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Os Grandes Sistemas Jurídicos (Sistema Romano-Germânico e Sistema de Common

Law)1

Luiz Filipe Araújo Alves2

Introdução:

Inicialmente é preciso destacar que por de trás da terminologia "Sistema Jurídico" subjaz
uma ideia de ordem, unidade e até mesmo fechamento normativo que não se coaduna com
essas concepções jurídicas historicamente. Mesmo sendo terminologia comum e usual, mais
interessante é a compreensão de que se tratam de tradições jurídicas, pois reflete melhor a
historicidade desses grandes movimentos.
De toda forma, trata-se de uma das grandes dicotomias do Direito Ocidental; assim como
Direito Natural e Direito Positivo, Direito Subjetivo e Direito Objetivo. Todavia, essas
dicotomias são insuficientes para responder a complexidade do fenômeno jurídico em tempos
recentes. Por fim, uma última questão formal é quanto a suposta oposição dos termos, feita
uma pequena adequação: Direito Romano-Germânico e Direito Anglo-Saxão ou Civil Law e
Common Law.
Alguns pensadores optaram por fazer recortes teóricos sobre o caráter dos povos e das
línguas, visão muito corrente no séc. XIX; nas línguas antigas dizem que o hebraico é para
orar, o grego para filosofar e o latim para ordenar, como ironicamente relembra Miguel Reale.
Tal divisão pelo "caráter" dos povos foi alvo da etnologia. Entretanto, possui um caráter
didático que se justifica na História da Filosofia do Direito. Desta forma a referida "oposição"

1
NOTA EXPLICATIVA: Trata-se da transcrição da prova de conhecimento para o concurso público de provas e
títulos para ingresso ao magistério superior federal junto à Universidade Federal de Viçosa (Edital n. 10/2012)
para a vaga de professor assistente em Teoria do Direito, Filosofia do Direito e Prática Jurídica. A prova foi
realizada em 17 de abril de 2012 com 2 horas de consulta a material bibliográfico e 3 horas para a redação. O
tema sorteado foi “Os Grandes Sistemas Jurídicos (Sistema Romano-Germânico e Sistema de Common Law”.
Nesta transcrição não procedemos com alterações de conteúdo do texto original com o objetivo de preservar a
construção textual e o perfil intelectual em formação do recém mestre naquele concurso. Assim, foram feitas
pequenas modificações cosméticas, como uso de negrito, itálico e pontuação. O texto original, por se tratar de
uma prova escrita de concurso, prescinde de quaisquer referências bibliográficas. Todavia, ao final desta
transcrição, complementa-se com algumas obras utilizadas pelo candidato para a preparação deste tópico do
concurso. Assim, como outras recomendações importantes descobertas e exploradas após o certame nas diversas
atividades de ensino.
2
Professor Adjunto de Teoria do Direito, Filosofia do Direito e Prática Jurídica na Universidade Federal de
Viçosa. Graduado (2008) em Direito pela Universidade Federal de Viçosa, com mestrado (2012) e doutorado
(2016) em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais com estágio de pesquisa na Universidade de
Salzburg/Áustria (2014/2015). E-mail: luiz-filipe@ufv.br
entre Common Law e Civil Law se formou na Modernidade (obviamente sem adentrarmos na
querela dos marcos temporais).
Nesta mesma época formou-se filosoficamente duas compreensões sobre o
conhecimento da realidade, e por conseguinte do Direito, trata-se do racionalismo continental
com fincas em René Descartes e o empirismo insular com Francis Bacon, com as obras
Discurso do Método e Novum Organum respectivamente. Sem se alongar nessa discussão faz-
se necessário destacar que o conhecimento para um se dá no plano da Razão, muitas vezes
abstrato, e para outro no plano da Experiência, da empiria. Esta informação será importante
em breve.
Historicamente as referidas tradições se formaram em contextos histórico-sociais
distintos, em certos momentos com radicais oposições, em outros com aproximações
renovadoras como veremos. Apesar das diferenças tratam-se de movimentos jurídicos com o
mesmo berço cultural dos gregos, dos romanos e do cristianismo, ou seja, do saber, do poder,
e da fé, por mais delicada que seja essa relação entre eles. Passemos agora a uma explanação
mais analítica entre essas tradições para posteriormente apresentar as aproximações e as críticas
ao tema.

Tradição Romano-Germânica ou Civil Law:

O próprio nome traz a raiz do termo, mas também denuncia alguns equívocos. Esta
tradição não se trata apenas de uma união do Direito Romano com o direito dos povos
germânicos. Primeiramente, qual parte do Direito Romano que estamos a referenciar? Veja-se
que a experiência jurídica romana se dá da fundação da urbe romana até no mínimo a queda
do Império Romano do Ocidente, diz-se no mínimo pois o direito justinianeu, ou seja, o que
comumente se refere como Corpus Juris Civilis se deu no Império Romano do Oriente no
século VI de nossa era, ou seja, após a cisão da orbe romana.
Deste modo, deve-se ter em mente que o Direito Romano legado partir dos destroços do
império, leia-se, Europa Continental, não foi o do momento da jurística romana após o ápice
do período clássico entre II a.C. a II a.D., ou seja, não foi o direito do principado e da
Jurisprudentia, mas o do dominato e do Tribunal dos Mortos. Sem se esquecer que a partir do
séc. II a.D. há uma inserção paulatina de normatividades dos povos bárbaros, como Godos,
Ostrogodos e Germanos. Maior reflexo disto são as "codificações" do séc. IV de Teodosiano
imperador romano de origem bárbara e o código doutrinal de Hermógenes, pois feito por um
jurisconsulto. Bem como o Breviário de Alarico que demonstra a interconexão entre os direitos
costumeiros de outros povos e a prática já decadente dos romanos. Assim a alta Idade Média
tem acesso a um Direito Romano bastante peculiar.
Vale a pena mencionar brevemente a questão do termo germânico nesta tradição. Não se
trata estritamente dos germanos loucamente retomados pelo nacional-socialismo, mas sim os
povos germânicos como inicialmente trabalhados por Tácito, historiador romano do séc. I a.D.,
em seu texto Germania, ou seja, todos os povos além do Rio Reno, englobando também os
futuros francos. Melhor seria a compreensão de Hegel em sua Filosofia da História que trata
do Mundo Germânico como aquilo que se erigiu nas ruínas do Império Romano,
principalmente com o Sacro Império Romano-Germânico de Carlos Magno.
Neste ponto podemos alcançar talvez a verdadeira assunção do Direito Romano para a
conformação da tradição da Europa continental: o renascimento jurídico do séc. XII, ou a
revolução escolástica. Deve-se destacar que se trata do mesmo período da criação das primeiras
Universidades livres, mas acima de tudo do contato com a filosofia aristotélica e o ali
denominado Corpus Juris Civilis, o primeiro encontrado pelo intercâmbio com o Mundo
Árabe, o segundo que foi encontrado por acaso em um mosteiro.
A partir do século XII os estudiosos se debruçaram sobre o Corpus Juris Civilis, o qual
compreende o Codex, as Pandectas, as Institutas e as Novelas, ou seja, Constituições Imperiais,
as máximas dos jurisconsultos do período clássico, as lições didáticas dos doutrinadores e as
novas constituições, respectivamente. Principalmente em Bolonha se dá esta renovação, os
Glosadores, os Comentadores e os Pós-glosadores, de Acúrsio a Bártolo.
Foi a partir do Direito Justinianeu que os juristas da baixa Idade Média estruturaram o
novo direito continental. Deve-se destacar que isto foi acima de tudo de tudo decorrência de
fatores sociais e econômicos, ampliação da urbanização e desenvolvimento comercial e
manufatureiro. A nova situação exigia um direito que respondesse esses anseios históricos.
Neste momento encontramos o surgimento do Jus Commune, o qual desde já deve-se destacar
que não se confunde com o Direito Comum insular, ou Common Law.
O Jus Commune é um direito fruto das reflexões do Direito Romano pela via justiniana,
do Direito Canônico (legatário da unidade jurídica do antigo império) e da influência do Direito
Costumeiro dos povos europeus. Este direito forjará a Europa na modernidade e o surgimento
do Estado Nacional. O maior exemplo, ainda no Renascimento, foi o das cidades-livres na
Europa, com Gênova, Estrasburgo e Florença; estas cidades eram exemplo de uma ordem
pluralista do direito.
Com a modernidade e a complexidade socioeconômica inerente ao desenvolvimento
temos uma mudança de rumos na política, um fator ausente, ou enfraquecido na Idade Média:
um poder central. A centralização do poder político na Europa continental culminará com uma
centralização do direito nas mãos do Estado. Agora podemos retomar a tese do Racionalismo.
O desenvolvimento do direito na Europa continental na Modernidade se dá pela via de uma
racionalização do poder, do saber e do direito; o antigo Direito Natural se torna um
jusnaturalismo racional, como encontramos em Grotius, Puffendorf, Wollf e acima de tudo em
Kant.
Assim podemos chegar à culminância do que define a Civil Law, a unidade do direito
pelo Estado através da lei escrita, questão esta que redundará com a codificação. Todavia, o
mais interessante é notar que foi o Jusnaturalismo que inspirou inicialmente a Codificação.
Nisto, por exemplo, são fartas as fontes que demonstram o sintético código civil de Portalis
logo após a Revolução Francesa. Uma razão, muitas vezes abstrata, a guiar o legislador, agora
poder do Estado, a prever diretrizes para os atos dos cidadãos. Entretanto, a mesma inspiração
iluminista levou a outros caminhos, pois passou a conceber um legislador absoluto ao criar um
Estado de leis e não um Estado de homens, como outrora no Ancien Régime. Há que se destacar
exemplos como o código prussiano ainda no séc. XVIII com seus desajeitados mais de 17.000
artigos; bem como o suprassumo da codificação: o Código de Napoleão.
Aqui vale uma menção breve à discussão entre Savigny e Thibaut sobre a codificação
em Alemanha. Carl Friedrich von Savigny o maior representante da Escola Histórica com sua
obra "Da Vocação da Nossa Época para a Legislação e a Jurisprudência" se opõe à Codificação
forçada que não represente o Espírito do Povo (Volksgeist), ou seja, a tradição jurídica
consolidada do povo. O que de certa forma levou a excessos, pois Gustav Hugo, outro membro
da Escola Histórica, dizia que o Direito Romano era o nosso Direito Natural, fato este que
levou a Pandectística alemã a retomar o usus modernus pandectarum para adaptar a jurística
romana aos principados germânicos no séc. XIX, lembrando-se que o BGB é apenas de 1900.
Entretanto sequer a Common Law passou incólume à discussão, veja-se que nas ilhas a
discussão foi intensa a partir do utilitarismo de Jeremy Bentham que criou uma verdadeira
Ciência da Legislação, ou como ele dizia o Pandikaion e o Pannomion. A Common Law resistiu
por mais algum tempo à codificação como veremos em breve.
Neste momento é importante destacar que esta unificação do Direito em códigos alterou
profundamente a Ciência do Direito. Escolas jurídicas se formaram no entorno do movimento
de codificação, como a Escola da Exegese na França, trazendo máximas do tipo de Bugnet:
"Não ensino Direito Civil, ensino o Código de Napoleão"; ou na contraposição doutrinária da
Jurisprudência dos Conceitos na Alemanha. Das variadas discussões jurídicas deste período
surgiu o Positivismo Jurídico moderno, agora como movimento consciente de si, pois as
discussões sobre o ius positum remontam no mínimo aos fins da Idade Média.
Enfim, a tradição Romano-Germânica vai se concentrar inicialmente no Império da Lei
e não no Império do Direito. No passado nunca ocorreu uma concentração tão intensa do poder
jurídico nas mãos do Estado, todas as ordens anteriores eram pluralistas, como destaca Paolo
Grossi em sua obra “Mitologias Jurídicas da Modernidade”. Deve-se ter em mente que o
conceito de Direito influencia diretamente a Ciência do Direito, que ganhou seu apogeu com o
formalismo do Positivismo Jurídico, tema este se que conecta fortemente à Civil Law, mas que
teve o início de seu ocaso no séc. XX.

Tradição Anglo-Saxônica ou Common Law:

A primeira questão quanto à equivocidade do termo já foi tratada, pois como se viu a
Common Law não se confunde com o Jus Commune, mas outra confusão é bastante comum,
confundir esta tradição com um Direito Costumeiro. A não ser que se tome a ideia enquanto
costume judicial não há como confundir as questões. Assim como a tradição Romano
Germânica, a tradição Anglo-Saxã se forja no decorrer da Idade Média. Inicialmente teríamos
um período de prevalência dos costumes locais dos povos britânicos, isto principalmente entre
o séc. IV a XI. Com a chegada dos Normandos em 1066 e a incessante centralização de poder,
aquela ordem costumeira, julgada por tribunais locais, ou County Courts passam a conviver
com a chamada Curia Regis. O primeiro julgava as questões locais pelos costumes, o segundo
para fugir do rigorismo de certos costumes passa a julgar por outra via, a da equidade. A
chamada Equity dos bretões é a solução para casos complexos, muitas vezes com grau recursal
através de cartas do Chanceler, os Writs, para acessar este Tribunal Real.
A união formal dessas jurisdições só se dará com os Judicature Acts de 1873-1875, antes
eles convivem como modos de dizer o direito dos ingleses e de suas colônias. Interessante notar
que há de forma recorrente na história tentativas de revidar o formalismo, sejam dos costumes,
sejam das leis. Aqui lançamos uma ideia, encontrada também em Franz Wieacker, que os
ingleses mesmo pouco cônscios disso retomam uma das veias mais fortes do Direito Romano,
a Equidade. O pretor urbano ou o peregrino para fugir das fórmulas do Direito Processual
Quiritário valia-se de equidade para julgar. O verdadeiro espírito do Direito romano era a
reflexão viva da experiência jurídica, como diria Miguel Reale; nisto os britânicos seguiram
mais e melhor que os demais europeus.
Aqui podemos chegar à essência da Common Law: o princípio do Stare Decisis. Este
princípio formulador da Common Law nasce no Exchequer Chamber no séc. XV quando o juiz
chefe discordando da opinião do órgão colegiado diz que mesmo assim vota de acordo com a
tradição de decisões da corte. Vale destacar que Gustav Radbruch já dizia que a meta desses
sistemas, ou tradições é a mesma: Segurança Jurídica, uns pela lei, outros pelos Precedentes.
Seria interessante trazer a crítica de Jonathan Swift em Viagens de Gulliver, mas basta
mencionar que muitas vezes esses precedentes eram opiniões assentadas muitas vezes contra o
senso comum, mesmo dos juristas. Todavia, o que importa é trazer a função de estabilização
das relações jurídicas naquela tradição.
Vejamos brevemente o funcionamento do princípio do Stare Decisis. Neste sistema, para
não perder a expressão, de Case Law temos um momento que se fixa o Holding, ou seja, uma
série de casos semelhantes. Desses casos um é escolhido como paradigma, mas o mais
importante são suas partes: a Ratio Decidendi e os Obter Dicta. A razão de decidir e as questões
anexas, mas menos importantes. A meta é extrair a razão da decisão, a fórmula normativa que
será concretizada em outras situações semelhantes. Alguns no sistema continental pensariam
que isso formalizaria em excesso o direito, mas inegavelmente representa a vivência do direito
tanto pela sociedade, como pelos órgãos jurisdicionais. O que culminaria no dito do Judge
Oliver Wendell Holmes Jr.: o Direito é a profecia daquilo que os juízes dirão. Claro que esta
máxima representa o Realismo Jurídico Americano, mas ilustra a questão.
Uma das questões mais importantes é que uma vez fixado o precedente ele jamais será
absoluto para todos os casos, pois cabe a técnica do distinguishing, onde o tribunal ao
fundamentar a decisão demonstra que o caso é diferente, valendo-se do overruling (alteração
total) e do overturning (alteração parcial) do precedente. Acima de tudo deve-se destacar que
esses precedentes podem ser vinculados ou persuasivos, vinculativos entre as instâncias
inferiores perante as superiores; e persuasivos nas cortes de mesma hierarquia. Enfim, destaca-
se não são fórmulas fechadas, mas razões de decisão. Assim podemos passar ao cotejo entre as
tradições.

Aproximações e Críticas:

Hoje inegavelmente não se pode falar em sistemas puros entre Common Law e Civil Law.
Eles se aproximaram em momentos passados e voltam a se aproximar; como exemplo do
passado é interessante notar que Henrique VIII instituiu o estudo do Direito Romano em
Oxford e Cambridge, e assim como nos EUA ainda no séc. XVII já existiam leis escritas em
Massachusetts e Pensilvânia. A própria Inglaterra teve que ceder a leis escritas para questões
corriqueiras no século XIX e um verdadeiro código no séc. XX.
Um fenômeno que ampliou e também estreitou as relações entre as traduções foi o recente
movimento do Direito Comunitário Europeu, pois convivem países de ambas tradições; sendo
que os órgãos jurisdicionais trabalham numa estrutura mais próxima com a da Common Law.
Já no Brasil as razões são distintas, nossa experiência de "Direito Comunitário" no Mercosul é
ainda pequena. Todavia, entre nós existem claras aproximações com a Common Law,
principalmente a americana, um exemplo é o impacto político de uma corte constitucional,
neste caso há uma influência forte, mesmo que não determinante.
Acima de tudo essa aproximação se dá nas fontes do direito. Em tempos recentes vemos
o fortalecimento do modelo jurisdicional como fonte do direito, principalmente do STF e do
STJ. Nisto as súmulas se tornaram verdadeiras provas dessa aproximação. Vale destacar um
fenômeno que traz caracteres dos precedentes da Common Law: as súmulas vinculantes. Como
vimos os precedentes são vinculantes ou persuasivos no referido sistema, podemos dizer que
as súmulas de modo geral são persuasivas mesmo com as súmulas impeditivas de recursos,
mas as súmulas vinculantes trazem em si a influência dos precedentes da Common Law.
Todavia, ao modo tupiniquim não há previsão de procedimentos de distinção entre os casos, e
ainda uma nova súmula condensa uma fórmula e não simplesmente uma razão para se decidir.
Fato este que é preocupante, pois fecha sistema de forma indevida. Destacamos que os efeitos
vinculantes não são como efeitos erga omnes, portanto não tem força de lei, mesmo que se
acuse o STF de legislador negativo.

Conclusão:

A tendência é uma aproximação entre os sistemas, ou tradições, e isso é benéfico se de


forma refletida, pois a experiência jurídica é traço de um povo e representa seus anseios.
Simplesmente impor mecanismos de abertura de origem alienígena pode trazer um déficit
democrático imenso, sem contar a disparidade o direito em ação e o direito em livros como
diriam os realistas americanos.

Bibliografia:
Bibliografia consultada para a prova3:

BOBBIO, Noberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Trad. Márcio


Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1995.
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Trad. Hermínio A.
Carvalho. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
GIORDANI, Mário Curtis. Iniciação ao Direito Romano. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
1996.
GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. Trad. Arno Dal Ri Júnior.
Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004.
MARINONI, Luiz Guilherme (Org.). A força dos precedentes. Salvador: Juspodivm, 2010.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2002.
WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. Edição: 4a. Lisboa: Calouste,
2010.

Bibliografia recomendada4:

ALLISON, John WF. A continental distinction in the common law: a historical and
comparative perspective on English public law. Cambridge: Oxford University Press, 2000.
ALVES, José Carlos Moreira. Estudos de direito romano. Brasilia: Senado Federal, 2009.
BERMAN, Harold J. Direito e revolução: a formação da tradição jurídica ocidental. Trad.
Eduardo Takemi Kataoka. São Leopoldo: Unisinos, 2006.
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e
aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012.
CAENEGEM, Raoul C. van. Juízes, legisladores e professores. Trad. Luís Carlos Borges.
Rio de Janeiro: Elsevier Brasil, 2010.
_____________. The Birth of the English Common Law. 2 edition. Cambridge ; New
York: Cambridge University Press, 1988.
GLENN, H. Patrick. Legal traditions of the world: sustainable diversity in law. New York:
Oxford University Press, USA, 2014.
JOLOWICZ, Herbert Felix. Roman foundations of modern law. London: Oxford
University Press, 1957.
KOOPS, Egbert; ZWALVE, Willem Jans. Law & equity: approaches in Roman law and
Common law. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2013.
LOSANO, Mario Giuseppe. Os grandes sistemas jurídicos: introdução aos sistemas
jurídicos europeus e extra-europeus. Trad. Silvana Cobucci Leite; Marcela Varejão. São
Paulo: Martins Fontes, 2007.
MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. The civil law tradition: an
introduction to the legal systems of Europe and Latin America. Stanford: Stanford University
Press, 2007.
PAULEY, Matthew A. Athens, Rome, and England: America’s Constitutional Heritage.
Wilmington: Open Road Media, 2014.

3
Nem toda a bibliografia conhecida pelo candidato estava à disposição no momento de realização da prova,
portanto elenca-se apenas as que foram levadas para consulta no certame, o qual por seu caráter panorâmico acaba
não favorecendo o uso de obras especializadas e textos como artigos e capítulos de livros.
4
Num exercício de revisão bibliográfica, quando retornarmos ao tema certamente tais obras estarão no horizonte
de reflexão sobre o problema das tradições jurídicas comparadas.
REALE, Miguel. Paradigmas da cultura contemporânea. São Paulo: Saraiva, 1996.
SCHULZ, Fritz. Classical Roman Law. Oxford: Oxford Clarendon Press, 1951.
SCHWARTZ, Bernard (Org.). The Code Napoleon and the common-law world: the
sesquicentennial lectures delivered at the Law Center of New York University, December
13-15, 1954. New York: New York University Press, 1956. (Studies in comparative law).
STEIN, Peter. Roman Law and English Jurisprudence Yesterday and Today: An
Inaugural Lecture. London: Cambridge University Press, 1969.
STEIN, Peter. The Character & Influence of the Roman Law. London: Bloomsbury
Academic, 2003.
VICENTE, Dário Moura. Direito Comparado: Vol. I. Coimbra: Almedina, 2012.
ZIMMERMANN, Reinhard. Direito romano e cultura europeia. Revista de Direito Civil
Contemporâneo, Trad. RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; Marcela Paes DE ANDRADE.
v. 2017, p. 01–30, 2017.