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[L]a violación de las normas que fueron invocadas como desconocidas por no
solicitarse el concepto previo citado ante la Superintendencia de Industria y
Comercio, solo podría darse en el evento en que efectivamente el proyecto de
regulación pudiera tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, lo
cual no se advierte prima facie en este momento procesal. En efecto, el requisito
para la importación de perfumes consistente en informar el nombre o razón social
y dirección del fabricante o del responsable de la comercialización del producto,
señalado en el acto acusado, no tiene como objeto limitar el número de
competidores en el mercado ni tampoco se desprende que ese sea su efecto. Este
requisito, como se explica en la Resolución 2249 de 2015, es una exigencia para
facilitar la importación paralela de perfumes derivada de la figura del agotamiento
internacional de los derechos marcarios. […] De otro lado, tampoco se advierte de
entrada que la regulación tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar la
capacidad de las empresas para competir, reducir sus incentivos para competir, o
limitar la libre elección o información disponible para los consumidores, en uno o
varios mercados relevantes relacionados. En este orden de ideas, para poder
determinar si el acto acusado efectivamente vulnera las normas superiores
invocadas por el actor, es necesario realizar un análisis ponderado de los
antecedentes administrativos de aquel, así como de las pruebas que se practiquen
en el proceso y de las alegaciones que presenten las partes en el curso del
proceso. Como quiera que a partir de la confrontación entre la Resolución 2249 de
2015 de 1 de julio de 2015 y los cargos planteados por el actor no se advierte
prima facie una vulneración del ordenamiento jurídico superior, el Despacho
concluye no se reúnen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA y en
consecuencia, se denegará la medida cautelar solicitada.
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN PRIMERA
CONSIDERANDO:
RESUELVE:
I. ANTECEDENTES
1.1. La demanda
Precisó que las Altas Cortes en Colombia han reconocido la preeminencia del
derecho comunitario sobre las normas internas y su carácter vinculante. De igual
forma señaló que, en aplicación del principio del complemento indispensable, los
Estados miembros sólo tendrán competencia para expedir normas que
salvaguarden y refuercen lo dispuesto por la normatividad supranacional y, por
tanto, deben abstenerse de expedir regulación que contraríen, modifiquen o lleven
a inadecuadas interpretaciones las normas de la Comunidad Andina de Naciones
–CAN-.
Indicó que respecto a productos cosméticos, considerados por la CAN con riesgo
sanitario, se profirió la Decisión 516 de 2002, que regula la figura de la Notificación
Sanitaria Obligatoria – NSO- para supervisar y garantizar la calidad de los mismos,
teniendo como meta la salvaguarda de la salud pública en los Estados miembros,
restringiendo por tanto la competencia de los Ministerios para establecer
exigencias o requisitos adicionales, eliminar requisitos o suprimir condiciones de
salvaguarda.
1
“Por la cual se aprueba un convenio internacional, y se determinan las modalidades de su aplicación.”
2
“Por medio de la cual se aprueba el "Protocolo modificatorio del tratado de creación del tribunal de justicia
del Acuerdo de Cartagena", suscrito en la ciudad de Cochabamba, Bolivia, a los veintiocho (28) días del mes
de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).”
3
“Armonización de Legislaciones en materia de Productos Cosméticos”
4
“Adiciones a la Resolución 797 – Criterios de homologación de la codificación en materia de cosméticos.
Formatos para la Notificación Sanitaria Obligatoria (NSO) de productos cosméticos, su renovación,
reconocimiento y cambios.”
5
“Reglamento de la Decisión 516 sobre Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Cosméticos.”
6
“Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia.”
7
“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.”
Precisó que de conformidad con el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 y los
artículos 2.2.2.30.2 y 2.2.2.30.3 del Decreto 1074 de 2015, los proyectos de
regulación que puedan tener incidencia en la libre competencia en los mercados,
deben ser remitidos a la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de
que este entidad pueda rendir un concepto previo sobre el particular.
Afirmó que el asunto sub examine tiene la clara vocación de incidir en la libre
competencia del mercado de perfumes, “[…] pues la eliminación del requisito de
autorización del fabricante para solicitar la NSO, permite que se deteriore el
control y vigilancia que se ejerce sobre productos que potencialmente afectan la
salud de los consumidores. A su vez, genera que se abra el mercado a un mayor
número de oferentes, a costa de la pérdida de trazabilidad del producto, con la
consecuente afectación directa del consumidor, a quien no se le podrá garantizar
la calidad, idoneidad y seguridad del producto” .
Afirmó que la Decisión 516 de 2002 estableció que las personas interesadas en la
comercialización o expendio de cosméticos deberán realizar la Notificación
Sanitaria Obligatoria ante la autoridad nacional competente, en el caso
colombiano, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –
INVIMA-. Añadió que, según la misma normatividad andina, al solicitar la NSO se
debe cumplir con los requisitos establecidos en ella, en particular aquel que se
encuentra en el artículo 7.1.d de la citada Decisión, conforme al cual la persona
interesada en efectuar la solicitud debe contar con la autorización del fabricante.
Sostuvo que el acto acusado se expidió en atención del artículo 4º del Tratado de
Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en aplicación de la
figura denominada “complemento indispensable”, “[…] con el propósito de
garantizar las condiciones óptimas de mercado y sanitarias, y posibilitar la (sic)
importaciones paralelas de perfumes […]”.
8
Folio 20 de este cuaderno.
9
Folios 24 a 30 de este cuaderno.
función del entonces Ministerio de Desarrollo Económico la de “Establecer la
política de precios, aplicar y fijar de acuerdo con ella, por medio de resolución, los
precios de los bienes y servicios sometidos a control directo que no sean de
competencia de otra u otras entidades, en los términos de lo dispuesto en el
artículo 61 de la presente Ley…” […]”. (Subrayas del texto original)
Agregó que la Resolución número 2249 busca atender las necesidades del
mercado, generando un estímulo a la libertad de competencia, y velar por el
control del abuso del poder dominante.
II. CONSIDERACIONES
10
Folios 37 a 43 de este cuaderno.
En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA 11 se
encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos
administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Entre sus
características principales se destaca que busca evitar que actos contrarios al
ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de
fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere
decretado la medida.
11
El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las
siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la
conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o
actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender
provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que
se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que
los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del
proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un
acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción
según la Ley (parágrafo).
El objeto del acto acusado, según consta en sus considerandos, es posibilitar la
aplicación armónica de los artículos 158 de la Decisión 486 y 7.1 de la Decisión
516 de la Comunidad Andina, especialmente en materia de perfumes, para
garantizar las condiciones óptimas de mercado y sanitarias, y posibilitar la
importación paralela de estos productos.
1. INFORMACIÓN GENERAL
a) Nombre del Representante Legal o Apoderado acompañado de los
documentos que acrediten su representación, según la normativa
nacional vigente;
c) Forma Cosmética;
[…]”
VISTOS: Los artículos 5, 7, 8, 11, 12, 14, 15, 23, 30, la Disposición
Transitoria única de la Decisión 516 y los Capítulos II y VIII de la
Resolución 797;
RESUELVE:
Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los treinta días del mes de junio del
año dos mil diez.
Conforme con lo anterior, siguiendo el criterio reiterado de esta Sección 12, la Sala
encuentra que no es posible hacer la confrontación directa de las mencionadas
disposiciones andinas con las del acto administrativo demandado cuya suspensión
provisional se solicita, toda vez que ello implicaría, necesariamente, fijar su
alcance, labor que, como ya se dijo, corresponde al Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina cuando se pronuncie en la interpretación prejudicial que en el
momento procesal oportuno se le solicite, pues de lo contrario se violaría el
ordenamiento jurídico comunitario.
12
Auto de 3 de marzo de 2015. Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso. Radicación número: 11001-
03-24-000-2013-00625-00. Auto de 24 de julio de 2008. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont
Pianeta. Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00235-00. Auto de 18 de octubre de 2007. Consejero
Ponente: Camilo Arciniegas Andrade Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00191-00.
2.2.2 Normas internas
El actor aduce como vulneradas por el acto acusado las siguientes normas
internas:
Asimismo, se resalta que la preocupación del actor con la expedición del acto
acusado, antes que girar en torno a la supuesta afectación de la libre competencia
en el mercado, apunta al deterioro que podría presentarse en el control que
efectúan las autoridades administrativas y que redundaría en una posible
afectación de los consumidores, a quienes no se les podría garantizar la calidad,
idoneidad y seguridad del producto, aspectos éstos que son ajenos al contenido
de las normas citadas como violadas.
De otro lado, tampoco se advierte de entrada que la regulación tenga por objeto o
pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas para competir,
reducir sus incentivos para competir, o limitar la libre elección o información
disponible para los consumidores, en uno o varios mercados relevantes
relacionados.
2.3. Conclusión
13
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 37-IP-2015 de 13 de mayo de 2015.
una vulneración del ordenamiento jurídico superior, el Despacho concluye no se
reúnen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA y en consecuencia,
se denegará la medida cautelar solicitada.
RESUELVE:
Notifíquese y cúmplase.