
materialmente, nenhuma peculiaridade difere as pretensões homogêneas das
individuais, pois ambas se referem exatamente ao mesmo direito subjetivo. Assim,
não apenas quanto à prescrição, mas também quanto aos demais institutos de direito
material, o regramento jurídico deve ser idêntico, salvo as exceções antevistas em
legislação especial.
De outro lado, embora os doutrinadores partidários da visão material pouco
tenham se dedicado ao tema da prescrição e as pretensões homogêneas, presume-
se que, por coerência, afastem a incidência da normativa clássica acerca do instituto,
55

rejeitando teorias tradicionais, como a actio nata, ou mesmo admitam a


imprescritibilidade, em razão do caráter transindividual dessas pretensões.
Na seara jurisprudencial, sobretudo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça,
o posicionamento firmado é bem outro. Desprezando a primeira lição de Pontes de
Miranda de que o elemento atingido pela prescrição não é a ação (de direito
processual), mas sim a pretensão, a faculdade de exigir determinada prestação, o STJ
solucionou o problema aplicando, por analogia, o prazo quinquenal previsto na LAP
às ações civis públicas que versam sobre interesses homogêneos, invocando o
microssistema de tutela coletiva como justificativa para o compartilhamento de regras.
Sem adentrar nas discussões sobre a essência do referido prazo, e com a
devida vênia, não há como negar que as decisões emanadas da Corte Superior, a
pretexto de valorizar o microssistema processual coletivo, tornam inútil a tutela
coletiva de pretensões homogêneas, estimulando a propagação de ações singulares
para discutir violações de direitos em massa com origem comum (que além de
abarrotarem o Poder Judiciário, estão sujeitas a decisões conflitantes e contraditórias
para a mesma situação), ou, noutro extremo, negam proteção à parte desses
interesses, cuja defesa individual pode não ser atrativa, notadamente, sob o ponto de
vista financeiro.
Não bastasse a aplicação de lapso temporal exíguo, pela sistemática de
julgamento de recursos repetitivos, o Tribunal da Cidadania firmou a tese de que, por
força da Súmula 150 do STF, referido prazo também incide nas execuções individuais
de sentenças proferidas em demandas coletivas.
Nessas circunstâncias, nos manifestamos a favor dos que enaltecem a
natureza individual das pretensões homogêneas e, como consequência lógica,
defendem a aplicação dos prazos comuns previstos no Diploma Civil, variáveis
conforme a espécie de pretensão, e que incidem acaso as pretensões sejam levadas
a juízo por meio de ações individuais. Diante disso, não vislumbramos problema
qualquer na aplicação da Súmula 150 às execuções individuais dos títulos judiciais
coletivos.
Por outro lado, concordamos quanto à inaplicabilidade da teoria da actio nata,
com relação às pretensões de reparação civil, cujo termo a quo da prescrição deve
ser, ao menos, o conhecimento da violação do direito pelo legitimado coletivo, pela
56

mesma questão de justiça em que se pauta o STJ para assim decidir no âmbito das
ações indenizatórias individuais.
Por derradeiro, e sem pretensão de esgotar o tema, ressaltamos a
necessidade de positivação das normas de interrupção e suspensão do prazo
prescricional das pretensões individuais na pendência de ação coletiva que verse
sobre os mesmos interesses, assim como manifestamos receio quanto à possibilidade
de exame da prescrição ainda na fase cognitiva da demanda coletiva, salientando que
o tumulto processual poderia fulminar a efetividade da tutela coletiva.
57

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