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ANO XII – 2014 – Nº 54

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Revista de Estudos Criminais – Ano XII – Nº 54


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Sumário

Doutrina Estrangeira
9 O Merecimento ou as Qualidades que Devem ter
as Penas no Pensamento Penal de Setecentos
(Sílvia Alves)
75 Medidas Penales Post-Penitenciarias de
Control de la Peligrosidad del Delincuente
Imputable y Derechos Fundamentales
(Eduardo Demetrio Crespo)

Doutrina Nacional
93 Atribuição de Responsabilidade na Criminalidade
Empresarial: das Teorias Tradicionais aos
Modernos Programas de Compliance
(Artur de Brito Gueiros Souza)
123 Gestão Fraudulenta e Operação Irregular de
Instituição Financeira (Artigos 4º e 16 da Lei
nº 7.492/1986): Sentido e Distinção
(Luciano Feldens e Altamar Garcia Mendes)
135 A Realização do Tipo Como Pedra Angular da
Teoria do Crime. Elementos para o Abandono do
Conceito Pré-Típico de Ação e de Suas Funções
(Fabio Roberto D’Avila)
165 Compliance e Prevenção à de Lavagem de Dinheiro:
sobre os Reflexos da Lei nº 12.683/2012 no Mercado
de Seguros
(Giovani Agostini Saavedra)
181 Problemas Especiais de Autoria e de Participação
no Âmbito do Direito Penal Secundário: Exame da
Compatibilidade entre “Domínio da Organização”
(Organisationsherrschaft) e Criminalidade Corporativa
(Raquel Lima Scalcon)
211 Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e a Tutela
do Meio Ambiente na Sociedade do Risco: Abordagem
Crítica sobre os Delineamentos da Culpabilidade
Empresarial e o Sistema da Dupla Imputação
(Marcelo Marcante)
233 Errata: A Diferenciação Interna do Subsistema Jurídico-
-Penal: História, Organizações e Trajetórias (REC nº 52)
(Bruno Amaral Machado)
Doutrina Estrangeira

9 O Merecimento ou as Qualidades que Devem ter


as Penas no Pensamento Penal de Setecentos
(Sílvia Alves)
75 Medidas Penales Post-Penitenciarias de
Control de la Peligrosidad del Delincuente
Imputable y Derechos Fundamentales
(Eduardo Demetrio Crespo)
O Merecimento ou as Qualidades que Devem ter
as Penas no Pensamento Penal de Setecentos
S ílvia A lves *

SUMÁRIO: No século da ciência da legislação e do humanitarismo,


a reflexão crítica sobre as características das penas ocupa um lugar
central e prepara a reforma do direito do antigo regime, abrindo
uma nova era para a ciência do direito penal.
PALAVRAS-CHAVE: Direito penal; penas; humanitarismo; utilita-
rismo; reformismo; legalidade; proporcionalidade.
ABSTRACT: In the century of the science of law and the humanita­
rianism, the critical reflection on the characteristics of penalties takes
a central position and prepares the reform of the “ancien regime”
law, opening a new era for the science of penal law.
KEYWORDS: Penal law; penalties; humanitarianism; reformism;
utilitarianism; legality; proportionality.
§ 1. A legalidade, a certeza e a igualdade. § 2. A intransmissibilidade
– esse sentimento de humanidade. § 3. A proporcionalidade. A) Os sig-
nificados da proporcionalidade. B) A gravidade do delito e as regras
da proporcionalidade: a) A moralidade da acção; b) O dano; c) As
soluções eclécticas; d) As circunstâncias. C) O cálculo utilitarista – o
jogo das acções humanas. D) A economia, a comensurabilidade e a
divisibilidade. E) A desproporcionalidade – gastar a mola do governo?
§ 3. A analogia ou a adequação da pena à natureza do delito – opôr a
força à força e a opinião à opinião. § 4. A prontidão e a irremissibilidade
– o cimento da fábrica do entendimento humano. § 5. A utilidade. § 6. A
exemplaridade e a publicidade. § 7. A popularidade. § 8. As regras
da medida legal das penas.

O discurso jus-científico e político de Setecentos encontra nas penas


um tema nuclear. Este discurso ora assume uma feição crítica e até virulenta,
ora uma feição construtiva e reformista, favorecida pelo racionalismo e pelo

*
Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

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Doutrina Estrangeira
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anti-romanismo1. Duas ideias orientam a avaliação do passado e as propostas


reformistas do futuro: razão e humanidade2.
Montesquieu pretende ouvir a voz da natureza que grita indignada quan-
do escreve sobre a tortura3. Beccaria, seu discípulo fiel, espera o reconheci-
mento dos sequazes da razão, das almas sensíveis que se comovem com aqueles
que, como ele, defendem os interesses da humanidade4. Segundo Blackstone,
não existem verdadeiramente regras fixas e invariáveis sobre a medida das
penas, remetendo esta delicada matéria para a sageza do legislador5. Mas,
ainda assim, defende a existência de alguns princípios gerais tirados da natu-
reza e das circunstâncias dos crimes6.
Os juristas ocupam-se então em arrumar as suas propostas quanto aos
requisitos, ao merecimento ou às qualidades que devem ter as penas. Penalistas e
não penalistas concorrem entre si com sínteses7ou desenvolvimentos prolixos

1 Um direito nacional mais racional permitiria substituir o direito romano: “É preciso


procurar estabelecer no seu lugar um direito nacional e racional, conforme com os ditames
do direito natural, da ética e do direito das gentes, e sobre ele, enfim, uma forte solidariedade
entre as nações civilizadas.” (Luís Cabral de Moncada,”O ‘século XVIII’ na legislação de
Pombal, p. 173). Renée Martinage, Histoire du droit pénal en Europe, p. 56: “Le rationalisme en
marche depuis le siècle précédent conduit le législateur à vouloir unifier le droit pénal. La
codification est elle-même une petite révolution, elle laissarait supposer que le droit pénal
soit totalement légiféré et qu’il soit mis à l’arbitraire du juge. Vaste programme, qui fut plus
souvent projeté que mené à terme, et dont les réalisations furent fragmantaires, même si elle
montraient la voie au grand mouvement codificateur du XIXe siècle”.
2 Antoin Esmein, Histoire de la procédure criminelle, pp. 357 e 358: “La philosophie du XVIIIe
siècle se levait, et pour la décision de toutes les questions sociales, elle n’admettait plus que
deux principes: la raison et ce sentiment de sympathie pour l’espèce humaine, qu’on appela
l’humanité ou la nature. Les philosophes, selon le mot de l’un de leurs disciples, avait pour
cri de guerre: raison, tolérance, humanité”.
3 O Espírito das Leis, p. 102.
4 Dos delitos e das penas, Introdução, p. 63.
5 William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Livro IV, p. 12. Já as leis deviam
ser fundadas em princípios permanentes, uniformes e universais (p.3).
6 Idem, pp. 14 e 15.
7 Beccaria, Dos delitos e das penas, § XLVII, p. 163: “[...] para que toda a pena não seja uma
violência de um ou de muitos contra um cidadão particular, deve ser essencialmente
pública, pronta, necessária, a mais pequena possível nas circunstâncias dadas, proporcional
aos delitos, fixada pelas leis”. Instructions adressées par Sa Majesté L’Impératrice de toutes
les Russies, Article X, 210, p. 105: “Il faut que la punition soit toujours prête, qu’elle soit
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e atormentados para dilatar a longa lista de qualidades que devem concor-


rer nas penas justas, úteis e convenientes: legalidade, certeza, simplicidade,
clareza, igualdade, proporcionalidade, necessidade, moderação, comensura-
bilidade, divisibilidade, analogia, prontidão, irremissibilidade, exemplarida-
de, publicidade, economia, susceptibilidade de se converterem em proveito,
capacidade de atalhar o mal ou atalhar o poder de fazer mal, tendência para
o melhoramento moral, reparabilidade, revogabilidade, popularidade8...
Certamente nem todos estes requisitos têm o mesmo peso ou importância9.
Alguns são susceptíveis de se agregarem entre si ou constituem até meras
decorrências específicas de outros.
As qualidades das penas adquirem no discurso setecentista uma valia
estruturante ou axiomática, alicerçando a teoria das penas. As tentativas de
definição dos princípios ou axiomas do direito criminal constituem aliás um

proportionnée au délit, & qu’elle soit connue du peuple.”. António Ribeiro dos Santos,
“Discurso sobre a Pena de Morte e Reflexões sobre alguns crimes”, p. 126: “[...] a pena,
para ser justa, adequada, e própria deve ser combinada sobre as relações naturais, físicas,
e morais, que ela tem, ou pode ter com a qualidade do crime; com a maneira porque ele foi
cometido; com os instrumentos, que serviram a acção; com a reincidência; com o número
dos culpados; com os graus de cumplicidade; com o sucesso e consequências do crime; com
o lugar e com o tempo, em que foi feito; com as suas causas ou motivos; com a intenção,
inteligência, e instrução do culpado; com a sua pessoa, idade, e sexo do delinquente; com
a pessoa e classe do delinquente; com a pessoa e classe do ofendido; com a influência,
escândalo, e publicidade do crime; com a perturbação da ordem pública; com a dificuldade
de se garantir do atentado; com a multiplicidade dos delitos do mesmo género; e com outras
muitas circunstâncias dignas de contemplação para a justiça, igualdade, e proporção das
penas com os crimes”.
8 O problema conservará ainda acuidade no futuro, assim como uma assinalável continuidade
terminológica. José da Cunha Navarro de Paiva ocupa-se das “qualidades da pena relativas
à sua essência e fim” e das “qualidades da pena relativas ao delinquente”. Considera que
as penas devem ser: análogas; apreciáveis; divisíveis; económicas; exemplares; populares;
morais; e legais (Estudos de direito penal, pp. 185-190). E, simultaneamente: aflitivas ou
expiadoras; reformadoras ou correccionais; certas; revogáveis ou remissíveis; pessoais;
iguais; e proporcionadas (idem, pp. 190-198).
9 Um exemplo típico é a reparabilidade, identificada com a revogabilidade. Segundo Bentham,
“[...] em relação ao passado todas as penas são irremissíveis [...]”. A “compensação” do
inocente estaria apenas em ver melhorada “a sua condição presente” (Theoria das Penas
Legaes, p. 44). Ainda assim, a pena de morte é a única que considera verdadeiramente
irreparável. O reformismo, apesar da forma convicta com que apresenta as suas propostas,
não deixa de reconhecer a imperfeição como uma característica inevitável da justiça humana.
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dos traços definidores da moderna ciência criminal. Antes de proceder ao seu


próprio enunciado, Pastoret declara este convencimento científico: l’humanité
a les siens comme la géométrie10. Trata-se, em rigor, de uma manifestação do
esforço sistematizador proposto pela nova metodologia jurídica – breve, clara
e simples11 – para o ensino e para a legislação.
A ciência do direito conforma-se, de facto, diferentemente. Abando-
na o probabilismo casuísta e minucioso, a enunciação de regras provisórias
e pelo menos aparentemente contraditórias para, partindo desses axiomas,
construir dedutivamente um discurso harmónico. Simultaneamente, revela-
-se apta, pela clareza da formulação, a gerar a adesão do público face às suas
propostas reformistas. Os princípios ou axiomas tanto podem concentrar as
regras que a tradição havia definido como dar forma às ideias do reformis-
mo. Juntam o direito substantivo e o direito adjectivo. Dizem respeito à lei, à
prova, às penas.

§ 1. A legalidade, a certeza e a igualdade


a. A legalidade da pena constitui a sua qualidade basilar. O discurso
em torno dos requisitos da pena refere-se invariavelmente à pena legal. A
finalidade da doutrina é precisamente definir regras que orientem o legisla-
dor na cominação das punições. O princípio da legalidade12 constitui um dos
redutos mais sólidos do preconceito contra o direito penal anterior à codifi-
cação13. No entanto, contrariando esse preconceito geral14, o juiz do antigo
regime encontrava-se subordinado à lei15.

10 Pastoret, Des Loix Pénales, Tomo I, p. 14.


11 Pascoal José de Mello Freire, “Instituições de Direito Criminal Português”, pp. 51 e 52.
12 Jean-Marie Carbasse, Histoire du Droit Pénal, pp. 358-360. Luis Prieto Sanchís, “La filosofía
penal de la Ilustración” in Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo II, pp. 158-163.
13 Andreas Auer, “O princípio da legalidade como norma, como ficção e como ideologia”
in Justiça e Litigiosidade. História e Prospectiva, p. 125: “Em direito positivo, o princípio da
legalidade é uma criação do século XIX.”.
14 Pierre Cannat, Droit pénal et politique pénitentiaire au Portugal, p. 15: “Le droit pénal portugais
est dominé par le principe ‘Nullum crimen sine lege’, qui fut affirmé pour la première fois
en Lusitanie dans la Charte constitutionnelle de 1826”.
15 André Laingui, “La peine de mort au XVIIIe siècle: opinion publique et réalités” in La
peine de mort. Droit, histoire, anthropologie, philosohie, p. 107º: “[...] il est aussi faux d’affirmer
que le juge criminel n’est pas guidé par la loi.”. Pedro Ortego Gil, “Notas sobre el arbitrio
judicial usque ad mortem en el Antiguo Régimen”, p. 232: “Una reflexión final. Se a puesto de
manifesto que el tránsito del arbitrio judicial al principio de la legalidad fue un triunfo de
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Jean-Pierre Delmas Saint-Hillaire chamou a atenção para a ausência de


unidade da noção de legalidade no direito penal que, obnubilada, foi permitin-
do abrir espaço à afirmação fácil e faliciosa de um princípio único e universal16.
O primeiro elemento de variabilidade verifica-se em relação ao conceito de
lei. Pode reconduzir-se, restritamente, ao seu sentido formal; ao ius scriptum;
ao ius, enquanto direito positivo; ou até à ratio ou direito natural, como o fez
Pufendorf17. O segundo factor de relativização da legalidade penal encontra-
-se na intensidade da relação que une o termo dominante (a lei) e o termo
dominado (o crime; a pena; o processo). Essa relação tanto pode exigir uma

la Codificación, cuestión innegable. Pero ello no debe hacer olvidar el paso de la búsqueda
de la epiqueya a través del juez a la búsqueda prioritaria de lo útil por parte del legislador.
Además, los jueces continúan manteniendo un amplio margen de discrecionalidad,
absolutamente imprescindible y necesario, o al menos conveniente – con las matizaciones
de las que suelen dar cuenta los medios de comunicación –, para adecuar la ley al caso
concreto. Para tal menester los códigos enumeraron una serie de circunstancias eximentes,
atenuantes y agravantes, abrogando la distinción entre circunstancias del delito y causas
de atemperación de la pena contenida en la literatura jurídica anterior. Pero, sin entrar en
mayores argumentos, resulta que esas circunstancias legales son, en su misma esencia, la
práctica totalidad de las que enumeraban los juristas en sus obras hasta el siglo XVIII y
de las que se habían servido los juzgadores para su argumentación jurídico-mental. Por
tanto, a partir del siglo XIX se legalizó una parte del Derecho que no estaba inserta en
las leyes regias: los códigos criminales plasmaron desde un punto de vista racional y
sistemático la teoría doctrinal elaborada por la literatura jurídica y empleada por la práctica
jurisprudencial durante siglos.”.
16 Jean-Pierre Delmas Saint-Hilaire, “Les principes de la légalité des délits et des peines.
Réfléxions sur la notion de légalité en droit pénal”, pp. 164 e 165: “[...] il n’y a pas en droit
pénal une notion unique de légalité [...] un concept chargé de relativité [...] une notion
plurale [...] toute une gamme de légalités [...] Cette pluralité de concepts de légalité oblige
alors à parler, non plus du principe de la légalité des délits et des peines dont on a trop
longtemps proclamé le caractère univoque, mais des principes de la légalité des délits et
des peines. [...] Le principe de la légalité des délits et des peines formulé par Beccaria n’est
donc que l’un de ceux qui peuvent être mis en oeuvre par le droit pénal positif: il n’est ni le
premier à s’être affirmé ni le seul qui puisse être défendu”.
17 Pufendorf, Le droit de la nature et des gens, Tomo I, p. 89: “La Loi donc en général n’est autre
chose, à mon avis, qu’une Volonté d’un Supérieur, par laquelle il impose à ceux qui dépendent
de lui l’obligation d’agir d’une certaine manière qu’il leur prescrit [...] Il importe même peu que
l’on appelle la Loi une volonté ou un discours; pourvu qu’on n’aille pas s’imaginer que toute
Loi doive nécessairement être publiée ou de vive voix, ou par écrit. Car il suffit que l’on
connoisse la volonté du Législateur de quelque manière que ce soit, même par la Lumière
Naturelle toute seule”.
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rigorosa conformidade à lei, como admitir escolhas com ela compatíveis; ou


a simples ausência de contradição. Finalmente, a inobservância da lei pode
ou não ser sancionada.
O princípio da legalidade não constitui património da codificação oito-
centista nem sequer do humanitarismo do século anterior. Definitivamente,
deve ser afastado o preconceito segundo o qual a legalidade se reconduz a
um produto do liberalismo. Levy Maria Jordão não apresenta o princípio da
legalidade como uma conquista da codificação. Enraiza-o no próprio direito
romano – ubi non est lex, nec praevaricatio – e atribui-lhe reconhecimento uni-
versal18. Sem receios terminológicos, Tomás y Valiente afirma que Castillo de
Bovadilla defendeu – em 1590 – o princípio da legalidade 19. E Schaffstein chama
a atenção para o facto de o Tractatus criminalis de Decianus encerrar diversas
fórmulas em que a relação entre a lei – escrita (lex scripta) – e a pena é esta-
belecida em termos que antecipam o princípio da legalidade20. Impõem-se
compreensivelmente ressalvas resultantes: da indeterminação das fontes do
direito comum; da relação entre o ius naturale e o ius divinum, por um lado, e o
ius scriptum, por outro; e o conceito de crimen extraordinarium. A afirmação da
legalidade pode não ter então as consequências práticas e político-jurídicas
que viria a assumir mais tarde. No entanto, transportadas até ao século XVIII,
estas fórmulas teriam aí realização e sucesso.
O princípio da legalidade conhece várias implicações, para além da fór-
mula mais evidente, segundo a qual não há crime nem pena sem lei (nullum
crimen sine lege; nulla poena sine lege)21. Este é, de facto, o domínio, em que a
legalidade se sedimenta mais cedo. Na fórmula paradigmática de Pastoret, il

18 Commentario ao Codigo Penal portuguez, Tomo I, Comentário ao Artigo 5º, p. 13: “Este
princípio do Código, proclamado no mundo científico pelos Jurisconsultos romanos nas
suas regras de direito [...] é um princípio evidente e instintivo, de todos os tempos e de todos
os lugares [...]”; e Comentário ao Artigo 68º, p. 169: “Deste art. não diremos mais do que
disse Haubersart ao discutir-se o art. 4º do código penal francês: ‘é um princípio de todos os
tempos e de todos os lugares o não ser punido o crime senão com as penas cominadas pelas
leis em vigor no momento em que foi perpetrado’. A nossa antiga legislação, quando não
deixava a pena ao arbítrio do juiz, sempre reconheceu a santidade deste princípio”.
19 El Derecho penal de la Monarquia Absoluta, p. 378.
20 Schaffstein, La Ciencia europea del Derecho Penal en la época del humanismo, pp. 108 e 109.
21 Código Penal português de 1852, Artigo 1º: “Crime, ou delito, é o facto voluntário declarado
punível pela lei penal”; Artigo 15º: “Não são crimes os actos que não são qualificados
como tais por este Código. § único. Exceptuam-se da disposição deste artigo: 1º Os actos
classificados crimes por legislação especial, nas matérias que não são reguladas por este
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ne doit point exister de peine sans loi 22. A escolha da pena incumbe à lei; não ao
juiz. Mas o princípio da legalidade rejeita ainda a retroactividade (nulla poena
sine lege previa)23. E exige um juízo ou processo (nulla poena sine judicium)24.
Nem todas estas manifestações da legalidade são percepcionadas e enuncia-
das em simultâneo. Mas encontram-se recorrentemente afirmadas pelos pe-
nalistas antigos.
A interpretação das fontes requer, ainda assim, uma especial prudên-
cia, de forma a evitar conclusões precipitadas25. Para definir “legalidade”

Código, ou naquelas em que se fizer referência à legislação especial; 2º Os crimes militares”;


Artigo 68º: “Não poderá ser aplicada pena alguma, que não seja decretada na lei.”
22 Pastoret, Des Loix Pénales, Tomo II, p. 60.
23 Como observa João Tomás de Negreiros, as leis criminais não compreendem os delitos
anteriores à sua publicação (“Lex criminalis non comprehendit delicta ante publicationem
comissa, sed posteriora”) Vd. Introductiones ad Commentaria legum criminalium, Tomo I,
Capítulo IV, 2, p. 3. Como demonstra Negreiros, reproduzindo um Acórdão de 1 de Agosto
de 1696, a não retroactividade da lei penal era acatada na prática (idem, pp. 3 e 4). António
Ribeiro dos Santos, “Considerações sôbre alguns Artigos de Jurisprudência Penal Militar”,
Como não há delito propriamente criminal, sem Lei penal anterior ao facto, p. 126: “[...] assim
como nenhuma acção ou omissão do Cidadão pode ser havida por contravenção e delito
antes que a Lei a proíba, também nenhum delito pode ser punido com penas, que não
tenham sido pronunciadas pela Lei, antes que ele fosse cometido; não devendo por isso
ex post facto ter efeito retroactivo a nova Lei Criminal ou penal, quando ela vem prever
um acto ou omissão, que não estava acautelado na Legislação anteriormente promulgada”.
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de Agosto de 1789, Artigo 8: “[...]
nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit,
et légalement appliquée.”. Artigo 5º do Código Penal português de 1852: “Nenhum facto,
ou consista em acção, ou em omissão, pode julgar-se criminoso, sem que uma Lei anterior o
qualifique como tal.”.
24 Segundo a Leopoldina, não há condenação sem processo ou sem as formas legais ordinárias.
Vd. Riforma della Legislazione Criminale negli Stati di S.A.R. Il Gran-Duca di Toscana, § XLVIII.
25 Jean Imbert, pouco favorável à admissibilidade de uma legalidade setecentista, adverte
quanto aos desenvolvimentos complexos e frequentemente erróneos dos autores modernos:
“[...] on garde l’impression que le príncipe dit ‘de la légalité des peines’ existait dès avant la
Révolution française”. Para resolver esta ambiguidade, compara o texto da Declaração dos
Direitos do Homem de 1789 e as definições de Vouglans e Jousse. Do primeiro conclui que
o princípio da legalidade supõe: que a lei fixe a natureza e a duração da pena; e que precise
a própria infracção. Os autores antigos exigem somente que a pena estivesse prevista pela
lei; e que o juiz observasse o processo legal. Atendendo à conformação da lei, conclui: “Il est
aisé de voir l’abîme qui separe nos conceptions de celles de nos anciens [...] La seule règle
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é necessário clarificar o próprio conceito de “lei”. Modernamente, implica


a recusa de todas as normas penais que não tenham carácter legal ou que
não sejam produzidas pelo Estado, excluindo a própria aplicação da lei por
analogia. A possibilidade de defender que o princípio da legalidade não era
estranho ao direito penal do antigo regime significará conferir ao conceito
uma amplitude que se encontra para além da produção normativa do mo-
narca. Ainda assim, será sempre imprescindível proceder a uma limitação
importante, definindo o minimum da legalidade. Considera-se indispensável
a exigência de um preceito de direito positivo.
Pufendorf, por exemplo, entendeu que onde não há lei não há pena
nem delito mas por lei entendeu também o direito natural. Logo, como cons-
tatou Schnapper, seria deste modo possível que o juiz fizesse aplicar uma
pena arbitrária. O direito penal do antigo regime adopta a ideia segundo a
qual não há delito nem pena sem lei mas, simultaneamente, o entendimento
da lei e a conformação do ordenamento jurídico conduzem à aceitação sem
perplexidades do arbítrio judicial. A lei não significa somente o acto norma-
tivo criado pelo legislador e a ordem jurídica não permite ainda um exclusi-
vismo legal (monismo legalista). Por isso, onde não existia lei, os juízes ac-
tuavam de acordo com normas de proveniência não legal. O arbitrium judicis
ou, como diríamos nos nossos dias, a arbitrariedade judicial encontrava-se
autorizada pela lei.
De acordo com as propostas do reformismo, as normas do direito pe-
nal deviam transitar para a lei. Estando ainda a ganhar forma o processo que
levaria a agregar e a sistematizar as normas que integram a teoria geral da
infracção e da punição, assim como a transformação que permitiria realizar
um ordenamento legal auto-suficiente, o século XVIII é palco de uma notável
efervescência doutrinária e do surgimento de tentativas de codificação que

ferme qui lie le magistrat est en définitive d’imposer ‘une peine qui soit au nombre de celles
qui sont en usage dans le roaume’ [...] Le principe de la ‘légalité des peines’ tel que nous
le concevons depuis la Révolution française n’est donc pas respecté dans la mesure où il
suppose que la loi fixe la nature et la durée de la peine. Il n’est pas plus respecté sous son
second aspect, qui exige que la loi précise les modalités de l’infraction qui entraîne la pénalité
ultérieure.)” (Quelques procès criminels des XVIIe et XVIIIe siècles, pp. 9 e 10). Em relação aos
filósofos das Luzes, este ponto de vista não necessita para Imbert de correcção significativa:
“[...] il est rare qu’ils abordent de front le problème de la légalité des peines, sans doute
considéré secondaire – ou trop technique – à leurs yeux [...]” p. 11). Aparentemente, só os
práticos como Beccaria se apercebem da vantagem de determinar legislativamente as penas
e os crimes.
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se realizariam plenamente no século seguinte. A própria codificação opõe


legalidade a arbítrio mas não parece opor a legalidade ao direito penal do
antigo regime. Neste domínio, a sua pretensão restringe-se a extirpar o poder
arbitrário dos juízes.
As referências à legalidade da pena multiplicam-se na doutrina sete-
centista. As penas devem ser escolhidas e ditadas pela lei26, de acordo com
uma regra de certeza perfeita27. A Leopoldina consagra a legalidade da pena,
ao estabelecer uma hierarquia fechada de punições que começa com as pe-
nas pecuniárias (nº 1) e termina com os trabalhos públicos (nº 15). O degre-
do (esilio e confino) desempenha aí, pela frequência, um papel de destaque
(nºs 4-9)28. A melhor demonstração de que a legalidade da pena constitui uma
exigência muito anterior ao liberalismo e até ao humanitarismo beccariano
encontramo-la em Muyard de Vouglans, para quem as noções de crime e
de pena reúnem (todos) os ingredientes do princípio da legalidade. A lei es-
tabelece o crime29, a pena e o processo30. O mais reaccionário dos penalistas
franceses afirma que a pena deve ser legal ou jurídica e justa. Elenca três re-
quisitos ou condições de legalidade da pena. Ela deve ser ordenada pela lei.
Deve ser pronunciada pelo juiz. Deve ser infligida de acordo com o processo
prescrito na lei.
b. O direito legislado define o território de actuação sem constran-
gimentos do súbdito: tudo o que não é proibido não pode ser impedido e
ninguém pode ser obrigado a fazer o que a lei não ordena. Por isso, a lei
estabelece também os justos limites (justes bornes) da actuação do juiz. Sub-
jaz ao princípio da legalidade uma defesa do súbdito ou do cidadão face ao
detentor do ius puniendi. A afirmação da legalidade desenha um santuário de
defesa face à actuação do poder, que fica circunscrita às fronteiras definidas

26 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas, pp. 69 e 70.


27 Michel Foucault, Surveiller et punir. Naissance de la prison, p. 113.
28 Riforma della Legislazione Criminale negli Stati di S.A.R. Il Gran-Duca di Toscana, § LV.
29 Les lois criminelles de France, Livro Primeiro, p. 2: “[...] le crime [...] un acte défendu par la loi,
parce qu’en effet, sans la loi il n’auroit point de crime, & qu’il ne peut y avoir de crime à faire
ce que la loi permet.”.
30 Os requisitos da pena jurídica ou legal não podem ser mais exaustivos (nulla poena sine lege;
nulla poena sine judicium): “[...] pour qu’une peine soit censée juridique parmi nous, il faut
principalement trois choses [...] 1. qu’elle soit ordonnée par la loi; 2. qu’elle soit prononcée
par le juge; 3. & qu’enfin elle soit infligée suivant les formes prescrites par les loix du
royaume”. (idem, p. 41).
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na lei. Simultânea e reciprocamente, os limites legais definem as fronteiras


da obediência exigível e da liberdade. Por um lado, a lei é um princípio de se-
gurança31 ou uma garantia do cidadão pacífico32 porque define demarca a acção
lícita. Lealmente. Ou seja, de forma prévia e acessível ao súbdito. Por outro
lado, fixa os limites da actuação dos agentes do poder, nomeadamente dos
juízes.
Não traduz qualquer tipo de novidade a ligação entre a observância ou
o cumprimento do direito e a liberdade. A lei configura-se como a norma das
acções livres. A liberdade é o direito em movimento. O princípio da legalidade
encerra contudo um sentido redutor na medida em que o direito é reduzido
à lei. A lei – e, através dela, o Estado – é agora a única fonte que define ao
cidadão o seu território de liberdade. A liberdade depende da lei, logo, do Es-
tado. A lei é – e será33 – o território da liberdade. Reciprocamente, o conceito
de liberdade fica prisioneiro da lei.
Lopes Ferreira dá conta desta incidência política tocando problemas
técnico-jurídicos muito concretos como a qualificação de um acto como deli-
to, a interpretação da lei e a devassa dos crimes. Assim, por exemplo, a iden-
tificação dos crimes públicos depende de qualificação legal34. Ao ultrapassar
a fronteira ou os limites da lei, a actuação dos oficiais régios gera falta de
jurisdição e nulidade dos actos praticados35. Faz grande injúria às leis aquele
que quer saber mais do que elas, devendo-lhe em tudo obedecer. Um veio temático
de importância capital que irradia a partir da subordinação à lei define-se na
preocupação de a administração da justiça integrar ministros de boa fama, pro-
cedimento, e opinião, que observam em tudo a sua obrigação, obrando com rectidão e

31 Levy Maria Jordão, Commentario ao Codigo Penal portuguez, Tomo I, Comentário ao


Artigo 1º, p. 8: “O Código pois, partindo do princípio que o Legislador se deve guiar pelo
justo, não quis estabelecer uma doutrina errónea, mas sim um princípio de segurança para
os cidadãos, declarando-lhes que só a lei, e não a vontade do poder executivo ou judiciário,
pode significar quais as acções, que aos olhos do direito são criminosas”.
32 Idem, Comentário ao Artigo 5º, p. 13.
33 Constituição portuguesa de 1822, Artigo 2º: “A liberdade consiste em não serem obrigados
a fazer o que a lei não manda, nem a deixar de fazer o que ela não proibe. A conservação
desta liberdade depende da exacta observância das leis”.
34 Manuel Lopes Ferreira, Pratica Criminal, p. 128: “Os delitos não se chamam públicos, senão
aqueles, que são declarados por lei, ou por algum estatuto”.
35 Idem, p. 151: “E se contudo vier algumas vezes caso, em que se possa duvidar se o acto, que
se fez soa a delito, ou não? Devem os Juízes tomar a melhor interpretação, que é, que não há
delito”.
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justiça; expertos e zelosos ministros; ministros de boa fama, e opinão, ânimo sincero
e temor a Deus. O bom ministro não se limita a agir em nome e no interesse
da Coroa – protege a honra, boa opinião e fama, o crédito e fazenda do súbdito.
Aplica as penas da lei. Não pode pretender ser mais clemente do que a lei. Deve-
-lhe obediência. Limitado pelo direito legislado e pelo pedido do libelo, o
juiz penal está impedido de diminuir as penas legais, já que a clemência é um
exclusivo atributo do legislador. Esta proibição expressa-se em falta de poder
ou jurisdição36. Lopes Ferreira refere aliás as consequências penais para o juiz
que julga contra a lei, atenuando as penas nela estabelecidas.
Legalidade, condenação do arbítrio judiciário e moderação das penas
– aqui encontramos o exacto receituário do reformismo humanitarista. O ado-
çamento da legislação penal devia actuar como contrapartida da condenação
dos mecanismos judiciais de atenuação da brutalidade da lei do antigo regime.
Para a doutrina setecentista, a desconfiança depositada nos juízes e
no arbítrio judiciário é directamente proporcional à confiança depositada
na lei37. Esta, constante e invariável, clavidente e cega 38, superioriza-se face à
actuação do juiz39. A exigência de legalidade transita da prova para a incrimi-
nação e para a pena40. Antes mesmo de deixar transparecer o seu efeito polí-
tico exterior no relacionamento entre o súbdito – ou o cidadão – e o Estado, a
legalidade emerge como um meio de constrangimento dos juízes, como mais
um passo na construção do monopólio estadual do direito e portanto como
um mecanismo de redefinição do próprio Estado41.
Contudo, a concretização da legalidade das penas configurava-se
como uma árdua e problemática tarefa que supunha construir quadros le-

36 Idem, pp. 152 e 153; p. 162; e p. 436 e 437.


37 Jean-Marie Carbasse, Histoire du Droit Pénal, p. 360. Arlette Lebigre, La justice du roi. La vie
judiciaire dans l’ancienne France, p. 239.
38 O Espírito das Leis, p. 175.
39 Pastoret, Des Loix Pénales, p. 72: “Il n’y a de constant et d’invariable que la loi. Le juge ne
peut se substituer à elle pour prononcer un supplice”.
40 Jean-Marie Carbasse, Histoire du Droit Pénal, p. 374: “[...] il y avait dans l’ancien droit
une liaison étroite entre le régime des preuves et celui des peines: légalité des preuves et
arbitraire des peines constituaient les deux faces indissociables du système pénal classique.
Au cours du XVIIIe siècle [...] cette relation avait commencer à s’inverser [...] sur le point
d’abandonner le domaine des preuves, le principe de légalité triomphe dans celui des
incriminations et des peines”.
41 Neste sentido, António M. Hespanha, “Le Projet de Code pénal portugais de 1786”, p. 390.
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gislativos detalhados para afastar toda e qualquer modulação judiciária ou,


pelo menos, deixar aos juízes um reduzido poder ou arbítrio na escolha das
punições42. Não pode portanto ser desligada das relações entre as várias fon-
tes de direito e das mutações metodológicas que permitiriam construir um
monopólio legal. Modernamente, a legalidade supõe exclusivismo e portan-
to o afastamento das restantes fontes. Está por isso estreitamente ligada ao
problema da integração de lacunas ou, ainda na terminologia setecentista, ao
problema do direito subsidiário. O princípio da legalidade implicará sempre
– pelo menos – a existência de uma norma de direito positivo. Seja uma lei
régia, uma norma de direito romano, de direito canónico ou um preceito de
direito jurisprudencial...
O legalismo aflora repetidamente nos conceitos elaborados pela dou-
trina setecentista, enquanto elemento determinante da construção científica.
No Dicionário de Pereira e Sousa, as definições gerais ligadas ao direito en-
contram-se dependentes da conformidade ao direito legislado43, tendendo à
progressiva identificação do direito com a lei. Muito pouco liga o jurisconsulto
ao jurisprudente medieval. Quase tudo o identifica com o jurista actual, aque-
le que sabe as leis, as interpreta e aplica o direito aos casos. O justiceiro é o amigo
da justiça, ou seja, aquele que executa as leis, principalmente as criminais. A
jurisprudência é reduzida à interpretação e à aplicação das leis. O advérbio
justamente define uma acção praticada com justiça ou em conformidade às leis.
Justiçar significa castigar, impondo a pena da lei, ou simplesmente executar a
lei. Pear é castigar ou obrigar à pena legal. O direito criminal é reconduzido
a uma mera colecção das leis criminais. A jurisprudência criminal designa o juízo
das acções humanas segundo as leis criminais.
Montesquieu defende en passant44 a subordinação do juiz à lei, relacio-
nando-a com os modelos políticos. Nos Estados despóticos, não há lei: o juiz é
ele mesmo a sua própria regra. Nas monarquias, existe uma lei: e onde ela é precisa
o juiz segue-a; onde ela não o é, ele procura o seu espírito. Nos governos republi-
canos, é da natureza da constituição que os juízes sigam a letra da lei. Nestes,

42 Sobre estas duas hipóteses vd. Bernard Schnapper, “Les peines arbitraires du XIIIe au
XVIIIe siècle (doctrines savantes et usages français), p. 66.
43 Joaquim José Caetano Pereira e Sousa, Esboço de hum Diccionario Jurídico, Tomo II, em
particular as vozes jurisconsulto, jurisprudência, justamente, justiçar, justiceiro e pear.
44 Bernard Schnapper, “Les peines arbitraires du XIIIe au XVIIIe siècle (doctrines savantes
et usages français)”, p. 63: “Montesquieu a formulé en passant le principe, sans paraître y
attacher une importance particulière”.
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não há cidadão contra quem se possa interpretar uma lei quando se trata dos seus
bens, da sua honra ou da sua vida. Usando a imagem que inspirará Beccaria, os
juízes da nação são apenas a boca que pronuncia as palavras da lei – seres inanimados
que não podem moderar nem a sua força, nem o seu rigor45.
À medida que progride o século, as referências à legalidade da pena
multiplicam-se e intensificam-se. Mas é seguramente impossível sustentar
que a afirmação do princípio da legalidade da pena em Beccaria – somente as
leis podem fixar as penas correspondentes aos delitos – incorpore verdadeira no-
vidade. Na obra de Cesare Bonesana, a exigência da legalidade reflecte-se na
fixação das penas, do processo e dos pressupostos da prisão. Por isso, somente
as leis podem fixar as penas correspondentes aos delitos; determinar os casos em que
um homem é merecedor de pena; e fixar um certo espaço de tempo, tanto para a defesa
do réu como para as provas dos delitos46. Ao contrário de Montesquieu, defende
que o princípio da legalidade é válido para todos os regimes políticos. Mas,
como observa Bernard Schnapper, nem para um nem para outro constitui o
centro das reformas a realizar47. As Instruções russas não iludem a inspiração
no que toca à legalidade da pena – a ninguém, excepto às leis, pertence estabelecer
as penas para os culpados48. Ainda de forma semelhante, Lardizabal y Uribe es-
creve: só a lei pode decretar as penas para os delitos. Ou seja, a determinação das
penas cabe ao legislador e não ao juiz. Uma vez mais, a legalidade das penas
opõe-se ao arbítrio judiciário49.
As propostas de codificação da autoria de Mello Freire assim como os
seus textos didácticos, embora comecem ancorados na tradição, acabam por
não ficar aquém dos textos liberais. No Novo Código de Direito Público, é con-
sagrada a legalidade da pena e do juízo50. Ensaia-se uma solução de com-

45 O Espírito das Leis, p. 87 e p. 175.


46 Beccaria, Dos delitos e das penas, § III, p. 66; § XXIX, p. 126; § XXX, p. 129.
47 Bernard Schnapper, “Les peines arbitraires du XIIIe au XVIIIe siècle (doctrines savantes et
usages français)”, p. 64
48 Instructions adressées par Sa Majesté L’Impératrice de toutes les Russies, Article X, 138, pp. 62:
“[...] il n’appartient à personne, excepté aux Lois, d’établir des peines pour les coupables”.
49 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas, p. 70: “Sólo las leyes pueden decretar las penas
de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador. Toda la faculdad
de los jueces debe reducirse, únicamente, a examinar si el acusado ha contravenido o no a la
ley para absolverle o condenarle en la pena señalada por ella”.
50 Pascoal José de Mello Freire, O Novo Codigo do Direito Publico de Portugal, Título III, § 23,
p. 12: “Os ministros criminais de nossos reinos na imposição das penas, e inquirição dos
delitos e suas provas, devem observar em tudo estas nossas ordenações, e aquela ordem do
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promisso que respeita mas condiciona o arbítrio judicial. As penas ou são


legais ou são judiciais. As primeiras não consentem arbítrio que a própria lei
não contemple expressamente51. De acordo com o Ensaio do Código Criminal, o
delito é definido como acção contra a lei52. E a pena como o castigo que a lei faz
sofrer ao criminoso53. A distinção romana entre crimes ordinários e extraordi-
nários permite a Mello Freire esclarecer o entendimento do nosso direito e do
nosso foro quanto à consagração da legalidade, quer na definição do crime
quer na definição da pena. À semelhança de outros criminalistas, considera
que a distinção está desactualizada – não tem uso nenhum. Assim, o nosso foro
ignora o crime sem lei (nullum crimen sine lege) e ignora a pena meramente arbitrá-
ria (nulla poena sine lege). Em Portugal, não há crime sem lei que proiba o facto.
Nem penas meramente arbitrárias, uma vez que o arbítrio tolerado é o arbítrio
conferido por lei e, por isso, na perspectiva de Mello Freire, de certo modo le-
gítimo54. Como observa Tomás y Valiente, o arbítrio legal consubstancia uma
legalidade indirecta55. Já no século da codificação, nas suas Lições de Direito
Criminal, Basílio de Sousa Pinto, que seguiu as preleções de Pascoal José, ao
cotejar o conceito de crime, destaca a expressão contra a sanção das leis56, sem
que haja qualquer choque com a lição do mestre setecentista. Mas sem dis-
sipar alguma ambiguidade no que toca ao arbítrio judiciário57. A legalidade

juízo e do processo, por nós estabelecida segundo a diversidade dos crimes. Porém a estas
formalidades e leis meramente civis e positivas não está ligada e sujeita a nossa suprema
autoridade”.
51 Idem, Título III, § 26, p. 12: “Nas penas legais não tem o juiz arbítrio, senão quando a lei
expressamente lho concede”.
52 Ensaio do Codigo criminal, Título I, proémio, p. 19: “O que por sua vontade obrar qualquer
acção que a lei proíbe, ou deixar geralmente de fazer o que ela manda, comete delito”;
Provas, Ao Título I, p. 227: “Vem logo no princípio a definição do delito, e tal se diz a acção
contra a lei, e a sua transgressão, e nela se compreendem todas as leis, ou sejam proibitivas,
ou imperativas. Esta definição é de Blackstone; e os criminalistas em substância vêm a dizer
o mesmo.”
53 Idem, Título IV, proémio, p. 26.
54 “Instituições do Direito Criminal”, p. 57, em nota.
55 El Derecho penal de la Monarquia Absoluta, p. 375.
56 Basílio Alberto de Sousa Pinto, Lições de Direito Criminal, p. 12; e pp. 14 e 15.
57 Por um lado, opõe a legalidade ao arbítrio, que condena: “Como consequência d’isto
podemos dizer, que o Juiz não pode punir, uma vez que não haja Lei violada, não podendo,
como no Direito Civil, aplicar a Lei a casos semelhantes.”. E exige a previsão legal quer do
crime quer da pena: “[...] não conhecemos como crimes, senão os delitos que têm sanção
na Lei: não basta haver Lei, que proiba o facto; é necessário, que haja pena imposta por
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no domínio da definição das penas está tão sedimentada no pensamento de


Pereira e Sousa que quando define as penas arbitrárias não refere senão a
arbitrariedade legal58.
c. A legalidade oferece ao cidadão segurança e igualdade. O velho tó-
pico da variação das paixões dos homens por contraposição à constância das
leis une-se ao postulado de um direito igual para todos. Assim sucede na
obra de Pastoret, para quem a escolha da pena incumbe à lei e não está por-
tanto na disponibilidade do juiz nem do próprio condenado. Não pode em
absoluto existir pena sem lei. De acordo com o tópico clássico, a fixação da
pena pela lei é preferível à sua determinação pelo juiz. A imparcialidade da
lei opõe-se então à permeabilidade do juiz a amores e ódios. Para o Autor das
Leis Penais, a legalidade das penas anda a par da sua uniformidade ou da sua
indiferenciação social59. Legalidade significa igualdade face à lei. Ao menos
frente à lei, o fraco e o indigente são iguais ao poderoso e ao rico. De forma
idêntica, segundo as Instruções russas, as leis são feitas para os homens em
geral e todos são obrigados a conformar por elas a sua vida60. Para Bentham,
a pena deve ser certa e igual para todos aqueles que passam por ela a sentirem
da mesma forma61. Segundo Blackstone, ninguém se encontra isento de pena
em virtude de infracção às leis do país62. A regra geral postula igualdade face
à lei. A legalidade configura-se como a fórmula realizadora da igualdade63.
Pastoret confere aliás ao tema das relações das penas um desenvolvimen-
to e uma sistematicidade notáveis. Apesar disso, forçoso é dizer que o seu

essa Lei [...]” (idem, p. 15). Contudo, por outro lado, condescende no arbítrio que actua na
determinação da pena: “[...] o princípio - que é necessária Lei penal para haver crime - existe
entre nós: não é porém, mister que haja pena certa, e determinada.” (idem, p. 19).
58 Joaquim José Caetano Pereira e Sousa, Classes dos Crimes, nota 33 ao § 21, p. 22: “Penas
legítimas, ou ordinárias são as que estão impostas nas Leis; e penas arbitrárias, ou
extraordinárias são as que a Lei deixa ao arbítrio do Magistrado”; nota 12 ao § 11, p. 8: “Os
ordinários eram os que tinham pena especial na Lei; os extraordinários os que tinham pena
arbitrária aos Julgadores”.
59 Pastoret, Des Loix Pénales, Tomo II, p. 13; p. 60; e p. 53.
60 Instructions adressées par Sa Majesté L’Impératrice de toutes les Russies, Article XIX, 439, p. 200.
61 Bentham, Theoria das Penas Legaes, p. 37.
62 Commentaries on the Laws of England, Livro IV, p. 20.
63 Artigo 9º da Constituição portuguesa de 1822: “A lei é igual para todos. Não se devem,
portanto, tolerar privilégios do foro nas causas cíveis ou crimes, nem comissões especiais.
Esta disposição não compreende as causas, que, pela sua natureza, pertencem a juízos
particulares, na conformidade das leis.”
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estilo, classificável como panfletário, prolixo, casuístico, descritivo, narrativo,


expressivo e ainda exclamativo, envolve um texto menos técnico e menos
juscientífico do que aquele que encontramos noutras obras64. Não obstante,
entre os critérios de determinação das penas deparamo-nos com um critério
legal ou, ainda na expressão que escolhe, é possível determo-nos na relação da
pena com a lei. A relação entre a pena e a lei irradia em temas como: a relação
da pena com o carácter das provas65; a relação da pena com as presunções do
crime; a relação da pena com a dificuldade em descobrir o crime; e a relação
das leis penais com as leis civis66. Pastoret defende que a legislação penal está
mais ligada à legislação civil do que normalmente se pensava. De facto, as
causas do crime e os seus remédios deixam aqui de estar centrados no indívi-
duo livre e responsável. Constituem um problema de governação, uma res-
ponsabilidade do Estado. Neste discurso, é mais fácil apontar o dedo ao mau
estado da economia ou à deficiente educação proporcionada pelo Estado. Os
prolegómenos da sociologia começam a conferir ao criminoso o estatuto de
vítima da sociedade67. Idêntica opinião é expressada por Ribeiro dos Santos.
Por isso, para evitar ou diminuir os delitos, não bastariam penas nem brandas
nem severas – seria necessário primeiro que tudo cuidar da educação; criar costumes;
assentar n’uma boa polícia e disciplina entre as classes dos cidadãos68.
d. A exigência de uma pena legal dirige-se inevitavelmente à confor-
mação da própria lei. O texto que comina a pena deve ser certo. Por sua vez,
a certeza da pena pode encerrar vários sentidos. Significa em primeiro lugar
simplicidade e clareza. Este é o sentido mais recorrente da exigência. Ribeiro

64 Expressivo: “Pour respirer [...]” (Des Loix Pénales, Tomo I, p. 54). Exclamativo: “Vous
frémissez!” (idem, p. 53). O estilo descritivo e exemplificativo de Pastoret leva-o a longas
e meramente decorativas referências sobre diferentes crimes, diferentes épocas, diferentes
latitudes e diferentes ordenamentos jurídicos (idem, Tomo II, pp. 1-207).
65 Idem, Tomo II, pp. 112-116. Pastoret rebela-se contra a penumbra em que a presunção de
inocência tinha sido colocada com a aceitação da prova incompleta para condenar o réu,
embora a uma pena menor que a punição ordinária. Prova e incompleta, comenta, são dois
termos cuja aliança é impossível para a razão.
66 Idem, Tomo II, pp. 116-126.
67 Françoise Briegel e Eric Wenzel, “La récidive à l’épreuve de la doctrine pénale (XVIe-XIXe
siècles)”, p. 102: “Après 1750, on observe une approche plus sociologique de la criminalité.
Des causes proprement sociales (la pauvreté, la propriété) ou judiciaires (la dureté et les
abus de la justice) sont invoquées”.
68 “Discurso sobre a Pena de Morte e Reflexões sobre alguns crimes”, p. 113.
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dos Santos faz aliás da transparência dos textos legais um lema metodológico
e uma arma na censura do Novo Código de Mello Freire69.
Para Bentham, a pena deve ser estabelecida e até designada de forma
clara e simples, para que seja entendida por todos. Não só pelas pessoas de
tino, mas até pelo mais ignorante70 dos homens. A pena clara, compreensível
e compreendida por todos, não é alvo de interpretações divergentes. A in-
certeza e a imperfeição dos textos legais havia conduzido à exacerbação do
arbítrio. Crimes e castigos devem apresentar-se como um catecismo. Breve,
claro e metódico. Uma pena certa é preferível a uma pena problemática porque
todos sabem o que esperar. Enquanto a pena duvidosa estimula a esperança
da impunidade, uma pena legal e certa permite realizar o fim preventivo. A
certeza da pena pode também significar que atinge certeira e inevitavelmen-
te todos os que delinquiram. É certa se produz efeitos em relação a todos;
torna-se incerta se para alguns resulta indiferente. A pena é incerta quando
ao réu não se lhe dá de a sofrer, é como se não existisse para o réu, a quem não
incomoda. Para uns é certa ou produz o seu efeito, para outros é indiferente,
como a pena pecuniária em relação aos que têm fortuna ou que são indi-
gentes. Condescende que são as penas incertas são necessárias quando não
é possível impor outras, sendo preferíveis à impunidade. Propõe que a lei
apresente duas penas diferentes, para o caso de uma se apresentar defeituo-
sa. Uma legislação simplificada deve cominar penas certas ou inevitáveis e por
isso, menos rigorosas71. A medida legal das penas é em muito a expressão da
perfeição das leis, assim como da eficácia do sistema judiciário.

§ 2. A intransmissibilidade – esse sentimento de


humanidade
a. O direito penal antigo aceitava pacificamente o princípio da res-
ponsabilidade pessoal por actos próprios72 ou da individualidade das

69 Notas ao Plano do Novo Codigo, p. 170: “[...] em matéria penal quisera as ideias tão circunscritas
e demarcadas, as noções tão exactas, e os termos tão próprios e definidos, que quanto fosse
possível, nem dessem ocasião à liberdade das disputas e dos arbítrios, nem necessitassem
de socorro da interpretação”.
70 Bentham, Theoria das Penas Legaes, p. 42.
71 Idem, p. 30; p. 36; p. 37; e p. 71.
72 Francisco Tomás y Valiente, El Derecho penal de la Monarquia, p. 295: “Salvo excepciones,
puede sentarse el principio general de que la teoría, las leyes y la práctica judicial coinciden
en vincular la pena al autor de los actos humanos definidos como delitos”. André Laingui,
La responsabilité pénale dans l’ Ancien Droit, p. 245: “S’appuyant sur le droit romain, les
jurisconsultes de l’ancien droit affirmaient le principe de la personalité des peines et, pour
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penas73. Mello Freire chama-lhe imutável regra74. As últimas hesitações haviam


sido varridas pelo direito romano, onde se encontram máximas que não dei-
xam espaço para dúvidas75. Loisel recolhe a propósito dois adágios. Um de
formulação mais técnico-jurídica: tous délits sont personnels et en crime n’y a
point de garant76. Outro de tom mais popular: qui a fait la faute, il la boit77. Os
delitos pressupõem a execução consciente e voluntária das condutas que a lei
considera como tal. São pessoais78 ou personalíssimos e não podem imputar-se a
uns as acções ilícitas dos outros79. Imputam-se somente ao respectivo autor80. Ora,
a pena é a consequência do crime – não há pena sem crime. Por isso, no Dis-
curso de Lardizabal y Uribe, decorre da natureza da pena que seja imposta ao
que causou o mal que constitui o crime – por consiguiente a ninguno puede im-
ponerse pena por delito que otro haya cometido, por enorme que sea81. A pena somen-
te deve recair no culpado82. Da responsabilidade pessoal seguia-se logicamente
que toda a acção penal é pessoal e não passa para o herdeiro83. Tinha lugar apenas

utiliser comme eux les termes romains, l’intransmissibilité des actions pénales”. Jean-Marie
Carbasse, Histoire du Droit Pénal, pp. 257-259.
73 Pastoret usa a expressão “principe de l’individualité des peines” (p.55), a que dedica
um capítulo (De l’individualité des peines). Vd. Des Loix Pénales, Tomo II, pp. 53-57. Esta
terminologia é recebida por Pereira e Sousa, que nesta matéria, de forma expressa, se deixa
influenciar por Pastoret. Classes dos Crimes, nota 33 ao § 26, p. 29: “Assim como os crimes são
personalíssimos (§ 9.) da mesma sorte as penas o devem ser. Todo o meio de punir é mau,
quando ele recai sobre outro, que não é culpado. [...] Os antigos não desconheciam o princípio
da individualidade das penas. [...] A confiscação, e a infâmia, quando se estendem sobre a
posteridade inocente, diz Mr. Pastoret [...] não são, regularmente falando, penas legais”.
74 Ensaio do Codigo criminal, Provas, Ao Título IV, p. 245.
75 D.48.19.26 (Nem o crime do pai nem a sua pena podem inflingir mácula sobre o filho);
D.47.1.1.2 (O castigo segue o culpado); D.50.2.2.2 (A infâmia do pai não deve macular o
filho); D.50.2.2.7 (O crime do pai não pode valer uma pena ao filho inocente); D.48.4.11 (O
crime cessa com a morte).
76 Institutes Coutumières, Livro VI, Título I, max. 8, p. 69.
77 Idem, Título II, max. 4, p. 71.
78 Muyart de Vouglans, Les lois criminelles de France, Livro Primeiro, p. 7.
79 Joaquim José Caetano Pereira e Sousa, Classes dos Crimes, § 9, pp. 6 e 7.
80 Tomás A. Gonzaga, Tratado de Direito Natural, p. 55.
81 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas, pp. 21 e 22; e pp. 225 e 226.
82 Joaquim José Caetano Pereira e Sousa, Classes dos Crimes § 26, p. 29.
83 Jousse,Traité de la justice criminelle de France, Tomo Primeiro, p. 573.
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e indistintamente contra todos os que participaram no crime84. Ninguém podia ser


punido pelo delito de outrem (nemo punitur pro alieno delicto).
No século XVIII, o contratualismo conduz a uma concepção indivi-
dualista que reitera a responsabilidade pessoal e defende o afastamento das
reminiscências da sua transmissão (excepcional). Sem importar verdadeira
novidade, a doutrina “purifica” e amplia as consequências políticas do velho
princípio. De facto, algumas funestas injustiças decorriam de uma concepção
comunitária de família, a que nomeadamente Beccaria se opõe. A sociedade
deve ser considerada como uma união de homens e não como uma união de
famílias, pequenas monarquias de escravos e não de cidadãos85 – a liberdade política
dos homens supõe necessariamente que as penas sejam meramente pessoais86. Re-
puta-se calamidade o facto de os filhos sofrerem pelos delitos dos pais87. Nin-
guém herda os crimes alheios88. Referindo-se aos efeitos das penas, Muyart de
Vouglans afirma que, sendo estabelecidas em função dos crimes, devem – em
regra – recair somente sobre o autor e os seus cúmplices. Mas não sobre os
familiares, amigos ou herdeiros89.
Mello Freire relaciona a transmissibilidade das penas com a inexistên-
cia de processo legal – a pena, e o castigo sempre deve seguir-se, e nunca prece-
der a prova do crime; e só pode cair no criminoso, e nunca na sua família, estando
inocente90. O princípio dirige-se particularmente às penas infamantes e de
confisco. De acordo com o seu código criminal, os herdeiros não respondem
pelos delitos do defunto91. Quando essas penas se estendem para a posteridade,

84 Ibidem.
85 Dos delitos e das penas, § XXVI, p. 112.
86 Idem, § XXXII, p. 136.
87 Francisco Coelho de Souza e S. Paio, Prelecções de Direito Patrio, p. 159, nota c).
88 Francisco Freire de Mello, Discurso sobre Delictos e Penas, p. 31. Este trabalho, cuja originali­dade
o próprio Autor assinala na Introdução (“nunca foi tratado entre nós”), constitui um estudo
sereno, ao contrário do rasto que a sua personalidade deixou. Não deixa de dar mostras do
seu pessimismo quanto à natureza humana – “o homem, o pior e o mais estúpido de todos
os animais” (p. 6). Ou de zurzir a Academia das Ciências (nota da p. 8, onde se ressente das
críticas da Academia à edição conimbricense do compêndio de História do seu tio, Mello
Freire, realizada segundo a edição de 1800, “em que emendei muitos erros, tendo sempre
contra mim nas ditas emendas a pressuposta Academia Real das Sciencias de Lisboa”).
89 Les lois criminelles de France, Livro Segundo, p. 43.
90 Ensaio do Codigo criminal, Título IV, § 34, p. 32.
91 Idem, § 35, p. 32.
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escreve Pastoret, seguido por Pereira e Sousa92, são injustas. E, antepondo


invulgarmente a justiça à utilidade, conclui Pastoret: o que é injusto nunca pode
ser bom ou útil93. No Ensaio de Mello Freire, a proibição do confisco resulta da
intransmissibilidade da pena94. Contudo, no crime de alta traição rompe-se
este princípio, ordenando-se a destruição e o salgamento da casa do réu, bem
como a confiscação dos seus bens95. A não transmissibilidade das punições
constitui ainda o nervo da argumentação de Mello Freire na Petição que apre-
senta à Rainha em nome de D. Martinho de Mascarenhas, filho do Duque de
Aveiro, com a súplica da sua reabilitação honorífica e reintegração patrimo-
nial. Sem sucesso96. O seu sobrinho, Freire de Mello, rebela-se também contra
a transmissibilidade da infâmia: a infâmia do culpado nunca deve passar para a
geração inocente97. Sem originalidade, não se deixa comover pelo argumento
segundo o qual a transmissibilidade é a mais forte para conter os pais. De facto,
considera que o amor paterno não é mais forte do que o amor da própria vida. Logo,
é ineficaz. O argumento decisivo é a injustiça ou iniquidade da pena – o certo
é que a pena com efeito vai recair no inocente, o que é iníquo. Do mesmo modo,
a ideia da não transmissibilidade da responsabilidade penal leva Pereira a
Sousa a aceitar apenas o confisco parcial de bens adquiridos – a humanidade pede
que se reserve aos filhos a sua porção legítima98. E reitera o princípio a propósito
das penas infamantes.
b. O princípio da individualidade das penas ou da não transmissibili-
dade da responsabilidade penal convivia com a admissão de excepções. Pelo
menos três, de gravidade diferenciada: o crime de lesa-majestade; o confisco
de bens, menos grave mas mais frequente; e a responsabilidade penal colec-
tiva.
Vouglans, sem perplexidades, exceptua da responsabilidade penal
pessoal o crime de lesa-majestade, cujas penas são desonrosas (flétrissan-
tes) para os familiares e que afectam patrimonialmente todos os herdeiros

92 Classes dos Crimes, nota 33 ao § 26, p. 29.


93 Des Loix Pénales, Tomo II, p. 53.
94 Ensaio do Codigo criminal, Título IV, § § 11 e 35.
95 Idem, Título XIII, § § 18 e 19.
96 Reproduzindo uma parte das alegações de Mello Freire, Processos Celebres do Marquez de
Pombal. Factos curiosos e escandalosos da sua epoca. Documentos historicos ineditos. 1782-1882.
Por um anonymo, pp. 39-42.
97 Discurso sobre Delictos e Penas, p. 31.
98 Classes dos Crimes, nota 39 ao § 23, p. 27.
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do condenado99. Jousse procede de forma idêntica100. Com a mesma placidez


com que aceita que se inspire horror através da transmissibilidade familiar
da responsabilidade penal no crime de lesa-majestade, toma como pressu-
posto o princípio contrário101. E até o progressista Pastoret concorda com a
excepção. Embora conclua eufemisticamente que se trata sobretudo de uma
precaução: c’est une précaution bien plutôt qu’un supplice102... Thorillon ensaia
uma explicação – que não aceita – para a transmissão da responsabilidade
penal. As famílias têm o dever de velar e manter os seus membros na ordem e sob
a disciplina das leis103. Este fundamento cedia facilmente, atendendo por exem-
plo à situação de alguns membros da família que a própria lei colocava sob a
autoridade do condenado, como os filhos.
De facto, tal como constata Bentham, o direito penal do antigo regime
está eivado de penas que recaem sobre pessoas que não tiveram parte alguma
no crime104 ou, na terminologia que adopta, penas incompetentes. Rigorosamen-
te, precisa, não estamos perante verdadeiras penas. A sua análise distingue
duas situações: uma, em que a responsabilidade pelo delito deve recair sobre
pessoas que o não praticaram; e outra, em que o legislador alcança inocentes
contra a sua intenção e sem que o possa prevenir. Apesar de fazer uso de um
discurso parcialmente crítico, continua a aceitar a responsabilização de pes-
soas que não tiveram parte no crime. Além de que se conforma com a inevita-
bilidade de a punição do agente indirectamente extravasar ou transbordar para
muitas pessoas com quem o agente tem relação: os membros da sua família,
os amigos, os próprios credores, naturalmente. Defende, ainda assim, a pon-
deração pelo juiz de circunstâncias como o facto de o réu ser casado ou ter
filhos, de forma a igualar a pena, descontando-a, já que para este a pena nominal

99 Les lois criminelles de France, Livro Segundo, p. 43 e 44.


100 Traité de la justice criminelle de France, Tomo Primeiro, p. 575: “On punit même quelquefois
les enfans du coupable, pour le crime de leur père, quoiqu’ils n’y aient point participé; v.g.
dans le crime de lese-majesté”.
101 Idem, Préface, iv: “[...] suivant la règle ordinaire, il n’y a que celui qui a commis le crime, qui
en doive porter la peine”.
102 Des Loix Pénales, Tomo II, pp. 55 e 56.
103 Idées sur les Loix Criminelles, Tomo I, Título I, § IV, Art. 88 (Plus de confiscation), p. 260; vd.
ainda o Art. 89 (L’honneur des familles conservé), p. 259, e o Art. 90 (Préjugé injuste), pp. 259-271.
Encontramos aqui um tema por excelência em que o sentimento exaltado dos reformadores
se detém com um desenvolvimento que não dedicam a temas mais técnicos, aspecto que,
acreditamos, contribuiu para soterrar o apuro técnico dos criminalistas mais conservadores.
104 Vd. Theoria das Penas Legaes, pp. 287-290.
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é mais pesada. A pena é considerada incompetente ou mal posta em dois tipos


de situações: quando outra pessoa sofre a pena no lugar ou em vez daquele que
teve parte no crime; e quando para além deste outros inocentes são também pu-
nidos. Quando a pena recai sobre um inocente e deixa o agente impune diz-se
substituta, a pena mais incompetente que pode haver. Bentham exemplifica com o
confisco cominado em Inglaterra para o crime de suicídio. E apresenta ainda
um outro exemplo, do direito das gentes, ainda que não venha de molde para
explicar a matéria: as represálias. Quando a pena é transmitida a outra pessoa
que tem alguma relação com aquele praticou o crime, a pena diz-se transitiva.
Podem ser conjuntamente castigados os membros de uma corporação pela
presunção de que lhe pertence aquele que praticou o crime (pena colectiva). A
pena recai por vezes, em parte ou acidentalmente, sobre alguém que não rela-
ção nem com o delito nem com aquele que o praticou (pena fortuita). Quando
os delinquentes são em grande número, a pena pode ser atribuída por sortes.
Neste caso, não há punição de inocentes. Não há verdadeiramente pena in-
competente. E não há pena fortuita.
c. As leis não revelam neste domínio qualquer tendência para a formu-
lação de princípios ou regras gerais. Tanto encontramos declarações que se
inclinam para a individualidade das penas como o reconhecimento da sua
transmissão aos familiares. Será possível entender os preceitos como a con-
sagração ou o afloramento de um princípio que havia sido doutrinariamente
alicerçado. Mas, de facto, o legislador manifesta-se sobretudo em circunstân-
cias políticas delicadas. Por isso, muitas normas surpreendem-no nos mo-
mentos mais críticos e revelam uma crispação, real ou virtual, que se sente
esbater apenas depois da tormenta, circunscrevendo os efeitos do seu rigor
na descendência inocente.
Como observa Eduardo Correia, a ideia de transmissiblidade das penas
está patente nas Ordenações105. O crime de lesa-majestade constitui o exemplo
mais paradigmático. Comparável à lepra, enfermidade que enche o corpo, sem
nunca mais se poder curar, empece ainda aos descendentes de quem a tem, e aos que
com ele conversam. Assim, o erro da traição condena o que a comete e empece e infama
os que de sua linha descendem, posto que não tenham culpa106. Dando continuida-
de às Ordenações, a Lei de 3 de Agosto de 1770 determinou que os delitos
de lesa-majestade tornam árida e seca a linha de sucessão dos morgados107. O

105 Eduardo Correia, “Estudos sobre a evolução das penas no direito português”, Vol. I, p. 60.
106 O.F. L.V, T.6, pr.
107 Collecção da Legislação Portugueza desde a Ultima Compilação das Ordenações, redegida pelo
Desembargador Antonio Delgado da Silva. Legislação de 1763 a 1774, pp. 476-483.
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carácter atroz e prejudicial do crime de lesa-majestade justifica o regime do


Decreto de 9 de Dezembro de 1758, que prometeu prémios aos denunciantes
do sacrílego insulto de 3 de Setembro contra ElRei e determinou que o silêncio
e taciturnidade dos que encobriam os réus tinham a mesma pena que o crime
em si mesmo. Os pais não eram relevados das penas de alta traição, encobrindo
os filhos criminosos de lesa-majestade. Nem os filhos, encobrindo os pais108.
Ora, segundo o entendimento comum, se o encobridor tivesse alguma ligação
de parentesco com o autor, podia diminuir-se ou até remitir-se a punição, de
acordo com as circunstâncias. Considerava-se que a motivação residia mais
no afecto do que na malícia109. Para Mello Freire, aquele que oculta o seu pai
e parentes não é tão criminoso como o que recebe e favorece estranhos, desde
que não participe de outro modo no delito110. A Lei de 25 de Maio de 1773111
renova a transmissibilidade da infâmia aos descendentes – filhos e netos – dos
condenados pelos crimes de lesa-majestade divina e humana. Mas estabelece
que não passa aos bisnetos. Declarando este texto, a Lei de 15 de Dezembro de
1774112 manda que não se julguem compreendidos na pena de infâmia os filhos
e netos dos confitentes reconciliados com a Igreja.
Porque as confiscações eram sempre tidas como inerentes ao crime de
lesa-majestade, a Carta Régia de 21 de Outubro de 1757 intervém de forma
a favorecer os filhos inocentes dos réus do motim do Porto, evitando o seu
desamparo. A Misericórdia é encarregada de os alimentar e criar os que forem
inocentes, como se fossem enjeitados, com todo o cuidado e caridade, para que não pe-
reçam por falta do necessário. Os mais adiantados em idade, não capazes ainda de
ganharem pelo próprio trabalho o sustento, eram postos a ofícios. As despesas
são atribuídas à Minha Real Fazenda113. Por vezes, a intervenção do soberano

108 Collecção da Legislação Portugueza desde a Ultima Compilação das Ordenações, redegida pelo
Desembargador Antonio Delgado da Silva. Legislação de 1750 a 1762, Lisboa, 1830, pp. 639-641;
e Supplemento à Collecção de Legislação Portugueza do Desembargador Antonio Delgado da Silva.
Pelo mesmo. Anno de 1750 a 1762, Lisboa, pp. 589-591.
109 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas, p. 134: “[...] no por malicia, sino vencido del
amor y afecto”.
110 Ensaio do Codigo criminal, Título IV, § 19, p. 29.
111 Collecção da Legislação Portugueza desde a Ultima Compilação das Ordenações, redegida pelo
Desembargador Antonio Delgado da Silva. Legislação de 1763 a 1774, pp. 672-678. A lei é
referenciada por Francisco Freire de Mello, Discurso sobre Delictos e Penas, p. 32.
112 Collecção da Legislação Portugueza desde a Ultima Compilação das Ordenações, redegida pelo
Desembargador Antonio Delgado da Silva. Legislação de 1763 a 1774, pp. 849-852. Também esta
lei é mencionada por Francisco Freire de Mello, Discurso sobre Delictos e Penas, p. 32.
113 Collecção da Legislação Portugueza desde a Ultima Compilação das Ordenações, redegida pelo
Desembargador Antonio Delgado da Silva. Legislação de 1750 a 1762, p. 554.
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destina-se, inversamente, a proteger a contaminação das famílias pelo com-


portamento indigno de alguns membros, como sucede com o Alvará de 25
de Agosto de 1770, que desnaturaliza da família e torna inábeis para poder
suceder em bens da Coroa e Ordens Estevão Soares de Mello e sua irmã Dona
Teresa de Mello114. As penas de carácter patrimonial são ocasionalmente de-
terminadas com a declarada intenção de produzir a sua transmissibilidade.
Por exemplo, em relação à perda da propriedade do ofício, cominada posto
que o agente tenha filhos115. De acordo com o Alvará de Lei de 11 de Agosto de
1753, a pena de contrabandista de diamantes passa aos herdeiros116.
A transmissão da responsabilidade pode ser alicerçada numa finalida-
de dissuasora. Como no caso de saída das conquistas contra a proibição da
lei. Consumado o delito, pouco resta ao legislador, que pune a tentativa com
prisão, degredo (incorra em pena de dez anos de degredo para outra Conquista) e
confisco de metade dos bens (perdendo a metade de seus bens). Se o agente com
efeito tiver ido, a lei dispõe então o confisco total e lança a ameaça sobre a sua
descendência: será desnaturalizado do Reino e seus filhos varões, para nunca nele
poderem haver honras, dignidades ou quaisquer coisas eclesiásticas ou seculares117.
d. Os direitos antigos admitem a responsabilidade das comunidades118.
Os delitos da cidade119 supõem, de forma idêntica, a comunicação das penas a
inocentes. Multas, privação de privilégios, abate de muralhas, torres e outras

114 Collecção da Legislação Portugueza desde a Ultima Compilação das Ordenações, redegida pelo
Desembargador Antonio Delgado da Silva. Legislação de 1763 a 1774, p. 486.
115 Regimento de 16 de Janeiro de 1751 in Collecção da Legislação Antiga e Moderna do Reino de
Portugal. Parte II, Tomo III.
116 Idem: “As condenações pecuniárias, que deixo estabelecidas, passarão com os bens dos
transgressores, como encargo real, a seus herdeiros e sucessores, para se executarem nos
referidos bens, sendo o crime descoberto, e a pena dele pedida até ao espaço de vinte anos,
contados desde o tempo, em que for cometida a transgressão”.
117 Alvará de 8 de Fevereiro de 1711 in edição vicentina das Ordenações (1747), pp. 239 e 240.
118 A Ordonnance de 1670 previa um procedimento específico para os casos de rebelião, no
Título XXI (De la manière de faire de procès aux communautés des villes, bourgs et villages, corps
et compagnies), Artigo 4: “Les condamnations ne pourront être que de réparation civile,
dommages et intérêts envers la partie, d’amende envers nous, privation de leurs privilèges
et de quelque autre punition qui marque publiquement la peine qu’elles auront encourue
par leur crime”.
119 Pascoal José de Mello Freire, Ensaio do Codigo criminal, Provas, Ao Título IV, p. 245: “[...] por
este nome entendo toda e qualquer corporação”.
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edificações... Estes casos são aproximados da responsabilidade colectiva120,


na medida em que as penas atingem qualquer membro do grupo ou até todo
o grupo. Mas são sempre os indivíduos que são atingidos. Porque pertencem
ao grupo. Constituem reminiscências da solidariedade e da fidelidade medie-
vais, alicerçadas na necessidade de segurança. E encontram uma explicação
originária – pelo menos parcial – no enquadramento de grande insegurança
que se compensava através da criação e da intensificação de vínculos de so-
lidariedade. Activa e passiva. A amplitude do conceito de traição – muito
para além dos delitos políticos – expressa bem a importância e a permanência
desses vínculos de solidariedade.
A reacção à ilicitude podia assim ser expandida, quando a legitimida-
de para executar a vingança se alargava para além da vítima (solidariedade
activa). Quer aos familiares, quer até a qualquer membro da comunidade,
quando estivessem em causa crimes mais graves. Se o bem jurídico afectado
– como a paz – não era indiferente à comunidade, torna-se mais compreensí-
vel essa reacção solidária. A solidariedade passiva constitui o reverso dessa
protecção colectiva. À protecção do grupo corresponde a responsabilização
colectiva.
A aplicação e a criação do direito e, naturalmente, do direito penal,
passa no período medieval pela existência de realidades institucionais que
actuavam entre os indivíduos – em estado de insegurança – e a Coroa, ainda
muito frágil. Pensamos nomeadamente na família e no município. A expres-
são política do direito foraleiro é evidentíssima quando constatamos a clara
prevalência de preceitos de direito público (v.g. direito administrativo e di-
reito penal).
Segundo Carbasse, a responsabilidade colectiva pelos delitos clandes-
tinos funda-se no dever de as comunidades garantirem a segurança nos seus

120 Sobre a evolução da “responsabilidade colectiva” vd. Hans von Henting, La Pena, Volume I.
Formas primitivas y conexiones histórico-culturales, pp. 15-33; e Jean Imbert e Georges Levasseur,
Le pouvoir, les juges et les bourreaux, pp. 218-223. Segundo Laingui, o interdito local do direito
canónico – que conhece o seu apogeu durante o século XIII com a hierocracia e desapareceu
somente com o código de 1983 - apresenta maior proximidade com a responsabilidade
colectiva. Trata-se de uma pena ou censura que priva os cristãos de certos bens espirituais
como os sacramentos, os ofícios divinos ou a sepultura eclesiástica. Pode atingir uma pessoa
moral ou um grupo especial como as pessoas que fazem parte de uma paróquia ou um
lugar como uma diocese ou um reino. Vd. “Sur quelques sujets non-humains des anciens
droits pénaux”, p. 15: “On a pu écrire que les XIIe et XIIIe siècles furent ‘l’âge d’or, ou plutôt
l’âge de fer, de l’interdit local général’”.
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territórios. Tais delitos seriam portanto o resultado de uma falha de vigilân-


cia121. Outras explicações podem ser encontradas: a ideia de culpa solidária
pelo pecado de deicídio; os antecedentes medievais relativos à responsabili-
dade penal solidária dos membros das comunidades municipais ou familia-
res; o receio de contágio; presunções de delinquência; ou a visão antropoló-
gica das comunidades.
A doutrina pronunciou-se sobre o problema geral da responsabilidade
penal de uma civitas ou universitas, oscilando entre a admissbilidade e o con-
dicionamento dessa responsabilidade. Nas Instituições, Mello Freire admite
a responsabilidade penal colectiva ou das pessoas morais, tal como uma pessoa
física122. Os colégios, corporações e cidades podem delinquir pelas pessoas de
que se compõem123. Ao mesmo tempo, em nota e portanto com menos desta-
que, escreve: o princípio extraído de Ulpiano – o que é publicamente feito pela
maior parte recai sobre todos – somente tem lugar nas causas cíveis124. Identifica
como causa extrínseca da mitigação da pena o número de réus ou os delitos de
uma comunidade125. O remédio não pode ser maior que o próprio mal, igua-
lando culpados e inocentes. A medida da pena deve ser tal que o medo atinja
a todos e a pena a poucos. Esta observação parece aplicar-se aos casos em que
os factos ilícitos são praticados, por exemplo, pelos habitantes de uma cida-
de em situações de tumulto, sem que se consiga determinar quem foram os
seus exactos autores. De facto, a propósito das penas sem crime, Mello Freire
admite que os inocentes sejam punidos pelos delitos de uma comunidade
e presos em motins ou sedições, com o fim de se prevenir um perigo126. As
quatro disposições que reúne no Ensaio do Código Criminal sobre esta matéria

121 Jean-Marie Carbasse, Histoire du Droit Pénal, p. 286; e “La responsabilité des communautés
en cas de “méfaits clandestins” dans les coutumes du midi de la France”, in Diritto comune
e diritti locali nella storia dell’Europa, pp. 139 e ss.
122 “Instituições de Direito Criminal Português”, p. 61: “Se uma comunidade comete um facto
ilícito por meio daqueles que a representam, deve ser havida e punida como delinquente,
visto ser uma pessoa moral e estar sujeita às leis públicas da cidade, tal como uma pessoa
física”.
123 Ensaio do Codigo criminal, Provas, Ao Título II, p. 232: “São capazes de delito as cidades e
corporações, pelas pessoas, de que se compõem [...]”; Título II, § 8, p. 22: “Os colégios,
corporações, e cidades podem delinquir pelas pessoas de que se compõem, e que
os representam, e governam; e à universidade se atribui o delito, quando todos os
representantes o cometem, ou a maior parte deles”.
124 “Instituições de Direito Criminal Português”, p. 62, em nota.
125 Idem, p. 77, em nota.
126 Idem, p. 76.
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compõem um regime mais preciso e benigno. Admite que uma comunidade


inteira possa delinquir. Apesar de entender que a cidade não se julga de-
linquente pelo delito de quem governa127. Mas restringe a responsabilidade
penal aos cabeças e aos verdadeiros culpados, condicionando a punição do povo
inteiro à consulta do rei.
Pereira e Sousa admite também a responsabilidade penal das pessoas mo-
rais. Tratando-se de colégios, exige como requisito a aprovação de todos os seus
membros e considera expressamente insuficiente a aprovação da maioria128.
Caso contrário, entende que apenas podem ser punidos os membros que vo-
taram. Pastoret aceita uma presunção de culpabilidade para os crimes que são
obra de uma sociedade inteira129. No entanto, afasta a responsabilidade daque-
les que guardaram silêncio e mais ainda dos que se opuseram ao delito. Jousse
restringe a responsabilidade penal colectiva quando estão em causa penas cor-
porais e aflitivas, que deviam – e podiam – ser somente impostas aos principais
culpados das rebeliões e revoltas, que expressamente menciona130.
Bentham designa como penas colectivas as que se impõem a uma sociedade
ou corporação, quando se não conhecem os autores do crime, mas se presume que
tenha sido cometido por alguns dos seus membros131. A responsabilidade colectiva
aparece pois fundada na impossibilidade de conhecer os agentes do crime
e na presunção de que se encontram entre os membros da corporação. Em
regra, não são nem necessárias nem convenientes – os réus sempre se conhecem:
o delito é tão notório como nos delitos ordinários. Identifica duas condições para
o estabelecimento desta forma de punir, que se encontra em todos os Códigos
de diferentes nações. Entende ser necessário provar: que não é possível cas-
tigar o criminoso sem envolver o inocente; e ainda que a pena do inocente
acrescentada à do culpado constitui um mal menor do que deixar o crime
impunido. Apesar da relutância de princípio em relação a estas penas, dá o
seu beneplácito à punição colectiva da cidade de Edimburgo, na sequência
do levantamento de 1736: a dita multa era útil porque se encaminhava a imprimir
a ideia saudável de que os particulares são interessados em prevenir os movimentos
sediciosos da populaça. E remata: são casos, em que não se podendo provar que houve

127 Ensaio do Codigo criminal, Provas, Ao Título IV, p. 245; e Título IV, § § 30, 31 e 33, pp. 31 e 32.
128 Joaquim José Caetano Pereira e Sousa, Classes dos Crimes, nota 9 ao § 9, p. 6.
129 Des Loix Pénales, Tomo II, p. 103.
130 Jousse,Traité de la justice criminelle de France, Tomo Primeiro, p. 575.
131 Bentham, Theoria das Penas Legaes, pp. 299 e 300.
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conluio, há toda a razão de supor que se ajustaram para salvar a honra da corporação
fazendo escapar os réus à perseguição da lei.
Os casos de responsabilidade colectiva têm quase invariavelmente
uma coloração política. Pode tratar-se da expulsão de judeus e de ciganos. Ou
da responsabilização de localidades inteiras pelos tumultos que nela ocorre-
ram. Como castigo do motim ocorrido, a Carta Régia de 10 de Abril de 1757
ordenou que a despesa da tropa da guarnição do Porto se fizesse por conta
da cidade132. Os jesuítas, declarados rebeldes, traidores, adversários e agressores da
Pessoa do Soberano e dos seus Estados foram desnaturalizados, proscritos e ex-
terminados, sendo expulsos do Reino e seus domínios. Ficaram exceptuados
os particulares que não haviam ainda professado e não tinham culpa pessoal
provada. Esta Lei de 3 Setembro 1759, que desnaturalizou os jesuítas, apoia-se
nos Direitos comuns da Guerra e da Represália, universalmente observados na praxe
de todas as Nações civilizadas, segundo os quais todos os membros da sobredita
Sociedade eram sujeitos aos mesmos procedimentos enquanto partes daquele Corpo
infecto e corrupto133.
A motivação política e, em particular, o desejo de desdramatizar os
eventos, assim como o receio do alastramento das perturbações, podem con-
duzir a um procedimento antagónico. Deste modo, a Provisão de 19 de De-
zembro de 1785134 determina que em, casos de motim, se não devem prender todos
os que se acharam nele mas somente os principais não excedendo o número de dois...

§ 3. A proporcionalidade

A) Os significados da proporcionalidade
A igualdade ou proporcionalidade135 entre o delito e a pena constitui a
alma e o principal nervo de toda a boa legislação criminal136. Por isso, a verda-

132 Collecção da Legislação Portugueza desde a Ultima Compilação das Ordenações, redegida pelo
Desembargador Antonio Delgado da Silva. Legislação de 1750 a 1762, pp. 500 e 501.
133 Collecção da Legislação Antiga e Moderna do Reino de Portugal. Parte II, Tom. IV de LL., Alvv., etc.
(Que compreende o Reinado do Senhor D. José. desde o anno de 1757 até o de 1761 inclusivamente).
134 Collecção da Legislação Portugueza desde a Ultima Compilação das Ordenações, redegida pelo
Desembargador Antonio Delgado da Silva. Legislação de 1775 a 1790, pp. 390 e 391.
135 Artigo 11º da Constituição portuguesa de 1822: “Toda a pena deve ser proporcionada ao
delito”.
136 Voltaire, Prix de la justice et de l’humanité, pp. 9 e 10. Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las
penas, pp. 41 e 42. Pastoret, Des Loix Pénales, Tomo II, p. 23.
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deira medida e quantidade das penas é a medida e quantidade dos delitos137.


A pena deve ser proporcionada ao delito, ensina Mello Freire138. Segundo Pe-
reira e Sousa, é do interesse da sociedade que a pena seja proporcionada tanto
quanto possível ao crime139. Vouglans entende que a pena justa se encontra
quando se guarda a justa proporção entre a pena e o crime140. Frederico II141,
para quem o bom príncipe andará melhor em se fazer amar do que temer142, en-
tende que a proporcionalidade entre crime e castigo constitui uma exigência
da equidade natural143. Quando escreve o seu auto-designado opúsculo com as
observações sobre as leis criminais de França, Boucher D’Argis autonomiza
duas preocupações temáticas, quanto à forma e quanto ao fundo: os abusos do
processo penal e a frequente desproporção entre as penas e os delitos144.
Apesar de constituir um dos tópicos mais repetidos do discurso se-
tecentista, a exigência da proporcionalidade das penas está muito longe
de constituir uma novidade do reformismo. Por um lado, a proporciona-

137 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas, p. 90. O Autor faz um recenseamento das várias
teses sobre a medida dos delitos. Consideraram-se como medida dos delitos: as próprias
penas (pp. 91-93); a intenção e malícia do agente (pp. 93 e 94); a dignidade do ofendido
(p.94); a gravidade do pecado (pp. 94 e 95); o dano provocado à sociedade (pp. 99-103). Por
fim, apresenta como critérios da medida dos delitos o dano causado à ordem pública e aos
particulares e um conjunto de circunstâncias: a vontade (“deliberación”) e conhecimento
(“conocimiento”) do delinquente, ou seja, o grau de liberdade de acordo com os ingredientes
aristotélicos; o mau exemplo; os impulsos ou causas que estimulam a delinquir; o tempo; o
lugar; a reincidência; o modo e os instrumentos com que se cometeu o delito; a pessoa do
delinquente e do ofendido (p.103).
138 Pascoal José de Mello Freire, “Instituições de Direito Criminal”, p. 64, em nota.
139 Joaquim José Caetano Pereira e Sousa, Classes dos Crimes, § 19, pp. 19 e 20.
140 Muyart de Vouglans, Les lois criminelles de France, Livro Segundo, p. 35.
141 Sobre a política de Frederico II para o direito vd. Adriano Gavanna, Storia del diritto moderno
in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico, Volume II, pp. 229-235.
142 Frederico da Prússia, O Anti-Maquiavel, p. 94: “O depósito mais precioso que é confiado aos
príncipes é a vida dos seus súbditos. O cargo confere-lhes o poder de condenar à morte ou
de perdoar os culpados; são árbitros supremos da justiça. [...] Os bons príncipes olham este
poder ilimitado sobre a vida dos súbditos como o peso mais oneroso da sua coroa”.
143 “Dissertation sur les raisons d’établir ou d’abroger les Loix” in Oeuvres Primitives de Fréderic
II, Roi de Prusse ou Collection des Ouvrages qu’il publia pendant son règne, Tomo IV, p. 334:
“L’équité naturelle veut qu’il y ait une proportion entre le crime et le châtiment”.
144 Observations sur les Loix Criminelles de France, p. 2. Os defeitos do direito substantivo são
analisados a partir da p. 73.
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lidade corresponde a uma nova designação do velho arbítrio ou do juízo


de ponderação da pena. A imposição da proporcionalidade constitui si-
multaneamente uma limitação do arbítrio e um espaço de actuação desse
arbítrio (ou do arbítrio consentido). Com efeito, é o juiz que procede à
determinação da pena proporcional – como as penas devem ser à proporção dos
delitos e aumentar-se ou diminuir-se, segundo pedir a segurança pública145... Esta
preocupação conhece uma deslocação progressiva e parcial quanto ao seu
agente. A busca da pena justa ou proporcionada deixa cada vez mais de
ser uma incumbência do juiz para ser sobretudo uma tarefa do legislador.
A diminuição da amplitude dos poderes de determinação judicial da pena
é directamente proporcional à preocupação com a medida (legal) da pena.
Por outro lado, é recorrente na legislação anterior ao reformismo o tópi-
co segundo o qual a pena deve igualar ou proporcionar-se ao delito. Como
observou Mario Cattaneo, enquanto medida das punições, a exigência de
penas proporcionais ajusta-se quer à concepção retributiva quer à concep-
ção preventiva146.
A ideia de proporcionalidade irradia no discurso de setecentos em
vários pontos da teoria geral da infracção. Em primeiro lugar, o princípio
da proporcionalidade une-se à emergente ideia de sistema e de código (em
sentido material). Na medida em que a proporcionalidade estabelece uma
conexão lógica entre a pena e o crime, entre as penas e os crimes, entre todos
os crimes e todas as penas, vem a constituir uma das regras que une coe-
rentemente as normas legais, formando um desejado sistema, um sistema de
crimes e penas. Este é claramente o sentido do elaborado conjunto de regras
engendrado por Filangieri para determinar a justa proporção entre os delitos
e as penas147. Este é também um dos requisitos de funcionamento do sistema

145 Pascoal José de Mello Freire, O Novo Codigo do Direito Publico de Portugal..., Título III, § 25,
p. 12.
146 Il problema filosofico della pena, p. 43: “[...] l’idea della proporzione è conciliabile con una
concezione della funzione generale della pena diversa da quella retributiva; ciò è dimonstrato
dall’esempio degli illuministi, i quali – ricordiamo Beccaria e Voltaire – sostenevano il
principio della proporzione per un motivo umanitario, allo scopo cioè di combattere le pene
eccessive e crudeli che, nella loro epoca, venivano comminate per delitti di minima gravità”.
147 As penas são escolhidas para os vários delitos em função da respectiva “qualidade” e
“espécie”. A “violação do pacto” - ou a perturbação que produz na ordem social - constitui
a “qualidade” do delito. O “grau da culpa ou do dolo” forma a “gravidade”. A pena deve
ser proporcionada à “qualidade” e à “gravidade”. Para cada crime são definidos seis graus
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de arbítrio limitado ou restrito, defendido por Ribeiro dos Santos148. Blackstone


entende que uma tal ideia – demasiado romântica – não se pode realizar mas,
ainda assim, o legislador deve ponderar o diferente grau de gravidade das
ofensas, de forma a estabelecer a respectiva punição149.
Em segundo lugar, a proporcionalidade pode também identificar-se
com a ideia de necessidade ou a com razão de ser da incriminação. Com
efeito, numa acepção de maior amplitude, o reformismo considera as penas
do antigo regime desproporcionadas por duas razões. Por um lado, porque
se puniam desnecessariamente certas condutas. Por outro, porque se puniam
excessivamente as condutas incriminadas. A desproporcionalidade das penas
tinha portanto duas manifestações: a incriminação desnecessária e o quantum
da punição. Em relação à primeira manifestação de desproporcionalidade,
entendia-se que uma pena não necessária constituia uma manifestação de
tirania150. Quanto à segunda, o tópico da necessidade é associado ao da mo-
deração das penas. A lei penal não deve fazer mal por mal mas só tanto mal
quanto é absolutamente necessário para evitarmos o que se nos faz a nós mesmos.
Punir os criminosos com o menor mal possível, quantum satis, é a regra capital
das penas151.
Em terceiro lugar, a proporcionalidade entende-se como uma exigência
dos fins das penas. A medida legal da pena é determinada pela sua finalidade
– o quantum necessário para atingir o fim a que se propõe. A humanidade ou
a indulgência do legislador e a certeza das punições favorecem a prevenção
dos crimes assim como o melhoramento dos hábitos do povo152. A pena legal
precisa tão-só cominar a severidade necessária para desviar o delinquente do

de punição: três correspondentes aos graus da culpa e três correspondentes aos graus do
dolo. Vd. Oeuvres de G. Filangieri, Tomo II, pp. 77-80º; e pp. 80-88.
148 “Discurso sobre a Pena de Morte e Reflexões sobre alguns crimes”, p. 129. Sobre os Diversos
graus de culpa ou de dolo nos delitos relativamente às circunstâncias e os Diversos graus de penas
vd. pp. 130-132.
149 William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Livro IV, p. 18.
150 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas, pp. 59 e 60.
151 António Ribeiro dos Santos, “Discurso sobre a Pena de Morte e Reflexões sobre alguns
crimes”, p. 104 e p. 120.
152 William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Livro IV, p. 16.
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crime153. A pena proporciona-se com os respectivos fins154. Defender a con-


tenção das penas dos crimes menos graves significa então conter também
o criminoso, para que não lhe seja indiferente praticar os mais graves155. A
hierarquização da gravidade dos crimes e o correspondente escalonamento
da gravidade das punições é colocada ao serviço da prevenção dos crimes156.
O efeito preventivo das penas depende do emprego moderado da força por
parte do legislador.
Forçoso se torna no entanto concluir, como contraponto a este ditame
ideal de bondade do poder que busca a eficácia, que se o critério a sobrepor-
-se for o critério dos fins das penas, a escolha das punições pode então tornar-
-se uma ponderação estritamente política de plasticidade tão absoluta quanto
o próprio poder157.
Em quarto lugar, a proporcionalidade opera directamente na determi-
nação da exacta medida da pena. Este é o seu domínio de actuação por exce-
lência e aquele em que a conexão é aliás mais óbvia e directa. A pena justa e
eficaz, a pena que cumpre praticamente todos os desideratos que a doutrina
e o poder podem reclamar é a pena proporcional. A medida certa da pena é
a proporcionalidade.
A regra da proporcionalidade permite então concretizações variadas
consoante o tipo de penas. Assim, quando é aplicada às penas pecuniárias,
define-se o entendimento segundo o qual devem ser proporcionadas ao pa-
trimónio do delinquente. Ora, a escolha das penas pela lei vive de duas con-

153 Instructions adressées par Sa Majesté L’Impératrice de toutes les Russies, Article X, 202, p. 102:
“Pour que la punition soit juste, il ne faut pas la rendre plus sévere qu’il n’est nécessaire
pour détourner les hommes du crime”.
154 Para um período mais tardio, mas numa linha não inovadora, Francisco Coelho de Souza e
S. Paio, Prelecções de Direito Patrio, p.p. 159, nota c): “[...] a pena se deve regular pelo seu fim,
e proporcionar-se não com a moralidade da acção em si mesma, mas com relação ao fim da
Sociedade”.
155 Montesquieu, O Espírito das Leis, pp. 100 e 101: “É essencial que as penas se harmonizem,
porque é essencial que se evite mais um grande crime do que um crime menor, aquilo que
agride mais a sociedade do que aquilo que a fere menos.”.
156 Bentham, Theoria das Penas Legaes, pp. 30 e 31.
157 Francisco Coelho de Souza e S. Paio, Prelecções de Direito Patrio, p. 160: “A qualidade das
penas não se pode determinar por uma regra invariável; elas se devem regular pelos
Imperantes de modo, que se preencham os fins, que as legitimam; elas se podem estender
até à pena de morte”.
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siderações essenciais. Em primeiro lugar, a gravidade objectiva que a pena


implica. O sofrimento. E, em consequência, a sua justiça ou injustiça. Em
segundo lugar, o legislador não podia esquecer um elemento psicológico,
subjectivo, que faz variar os efeitos dos castigos segundo as pessoas, indivi-
dualmente consideradas ou como membros de um grupo. Frequentemente,
a doutrina constata que os efeitos da pena variam em função da sociedade
como um todo. Ou ainda em função da época.
Por isso, Pereira e Sousa esclarece deste modo o sentido da regra da
proporcionalidade das penas: esta proporção deve ser não aritmética mas moral-
mente exacta entre o mal e a sua reparação, entre o crime e a sua pena158. Segundo
Freire de Mello, a força das penas está na opinião do vulgo159. Ao dedicar o Dis-
curso sobre Delitos e Penas precisamente à sua proporção nos primeiros séculos
da nossa monarquia160, chama a atenção para o facto de a proporção exigida
entre o crime e a pena ser relativa.
A proporção entre o delito e a pena ou a imposição de penas proporcionais
pela lei implica uma dupla ponderação. Por um lado, é necessário um prévio
exercício de ponderação do crime em si mesmo. Um juízo não arbitrário. Nes-
te sentido, a pena deve ser proporcional ao crime ou à gravidade do crime.
À gravidade objectiva ou absoluta inerente à natureza de cada delito161. Por ou-
tro lado, o legislador deve combinar essa natureza objectiva dos delitos e das
penas com a sua natureza relativa, de acordo com o estado civil, moral, político,
económico e militar da nação, nas suas diferentes épocas162. A gravidade do crime

158 Joaquim José Caetano Pereira e Sousa, Classes dos Crimes, § 20, p. 21.
159 Discurso sobre Delictos e Penas, p. 44.
160 Este trabalho, cuja originalidade o próprio Autor assinala na Introdução (“[...] nunca
foi tratado entre nós [...] ”), constitui um estudo sereno, ao contrário do rasto que a sua
personalidade deixou. Não deixa de dar mostras do seu pessimismo quanto à natureza
humana – “[...] o homem, o pior e o mais estúpido de todos os animais [...]” (Discurso sobre
Delictos e Penas..., p.p. 6). Ou de zurzir a Academia das Ciências (vd. nota da p. 8, onde
se ressente das críticas da Academia à edição conimbricense do compêndio de História,
realizada segundo a edição de 1800, “[...] em que emendei muitos erros, tendo sempre
contra mim nas ditas emendas a pressuposta Academia Real das Sciencias de Lisboa [...]”).
161 Idem, p.p. 9: “As penas não são arbitrárias, elas são aderentes e intrínsecas a cada delito,
e devem ser tiradas da natureza particular de cada crime, e para isso, e para se poderem
impor com proporção, é necessário estudar a natureza de cada delito, combinando-o com a
condição, fraqueza, e paixões dos homens.”.
162 Idem, p. 3: “Para combinar a proporção entre o delito e a pena, não basta recorrer à natureza
absoluta do mesmo delito, mas é também necessário recorrer à natureza relativa do delito
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não é portanto representada globalmente por um valor absoluto. O juízo de


gravidade do crime varia com as circunstâncias de cada época. A avaliação
do crime e a graduação proporcional da pena não podem portanto ser per-
pétuas. A observância da regra de proporcionalidade significa adaptação das
leis ao tempo. Significa também que a legislação é naturamente perecível163.
Em conclusão, se a exigência da proporcionalidade se apresenta no dis-
curso de Setecentos como óbvia e pacífica, já a exacta determinação da pena
legal proporcional se configura como uma decisão política mais fina e com-
plexa. O problema da medida das penas é simultaneamente um problema de
justiça e de eficácia. O pensamento setecentista ensaia uma geometria política
ou uma aritmética moral164 que procura o ponto ideal de rigor e de moderação
das penas. O rigor necessário e apenas o rigor necessário. O excessivo rigor
transforma-se em injustiça e tirania. A excessiva brandura gera e incentiva a
criminalidade165.
Lamentando o facto de Montesquieu e de Beccaria terem recomendado
mais do que esclarecido a exigência de proporcionalidade entre os delitos e
as penas, Bentham enuncia, com espírito matemático, cinco regras mais preci-
sas166: o mal da pena deve ultrapassar a vantagem pretendida com o delito;
quanto menos certa é a pena, mais temível se deve apresentar; quando con-
correm dois delitos, a pena do menos grave deve ser também mais leve, de
forma a dissuadir o criminoso de se lançar na perpetração do mais grave167;
quanto maior for a gravidade do crime, mais se pode arriscar uma pena seve-
ra, a fim de o prevenir; a mesma pena não deve ser infligida a todos os delin-
quentes, sem excepção e sem antes se ponderarem as circunstâncias.

e da pena, segundo o estado civil, moral, político, económico, e militar da nação, nas suas
diferentes épocas [...]”.
163 Idem, p. 4: “Os defeitos das nossas leis criminais não se devem atribuir aos legisladores,
mas sómente aos tempos, em que foram feitas.”. Freire de Mello não tange a autoridade das
leis, nem do legislador. Socorre-se aliás do Decreto de 31 de Março de 1778, em que D. Maria
ordena a reforma de toda a legislação nacional, para defender a ideia de que as nossas leis
criminais se encontravam “impraticáveis”.
164 Bentham, Traités de Législation Civile et Pénale, Tomo II, p. 385.
165 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas, pp. 89 e 90.
166 Bentham, Traités de Législation Civile et Pénale, Tomo II, pp. 385-389.
167 Este é um argumento que repetidamente era esgrimido contra a facilidade com que o
legislador lançava mão da pena capital. Se o ladrão de estrada é punido com a morte, o que
poderia levá-lo a deixar de matar as suas vítimas e as testemunhas que o podiam condenar?
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Nas suas variadas possibilidades de realização e de entendimentos, a


proporcionalidade enquanto directriz para a medida das penas é delimita-
da por duas exigências: a justiça ou humanidade e a utilidade ou eficácia.
Se bem que a proporcionalidade signifique em potência que a pena pode
igualar-se ao crime, de acordo com a expressão frequentemente utilizada, não
se defende a igualização ou parificação entre o mal do crime e o mal da pena.
A pena igual ao crime não pode ser usada pelo legislador quando se torna
cruel, desumana, injusta. Nestes casos, a proporção cessa quando conduz a
penas tão graves como os próprios crimes. A proporcionalidade funciona no
reformismo setecentista como forma de limitar a atrocidade das penas. Ver-
dadeiramente, o comando reformista é o da brandura das penas. Se a pena
mais branda ou desproporcionadamente menos grave que o crime é eficaz,
prefere-se a pena mais moderada, ainda que desproporcionada. De forma
inteiramente esclarecedora, Pereira e Sousa não hesita em afirmar que se a
Justiça pede que as leis sejam proporcionadas aos crimes, pede a humanidade que elas
não sejam atrozes e, entre as que o não são, deve preferir-se sempre as mais brandas,
quando por elas se consegue o mesmo fim168.
Duas conclusões se impõem. Em primeiro lugar, a doutrina engendra
para o legislador, no que toca à medida das penas, um comando geral de
moderação. A pena moderada é justa e eficaz. Em segundo lugar, a justiça da
pena é feita de eficácia. A justiça é subordinada à eficácia. As penas devem
ser o menos rigorosas que seja possível atendendo às circunstâncias. Se excedem o
rigor necessário, tornam-se numa manifestação de poder tirânico169.
A moderação das penas é também associada ao problema da irremissi-
bilidade versus impunidade a propósito dos fins das penas. Deixa de se ver na
crueldade das punições mas antes na sua irremissibilidade o freio que verda-
deiramente contém os delitos. Pelo contrário, considera-se que a impunidade
– e não a moderação – é geradora de criminalidade. A moderação das penas
passa a ser olhada como sinal de civilização dos povos e, reciprocamente, a
severidade ou crueldade permite remeter certos direitos à categoria de in-
civilizados170. Beccaria detém-se na relacionação entre a medida das penas

168 Joaquim José Caetano Pereira e Sousa, Classes dos Crimes, nota 31 ao § 19, p. 21. E continua:
“As penas, nota Mr. Pastoret [...] são brandas na Índia, e aí os crimes são raros. No Japão ao
contrário os suplícios são horríveis, e os japoneses são sempre ferozes”.
169 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas, pp. 33 e 34; e pp. 59 e 60.
170 Pastoret, Des Loix Pénales, Tomo II, pp. 74-80.
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e o estado da nação171. Considera aceitáveis penas mais duras para os povos


próximos do estado selvagem. Essa dureza deve decrescer quando os ânimos se
acalmam e cresce a sensibilidade. Pastoret opõe os povos ou nações selvagens aos
povos civilizados, esclarecidos ou iluminados. Quanto menos esclarecidos são os
povos maior seria a tentação para serem sanguinários. Ao invés, estabelecer
a proporção entre os crimes e as penas, calcular injustiças, são operações da-
queles que avançam em direcção às “luzes” e à razão. Civilização e progresso
significam moderação das penas. Até hoje.

B) A gravidade do delito e as regras da proporcionalidade


A ideia segundo a qual a pena deve ser proporcional à gravidade do
delito apresenta-se como pacífica172. Quando distingue delitos públicos e de-
litos particulares, Lopes Ferreira separa-os também pela gravidade e, conse-
quentemente, pela punição173. Segundo Mello Freire, a pena é agravada ou
exarcebada consoante a gravidade do delito, que é a sua verdadeira medida174.
Na expressão do Dicionário Jurídico de Pereira e Sousa, ao delito deve correspon-
der o castigo. Ou ainda: os delitos mais agravantes devem ser mais asperamente pu-
nidos175. Pastoret eleva a axioma a consideração da gravidade do delito como
critério da medida legal da pena176. Analisando a relação – fortuita – da pena
com a qualidade do crime, esclarece que a qualidade corresponde à sua gra-
vidade e permite por sua vez distinguir os crimes leves dos crimes atrozes177.

171 Beccaria, Dos delitos e das penas, § XLVII, p. 162: “[...] a grandeza das penas deve estar
relacionada com o estado da própria nação”.
172 E amparada pela tradição. Por exemplo, para Séneca, a pena – que, de acordo com a imagem
platónica, constitui um remédio - deve ser adaptada à gravidade dos crimes. Desta forma, a
pena capital deve reservar-se aos criminosos mais endurecidos (De ira, I, 16, 2-3). Vd. Michel
Porret, Le crime et ses circonstances, pp. 342-352.
173 Pratica Criminal, p. 155: nos delitos particulares “[...] só se atende à ofensa da parte, conforme
a medida da culpa”.
174 Pascoal José de Mello Freire, “Instituições de Direito Criminal Português”, p. 76; O Novo
Codigo do Direito Publico de Portugal, Título III, § 25, p. 12.
175 Vd. a voz delito in Esboço de hum Diccionario Juridico, Tomo I; e a legislação aí referenciada.
176 Pastoret, Des Loix Pénales, Tomo I, p. 21: “La peine doit avoir pour base la gravité du délit,
et non pas l’étendue plus ou moins grande des preuves”. Este axioma estava associado às
debilidades e à crítica da prova. Daí outro axioma: “La preuve n’existe pas tant qu’elle n’est
pas complète.” (ibidem).
177 Idem, Tomo II, pp. 92-96.
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Contudo, a ideia de proporção não se basta a si mesma. A doutrina


eleva-se à definição das regras da justa ou recta proporção178. Ao definir os pre-
ceitos da proporcionalidade ou da medida legal da pena, os penalistas en-
contram um ponto central da discórdia entre conservadores e progressistas. E,
então, ou se dividem ou engendram as inevitáveis soluções eclécticas.
A pena proporcional ao crime é a pena cuja gravidade se iguala à gravi-
dade do crime. Logo, a substancialidade do conceito de proporção encontra-
-se no juízo que determina a gravidade do crime. A ecumenicidade que apa-
rentava a ideia de pena proporcional ou a exigência segundo a qual o crime
mais grave deve ser mais severamente punido dissolve-se. Para alguns, o
tema da gravidade do crime não permite sequer diálogo. A regra da pro-
porcionalidade ou é a intenção ou é o dano. A divergência que se levanta
quanto ao entendimento da proporcionalidade e ao critério de determinação
da gravidade do crime toca o próprio conceito de crime. Ou bem que o crime
é dano ou bem que o crime é malícia. Os critérios de aferição da gravidade do
delito enunciados no século XVIII são de facto essencialmente dois: a culpa
ou malícia do pecado inerente a todo o delito – este critério moral é adoptado
pelos teólogos e filósofos-juristas – ou o dano social que provoca179. Para os
conservadores, a regra da proporcionalidade reside na moralidade da acção,
na intenção ou malícia que lhe está ínsita. Quanto maior a malícia, mais grave
o crime e, em consequência, mais grave a pena. Para o reformismo progressis-
ta, a medida da pena está no dano causado pelo crime. Aqui nos encontramos
com Montesquieu, Beccaria, Brissot de Warville...
A regra que manda punir mais severamente os crimes mais graves pa-
rece óbvia e elementar e se é assinalada pelos reformistas com tanto ênfase a
razão reside no facto de integrar o seu discurso crítico. Entendem que o di-
reito penal do antigo regime exasperava desmesuradamente as penas. Como
resposta à sua própria ineficácia.
A gravidade dos crimes pode ser analisada em duas perspectivas. Em
primeiro lugar, comparam-se crimes de natureza diversa (v.g. o homicídio e o
furto). A proporcionalidade impõe então o recurso a penas de natureza tam-
bém diversa. Neste sentido, encontra-se uma larga crítica do recurso à pena

178 Francisco Freire de Mello, Discurso sobre Delictos e Penas, p. 9: “Para se estabelecer uma
justa proporção, são necessárias regras certas, sem as quais se não pode achar uma recta
proporção”.
179 Tomás y Valiente, El Derecho penal de la Monarquía Absoluta, p. 358. Paz Alonso e António M.
Hespanha, “Les peines dans les pays ibériques (XVIIe-XIXe siècles)”, p. 216.
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de morte para punir o furto, por exemplo. Não há qualquer proporção entre o
furto e a pena capital, assinala-se. Mas é igualmente necessário comparar a
gravidade diferenciada que é possível encontrar dentro do mesmo tipo legal
de crime (formas qualificadas). A proporcionalidade impõe nesses casos que
o legislador se mova dentro das penas do mesmo género e da mesma natureza180.
As regras da proporcionalidade constituem um limite à legítima ac-
tuação do ius puniendi, uma limitação portanto do poder das leis e do poder
político – as leis positivas nunca podem sufocar as imprescritíveis leis da natureza,
nem mudar a natureza dos delitos181. Recorrer a certas penas para certos crimes
deixa de ser um procedimento normal e inquestionável do poder. Freire de
Mello exemplifica com o crime de moeda falsa, fazendo o circuito habitual da
crítica às leis romanas e um elogio às leis bárbaras182. Mas critica sobretudo
a tendência para equiparar alguns crimes à lesa-majestade. Neste caso, mais
não haveria do que intenção de furtar e não intenção de ofender a soberania.
Semelhante equiparação não está na disponibilidade do legislador ou no po-
der legal183.

a) A moralidade da acção
A moralidade da acção corresponde à ideia de comportamento livre. O
conceito de liberdade reúne os dois ingredientes aristotélicos: vontade e co-
nhecimento184. Antes de se erigir como critério de determinação ou da medi-
da da pena, a culpa constitui o pressuposto da punição. Verdadeiramente,
não há pena sem culpa. Tratando do castigo dos delitos, Lopes Ferreira lembra
que os juízes não podem impor pena onde não há culpa, pois é cousa cruel e
indigna de homens de letras castigar ao inocente185. Quanto maior for o grau de

180 Francisco Freire de Mello, Discurso sobre Delictos e Penas, p. 51.


181 Idem, p. 52.
182 Idem, p. 51: “As leis dos Visigodos não são tão bárbaras como vulgarmente se diz, e talvez
sejam em parte melhores e mais sábias”.
183 Idem, p. 52: “Os réus de moeda falsa não têm outra tenção mais do que furtar, e somente
são aplicáveis as penas do furto. O seu fim não é ofender a Soberania, nem usurpar direitos
reais. [...] As leis têm feito crime de lesa Majestade o que não é, e que não está no poder
legal”.
184 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas, pp. 99 e 100: “[...] la moralidad de las acciones
humanas [...] para que éstas puedan imputarse a los que las hacen, debe atenderse
principalmente al conocimiento y deliberación con que se ejecutan”.
185 Manuel Lopes Ferreira, Pratica Criminal, Tratado II, p. 163.
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liberdade ínsito na acção maior será a gravidade do delito e mais rigorosa a


punição186.
Este critério permite diferenciar a medida do delito e, em consequên-
cia, a medida da pena em relação aos delitos praticados com culpa ou com
dolo, com o ânimo perturbado pelo ímpeto e veemência das paixões ou com sereni-
dade e pleno conhecimento187. Para Vouglans, a justa proporção entre o crime e
o castigo ou a determinação da gravidade do delito configura-se como um
juízo que soma dois elementos, a natureza do crime, ligada aos vários graus de
malícia, e as circunstâncias188. A natureza e a gravidade do crime reconduzem-
-se portanto essencialmente à malícia ou aos graus da malícia, não ao dano189.
A intensidade ou o grau de malícia como pedra de toque da medida de gra-
vidade do crime e portanto da pena permanecerá como apanágio dos mais
conservadores. De acordo com a regra definida por Tomás António Gonzaga,
as acções humanas se devem imputar mais e menos, conforme a maldade delas e o
ânimo do seu agente190. Segundo Francisco Coelho de Souza e S. Paio, a pena
deve ser ao menos tão grande como a moralidade da acção que se castiga191. Desta
forma, evitar-se-iam os delitos porque o delinquente precisa de um motivo
maior ou igual para não se tornar apetecível a acção contrária. A considera-
ção pelos reformistas do dano como critério substitutivo – e único – condu-
zirá à mitigação desta tese mais conservadora através de posições eclécticas,
que lhe garantiram uma sobrevivência ajustada aos tempos. Aliás, como vi-

186 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas, pp. 103 e 104.
187 Ibidem.
188 Les lois criminelles de France, Livro Segundo, p. 35: “[...] ce crime peut devenir lui-même plus
ou moins grave, suivant sa nature & les différentes circonstances dont il est accompagné [...]
c’est par la nature & les circonstances du crime, que doit se déterminer la juste application
de sa peine”.
189 Ibidem: “[...] les caracteres particuliers qui constituent leur nature, ou les différens degrés
de malice qui les distinguent entr’eux”.
190 Tratado de Direito Natural, p. 60: “A última regra é que as acções humanas se devem imputar
mais e menos, conforme a maldade delas e o ânimo do seu agente, pois é certo que podendo
umas acções ser piores que outras, já porque se revestem de mais circunstâncias más, já
porque são obradas com maior malícia, não se pode castigar o agente delas com pena
igual; pois que esta se deve comensurar e distribuir à proporção do delito”; p. 147: “[...]
diminuindo a pena à proporção da maldade que o delinquente mostrou na execução do
insulto. [...] perfeita justiça. Esta não consente que se castigue ao réu mais do que pede a
malícia da sua acção”. Esta obra foi dedicada a Sebastião José de Carvalho e Melo.
191 Prelecções de Direito Patrio, p. 159, nota c).
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mos, o próprio Vouglans não se limita a ponderar a malícia, atribuindo um


papel importante às circuntâncias. A radicalização exclusivista apresenta-se
em vários domínios – por exemplo, quanto ao fim das penas – como uma
característica do reformismo.

b) O dano
Beccaria considera o dano provocado à sociedade como a única e ver-
dadeira medida do delito (e da pena)192. A mesma posição é seguida por
Brissot de Warville. Por muito que a acção seja imoral, não provocando dano,
não existe para o direito necessidade de a incrimininar e punir193. Neste como
noutros temas, o texto de Beccaria torna-se o emblema do reformismo. So-
branceiro, declara: alguns pensaram que a gravidade do pecado entrava na medida
dos delitos194... Embarca no discurso antitético da época, aparta com veemência
os bons e os maus critérios de determinação da medida dos crimes e das pe-
nas e recusa o critério da intenção ou da gravidade do pecado como medida
do delito (e da pena) – erraram aqueles que acreditaram como verdadeira medida
dos delitos a intenção de quem os comete. Sem grande detença argumentativa,
explica simplesmente – mas ainda assim – que a gravidade do pecado depende
da imperscrutável malícia do coração. Precisamente no Projecto de hum novo Re-
gimento para o Santo Officio, Mello Freire recorda o ponto de vista segundo o
qual o castigo deve seguir o interesse social, tendo em consideração a natureza,
efeitos e consequências dos delitos195. Lardizabal y Uribe critica o exclusivismo

192 Beccaria, Dos delitos e das penas, § VII, p. 75: “[...] a única e verdadeira medida dos delitos
é o dano causado à nação”; § VIII, p. 77: “[...] a verdadeira medida dos delitos, ou seja: o
dano à sociedade”. Fausto Costa, Delitto e Pena nella Storia della Filosofia, pp. 153 e 154: “La
responsabilità penale non deve essere commisurata nè alla intenzione di chi delinche, nè alla
graveza del peccato. [...] Único criterio per misurare la responsabilità penale sarà dunque il
danno che dal delitto deriva alla società”; Delitto e Pena nella Storia del Pensiero Umano, p. 104:
“Unico criterio per misurare la responsabilità penale sara dunque il danno che dal delitto
deriva alla società”. José de Faria Costa, Ensaio introdutório à tradução portuguesa da obra
de Beccaria, Dos delitos e das penas, p. 10: “O que parece indesmentível – passando para uma
actual linguagem dogmática – é, por conseguinte, a afirmação do chamado princípio da
ofensividade”.
193 Artigo 10º da Constituição portuguesa de 1822: “Nenhuma lei, e muito menos a penal, será
estabelecida sem absoluta necessidade”.
194 Beccaria, Dos delitos e das penas, § VII, pp. 75 e 76.
195 “Projecto de hum novo Regimento para o Santo Officio”, Introducção ao Regimento, p. 164:
“O Imperante, a quem só compete o direito da força, e de impor penas [...] deve castigá-los
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beccariano que vê no dano provocado à sociedade a única e verdadeira medi-


da do delito (e da pena) e combina com este os critérios da moralidade da acção
e das circunstâncias do delito. Assinala dois obstáculos à visão redutora de
Beccaria. Por um lado, observa que há dano sem delito. Assim sucede com os
danos provocados por forças da natureza196. Por outro lado, um dano idêntico
pode corresponder a delitos de gravidade distinta. Por exemplo, no homicí-
dio provocado por um furioso ou por outro homem qualquer. Enquanto, nes-
te caso, Beccaria, torcendo como pode o seu único critério, afirma que o dano
provocado pelo furioso é menor porque o exemplo que dá à sociedade é apenas
o exemplo da sua loucura furiosa, Lardizabal toca o nervo do conceito de
delito: a moralidade da acção. Deste comentário de Beccaria apenas se pode
retirar que a acção constitui um delito menor mas não que não é delito. Logo,
Beccaria admite para uma acção que provoca dano idêntico uma diferente
avaliação da gravidade. Segundo Pastoret a moderação e a justiça exigem
que não se punam igualmente os crimes que produzem danos diferencia-
dos197. Na perspectiva do dano, a gravidade do crime pode ser mensurada
– embora o rigor absoluto seja impossível198 – pela intensidade com que viola
o pacto social. Pela intensidade com que se perturba o interesse e tranquilidade
pública. Para Blackstone, o primeiro critério da medida das penas reside no
objecto do crime, ou seja, no dano provocado. Quanto maior for a importância
desse objecto maior é a necessidade de prevenir o delito e portanto mais seve-
ra deve ser a sua punição199.

c) As soluções eclécticas
A formulação dos pressupostos da determinação da pena apresenta-se
frequentemente compósita e complexa. Mesmo que entre a pulverização de

mais, ou menos à medida dos interesses sociais, tendo sempre em consideração a particular
natureza de semelhantes crimes, e seus efeitos, e consequências, e os desejos da Igreja”.
196 Discurso sobre las penas, pp. 100-102.
197 Des Loix Pénales, Tomo II, p. 24.
198 Francisco Freire de Mello, Discurso sobre Delictos e Penas, p. 11: “Não se pode porém
estabelecer entre o delito e a pena uma proporção aritmética em todo o seu rigor e exacção,
numerosa e harmónica”.
199 Commentaries on the Laws of England, Livro IV p. 15: “As, first, with regard to the object of it:
for the greater and more exalted the object of an injury is, the more care should be taken to
prevent that injury, and of course under this aggravation the punishment should be more
severe”.
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critérios avulte um deles. Para Filangieri, existem duas medidas dos delitos.
Uma distingue a gravidade relativa dos vários delitos. Outra diferencia a gra-
vidade do mesmo delito, consoante as circunstâncias que os acompanham.
A primeira atende ao dano ou às consequências que o pacto violado provoca
na ordem social. A segunda pondera o grau do dolo 200. Este modelo é seguido
no essencial por António Ribeiro dos Santos. A qualidade do delito é determi-
nada pela obrigação social ou pacto que foi violado; e a gravidade, pelo grau de
culpa ou dolo201. Segundo Mello Freire, a pena a infligir deve ser inteiramente
proporcionada à quantidade e gravidade do delito e à maldade do delinquente202. Sem
dúvida que destaca a maldade do agente. Mas, manifesto adepto de soluções
ambíguas quando foge às soluções mais conservadoras, dissocia-a da quan-
tidade e da gravidade do delito. Apesar da ambiguidade, para Pascoal José o
problema da gravidade do crime prende-se sobretudo ao problema do dolo
e também ao problema das circunstâncias. A graduação da medida da pena
faz-se atendendo à causa, pessoa, lugar, tempo, qualidade, quantidade e efeito203.
Pereira e Sousa conjuga três elementos: o dano, a malícia e as circunstân-
cias. E apresenta a posição mais notoriamente ecléctica – a grandeza do crime
mede-se pelo dano que dele resulta à sociedade ou aos cidadãos mas com respeito à
malícia do criminoso204. O gosto pela sistematização leva-o contudo a uma fina
construção em que a cada um desses elementos atribui um papel específico.
O dano determina a espécie do crime. A malícia influi na diferenciação, re-
lativamente a cada espécie, da respectiva gravidade. A malícia – ou os seus
diferentes graus – opera dentro de cada espécie de crime. De facto, a gravi-
dade do crime está ínsita no próprio facto ilícito, que em si mesmo encerra
objectivamente um determinado dano e, em consequência, uma determinada
gravidade. Esse dano permite fixar a qualificação da conduta como crime e a
respectiva classificação. A cada categoria de dano corresponde uma espécie
de crime. Em momento posterior, e para cada espécie de delito, a moralidade
da acção permite operar uma nova e mais precisa determinação da gravidade
do delito. Desde os crimes praticados por imprudência aos que são resultado
da mais horrível perversidade. Pereira e Sousa menciona ainda expressamente
as relações entre o agente e a vítima como critério diferenciador da gravidade

200 Oeuvres de G. Filangieri, Tomo II, p. 77.


201 “Discurso sobre a Pena de Morte e Reflexões sobre alguns crimes”, p. 129. No mesmo
sentido, Notas ao Plano do Novo Codigo, p. 177.
202 “Instituições de Direito Criminal”, p. 80.
203 Idem, p. 76.
204 Classes dos Crimes..., nota 32 ao § 20, p. 21; nota 31 ao § 19, p. 20; e nota 32 ao § 20, p. 21.
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do crime. Não se pode dizer contudo que o faça de forma verdadeiramente


clara. Quanto mais próxima for a relação entre ambos, maior será a gravidade
do delito – segundo houver mais relações entre o criminoso e o ofendido assim será
o crime mais ou menos grave. Subjacente parece estar a violação objectiva da lei
e das relações sociais que estas protegem. Por outras palavras, o dano social.
Mas parece ao mesmo tempo ser incontornável a intensidade da malícia ne-
cessária para desrespeitar certas relações, como a que liga pais e filhos. No
fundo, dano e malícia unem-se nas circunstâncias do delito.
De forma ainda mais alargada, podem precipitar-se neste domínio to-
das as componentes da teoria geral da infracção susceptíveis de interferir na
punição. Freire de Mello constitui um bom exemplo. Constatamos aliás uma
extrema proximidade com o pensamento de Bentham no que toca ao proble-
ma da medida legal da pena, definida pela ideia de proporcionalidade e das
suas regras. Ao enunciar as regras da proporção, ou os critérios a considerar
para proporcionar a pena ao delito, Freire de Mello elenca: o dano; a força ir-
resistível; o mau exemplo; a liberdade do delinquente; a causa pública; o ím-
peto; os conhecimentos; e a qualidade da pessoa do delinquente205. Sobressai
neste enunciado o dano, sem que isso signifique o esquecimento da intenção,
que como vimos preside à aproximação entre o crime de moeda falsa e o fur-
to. Com efeito, noutro passo, afirma que o mesmo delito deve ser castigado
com diferentes penas, em função das circunstâncias e do maior ou menor grau
de liberdade e vontade206.
Para Jousse são duas as causas susceptíveis de modificar a gravida-
de dos crimes da mesma espécie: o motivo, o movimento ou o princípio (le
mouvement ou principe207) e as respectivas circunstâncias. A primeira causa
está ligada à moralidade da acção. Três situações podem catapultar o crime.
Por ordem de gravidade: a vontade premeditada (dessein prémedité), a cólera
(colere ou emportement) e a imprudência. Ora, a gravidade da premeditação
reside no dolo que lhe está inerente. Há crimes que por natureza implicam
um intento premeditado – como o envenenamento – enquanto outros podem
ser praticados por cólera ou imprudência. O motivo é susceptível de alterar a
gravidade do crime. Será menos grave o crime praticado para salvar a honra
do que aquele que é praticado por dinheiro. Finalmente, os delitos praticados
por acção são tidos como mais graves do que os que resultam de omissão ou

205 Discurso sobre Delictos e Penas, p. 52.


206 Idem, p. 11.
207 Traité de la justice criminelle de France, Primeira Parte, pp. 9 e 10.
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negligência. Contudo, Jousse admite que a importância do dano ou prejuízo


provocado pelo delito possa ultrapassar o peso da vontade. Mesmo havendo
má vontade (mauvaise volonté), se o prejuízo é leve o crime deixa de ser conside-
rado grave. Se, para Blackstone, entre os crimes de natureza idêntica se deve
punir mais gravosamente aqueles que mais prejudicam a sociedade, entre
os que revelam igual grau de perversidade deve atender-se à frequência e à
facilidade com que são praticados208.

d) As circunstâncias
A gravidade ou atrocidade do crime pode decorrer de duas facetas. Ou
o crime é atroz em si mesmo. Ou se torna atroz pelas circunstâncias. Duas
consequências se seguem: o endurecimento das penas; e uma apreciação da
responsabilidade moldada pela excepção. Ao crime atroz aplica-se o princí-
pio geral segundo o qual a atrocidade impede que sejam accionadas as causas
de irresponsabilidade ou de atenuação da responsabilidade. As consequên-
cias da atrocidade dos crimes conjugadas com a amplitude dos poderes arbi-
trários dos juízes são de tal forma extensas que não surpreende a necessida-
de de a determinado momento se definir exactamente quais eram os crimes
atrozes.
Para além do dano e da moralidade da acção (deliberação e conheci-
mento), Lardizabal y Uribe assinala como circunstâncias relevantes para a
determinação da verdadeira medida e natureza do delito e da punição: o
mau exemplo que causa o delito; os impulsos ou causas que estimulam a de-
linquir; o tempo; o lugar; a reincidência; o modo e os instrumentos com que
se cometeu o delito; a pessoa do delinquente e do ofendido209. O mau exem-
plo é tanto maior e mais prejudicial quanto maior é a frequência com que se
praticam os delitos. Esta depende por sua vez ou da facilidade e proporção
que há para cometê-los ou das causas que pela abundância ou pela veemên-
cia incitam à sua prática. Quanto maior for a facilidade para delinquir e em
maior número ou mais veementes as causas ou os estímulos que incitam à
prática dos delitos, mais se deve agravar as penas, para que o medo sirva de
obstáculo à facilidade em delinquir e de contrapeso às causas e ocasiões que
podem incitar à sua prática.

208 Commentaries on the Laws of England, Livro IV p. 16.


209 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas. pp. 103, 106 e 107.
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Os critérios de determinação da medida dos delitos e das penas não


têm igual peso e são portanto susceptíveis de serem eles próprios graduados.
O dano causado à sociedade e aos particulares deve ser mais determinante
do que as circunstâncias do delito. Este é o critério que põe em destaque a
analogia entre o delito e a pena. De outra forma, o legislador pode engendrar
uma solução punitiva em que a pena seja maior do que o dano produzido
pelo delito. Assim sucederá com facilidade se o legislador se mover pela de-
terminação de eliminar os estímulos ou facilidades em delinquir através do
medo. A legislação penal dá razão a Lardizabal através de inúmeros exem-
plos em que a desproporção das penas é evidente.
No projecto de Mello Freire, as circunstâncias do crime servem tam-
bém para distinguir os crimes e graduar a sua punição210. Por exemplo, o
lugar; o tempo; a ocasião; o instrumento do crime; e a sua raridade e frequên-
cia. Blackstone integra as circunstâncias entre os critérios de determinação da
medida das penas211. De forma idêntica, segundo Bentham, quer a determi-
nação legal quer a determinação concreta da pena devem contemplar as cir-
cunstâncias que se verificam no réu: fortuna, idade, sexo, qualidade da pes-
soa212... Pastoret213 estabelece a relação da pena com o local do crime; o tempo;
o valor ou a quantidade da coisa que constitui o seu objecto; a riqueza dos
povos; a fortuna do acusado; a natureza; a forma como o crime é cometido;
os instrumentos empregues para praticar o crime; o número de culpados e o
grau de cumplicidade; as circunstâncias do crime; o resultado; as causas ou
motivos; a intenção; a inteligência e a instrução do acusado; o sexo; a idade;
a situação física; a influência do crime; o escândalo e a publicidade; a pertur-
bação da ordem pública; a dificuldade em evitar ou precaver o crime; e a sua
multiplicidade. Neste longo elenco, o dano – perturbação da ordem pública – é
configurado como a medida natural da punição. Este critério, lembra Pastoret,
havia já levado os legisladores a exercerem alguma indulgência em relação
a condutas sem dúvida imorais mas que tinham um mero carácter privado e
pouco ou nada perturbador da ordem pública. Insiste no entanto no facto
de este não poder ser um critério exclusivo na determinação da pena. Dois
crimes podem causar idêntica desordem e, resultando um do acaso e outro de
premeditação, devem ter punições diferenciadas. O tema da gravidade do de-

210 Pascoal José de Mello Freire, Ensaio do Codigo criminal, Título I, § 8, p. 20.
211 Commentaries on the Laws of England, Livro IV, pp. 15 e 16.
212 Bentham, Theoria das Penas Legaes, p. 33.
213 Pastoret, Des Loix Pénales, Tomo II, pp. 14-207.
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lito acaba, em suma, por atrair todos os aspectos avaliados na determinação


da medida da pena.
Lardizabal y Uribe chama a atenção para o específico momento do iter
criminis em que o delinquente se deteve. As leis penais devem ser elaboradas
de forma a que aquele que se determina a cometer um crime tenha algum
interesse em não o consumar. Se a punição da tentativa e da consumação for
idêntica, o que levará o agente a deter-se? A não passar de uma atrocidade a
outra? A punição deve portanto ser proporcionada aos progressos que se façam
na prossecução do delito214.
Em síntese: a lei deve consagrar uma graduação das penas que permita
uma adequação proporcional à atrocidade inerente à natureza do delito, às
suas circunstâncias e ainda à progressão do iter criminis.

C) O cálculo utilitarista – o jogo das acções humanas


A simples afirmação da proporcionalidade entre o crime e a punição
como critério de determinação legal da pena – à semelhança do que fazem
Montesquieu e Beccaria – parece a Bentham uma máxima mais de aparato do
que de instrução215. Procede deste modo à enunciação das regras de tal propor-
ção através de um caminho próprio – a partir da convicção segundo a qual
todo o homem se governa nas suas acções por um cálculo. Seja bem ou mal feito. A
proporcionalidade é definida por Bentham a partir de um cálculo entre pra-
zer e sofrimento. A fixação da pena pelo legislador tem subjacente um cálculo
com base na representação psicológica do prazer do crime e do sofrimento
da pena por parte do delinquente216. A pena tem que representar um mal ou
sofrimento suficientemente forte ou penoso que o leve a dissuadir da prática
do crime. Simultaneamente, não pode ser esse mal excessivo. As penas têm
um minimum e um maximum217. É a regra da quantidade mínima218. Com efeito, a
pena excessiva torna-se contraproducente. Porque insensibiliza o criminoso.

214 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas, pp. 44 e 45.


215 Bentham, Theoria das Penas Legaes, Livro Primeiro, p. 26.
216 Idem, p. 20.
217 Idem, p. 26: “As penas têm o seu minimum e o seu maximum. Há razões para que não sejam
menores, e há também razões para que não sejam maiores”.
218 Michel Foucault, Surveiller et punir. Naissance de la prison, p. 112: “Règle de la quantité minimale.
Un crime est commis parce qu’il procure des avantages. Si on liait, à l’idée d’un désavantage
un peu plus grand, il cessarait d’être désirable”.
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Porque acaba por exigir que seja accionada a válvula natural dos excessos
da justiça penal antiga, ou seja, o perdão e a comutação. Porque produz o
escândalo ou a reprovação da população. Provoca na sociedade e no poder
uma comiseração que levará o delinquente a ter a fundada expectativa de não
sofrer o castigo. Em relação à pena de morte, assinala o paradoxo. Gerando a
esperança da impunidade, a pena mais grave torna-se menos eficaz que uma
pena menor219. Bentham exprime este cálculo utilitarista através da regra se-
gundo a qual é necessário que o mal da pena seja maior que o interesse que
se pode tirar do crime220. De acordo com o mesmo raciocínio, entende que,
havendo crimes que o legislador pode presumir não terem sido praticados
isoladamente, a punição deve ser bem vigorosa, de forma a contrabalançar o
ganho total. Seria o caso da falsificação de medidas e de moeda221.
As Instruções russas enunciam o cálculo da pena em função da van-
tagem que se retira do crime como a regra de eficácia que limita ao mesmo
tempo o poder222. Este cálculo de utilidade torna-se uma regra de actuação
política – toda a severidade que ultrapassa estes limites é inútil e por consequência
deve ser olhada como uma tirania. Exige-se portanto mais exactidão do que rigor
ou pura brutalidade.
Freire de Mello apela para o cálculo das expectativas do delinquente –
medo da pena e desejo de delinquir – a fim de a lei dobrar a inclinação da sua
vontade. O medo da pena tem que superar o desejo de delinquir223. A despesa

219 Bentham, Theoria das Penas Legaes, Livro II p. 216: “A pena de morte aplicada a delitos,
que não a merecem na opinião pública, longe de prevenir o crime, desafia os criminosos,
pela esperança de impunidade, quero dizer, que a pena a mais forte produz um efeito
menor do que uma pena inferior.” Neste fragmento, juntam-se outros requistitos da pena: a
conformidade à opinião pública e a irremissibilidade. De facto, a esperança da impunidade
é assinalada pelos reformistas como um dos efeitos do excesso das penas do antigo regime
que produz o resultado paradoxal da sua ineficácia.
220 Idem, Livro Primeiro, p. 26.
221 Com base neste “cálculo conjectural”, formula a segunda regra sobre a medida das penas:
“Quando a acção é de natureza, que oferece uma prova concludente de ser um costume
inveterado, é necessário, que a pena seja bem vigorosa para exceder não sómente o proveito
do delito individual, mas de todos os crimes do mesmo género, que podemos supor terem
sido cometidos pelo mesmo réu impunemente” (idem, pp. 28 e 29).
222 Instructions adressées par Sa Majesté L’Impératrice de toutes les Russies, Article X, 197, p. 98:
“[...] il suffira que le mal qu’elle cause au criminel, surpasse le bien ou le profit qu’il s’étoit
promis de tirer de sa mauvaise action”.
223 Discurso sobre Delictos e Penas, p. 10.
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tem que ser superior ao lucro do crime. O número dos delitos será tanto me-
nor quanto menor for o interesse em delinquir – eis para o legislador a arte
de prevenir os crimes224.
Para os utilitaristas, a proporcionalidade das penas representa o jogo
psicológico225 e contabilístico das acções humanas. Economizar as penas não
depende contudo exclusivamente da ordem jurídica. Para o direito do antigo
regime ou para o direito dos humanitaristas, a lição da história demonstra
que a economia da violência depende da disciplina social. A família, a Igreja, a
religião, a moral... preparam a observância voluntária e espontânea das leis.
O discurso de Setecentos deposita na educação uma justificada expectativa.

D) A economia, a comensurabilidade e a divisibilidade


A proporcionalidade atrai como características satélites a economia e
ainda a comensurabilidade e a divisibilidade. Estas características valorizam
a aptitude de certas penas para permitir um rigoroso ajustamento das pu-
nições. A pena diz-se divisível se é susceptível de mais ou de menos, seja na
intensidade, seja na duração226. Ao maior crime corresponde um castigo mais pesa-
do. A punição aumenta por dois modos: aumentando a quantidade da pena
da mesma espécie; ou cumulando com uma pena outra de género diferente.
Através da comensurabilidade, a lei oferece ao delinquente um motivo para
se abster do crime maior. A medida da pena supõe um duplo cálculo: entre
prazer e sofrimento e entre brandura e rigor. A pena proporcional torna-se
então também uma pena económica. A pena económica não tem senão o grau
de severidade necessário para alcançar o seu fim227.

224 Idem, p. 23.


225 Michel Foucault, Surveiller et punir. Naissance de la prison, p. 112: “Règle de l’idéalité suffisante.
Si le motif du crime, c’est l’avantage qu’on se répresente, l’éfficacité de la peine est dans
l’avantage qu’on se représente, l’efficacité de la peine est dans le désavantage qu’on attend.
Ce qui fait la ‘peine’ au coeur de la punition, ce n’est pas la sensation de souffrance, mais
l’idée d’une douleur, d’un déplaisir, d’un inconvénient – la ‘peine’ de l’idée de la ‘peine’”.
226 Bentham, Theoria das Penas Legaes, Livro Primeiro, pp. 35, 37-39.
227 Michel Foucault usa de modo recorrente expressões como economia das penas e economia
do poder: “Le supplice pénal ne recouvre pas n’importe punition corporelle: c’est une
production différenciée de souffrances, un rituel organisé pour le marquage des victimes
et la manifestation du pouvoir qui punit; et non point l’exaspération d’une justice qui, en
oubliant ses principes, perdrait toute retenue. Dans les ‘excès’ des supplices, toute une
économie du pouvoir est investie” (Surveiller et punir. Naissance de la prison, p. 44). Referindo-
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Ao contrário do que parece resultar dos textos setecentistas, a brandu-


ra não constitui um valor em si mesmo. Inquestionavelmente, a força desta
ideia é tal que a brandura chega a ter uma face caricatural. Para isso contribui
o estilo enfático de muitos escritos, a força da repetição e o efeito do tempo...
A preocupação com o delinquente deixa a vítima praticamente esquecida. Se
antes o delinquente era um homem livre responsável pelos actos resultantes
da sua malícia, começa agora a ser visto como um desprotegido da sociedade.
A vítima, por vezes proprietária, perde atenção e simpatia. Praticar um crime
coloca o desfavorecido sob a atenção dos penalistas e da opinião pública.
Apesar deste efeito que o tempo foi acentuando, a verdade é que a
brandura não tem frequentemente na ciência penal de setecentos senão um
carácter instrumental. O legislador não deve procurar em abstracto ou como
princípio uma pena branda ou uma pena rigorosa. Deve proceder a um ri-
goroso cálculo contabilístico-utilitário. A pena em si mesma representa uma
despesa que o Estado assume e impõe. Essa despesa ou sofrimento é o valor
verdadeiro da pena228. O benefício do Estado está na prevenção dos crimes,
na paz social. Este benefício é o valor aparente da pena, o mal que se ofere-
ce à imaginação dos homens, quando a pena se descreve simplesmente ou
quando eles a vêem executar. Nesta operação há pura frieza contabilística –
somar o ganho e diminuir a perda. Evitar o desperdício. A pena não deverá então
ser nem excessivamente branda nem excessivamente rigorosa. Deve ser eco-
nómica. Simultaneamente, a determinação da pena legal proporcional tem
uma feição aparente ou, diríamos hoje, virtual. A pena real constitui a perda e
o castigo aparente, o ganho. Ora, o utilitarismo propõe que o legislador opere
sobretudo através do castigo aparente, do seu efeito psicológico dissuasor. A
proporcionalidade e a economia presidem à relação entre cada crime e cada
pena e à relação entre as várias penas e os vários crimes, formando um siste-
ma de penas proporcional e económico229.
Em suma, o legislador deve estabelecer punições tão rigorosas que dis-
suadam os delinquentes. Mas não tão rigorosas que produzam sofrimento
sem utilidade. De forma segura, está aberto o caminho para o abaixamento
progressivo das penas, sempre que se entenda que são suficientemente eco-
nómicas, sempre que o Estado considere que, por mais insignificante que

-se a uma economia dos castigos (“économie des châtiments”), p. 89; e a uma “economia
calculada das punições”, p. 122.
228 Bentham, Theoria das Penas Legaes, Livro Primeiro, pp. 22-24.
229 Francisco Freire de Mello, Discurso sobre Delictos e Penas, p. 10.
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possam parecer aos olhos da comunidade e das vítimas, são suficientes para
cumprir os seus objectivos. A linguagem das penas modifica-se radicalmente.
Perde-se a palavra justiça. Usam-se as palavras despesa, economia, desperdício.
O cálculo político da utilidade das penas é um jogo de sombras pro-
jectadas pelo poder com o fim principal de prevenir os crimes. O jogo do po-
der é punir o menos possível, assustando o mais possível. A sombra terrível
dessas penas generosas consegue-se através de instrumentos muito precisos:
legalidade das penas; clareza das leis penais; e execução pública das penas.
O legislador usa o medo da pena que a lei descreve de forma clara e que se
pode conhecer com antecedência porque o que se não conhece, não pode obrar
como motivo230. E usa o medo de quem assiste à execução pública das punições.
A pena proporcionada ao delito é a pena suficiente – quando uma pena menor
basta para conter o delinquente, e com ela se consegue o mesmo fim, não se deve impor
pena maior. Assim sucedia com as mutilações que incapacitavam o condenado
para o trabalho. Os males supérfluos trazem um aluvião de inconvenientes que só
enfraquecem o sistema penal.

E) A desproporcionalidade – gastar a mola do governo?


A ideia de proporcionalidade conhece dois veios de desenvolvimento
na literatura setencentista. Por um lado, um discurso afirmativo, positivo,
reformista. Por outro, um discurso crítico, mais fácil, mais frequente e mais
divulgado. O tema da desproporcionalidade das penas é de facto um dos
tópicos mais populares do século XVIII. Na realidade, o verdadeiro tema, a
verdadeira atracção, é a justiça penal. Mas a desproporcionalidade a todos
comovia e a todos era acessível, juristas e não juristas. Torna-se irresistível.
A falta de proporcionalidade é apontada como um dos defeitos da le-
gislação criminal que mais consequências perversas gerava. Em primeiro lu-
gar, a indiferenciada crueldade das punições gera uma errada percepção do
justo e do injusto. Do crime leve e do crime grave. Em segundo lugar, as leis
acabam por ter de castigar crimes que elas próprias ocasionam. Se a lei não
diferencia o castigo do ladrão que se limita à privação da propriedade da-
quele que também assassina na estrada, Lardizabal y Uribe adverte: o ladrão
sabe que, matando ou não, tem de sofrer a pena capital pelo simples facto
de ter praticado o crime num caminho público. Tirará também a vida àquele
que rouba porque esse é um meio para ocultar o seu crime e evitar o casti-

230 Bentham, Theoria das Penas Legaes, Livro Primeiro, p. 25.


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go231. Os furtos domésticos, na medida em que supõem uma especial quebra


da confiança, devem ser mais severamente punidos que os furtos simples
mas guardando sempre a analogía e a devida proporção entre a pena e o delito232. O
reformismo tem ínsita a ideia de que as más leis ocasionam os delitos. Em ter-
ceiro lugar, a desproporção das penas gera como paradoxo a impunidade e a
frequência dos crimes que com mais esforço a lei pretende extirpar. As pró-
prias vítimas evitam a acusação para fugir ao remorso e à censura social. As
testemunhas fogem a depor. A bancarrota fraudulenta é apresentada como
um exemplo paradigmático de um crime que resultava impune. Lardizabal
propõe em substituição da pena capital outra pena mais moderada e análoga ao
delito mas que se executasse irremissivelmente233.
A ideia de proporcionalidade das penas cruza-se com o utilitaris-
mo e, como sempre, é representada como um problema do poder político.
Não é a crueldade das penas que melhora a obediência às leis, segundo
Montesquieu234. As penas desproporcionadas e cruéis legitimam a violência
e quando se executam rompem perigosamente a fronteira da ordem e da paz
social. O local da execução passa a ser simbolicamente um território conheci-
do a que o súbdito poderá sempre voltar235. Da forma mais inoportuna. Nesse
mesmo local, num desses momentos, em que a quebra da normalidade é pro-
movida, o poder pode perder-se236...

231 Discurso sobre las penas, pp. 43 e 44; e pp. 47-49.


232 Idem, 16,
233 Idem, 17, pp. 48 e 49.
234 Lettres persanes, Carta LXXX (Usbek à Rhédi, à Venise), p. 172: “Compte, mon cher Rhédi, que
dans un État, les peines plus ou moins cruelles ne font pas que l’on obéisse plus aux lois.
Dans les pays où les châtiments sont modérés, on les craint comme dans ceux où ils sont
tyranniques et affreux”.
235 Idem, p. 173: “Je trouve même le prince, qui est la loi même, moins maître que partout
ailleurs. Je ne vois que, dans ces moments rigoureux, il y a toujours des mouvements
tumultueux, où personne n’est le chef, et que quand une fois l’autorité violente est méprisée,
il n’en reste plus assez à personne pour la faire revenir”.
236 Ibidem: “Lorsqu’Osman, empereur des Turcs, fut déposé, aucun de ceux qui commirent cet
attentat ne songeait à le commettre: ils demandaient seulement en suppliant qu’on leur fît
justice sur quelque grief; une voix, qu’on jamais connue, sortit de la foule par hasard, le nom
de Mustapha fut prononcé, et soudain Mustapha fut empereur”.
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Pastoret é um dos penalistas que se detém na análise da relação entre


a pena e o modelo político237. Relaciona as penas e as incriminações com os
vários tipos de governo (les principes d’un gouvernement). Identifica a propó-
sito governos despóticos e governos republicanos. Nações meias-selvagens
(demi-sauvages) e nações policiadas (policiées). Nações guerreiras, comercian-
tes e agrícolas. E não se esquece ainda do subcritério tradicional de classifi-
cação das formas de governo – que atende ao modo como o poder é exercido
– referindo-se ao abuso tirânico de uma autoridade legítima.
Punir desproporcionadamente diminui a eficácia das penas – ou uti-
lidade, na terminologia da época – faz perder na mente do criminoso a co-
nexão entre crime e castigo. A pena deixa de ser eficaz e útil. Pelo contrário,
gera-se o paradoxo de a lei provocar o aumento da criminalidade238. Face à
possibilidade de ser apanhado nas malhas da justiça, o criminoso fará tudo
para o evitar. Face a uma punição ou risco idênticos, preferirá a aventura mais
frutífera... Gera-se uma perigosa insensibilidade face às penas, por parte dos
delinquentes e do resto da população. O reformismo alerta deste modo para
o efeito perverso ou contraproducente de a desproporcionalidade das penas
enfraquecer o governo.
A desproporção das penas tem como consequência a perda de força da
intimidação. Punir com excessivo rigor uma leve infracção da lei é gastar a mola
do governo, adverte Pereira e Sousa. É multiplicar os crimes. Gera-se uma
contradição singular – as leis punem crimes que elas mesmas ocasionam239.

§ 3. A analogia ou a adequação da pena à natureza do


delito – opôr a força à força e a opinião à opinião
A proporcionalidade e a analogia entre o delito e a punição constituem
sem dúvida as duas qualidades das penas que avultam na reforma das leis
criminais240. Estas duas características funcionam aliás em interacção. A pro-
porção ou igualdade entre o delito e a pena define-se em primeiro lugar pela

237 Des Loix Pénales, Tomo II, pp. 80-91.


238 Tomás y Valiente, El Derecho penal de la Monarquía Absoluta, pp. 359 e 360; e p. 372.
239 Joaquim José Caetano Pereira e Sousa, Classes dos Crimes, nota 31 ao § 19, p. 20.
240 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas, pp. 48 e 49: “[...] uno de los principales cuidados
que debe tenerse en el establecimiento o reforma de las leyes criminales, es que todas las
penas se deriven de la naturaleza de los delitos, y sean siempre proporcionadas a la mayor
o menor gravedad de ellos”.
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natureza do delito e pelas suas circunstâncias241. A natureza do delito permite


portanto estabelecer uma relação proporcional entre o crime e a pena. De
facto, quando se afirma que a natureza ou espécie de pena deve ser adequa-
da ou análoga ao tipo de crime, tal significa que deve derivar da natureza dos
próprios delitos242.
Deste modo, Beccaria desaprova as penas infamantes em relação aos
delitos que não causam infâmia na opinião pública, como sucede com o con-
trabando243. Apesar de se tratar de um furto feito ao príncipe e por consequência
à própria nação, a desadequação ou falta de analogia explica-se pela impressão
distante que o delito provoca. Sobretudo se os súbditos gozam das vantagens
presentes do contrabando e não se vêem como vítimas. Adequado seria o con-
fisco da mercadoria, tanto mais eficaz quanto mais pequenos forem os impostos,
porque os homens não arriscam senão na proporção da vantagem que resultar do êxito
do empreendimento244. Entre nós, esta posição é seguida por Pereira e Sousa245.
A analogia e a proporcionalidade estão já presentes nos velhos livros
penitenciais. Assumindo o sacerdote, através do sacramento da penitência, as

241 Idem, pp. 41 e 42: “[...] entre la pena y el delito debe haber cierta igualdade, a cuya regulación
contribuyen todas las circunstancias que constituyen la naturaleza del delito [...]”.
242 Pascoal José de Mello Freire, “Instituições de Direito Criminal”, p. 64, em nota. Joaquim José
Caetano Pereira e Sousa, Classes dos Crimes, § 19, p. 19.
243 Dos delitos e das penas, § XXXIII, p. 139: “O contrabando é um verdadeiro delito que ofende
o soberano e a nação, mas a pena a aplicar-se-lhe não deve ser infamante, porque uma vez
cometido não causa infâmia na opinião pública”.
244 Idem, p. 140: “A pena da perda, quer da mercadoria proibida quer dos bens que a
acompanham, é da maior justiça [...]”. Não deixa de admitir contudo uma punição mais
pesada: “[...] há contrabandos que interessam de tal forma a natureza do imposto [...] um
tal delito merece uma pena considerável que vai até à prisão, ou até à própria escravidão,
mas prisão e escravidão conformes com a natureza do delito” (p.141). De forma idêntica,
Thorillon defende a aplicação da pena de confisco das mercadorias, de penas pecuniárias
e e ainda de reclusão temporária: “[...] ces voleurs sont seulement de la classe des escrocs,
& de ceux qui usent d’agilité, d’astuce; & ainsi, on doit prononcer la confiscation de leurs
marchandises, l’amende, la reclusion à temps; & ces peines, ce me semble, sont suffisantes.”
(Idées sur les Loix Criminelles, Tomo I, p. 180).
245 Classes dos Crimes, p. 178: “A confiscação de fazendas de contrabando, a multa proporcionada
ao valor delas, são pois as penas que lhe correspondem. Quando porém o culpado nada tem
que perder, nem por isso deve ficar o crime impunido. Podem nesse caso as penas estender-
se à prisão, e ao trabalho do culpado, em proveito do Fisco que ele quis fraudar”. Pereira e
Sousa referencia as opiniões de Beccaria, Warville, Pastoret e Blackstone.
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funções de médico e de juiz, devia cuidar de aplicar uma medicina adequada


à natureza da doença, proporcionando a expiação ao delito. Embora inicial-
mente a fixação das penitências estivesse entregue ao arbítrio dos sacerdotes,
a necessidade de conseguir soluções uniformes assim como de evitar exces-
sos, quer de autoridade quer de indulgência, acabou por conduzir a esses
livros penitenciais, que no ocidente floresceram a partir dos séculos VII a XII.
Estes catálogos de faltas e de pecados com as correspondentes penitências,
destinados a facilitar o labor dos sacerdotes no ministério da confissão, reve-
lam grande interesse para a história da teologia e do próprio direito. Ora, de
acordo com estas tarifas penais, cada pecado devia ser curado de forma ade-
quada, seguindo o princípio da medicina antiga – contraria contrariis curantur.
Ainda segundo os livros penitenciais, o mesmo pecado podia ser sancionado
de diferentes formas, ponderando a condição do pecador e outras circuns-
tâncias.
A literatura setecentista insiste na necessidade de estabelecer uma rela-
ção entre a pena e o crime. E dedica-se a elencar os vários critérios que permi-
tem especificar essa relação. Quanto maior precisão houver nessa tarefa, mais
adequada é a pena. Esta característica das punições não constitui no entanto
um exclusivo do reformismo. O próprio Vouglans se detém na máxima se-
gundo a qual a diversidade de crimes dá lugar à diversidade de penas246.
As penas devem ser adequadas aos crimes no sentido de que devem
ser endereçadas a reparar os prejuízos que provocam ou a restaurar os bens
que afectam. Mais simplesmente, num remoto talião, devem ser direcciona-
das de forma a ferir, no que toca ao criminoso, o mesmo tipo de bem que ele
afectou. Em relação à sociedade em geral, os crimes podem atacar a religião
ou o governo. Em relação aos membros da sociedade, os crimes podem atacar
a sua vida, a sua honra ou os seus bens. A determinação do bem social ou
particular atingido pelo delito permite desenhar o alvo da pena.
Lardizabal y Uribe entende que os delitos contra a religião devem casti-
gar-se, para que a pena derive da natureza do delito, com a privação de vantagens
e benefícios que oferece a própria religião aos que a respeitam e reverenciam,
como a expulsão dos templos ou a privação do convívio com a sociedade
dos fiéis247. Os delitos contra os costumes devem punir-se com a privação das
vantagens e benefícios que a sociedade proporciona: a vergonha, o óprobrio,
o desprezo, a expulsão. Considera recomendáveis as mesmas penas para os

246 Les lois criminelles de France, Livro Segundo, p. 45.


247 Discurso sobre las penas, p. 36.
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crimes contra a tranquilidade. Neste caso, os delinquentes devem ser priva-


dos da tranquilidade que perturbaram, quer pela privação da sua própria
liberdade, quer pela expulsão da sociedade. De forma semelhante, deve re-
cusar-se segurança a quem perturba a dos outros, pela cominação de penas
corporais, pecuniárias, infamantes, segundo esteja em causa a segurança das
pessoas, dos bens ou a honra dos seus concidadãos248. Esta regra da analogia
falece em dois casos: quando as penas análogas aos delitos não são suficien-
tes ou bastantes por si sós para escarmentar o delinquente; e quando não se podem
impor. Se as penas religiosas não são suficientes para conter os sacrílegos,
deve recorrer-se a penas civis. Se aquele que perturba os bens de outrem e
deve, em consequência, ser punido com penas pecuniárias carece de patrimó-
nio, não pode ficar impune. Será então necessário cominar outra punição249.
A medida natural das penas encontra-se no sentimento que está na ori-
gem do crime250. Se se trata da ociosidade, a pena deve ser o trabalho. Se se
trata da ganância, a pena deve ser pecuniária. Cominar as mesmas penas –
graves, incluindo a pena de morte – para crimes muito diferentes entre si ou
de natureza distinta conduz a produzir uma indiferenciação entre esses deli-
tos, destruindo-se desta forma os sentimentos morais, obra de muitos séculos251. Na
perspectiva do estudo das penas, encontramos frequentes alusões à respec-
tiva adequação. Assim, por exemplo, as penas infamantes são consideradas
adequadas aos crimes morais ou que ofendem a honra; as penas corporais,
aos crimes violentos; e as penas pecuniárias, aos crimes contra o património
dos particulares e aos crimes fiscais.
A analogia configura-se, em primeiro lugar, como uma exigência da
justiça. Uma pena justa é uma pena análoga. Se se perde a analogia ou a
adequação da pena à natureza do delito, se se confundem as pessoas com as
coisas – por exemplo, a vida do homem com os seus bens – se se redimem
com penas pecuniárias as violências contra a segurança pessoal, perturba-se
ou transtorna-se a noção de justiça252. Em segundo lugar, a analogia permite
aumentar a eficácia do fim preventivo das penas. O facto de existir uma es-
treitíssima conexão entre o crime e a pena, entre os vários crimes e as várias

248 Idem, pp. 37 e 38.


249 Idem, pp. 39 e 40.
250 Pastoret, Des Loix Pénales, Tomo II, p. 14: “La mesure naturelle des peines se trouve dans le
sentiment qui a produit le crime”.
251 Beccaria, Dos delitos e das penas, § XXXIII, p. 140.
252 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas..., Capítulo II, 3, pp. 34 e 35.
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penas e o facto de estas serem análogas constitui um inevitável lembrete para


o delinquente. A ameaça da pena labora mentalmente onde actua a sedutora
ideia do crime253. Em terceiro lugar, a pena análoga imprime-se mais profun-
damente na memória, entranha-se na imaginação com mais viveza254. Em quarto
lugar, a analogia junta-se à proporcionalidade para construir um sistema
coerente de crimes e penas. Deste modo, a analogia e a proporcionalidade
postulam a codificação do direito penal. Pereira e Sousa, fazendo uso de um
pensamento sistemático, tece um esquema de correspondência entre os tipos
de crimes e os tipos de penas. Aos crimes civis correspondem penas capitais
e aflitivas. Aos crimes políticos, penas de correcção. Aos crimes morais, pe-
nas infamantes. Aos crimes religiosos, penas eclesiásticas. Aos crimes contra
a honra, penas morais. Aos crimes contra a segurança, penas corporais. E
aos crimes contra a propriedade, penas pecuniárias255. Finalmente, a analogia
opõe-se à arbitrariedade. A pena natural ou análoga, exigida pela natureza
do delito, não é arbitrária, uma vez que não deriva da vontade ou do capricho do
legislador256. Pereira e Sousa, citando Montesquieu257, lembra que a adequação
da pena à natureza do crime limita o arbítrio na cominação das penas. Por
consequência, entende que a analogia potencia a segurança e a liberdade dos
cidadãos.
A doutrina encontra na analogia um critério objectivo – não arbitrá-
rio – de definição da pena e portanto uma regra que defende a liberdade

253 Beccaria, Dos delitos e das penas, § XIX, p. 104.


254 Bentham, Theoria das Penas Legaes, Livro Primeiro, p. 38: “[...] a pena de Talião é admirável
por este motivo: olho por olho, dente por dente. O Homem, ainda o mais bronco, e sem
capacidade, pode ligar estas ideias; mas semelhante pena raras vezes tem lugar na prática,
além de ser mui dispendiosa; é preciso recorrer a outros meios de analogia”.
255 Classes dos Crimes, nota 30 ao § 19, p. 20: “Em geral aos crimes civis devem corresponder
penas capitais, e aflitivas; aos políticos penas de correcção; aos morais penas infamantes;
aos religiosos penas eclesiásticas. Aos crimes contra a honra devem corresponder penas
morais; aos crimes contra a segurança penas corporais; aos crimes contra a propriedade
penas pecuniárias”.
256 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas, p. 35.
257 O Espírito das Leis, p. 199: “É o triunfo da liberdade, quando as leis criminais tiram cada pena
da natureza particular de cada crime. Toda a arbitrariedade acaba; a pena não vem mais
do capricho do legislador, mas da natureza da coisa; e não é o homem que faz violência ao
homem”.
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do cidadão258. Contudo, a utilização política do direito penal no século XVIII


convive com a apologia da certeza e a condenação do arbítrio. Necessário é
ter presente que o juízo de adequação ou acomodação da pena permanece um
juízo do poder político.

§ 4. A prontidão e a irremissibilidade – o cimento da


fábrica do entendimento humano
As penas devem executar-se prontamente. A prontidão das penas é
elevada a máxima: quanto mais pronta ou mais próxima do delito cometido
estiver a pena, tanto mais justa e útil ela será259. Com efeito, militam a favor da
prontidão da justiça penal simultaneamente razões de utilidade e de justiça.
Para Beccaria, uma justiça pronta é mais justa porque poupa o réu ao sofri-
mento da incerteza acerca da sua sorte260. E porque evita o prolongamento
da prisão preventiva, ou seja, a aplicação de uma pena antes da sentença261.
Também para Lardizabal y Uribe a prontidão na execução das penas supõe
um princípio geral de celeridade como exigência de humanidade, que se opõe
à larga e penosa incerteza da sorte262 do réu. Regras quanto à duração do proces-
so penal. Regras quanto à duração da prisão.
Esta característica das penas actua também como garantia de eficácia
e contraponto para muitas propostas do sistema penal do reformismo. As-
sim sucede recorrentemente com Beccaria, que lhe dedica um capítulo na sua
obra emblemática. O delito é sempre causa da pena. E a pena é sempre efeito
do delito263. A rapidez na execução das penas favorece no espírito do vulgo

258 Instructions adressées par Sa Majesté L’Impératrice de toutes les Russies, Article VII, p. 26: “C’est le
triomphe de la liberté civile, lorsque les Lois infligent à ceux qui les violent des punitions qui
découlent de la nature même du délit. Car la punition n’a rien alors d’arbitraire, puisqu’elle
ne dépend point du caprice du Législateur, mais qu’elle est une suite de la nature même de
l’action; ce n’est donc pas l’homme qui fait violence à l’homme quand on le punit, ce sont
ses propres actions”.
259 Beccaria, Dos delitos e das penas, § XIX, p. 102. Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas,
p. 56: “Si la prontitud en el castigo hace la pena más útil, también la hace más justa”.
260 Ibidem: “[...] mais justa, porque poupará ao réu os inúteis e cruéis tomentos da incerteza”.
261 Idem, pp. 102 e 103: “[...] mais justa, porque sendo a privação da liberdade uma pena, ela
não pode preceder a sentença senão quando a necessidade o exige”.
262 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas, pp. 56 e 57.
263 Beccaria, Dos delitos e das penas..., § XIX (Prontidão das penas), p. 103: “[...] a prontidão das
penas é mais útil porque quanto menor é a do tempo que passa distância entre a pena e o
crime, tanto mais forte e duraroura é no espírito humano a associação destas duas ideias,
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a conexão e a união entre delito e pena – é pois necessário que a pena se siga
imediatamente ao delito. É muito importante que o delito seja sempre olhado
como causa da pena, e a pena como efeito do delito264. Em primeiro lugar, o
afastamento cronológico entre o crime e a pena não pode criar no súbdito
a esperança da impunidade. Em segundo lugar, o súbdito não deve supor
que a pena encontra outra causa que se possa reconduzir a arbitrariedade do
poder.
A associação das ideias de crime e de castigo é tida como o cimento da
fábrica do entendimento humano265. Quanto mais pronta e próxima é ao delinquente
a execução do suplício, tanto mais fortemente se liga e associa no espírito dos homens
a ideia do crime, e a ideia de seu castigo para os refrear e conter, considerando-se o cri-
me como causa, e a pena como seu efeito necessário266. Em causa está a consciência
da importância de uma política penal ou da actuação do poder através das
penas sobre a comunidade. E está igualmente em causa a consciência do pa-
pel preventivo da educação dos cidadãos. A representação psicológica pelo
delinquente do benefício do crime e do sofrimento da pena depende gran-
demente da certeza e da proximidade com que configura o castigo. Compre-
ensivelmente, se vê o castigo como algo de distante e contingente ou menos
provável sobrepõe-se o interesse que o leva a arrojar-se a cometer o crime – a
tentação está presente, o castigo está longe267.
A prontidão é associada à irremissibilidade das penas na realização do
seu fim preventivo. A ciência certa de que o delinquente é infalivelmente cas-
tigado constitui um freio muito poderoso para conter os delitos, mesmo quando
os castigos são moderados268. Aliás, a irremissibilidade faz dispensar o rigor
das penas. O carácter irremissível das punições supõe inflexibilidade e cons-
tância nas condenações e portanto o afastamento do arbítrio judiciário. Mas
sobretudo propõe um modelo penal que opõe à brutalidade simbólica de um
castigo contingente uma disciplica efectiva da sociedade269.

delito e pena, de tal forma que, insensivelmente, considera-se um como a causa e a outra
como o efeito necessário e inelutável.”.
264 Idem, 22.
265 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas, pp. 54 e 55.
266 António Ribeiro dos Santos, Notas ao Plano do Novo Codigo, p. 173.
267 Bentham, Theoria das Penas Legaes, Livro Primeiro, p. 29.
268 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas, pp. 57 e 58.
269 Maria Paz Alonso e António M. Hespanha, “Les peines dans les pays ibériques (XVIIe-XIXe
siècles)”, p. 202: “Le grand changement du droit pénal du despotisme éclairé est justement
66
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§ 5. A utilidade
O princípio da utilidade das penas pode identificar-se com a necessi-
dade enquanto fundamento da repressão. Neste sentido, a lei não deve incri-
minar e punir senão os comportamentos socialmente nocivos270. A utilidade
constitui apenas uma designação diversa para o fim predominante preventi-
vo que é apontado às penas pelo humanitarismo. Considera-se desta forma
que as penas devem servir para atalhar o mal ou atalhar o poder de fazer mal;
devem tender para o melhoramento moral; e devem ser susceptíveis de se
converter em proveito. Bentham entende ser excelente que a pena tenha o po-
der de impedir o condenado de fazer mal, desde que não seja muito dispen-
diosa271. E é também sensível à aptidão das penas para reformar o condenado,
para melhorar o seu carácter. Assinala a propósito que algumas tendem, pelo
contrário, a fazer o homem vicioso ainda mais estragado. A utilidade pode signi-
ficar uma valorização das penas susceptíveis de se converterem em proveito,
quer para a parte lesada quer para toda a comunidade, como sucede com o
trabalho forçado. Pelo contrário, são depreciadas as que não têm utilidade e
se traduzem em sofrimento gratuito. As mutilações são criticadas também
por lançarem para a sociedade alguém que não poderá trabalhar ou ser útil.
As características das penas servem notoriamente o discurso crítico em torno
das penas que deviam ser postergadas. A utilidade em particular ganha tal
peso que subordina muito frequentemente a justiça, pelo menos no sentido
em que a utilidade é elevada a critério da própria justiça.

§ 6. A exemplaridade e a publicidade
O castigo é exemplar quando a pena aparente está em grande proporção
com a pena real, ou seja, quando o sofrimento (pena real) do condenado não é
desperdiçado sem produzir um efeito dissuasor na população (pena aparen-
te). Esta característica direcciona-se ao fim prevalecente das penas: a preven-
ção. A pena é exemplar quando intimida o público.
Em conformidade com o Decreto de 21 de Setembro de 1782, a
Leopoldina ordena a exposição dos condenados antes da execução das penas,

l’avènement d’un nouvel objectif stratégique pour le droit pénal royal – la discipline
effective de la société”.
270 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de Agosto de 1789, Artigo 5º: “La
Loi n›a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. [...]”; Artigo 8º: “La Loi ne
doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires [...]”.
271 Theoria das Penas Legaes, Livro Primeiro, pp. 40 e 41.
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quando estavam em causa determinados crimes272. Bentham manifesta ver-


dadeiro entusiasmo pelo cerimonial da pena: o aparato da cena, a decoração e as
cerimónias devem ser carregadas273. Mais do que uma vez, este entusiasmo faz o
patriarca dos utilitaristas esquecer a intimidação do criminoso e a sua emen-
da: a pena real, que não fosse aparente, poderia servir para intimidar o réu, e para o
reformar; mas ficava perdida para o público... Castigar em segredo configura-se
como puro desperdício, que lastima – se os réus fossem castigados em segredo,
a aplicação das penas seria inútil, à excepção da vantagem acidental de se emen-
dar este, ou aquele, ou de ficar com as mãos presas para não fazer mal274. Lardizabal
y Uribe enlaça o tema dos fins das penas com a publicidade: um dos fins mais
essenciais das penas é o exemplo que com elas deve dar-se e por esta razão dizemos
que deven ser públicas275. O Beccaria espanhol aprova e recomenda o costume
francês de se divulgarem as sentenças condenatórias da pena capital através
da respectiva impressão e venda ao público. O secretismo das penas geraria
em contrapartida uma perigosa debilidade política – os castigos secretos de-
monstram impotência e debilidade do governo ou injustiça e atrocidade na pena. A
monarquia absoluta revela uma incondicional apetência pelo carácter públi-
co dos suplícios, atribuindo à respectiva forma de execução uma carga sim-
bólica que a liga ao próprio delito. O ritual do suplício é um operador político276.
A publicidade dos castigos revela uma particular relação entre o poder
político e a comunidade. A autoridade do rei torna-se visível. Em cada exe-
cução há um ritual político de reconstituição da soberania277 e de reafirmação da
actualidade ou vigência da lei. A ostentação dos suplícios faz do condenado
o arauto da sua própria condenação; reproduz de certo modo a encenação da
confissão; fortalece a conexão entre as penas e os crimes, nomeadamente atra-
vés da sobreposição geográfica; no termo do ritual judiciário, desempenha o
papel de uma última prova e aproxima o julgamento dos homens do julga-

272 Integram a lista da lei dezoito delitos (v.g. sedição, homicídio premeditado, falsificação de
moeda). Vd. Riforma della Legislazione Criminale negli Stati di S.A.R. Il Gran-Duca di Toscana,
§ LXIX.
273 Bentham, Theoria das Penas Legaes, Livro Primeiro, p. 39.
274 Idem, pp. 24 e 25.
275 Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas, Capítulo II, 19, pp. 51-54.
276 Michel Foucault, Surveiller et punir. Naissance de la prison, p. 65.
277 Idem, p. 59: “Le supplice a donc une fonction juridico-politique. Il s’agit d’un cérémonial
pour reconstituer la souveraineté un instant blessée”; p. 65: “Dans toute infraction, il y a un
crimen majestatis, et dans le moindre des criminels un petit régicide en puissance”.
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mento de Deus. Como explicou Michel Foucault, o tempo dos suplícios será
substituído pela execução que tem lugar longe do olhar do público. Por uma
nova estratégia no exercício do poder de punir278. Por uma enigmática doçura
com uma linguagem codificada. Deixa de se considerar necessária a exibição
das penas. A publicidade pode mesmo ser encarada como potencialmente
perigosa. O castigo exemplifica a própria violência e é susceptível de desper-
tar o apoio dos que assistem ao castigo. No futuro, o poder não se manifesta.
Prefere apagar-se discretamente. Oculta-se na arquitectura das prisões, das
normas, dos funcionários. Em rigor, apresentará outra face, mudando a técni-
ca da obediência. Por fim, exprime-se pela consciência de ser observado. Nas
escolas, nas fábricas, no exército...

§ 7. A popularidade
As penas não devem ser odiosas no conceito público279. Em rigor, o conde-
nado não constitui o seu alvo primordial mas a comunidade dos súbditos em
geral. Pastoret enuncia duas máximas em torno da popularidade das penas.
Uma apresenta a opinião pública como barómetro da gravidade (danosa) do
crime: quanto mais o crime afecta, de forma directa, os indíviduos, maior é a
impressão que causa na opinião pública. E mais será tido como ofensivo280. A
segunda máxima anuncia ao legislador uma precaução política: o propósito
da pena falha se contradiz a opinião pública. O Autor das Leis Penais trata
aliás especificamente da relação entre a pena e a opinião pública281. Não sur-
preendem por isso alguns temas satélites deste como a relação entre a pena e
a educação nacional; a religião; e os costumes dos povos.
Bentham atende também à opinião pública como medida de eficácia po-
lítica. Sem este abrigo voluntário, o legislador deixa de contar com quase todos
para a execução da lei. Juízes, testemunhas, público que assiste às execuções,
as pessoas as mais inocentes e as mais quietas da sociedade, todos concorrem para
não cumprir a lei que fere a sua sensibilidade e a que sentem aversão. A res-
posta que propõe é puramente política. Cedendo ao realismo, acaba por ad-
mitir sobrepor a popularidade à conveniência ou utilidade. Se o povo, com ra-

278 Idem, pp. 15 e 16; p. 89; p. 97; p. 111: e pp. 129 e 130.
279 Bentham, Theoria das Penas Legaes, Livro Primeiro, p. 44.
280 Pastoret, Des Loix Pénales, Tomo II, p. 157.
281 Idem, pp. 153-183.
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zão ou sem ela, concebe alguma aversão a uma pena, Bentham defende que não
deve entrar no código penal282. Por mais conveniente que seja em si mesma.
A popularidade constitui uma das manifestões do realismo político no
pensamento da época, que se desenvolve em direcção à opinião pública. De
facto, a produção científica e literária em grande parte dirige-se-lhe. É a aten-
ção e o apoio do vulgo que o reformismo tenta captar com o seu entusiasmo e
os seus excessos. Mas, mais do que isso, dispõe-se a receber a opinião pública
para definir a sua própria opinião. Trata-se de um jogo subtil e complexo,
tão ao gosto da época. Pretende-se reformar o direito, educar o cidadão e ci-
vilizar os povos. Ao mesmo tempo, pretende-se escutar a opinião pública. O
exercício parece contraditório mas poderá significar tão-só que as mudanças
a partir de então apenas se poderão realizar com o apoio do público. Poderá
na verdade ser um exercício democrático ou simplesmente cínico.

§ 8. As regras da medida legal das penas


A enunciação das regras sobre a medida legal das penas constitui uma
decorrência do discurso sobre as respectivas características. Compreensivel-
mente, elas não assumem o mesmo tipo de peso. Para Bentham, devem antes
ser avaliadas de acordo com o tipo de crime. Nos crimes mais graves, o le-
gislador deve ponderar mais o exemplo e a analogia. Nos pequenos delitos,
e economia da pena e a reforma do criminoso. Nos crimes contra a proprie-
dade, dá preferência às penas de que se pode tirar algum proveito, nomeada-
mente para a parte lesada283. Segundo Lardizabal y Uribe, quanto maior for o
dano causado à sociedade ou aos particulares; quanto maior for a liberdade e
o conhecimento com que se pratica a acção; quanto mais perigoso for o exem-
plo que dela resulta; quanto mais veemente for o impulso para delinquir –
tanto maior será o delito e por conseguinte a pena que deve ser usada para
o castigar284. Daqui se segue uma hierarquização dos delitos, segundo a res-
pectiva gravidade. Em primeiro lugar estão os delitos que se dirigem a per-
turbar ou a destruir a sociedade e a religião, como o crime de lesa-majestade,
de heresia, de sedição e de rebelião. A respectiva punição deveria conhecer
variações segundo o dano que efectivamente causassem. Em segundo lugar
estão os delitos que perturbam a segurança e a tranquilidade dos particula-
res, que põem em causa a conservação da vida, do corpo humano, da honra

282 Theoria das Penas Legaes, Livro Primeiro, p. 44.


283 Idem, p. 46.
284 Discurso sobre las penas, pp. 104-106.
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e dos bens. Dentro destes, a graduação deve estabelecer-se de acordo com a


nobreza e a dignidade do objecto dessa perturbação. Assim, os delitos contra
a segurança pessoal são mais graves do que os delitos contra os bens. Devem
ser punidos mais severamente e com diverso género de penas. A determina-
ção da pena deve ainda considerar o dano que os delitos em causa provocam.
Pastoret, quando trata dos critérios de determinação das penas que qualifica
como naturais ou em relação com a natureza, ou seja, aqueles que dizem res-
peito aos direitos naturais do homem285, afirma que as penas devem garantir
a protecção e a intangibilidade da liberdade e da igualdade.
As regras sobre a medida legal das penas penas supõem portanto um
limite máximo e um limite mínimo. Entre o direito penal do antigo regime e
o reformismo existe uma diferença de perspectiva quanto a este aspecto. O
primeiro concentra-se na definição do “máximo” das penas, a partir do qual
se poderá permitir em tempos de paz social perdoar e exercer clemência. O
limite máximo encontra-se expresso enquanto o “mínimo” se mantém implí-
cito. Por isso, são vários e muito diferentes entre si os crimes punidos com
pena de morte. O reformismo, pelo contrário, dirige a sua reflexão e as suas
propostas de acção no sentido de conter o limite máximo das penas. Pretende
moderar ou baixar o máximo ao mínimo... Ou fixar o mínimo irremissível
ainda eficaz. Enquanto o direito penal do antigo regime, como compensação
das debilidades da máquina da justiça, se centrava no máximo punitivo que
lhe parecia garantir eficácia dissuasora, o reformismo vai concentrar-se na
sua moderação. Dirige o seu esforço no sentido de fixar o limite que conside-
ra ainda humanitário286, útil e suficiente287.
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2009. BRIEGEL, Françoise, e Eric Wenzel, “La récidive à l’épreuve de la doctrine pénale

285 Des Loix Pénales, Tomo II, pp. 2-14.


286 Beccaria, Dos delitos e das penas, § XXVIII, p. 120: “O limite que o legislador deveria fixar para
o rigor das penas parece consistir no sentimento de compaixão”.
287 Ibidem: “Para que uma pena seja justa não deve haver senão aquele grau de intensidade
que basta para afastar os homens dos delitos”.
71
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Estrangeira
Julho/Setembro 2014

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73
Medidas Penales Post-Penitenciarias de
Control de la Peligrosidad del Delincuente
Imputable y Derechos Fundamentales
E duardo D emetrio C respo *

RESUMEN: El artículo versa sobre la compatibilidad de las medi-


das penales destinadas a controlar (“libertad vigilada”) o neutralizar
(“custodia de seguridad”) la peligrosidad del delincuente imputable
una vez que éste ha cumplido la pena de prisión que le correspondía
cumplir de acuerdo a la gravedad del hecho cometido y su culpabi-
lidad con los Derechos Fundamentales consagrados en la Constitu-
ción.
PALABRAS CLAVE: Peligrosidad. culpabilidad. pena. medida de
seguridad. Derechos Fundamentales y Derecho penal.
ABSTRACT: This paper discusses the accordance with constitutional
fundamental rights of criminal law measures aimed at controlling
(“supervised release”) or neutralizing (“post-sentence preventive
detention”) dangerous blameworthy persons who have already ser-
ved prison sentences imposed taking into consideration the gravity
of the crime and the degree of culpability in its commission.
KEYWORDS: Dangerousness; culpability; punishment; security me-
asure; fundamental rights; criminal law.
SUMARIO: I – Derechos Fundamentales y Derecho Penal; II – El
control de la peligrosidad en el Derecho penal de Estado de Dere-
cho; III – Conclusión.

I – Derechos Fundamentales y Derecho penal


1. Es obvio que un tema como el enunciado en el título no puede tra-
tarse sin entroncarlo previamente, siquiera de manera superficial, con una
pregunta clave cual es la propia existencia de un modelo de Derecho penal

*
Catedratico de Derecho Penal. Universidad de Castilla-La Mancha.

75
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Estrangeira
Julho/Setembro 2014

característico del Estado constitucional de Derecho y el modo que tenemos


de definirlo1.
El Estado constitucional aparece hoy como la formulación más acabada
del Estado de Derecho, una en la que el sometimiento del poder al Derecho
comprende también al poder legislativo, que se ve limitado ab initio por la
Constitución. Como recientemente ha destacado Atienza “el constituciona-
lismo como realidad jurídico-política se caracteriza por una serie de rasgos
que son graduables (la existencia de constituciones que incorporan Derechos
Fundamentales expresados en enunciados de principio, la fuerza vinculante
de la constitución, la garantía jurisdiccional de la constitución, su grado de
rigidez, la interpretación conforme a la Constitución de las leyes y del resto
de las normas del ordenamiento jurídico, etc.), de manera que puede haber
(hay) sistemas jurídicos en los que el fenómeno de la constitucionalización de
los Derechos es más acusado que en otros”2.
Se ha dicho que la tensión “irreductible” entre las competencias del
legislador y las del órgano al que se confía su control es justamente una ca-
racterística del Estado constitucional3. De todos modos, por mucho que la
perspectiva constitucionalista en el Derecho penal presuponga un juez muy
valorativo, esa facultad de controlar las leyes e interpretarlas a la luz de prin-
cipios superiores de carácter constitucional, se mueve en los límites marcados
por el principio de división de poderes, lo que la convierte, advierte Donini,
en una capacidad potencialmente abstracta4. Esto no significa, sin embargo,
que el control constitucional de las leyes deba ser uno “deferente” – enten-
diendo la “deferencia” como algo positivo en el sentido de evitar los incon-
venientes a los que puede conllevar la anulación de una norma penal5, sino

1 Vid. un cierto desarrollo ya en Demetrio Crespo, E., “Constitución y sanción penal”, Libertas
1 (2013), p. 57-110, con múltiples referencias bibliográficas a las que me remito.
2 Atienza, M., “Constitucionalismo y Derecho penal”, en S. Mir Puig & M. Corcoy Bidasolo
(Dirs.) & JC. Hortal Ibarra (Coord.), Constitución y sistema penal, Madrid et al.: Marcial Pons,
2012, p. 21.
3 Lopera Mesa, G.P., Principio de proporcionalidad y ley penal, Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2006, p. 76.
4 Donini, M., “La relación entre derecho penal y política: método democrático y método
científico”, en L. Arroyo Zapatero & U. Neumann & A. Nieto Martín (Coord.), Crítica y
justificación del Derecho penal en el cambio de siglo, Cuenca: UCLM, 2003, p. 81.
5 Lascuraín Sánchez, JA., “¿Restrictivo o deferente? El control de la ley penal por parte del
Tribunal Constitucional”, InDret 3/2012, p. 1-34, 25.
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que debe tratarse, en mi opinión, de un control constitucional “a secas”, o si


prefiere, de uno que efectivamente sea tal, para el que las cortes o tribunales
constitucionales están perfectamente legitimados. No faltan ejemplos, como
el del Bundesverfassungsgericht a propósito de la custodia de seguridad, al que
nos referiremos más adelante, en los que el que el exceso de deferencia se ha
revelado a la larga como una indeseable falta de verdadero control.
2. No cabe duda que el reto permanente del Derecho penal en el Estado
constitucional es encauzar adecuadamente el conflicto entre la libertad del
individuo y la limitación de dicha libertad para la protección de la generali-
dad. Se trata, por tanto, en último término, de la restricción de la libertad con
la finalidad de su preservación6. En este sentido, por lo que aquí interesa, es
evidente que el legislador no es totalmente libre en la elección o modulación
del sistema de sanciones destinado a cumplir su función protectora, sino que
se encuentra limitado por el conjunto de reglas y principios configuradores
del Estado constitucional de Derecho. La perspectiva de los Derechos Fun-
damentales consagrados en la norma que se sitúa en la cúspide del ordena-
miento jurídico le obliga formal y materialmente a no perder de vista la liber-
tad del individuo al que se impone la sanción. Sólo aquellas sanciones que
respeten ciertos criterios de adecuación constitucional relativos con carácter
general a la pertinencia, idoneidad y necesidad en orden a la meta propuesta,
podrán ser admitidas7.
A partir de estas premisas resultaría posible, por ejemplo, razonar la
inconstitucionalidad de la fórmula “culpabilidad + peligrosidad: inocuiza-
ción” subyacente a los sistemas de sanciones que introducen fórmulas al
estilo de la Sicherungsverwahrung alemana (o “custodia de seguridad”) so-
bre la que ya se ha pronunciado en sentido correctivo el TEDH8. En España,

6 Appel, I., Verfassung und Strafe, Berlin: Duncker & Humblot, 1998, p. 18.
7 Ibid., p. 163 ss.
8 Con detalle, Merkel, G., “Incompatible Contrasts? – Preventive Detention in Germany and
the European Convention on Human Rights”, German Law Journal 09 (2010) Vol. 11, p. 1046-
1066; Borja Jiménez, E., “Custodia de seguridad, peligrosidad postcondena y libertad en el
estado democrático de la era de la globalización: una cuestión de límites”, RGDP 18 (2012),
p. 25 y ss.; Gazeas, N., “La nueva regulación de la custodia de seguridad en Alemania. Una
perspectiva sobre la nueva concepción derivada de las sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional alemán”, en E. Demetrio Crespo (Dir.)
& M. Maroto Calatayud (Coord.), Neurociencias y Derecho penal. Nuevas perspectivas en el
ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad, Buenos Aires et al.: BdeF
& Edisofer, 2013, p. 629-650 (a su vez con múltiples referencias recientes de la doctrina
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por añadidura, y dado que el texto constitucional prevé en su articulado


(Art. 25.2 CE) expresamente la finalidad de la reeducación y reinserción so-
cial, las limitaciones constitucionales son aún más amplias. Si la libertad vi-
gilada posterior al cumplimiento de la pena para delincuentes imputables
presenta ya dudas de constitucionalidad9, la regulación de la custodia de se-
guridad que preveía el Anteproyecto de Reforma del Código penal del año
2012 era claramente inadmisible desde la perspectiva de los Derechos Funda-
mentales10. Por su parte, la de la cadena perpetua o “prisión permanente revi-
sable”, que contemplaba el anteproyecto mencionado y mantiene el del año
2013, no lo es menos11. La imparable evolución del “populismo punitivo”12,
sin embargo, está detrás de los fenómenos legislativos a los que hago refe-

alemana); Ziffer, P., “Begriff der Strafe und Sicherungsverwahrung”, en G. Freund et al.
(Hg.), Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems. Festscrift für Wolfgang Frisch
zum 70. Geburtstag, Berlin: Duncker & Humblot, 2013, p.1087-1090.
9 García Rivas, N., “La libertad vigilada y el derecho penal de la peligrosidad”, RGDP 16
(2011), p. 1-27, 23; Marco Francia, P. (2012), La libertad vigilada, Trabajo Final de Máster
(inédito), p. 59.
10 Vid. al respecto la motivación de la propuesta de supresión de dicha regulación efectuada
por un grupo de autores, entre los que me encuentro, en Acale Sánchez, M. et al., “Custodia
de seguridad: Arts. 96.2, 101, 102.3 y 103.2 CP”, en F.J. Álvarez García (Dir.) & J. Dopico
Gómez-Aller (Coord.), Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012, Valencia:
Tirant lo Blanch, 2013, p. 395-402 e infra II.5.
11 Curiosamente la propia Exposición de Motivos del Anteproyecto viene a reconocer la
inhumanidad del sistema legal vigente hasta la fecha, que no prevé una revisión judicial
periódica de la situación personal del penado “ni para las penas máximas de veinticinco,
treinta o cuarenta años de prisión, ni para las acumulaciones de condena que pueden llegar
a fijar límites incluso superiores” (p. 3), cifrando dicha inhumanidad de la pena en “la falta
de un horizonte de libertad”. Sin embargo, la previsión de un sistema de revisión judicial
de una pena de esta naturaleza, si bien resulta imprescindible, no basta en mi opinión
para salvaguardar la constitucionalidad de una pena que queda definida ab initio como
una sanción de duración indeterminada (Vid., en este sentido, Acale Sánchez, M., “Prisión
permanente revisable: Arts. 31 (3 y 4), 70.4, 76.1, 78 bis, 92, 136 y concordantes en la Parte
Especial”, en F.J. Álvarez García (Dir.) & J. Dopico Gómez-Aller (Coord.), Estudio crítico…,
Op. cit., p. 189).
12 Vid., entre otras referencias, Herzog, F., Gesellschaftliche Unsicherheit und
strafrechtliche Daseinvorsorge: Studien zur Vorverlegung des Strafrechtsschutzes in den
Gefährdungsbereich, Heidelberg: v. Decker, 1991; Garland, D., La cultura del control. Crimen
y orden social en la sociedad contemporáea, Barcelona: Gedisa, 2005; Observatori del Sistema
Penal i els Drets Humans, El populismo punitivo, Barcelona: Quaderns de Bsarcelona, 2005;
Llobet, J., “La actualidad del pensamiento de Beccaria”, en F. Velásquez Velásquez et al.
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rencia, cuya justificación pasa paradójicamente por “acabar con el Derecho


penal, sustituyéndolo por un instrumento de control que está libre de las
premisas de partida de aquél”13.
3. Antes de responder a la pregunta clave acerca de cómo determinan
los Derechos Fundamentales el Derecho penal del Estado constitucional (al
que nos hemos referido en líneas generales hasta ahora) debe quedar cons-
tancia de que el proceso de expansión del Derecho penal, ya abundantemen-
te denunciado por la doctrina, y la relajación de las garantías asociado al
mismo14, cuya expresión más grosera ha quedado simbolizada en el fatídico
“derecho penal del enemigo”15, no ha dejado inalterado ni el Derecho penal
legislado, ni su aplicación jurisprudencial. Más bien al contrario, en el caso
español, la doctrina ha detectado excesos claros en materia de prisión pro-
visional, cumplimiento de la pena y criminalización de actos de expresión,
entre otros16. Especialmente significativa resulta en este sentido la llamada
Doctrina Parot, como, pese a la polémica suscitada, reflejan con bastante clari-
dad los argumentos empleados por la Gran Sala del TEDH en su Sentencia de
21.X.2013 (que viene a ratificar el pronunciamiento anterior de 10.07.2012) en
materia de legalidad y libertad, derechos que se declaran vulnerados según
la interpretación efectuada de los Arts. 5 y 7 del CEDH17. Pues bien, frente a

(Coord.), Derecho penal y crítica al poder punitivo del Estado. Libro Homenaje a Nodier Agudelo
Betancur, Bogotá: Ibánez et al, 2013, p. 255-270, 258 ss.
13 Acale Sánchez, M., Medición de la respuesta punitiva y Estado de Derecho, Cizur Menor
(Navarra): Aranzadi, 2010, p. 330.
14 Por todos, Silva Sánchez, J.Mª, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal
en las sociedades postindustriales, 3. ed., Buenos Aires et al.: BdeF & Edisofer, 2011.
15 Por todos, M. Cancio Melia & C. Gómez Jara Díez (Eds.), Derecho Penal del enemigo. El
discurso penal de la exclusión (Vol. I y II), Buenos Aires et al.: BdeF & Edisofer, 2006.
16 Rodríguez Montañés, T. “Expansión del Derecho penal y límites constitucionales”, en
JC. Carbonell Mateu et al. (Dir.)/Mª L. Cuerda Arnau (Coord.), Constitución, Derechos
Fundamentales y Sistema penal. Semblanzas y Estudios con motivo del setenta aniversario del
Profesor Tomás Salvador Vives Antón, Valencia: Tirant lo Blanch, pags.1660 ss.
17 Cfr.: Alcácer Guirao, R., “La ‘Doctrina Parot’ ante Estrasburgo: del Río Prada c. España
(STEDH 10.07.2012, nº 42750/09). Consideraciones sobre la aplicación retroactiva de la
Jurisprudencia y la ejecución de las sentencias del TEDH”, REDC, nº 43, 2012, p. 929-952;
Muñoz Clares, J., “Sobre la llamada ‘Doctrina Parot’”, RGDP 18 (2012), p. 1-18; García
Amado, J.A, “Sobre algunas consecuencias de la Sentencia del TEDH en el caso Del Río
Prada contra España: irretroactividad de la Jurisprudencia penal desfavorable y cambios en
las fuentes de producción del Derecho penal”, El Cronista del Estado Social y Democrático
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esta tendencia hay que recordar permanentemente que los límites a cualquier
interpretación o/y justificación de la actuación del legislador se encuentran
en el catálogo de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas consagra-
dos en la Carta Magna, en virtud de los cuales habría que enfatizar que no
cualquier Derecho penal es posible desde la perspectiva de la legitimidad
constitucional.
Dicho esto, según la propia doctrina del Tribunal Constitucional el
contenido de los Derechos Fundamentales delimita la habilitación legal para
sancionar imponiendo una condena penal (STC 110/2000, de 05 de mayo,
FJ 5, entre otras). Los Derechos Fundamentales limitan tanto al legislador penal,
como al juez penal. En cuanto al primero, una amplia doctrina constitucional
ha ido definiendo en España una serie de criterios que han de ser tenidos en
cuenta, de tal suerte que parece haberse asentado al menos una idea clara:
la libertad de configuración del legislador penal encuentra su límite en el contenido
esencial de los Derechos Fundamentales. En segundo lugar, en el marco del re-
curso de amparo, el Tribunal Constitucional ha ejercido y ejerce un control de
la conformidad constitucional acerca de la interpretación y aplicación de las
leyes penales por los tribunales. Más concretamente en la STC 110/2000, de
05 de mayo, pueden extraerse varios criterios de incompatibilidad tales como el
desconocimiento del contenido -o haz de garantías– constitucionalmente protegido,
falta de habilitación legal para la restricción del derecho por interpretación extensiva
de la norma, y reacción desproporcionada frente al acto ilícito18.
En particular, en la materia que nos ocupa, se podrían ver afectados,
p.e, el derecho a la integridad física y moral, el derecho a la intimidad, el de-
recho a la libertad ambulatoria y la propia dignidad humana (vulnerada, en

de Derecho 41 (2014), p. 54-63. Matiza adecuadamente Alcácer (2012) que el TEDH


(refiriéndose en este caso a la STEDH de 10.07.2012) no introduce en realidad novedades en
su jurisprudencia, sino que es coherente con su línea de argumentación previa, atenta desde
una perspectiva material y flexible a la verdadera protección que ofrece el Art. 7 CEDH en
función de si la decisión del órgano judicial supone una alteración en el quantum de la pena
impuesta (p. 938-939). Esta sería, a su vez, la razón (de fondo) por la que el TEDH termina
incluyendo la garantía de irretroactividad de la jurisprudencia desfavorable en el ámbito
del derecho a la legalidad del Art. 7 CEDH, que se hace depender de “la garantía nuclear
de la previsibilidad”, de modo que, “sólo cuando el cambio jurisprudencial introducido con
posterioridad a los hechos resultara imprevisible para el ciudadano, resultará vulnerado el
derecho” (p. 942).
18 Rodríguez Montañés, T., “Expansión…”, Op. cit., p. 1667.
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su caso, por infringir la prohibición de la imposición de tratos inhumanos y


degradantes)19.

II – EL CONTROL DE LA PELIGROSIDAD EN EL DERECHO PENAL


DE ESTADO DE DERECHO
1. El derecho penal ha tenido que vérselas desde siempre con el proble-
ma de la peligrosidad y el fantasma de la inocuización con el que se lo relacio-
na instintivamente se remonta al menos al famoso Programa de la Universi-
dad de Marburgo de 1882 de Franz von Liszt20. Algunas de las declaraciones
contenidas en este último acerca del delincuente incorregible21 han permitido
trazar una infame línea histórica (en una especie de “continuidad estructu-
ral”) que llegaría hasta el “derecho penal del enemigo”22. Pero en los últimos
tiempos parece haber adquirido una especial relevancia político-criminal la
cuestión específica de cómo tratar al delincuente imputable peligroso de cri-
minalidad grave23, fenómeno al que desde luego no es ajena la alarma social

19 Cfr., por todos, Armaza Armaza, E.J., El tratamiento penal del delincuente imputable peligroso,
Granada: Comares, 2013, p. 157 ss.
20 Von Liszt, F., La idea de fin en el Derecho penal, Granada: Comares, 1995 (Introducción y nota
biográfica de JM. Zugaldía Espinar; traducción de C. Pérez del Valle), p. 83 ss.
21 Ibidem.: “La lucha enérgica contra la delincuencia habitual es una de las tareas más urgentes
de la actualidad. Del mismo modo que un miembro enfermo contagia a todo el organismo,
la célula cancerosa del delincuente habitual, en rápido crecimiento, se extiende cada vez
más intensamente en nuestra ida social” (p. 83-84). “La sociedad ha de protegerse frente a
los sujetos incorregibles. Sin embargo, si nosotros no queremos decapitar ni ahorcar, y no
podemos deportar, únicamente nos queda la cadena perpetua(o, en su caso, por un tiempo
indeterminado)” (p. 86).
22 Vid.: Muñoz Conde, F., “La herencia de Franz von Liszt”, RP 27 (2011), p. 159-174, 161, 172,
quien subraya las contradicciones a la que conduce en el pensamiento de este influyente
autor la distinción metodológica efectuada por él entre el hecho como presupuesto de la
pena y el autor como objeto de la medida de la pena (p. 165), que termina redundando
(como en el constructo del “derecho penal del enemigo”) en dos derechos penales, uno para
el ciudadano “normal” y otro para el “proletariado de la criminalidad” (p. 165); Ib., Edmund
Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el Nacionalsocialismo,
Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, p. 35 ss.
23 Vid., entre otras referencias, Silva Sánchez, J.Mª, “El retorno a la inocuización. El caso
de las reacciones jurídico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos”, en L.A.
Arroyo Zapatero & I. Berdugo Gómez de la Torre (Dir.), Homenaje al Dr. Marino Barbero
Santos. In Memoriam. Vol. I, Cuenca: Ediciones UCLM & Ediciones USAL, p. 699-710; Kunz,
K.L., “”Gefährliche” Rechtsverbrecher und ihre Sanktionierung”, en J. Arnold et al. (Hg.),
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generada por los medios de comunicación24 a partir de casos aislados que


no justifican la necesidad de cambios legislativos. Estos últimos obedecerían
más bien a lo que se ha llamado “la obsesión por la seguridad”, que junto al
desencanto sobre las posibilidades de la intervención resocializadora sobre el
delincuente conformarían la base ideológica del nuevo discurso25. Si esto pu-
diera verificarse, de aquí podrían derivarse costes iusfundamentales claros
vinculados a los programas político-criminales de recrudecimiento punitivo
generados como consecuencia de intereses puramente políticos o económicos
a partir de una irracional sensibilización de la opinión pública26. Más global-
mente la revivificación de la discusión sobre la peligrosidad se ha puesto en
relación con la aparición de los medios de comunicación de alcance mundial,
el desarrollo y perfeccionamiento de nuevas formas de responder ante la ac-
tividad delictiva, y el interés por la efectiva protección de los bienes jurídicos
más importantes27.
2. No obstante, los estudios actuales en el ámbito de la psicología crimi-
nal ya han abandonado el término “peligrosidad”, que guarda una estrecha
relación con las ciencias del comportamiento y la criminología, por conside-
rar que adolece de una serie de defectos que lo hacen científicamente invia-

Menschengerechtes Strafrecht. Festschrift für Albin Eser zum 70.Geburtstag, München: Beck,
2005, p. 1375-1392; Sanz Morán, A.J., “De nuevo sobre el tratamiento del delincuente habitual
peligroso”, en F. Bueno Arús et al. (Dir.), Derecho penal y Criminología como fundamento de la
Política Criminal. Estudios en Homenaje al Profesor Alfonso Serrano Gómez, Madrid: Dykinson,
2006, p.1085-1101; Robles Planas, R., ‘Sexual Predators’. Estrategias y límites del Derecho
penal de la peligrosidad”, InDret 4/2007, p. 1-25; Armaza Armaza, E.J., El tratamiento
penal…, Op. cit., passim.
24 Vid.: Díez Ripollés, J.L., La racionalidad de las leyes penales, Madrid: Trotta, 2003, p. 25, quien
advierte una “directa relación entre actitudes punitivas elevadas y el contacto con medios
de comunicación que prestan especial atención a la delincuencia, en especial si realizan un
trato sensacionalista de ella y preconizan dureza frente al crimen”.
25 Silva Sánchez, J. Mª, “El retorno a la inocuización…”, Op. cit., p. 701.
26 Vid., p.e., en este sentido, Sánchez Lázaro, F.G., “Alarma social y Derecho penal”, en C.Mª
Romeo Casabona & F.G. Sánchez Lázaro (Ed.) & E.J. Armaza Armaza (Coord.), La adaptación
del Derecho penal al desarrollo social y tecnológico, Granada: Comares, 2010, p. 53-76, quien pone
de relieve acertadamente que el fenómeno de la irracionalidad legislativa que se genera a
partir de la manipulación de la opinión pública genera costes iusfundamentales en términos
de las correspondientes intervenciones instrumentales de aseguramiento normativo a
través, p.e, del endurecimiento de penas, medidas de seguridad o debilitamiento de las
posiciones procesales.
27 Armaza Armaza, E.J., El tratamiento penal…, Op. cit., p. 1 ss., (p. 3).
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ble, tales como p.e su escasa capacidad predictiva, de modo que se trabaja
con un nuevo concepto llamado “riesgo de violencia”28.
Se entiende por “delincuente peligroso”, por una parte, un delincuente
con riesgo de reincidir y, por otra, uno que ya ha cometido un delito grave29.
Sin embargo, no es posible asociar sin más el delincuente habitual peligroso
al delincuente violento, aunque es este último el que más repercusión tiene
en la opinión pública. Así p.e. se cree erróneamente que la tasa de reinciden-
cia es mayor en el delincuente sexual, cuando realmente no es así30. Otro pro-
blema adicional es que estudios recientes realizados por neurocientíficos han
revelado que, a diferencia del resto de la población, los criminales violentos
y, en general, las personas con elevada agresividad, padecen con frecuencia
diversos déficit cerebrales en el área prefrontal y del córtex órbito frontal y
cingular anterior, así como en el córtex temporal y en las regiones límbicas,
que afectan todas ellas al control de los estados afectivos y emocionales31.
Cabe formular la pregunta acerca de cómo llega el concepto “lombro-
siano” de peligrosidad, sustentado inicialmente en la patología mental cró-
nica e incorregible, al concepto operativo de peligrosidad existente en el CP,
tanto en el ámbito de las medidas de seguridad (uno de cuyos presupuestos
ex art. 95.1 CP es “que del hecho y de las circunstancias personales del suje-
to pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la
probabilidad de comisión de nuevos delitos”), como de la suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad no superior a dos años (en cuya
resolución ex art. 80.1 CP los jueces y tribunales deben atender fundamen-
talmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de
otros procedimientos penales contra éste), por citar dos ejemplos. A juicio de
Andrés-Pueyo a este manejo legal de la peligrosidad subyace una idea sim-
plificada sobre la inmutabilidad o incorregibilidad del sujeto peligroso, que

28 Andrés-Pueyo, A., “Peligrosidad criminal: análisis crítico de un concepto polisémico”, en


E. Demetrio Crespo (Dir.) & M. Maroto Calatayud (Coord.), Neurociencias y Derecho penal.
Nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad,
Buenos Aires et al.: BdeF & Edisofer, 2013, p. 484.
29 Ibid., p. 486.
30 Ibid., p. 488.
31 Merkel, G. & Roth, G., “Freiheitsgefühl, Schuld und Strafe”, en K.J. Grün & M. Friedman
& G. Roth (edts.), Entmoralisierung des Rechts. Maβstäbe der Hirnforschung für das Strafrecht,
Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, p. 68.
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hace pensar que puede volver a delinquir32. Idea ésta, la de la inmutabilidad,


también científicamente fuera de lugar. En general, las bases para un “juicio
de peligrosidad” – según el citado autor – son tres: naturaleza del delito,
biografía (trayectoria criminal y desajuste social) y patologías mentales con-
comitantes33.
3. Aunque las soluciones en el derecho comparado son muy diversas,
en España el CP 1995 estableció un sistema de medidas de seguridad cuya
duración no podía exceder de lo que hubiera durado la pena de ser conside-
rado el sujeto culpable en los casos de inimputabilidad, con la variante del
sistema vicarial (de acuerdo a lo establecido en los arts. 99 y 104 CP) para los
casos de semiimputabilidad. Es evidente que el problema no siempre explici-
tado es de carácter conceptual, cual es la diferenciación entre pena y medida
de seguridad, así como el verdadero papel que corresponde a las medidas en
el sistema de consecuencias jurídicas del delito34.
Según este esquema cuando no sea posible castigar con pena al autor
de un hecho antijurídico por no alcanzar determinadas condiciones psíquicas
que según el modelo usual regla-excepción lo hacen posible, sin necesidad
de entrar ahora en las diferentes teorías que buscan una explicación al funda-
mento material de la culpabilidad, debe recurrirse, en su caso, a la imposición
de una medida de seguridad. Esta última deberá estar rodeada de una serie
de garantías ineludibles en un Estado de Derecho, para lo cual son básicos,
a mi modo de ver, tres principios: el carácter post-delictual de la medida, el
criterio de la peligrosidad criminal y la limitación temporal. Estos principios
fueron acogidos con acierto en el Código penal de 1995, si bien un sector
doctrinal se ha manifestado tradicionalmente en contra del mencionado en
último lugar.

32 Andrés-Pueyo, A., “Peligrosidad criminal:…”, Op. cit., p. 491


33 Ibid., p. 493.
34 Cfr., entre otras referencias, Jorge Barreiro, A., Las medidas de seguridad en el Derecho español.
un estudio de la Ley de peligrosidad y rehabilitación social de 1970 y de la doctrina de la Sala de
Apelación de peligrosidad, Madrid: Civitas, 1976; Terradillos Basoco, Juan Mª, Peligrosidad
social y Estado de Derecho, Madrid: Akal, 1981; Romeo Casabona, Carlos Mª, Peligrosidad y
Derecho penal preventivo, Barcelona Bosch, 1986; Sanz Morán, A. J., Las medidas de corrección
y de seguridad en el Derecho penal, Valladolid: Lex Nova, 2003; Frisch, W., “Las medidas de
corrección y seguridad en el sistema de consecuencias jurídicas del Derecho penal”, InDret
3/2007, p. 1-52; Urruela Mora, A., Las medidas de seguridad y reinserción social en la actualidad,
Granada: Comares, 2009.
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Pues bien, el Proyecto de reforma del Código Penal del año 2013 se
suma a dicho sector, lo que puede verse ya en la Exposición de Motivos en la
que se dice que “se abandona definitivamente la idea de que las medidas de
seguridad no puedan resultar más graves que las penas aplicables al delito
cometido” con la fundamentación de que “las medidas de seguridad deben
ser proporcionadas, no sólo a la gravedad del hecho cometido, sino también
a la de aquéllos que se prevea que pudiera llegar a cometer y, por tanto, a su
peligrosidad”, sin que se llegue a advertir de qué modo se puede compensar
algo que aún no se ha producido ni precisar la manera en la que se llevará a
cabo dicho juicio de peligrosidad que, visto desde la perspectiva de hechos
que aún no han tenido lugar, lo convierte en uno de carácter pre-delictual35.
Eliminar la limitación temporal no supone en todo caso “la definitiva consa-
gración de un sistema dualista” sino que se trata más bien de una solución de
carácter defensista36, sin perder de vista que las medidas de seguridad en la
práctica no se diferencian sustancialmente de las penas en cuanto a su carga
aflictiva (como, por cierto, ya ha argumentado el TEDH)37.

35 Sobre las técnicas existentes para formular un pronóstico de peligrosidad cfr.: Vives Antón,
T.S., “Métodos de determinación de la peligrosidad”, en Ibid., La libertad como pretexto,
Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 17-43; Looney, J.W., “Neuroscience´s new techniques for
evaluating future dangerousness: are we returning to Lombroso´s biological criminality?”,
UALR L. Rev. 301 (2009-2010), p. 301-314.
36 Sobre la crisis y el sentido actual de la distinción entre monismo y dualismo cfr. Quintero
Olivares, G., “Monismo y dualismo. Culpables y peligrosos”, en E. Demetrio Crespo
(Dir.)/M. Maroto Calatayud (Coord.), Neurociencias y Derecho penal. Nuevas perspectivas en el
ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad, Buenos Aires et al.: BdeF
& Edisofer, p. 651-667, quien concluye que “la cuestión hoy no es determinar si el sistema
penal se adscribe a un modelo dualista o transita hacia el monismo, sino algo más grave y
profundo: si el sistema penal está usando alternativamente o a la vez soluciones propias del
derecho penal del hecho y de la culpabilidad junto con reacciones propias de las ideas de
peligrosidad y defensa social, con una clara inclinación en pro de estas últimas” (p. 667).
En el mismo sentido advierte JA. Sanz Morán (2006, cit. nota 23) que “más que posiciones
“monistas” o “dualistas” stricto sensu, se defienden distintos planteamientos en orden a la
adecuada articulación de las relaciones entre penas y medidas” (p. 1088).
37 Vid., en este sentido, Ziffer, P., „Begriff der Strafe und Sicherungsverwahrung“, en G. Freund
et al. (Hg.), Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems. Festscrift für Wolfgang
Frisch zum 70. Geburtstag, Berlin: Duncker & Humblot, 2013, p. 1080, quien advierte, por otro
lado, que la piedra de toque de una diferenciación seria entre pena y medida se halla en la
realidad de la ejecución, de modo que, desde esta perspectiva, la legitimación de un sistema
de sanciones de doble vía estaría estrechamente relacionado con la multiplicación de las
posibilidades de salir en libertad (p. 1083).
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Pero, por otra vía, la peligrosidad se ha ido introduciendo poco a poco


en el sistema por la vía de incrementar el rigor punitivo, apartándose en al-
guna medida, como ya se dijo antes, del modelo del derecho penal del hecho
en función de la gravedad de la conducta38. Pues bien, estos desarrollos, a los
que ya me he referido al comienzo de la exposición, están detrás de las nue-
vas medidas de control post-penitenciario de la peligrosidad de delincuentes
imputables como la libertad vigilada o la custodia de seguridad, que pueden
entrar en colisión o directamente ser incompatibles con principios básicos de
la legitimación del castigo en el Estado constitucional, tales como el principio
de proporcionalidad o el de culpabilidad39.
4. Entre las medidas de control de la peligrosidad no privativas de li-
bertad del delincuente imputable ocupa un lugar destacado la libertad vigi-
lada, que fue introducida en nuestro ordenamiento mediante LO 5/2010, de
22 de junio y consiste en el sometimiento del condenado a control judicial a
través del cumplimiento por su parte de una o varias de las medidas, tales
como la obligación de estar siempre localizable, enumeradas en las letras a) a
k) del art. 106.1 CP40. En efecto, según lo establecido en el apartado 2 de este
artículo, “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 105, el Juez o Tribunal
deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cum-
plimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así
lo disponga de manera expresa este Código”. La selección del legislador a
este respecto no es casual, sino que, en correspondencia indisimulada con el
derecho penal de autor, se dirige frente a quienes en el imaginario colectivo
aparecen como “los más peligrosos” entre los peligrosos. Así el código penal

38 Sobre este círculo de problemas, Vid.: Demetrio Crespo, E., “El principio de culpabilidad:
¿un Derecho Fundamental en la Unión Europea?”, en L. Mª. Díez Picazo/A. Nieto Martín
(Coord.), Los Derechos Fundamentales en el Derecho penal europeo, Cizur Menor (Navarra):
Aranzadi, 2010, p. 371-388.
39 Cfr.: Armaza Armaza, E. J., El tratamiento…, Op. cit., p. 139 ss.
40 Cfr., entre otras referencias, Acale Sánchez, M., “Libertad vigilada: Arts. 106, 192 y 468 CP”,
en F.J. Álvarez García & JL. González Cussac (Dir.), Consideraciones a propósito del Proyecto
de Ley de 2009 de modificación del Código Penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 151-157;
García Albero, R.M, “La nueva medida de seguridad de libertad vigilada”, Revista Aranzadi
Doctrinal 6 (2010), p. 183-196; García Rivas, N., “La libertad vigilada…”, Op. cit., p. 1-27; Salat
Pascual, M., “Libertad vigilada: regulación en derecho comparado y realidad normativa en
España”, RGDP 17 (2012), p. 1-41; Rodríguez Magariños, F.G., La nueva medida de seguridad
postdelictual de libertad vigilada. Especial referencia a los sistemas de control telemático, Valencia:
Tirant lo Blanch, 2012.
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Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Estrangeira
Julho/Setembro 2014

prevé su imposición en el artículo 192.1 a los condenados a pena de prisión


por uno o más delitos comprendidos en el Título VIII (Delitos contra la vida e
indemnidad sexuales) con una duración de cinco a diez años, si alguno de los
delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos me-
nos graves; y en el artículo 579.3 a los condenados a pena grave privativa de
libertad por uno o más delitos comprendidos en el Capítulo VII (De las organi-
zaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo) del Título XXII (Delitos
contra el orden público) con una duración de cinco a diez años, y de uno a cinco
años si la pena privativa de libertad fuera menos grave. Esta normativa ha
sido vista como la consagración de un derecho penal de víctimas indetermi-
nadas y futuribles sobre la base de una mera “peligrosidad social ex ante”41.
5. La custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung) fue introducida en
el Derecho penal alemán en el año 193342. En España el Anteproyecto de re-
forma del CP de 11.10.2012 contemplaba una regulación de esta institución,
en contra de la cual cabía esgrimir al menos los siguientes parámetros valo-
rativos43:
a) Legitimidad/ilegitimidad del castigo y delimitación del Derecho penal con el
Derecho de policía. La “custodia de seguridad” es el ejemplo paradigmático del

41 Acale Sánchez, M., “Libertad vigilada:…”, Op. cit., p.156.


42 Vid., entre otras referencias, Alex, M., Nachträgliche Sicherungsverwahrung. Ein
rechtsstaatliches und kriminalpolitisches Debakel, 2. Aufl., Holzkirchen: Feliz, 2013; Conradi,
F., Die Sicherungsverwahrung – Ausdruck einer zunehmenden Sicherheitsorientierung im
Strafrecht? Die Entwicklung der Sicherungsverwahrung im Kontext des Spannungsverhältnisses
von Freiheit und Sicherheit, Frankfurt am Main: PL Acad. Research, 2013; Kinzig, J., Die
Legalbewährung gefährlicher Rückfalltäter. Zugleich ein Beitrag zur Entwicklung des Rechts der
Sicherungsverwahrung, Berlin: Duncker & Humblot, 2008; Mushoff, T., Strafe – Maßregel
– Sicherungsverwahrung. Eine kritische Untersuchung über das Verhältnis von Schuld und
Prävention, Frankfurt am Main: Peter Lang, 2008; Gracia Martín, L., “Sobre la legitimidad
de las medidas de seguridad contra delincuentes imputables peligrosos en el Estado
de Derecho”, en C. García Valdés et al. (Coord.), Estudios penales en homenaje a Enrique
Gimbernat, Tomo I, Madrid: Edisofer, 2008, p. 975-1003; Cano Paños, M.A, “El marco jurídico
y criminológico de la custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung) en el derecho penal
alemán”, CPC 91 (2007), p. 205-250; Sánchez Lázaro, F. G., “Un problema de peligrosidad
postdelictual: Reflexiones sobre las posibilidades y límites de la custodia de seguridad”, RP
17 (2006), p. 142-165, así como la bibliografía citada supra (nota 8).
43 Así lo expuse el 31.01.2013 en la ponencia presentada en las Jornadas para el análisis del
Anteproyecto de reforma penal de 11 de octubre de 2012 organizadas por la Universidad
Carlos III de Madrid.
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Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Estrangeira
Julho/Setembro 2014

llamado “derecho penal del enemigo”, entendiendo por tal uno que trata a
determinadas personas, no como tales, sino como meras fuentes de peligro44.
Constituye, por tanto, una anomalía en el Derecho penal del Estado (constitu-
cional) de Derecho que obedece a una intromisión de éste último en el ámbito
propio del “Derecho de policía”.
b) La arquitectura del sistema de sanciones. La prolongación del castigo
mediante medidas post-penitenciarias de prevención de la peligrosidad des-
naturaliza la arquitectura del sistema de sanciones en el modelo del Derecho
penal del Estado de Derecho por la vía de hacer “desplomar” la diferencia­
ción entre culpabilidad/pena – peligrosidad postdelictual/medida, y con
ella, la función garantista básica atribuida a la culpabilidad por el hecho en el
Derecho penal del hecho. Esta última consiste justamente en servir de límite
a la intervención penal en función de la gravedad de lo injusto cometido que
se puede atribuir de modo personal a su autor.
c) La doctrina constitucional sobre el principio ne bis in ídem. En España, la
imposición cumulativa/consecutiva de penas y medidas de seguridad a la
misma persona por los mimos hechos puede considerarse, según una línea de
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta materia (SSTC 23/1986,
de 14 de febrero FJ 1º; 21/1987, de 19 de febrero, FJ 1º), violatoria del prin-
cipio non bis in idem”45. Obsérvese que no se trata aquí, como en el sistema
vicarial previsto para casos de semi-imputabilidad, del cumplimiento de una
medida, que se abona para el de la pena, con posibilidad de suspender la
ejecución de la pena si con ello se ponen en peligro los efectos conseguidos

44 Vid., por todos, Jakobs, G., “Terroristen als Personen im Recht?”, ZStW, 117, 2005/4,
p. 839-851, 847: “Hält man sich von solchen Extremen fern, so geht es um das Erreichbare,
um das praktisch Optimale, was heißt, das Feindstrafrecht sei auf das Erforderliche zu
beschranken... Aber was ist erforderlich? Zunächst muß dem Terroristen dasjenige Recht
entzogen werden, das er mißbrauchlich für seine Planungen einsetzt, also insbesondere
das Recht auf Verhaltensfreiheit. Insoweit verhält es sich nicht anders als bei der
Sicherungsverwahrung,...”.
45 Vid., con más detalle, Requejo Rodríguez, P., “Peligrosidad y Constitución”, InDret 3/2008,
p. 1-23, 13 ss., quien hace alusión además a la STC 24/1993 de 24.02, así como al ATC 83/1994,
de 14.03, como punto de arranque de una línea argumentativa que al desvincular el sentido
y fundamento de la medida de seguridad (orientada a la prevención de la peligrosidad)
y el de la pena (orientada a la compensación de la culpabilidad), podría dar cobertura a
soluciones legislativas más próximas a las acogidas por otros ordenamientos jurídicos
europeos en el sentido de acumular penas y medidas sin quiebra del principio non bis in
ídem (p. 15 ss., 18).
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Doutrina Estrangeira
Julho/Setembro 2014

a través de aquella (art. 99 CP). La presunta variación del fundamento, que


primero parece ser la culpabilidad para sorprendentemente convertirse en
uno distinto, la peligrosidad, en un segundo momento destinado a posibilitar
la prolongación del internamiento, es simplemente un “fraude de etiquetas”.
d) La doctrina del TEDH. El caso de Alemania p.e es muy aleccionador.
El Bundesverfassungsgericht se ha visto obligado a rectificar (en sentencia de
04.05.2011) su propia Jurisprudencia anterior (sentencia de 05.02.2004), como
consecuencia de la STEDH de 17.12.2009 (caso M. v. Alemania), que declaró
que la regulación alemana de la custodia de seguridad vulneraba los artícu-
los 5.1 y 7.1 del CEDH. Ahora el BVfG sí ha ejercido el control constitucional
que cabía esperar, elevando incluso los requisitos y límites necesarios para
una nueva regulación más allá de lo exigido por el TEDH46. Dicha normativa
debería contemplar y respetar toda una serie de principios, tales como el de
individualización, motivación, separación o distanciamiento, ultima ratio y
minimización, protección y asistencia jurídica, así como control o revisión
una vez al año, al objeto de que quede fuera de toda consideración una fi-
nalidad de carácter meramente inocuizador. Por otro lado, la STEDH James,
Wells and Lee v. the United Kingdom, de 18 de septiembre de 2012, condenó por
unanimidad al gobierno británico por permitir la imposición de “condenas
indeterminadas para la protección de la ciudadanía”, y por la falta de un análisis
realista de los medios necesarios para su adecuada implementación, hacien-
do inviable la resocialización de quienes son sometidos a ella.
Esto evidenciaba que la regulación propuesta era inconstitucional y no
superaría los estándares marcados por el TEDH toda vez que en virtud del
art. 10.2 CE “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las liber-
tades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias suscritos por España”47. Aun cuan-
do se considerara que la custodia de seguridad no es por sí misma (concep-
tualmente) contraria a la dignidad humana y se contemplara el problema de
fondo desde la perspectiva de un estado de necesidad se alcanzaría la misma
conclusión. En efecto, la ponderación de intereses correspondiente entre los
derechos fundamentales de la persona que se podrían ver afectados (arts. 15,

46 Vid. Gazeas, N., “La nueva regulación…”, Op. cit., p. 636 y ss.
47 Vid. más ampliamente en Acale Sánchez, M. et al., “Custodia de seguridad: Arts. 96.2, 101,
102.3 y 103.2 CP”, en F.J. Álvarez García (Dir.) & J. Dopico Gómez-Aller (Coord.), Op. cit.,
p. 35 y ss.
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17.1, 25.1 CE) y la protección de potenciales víctimas frente al delincuente


peligroso se resolvería en el sentido de considerar un mal considerablemente
mayor el que resulta de la vulneración de los primeros, lo que sería, a su vez,
una consecuencia lógica del principio de prohibición de exceso en el Derecho
penal del Estado de Derecho48.

III – CONCLUSIÓN
El modelo de Derecho penal del Estado constitucional de Derecho no
puede doblegarse, ni quedar desdibujado en sus límites y principios configu-
radores tampoco cuando se trata de abordar el problema de la peligrosidad
postdelictual (se refiera ésta a inimputables, semiimputables, o imputables).
Al hacerlo quedaría “fuera de juego”, conduciendo a vulnerar derechos fun-
damentales y principios garantistas definitorios del mismo como consecuen-
cia de la desnaturalización del modelo antes mencionado, que quedaría fácil-
mente “contagiado” por rasgos más propios de un “derecho penal de autor”,
cuando no del modernamente calificado como “derecho penal del enemigo”.
Esto no significa ignorar ni minusvalorar el problema, sino solo afirmar
que la prolongación más o menos indefinida del castigo (sea con pena o con
medida de seguridad) no es la solución al mismo, como tampoco lo sería
una mera remisión al internamiento de carácter civil en las constelaciones
pertinentes49, máxime cuando en los sistemas actuales se parte de adicionar
medidas a penas privativas de libertad ya por si solas extremadamente largas
y contrarias a cualquier lógica resocializadora. Orientación esta última, por
cierto, que el Art. 25.2 CE no sólo atribuye a las medidas de seguridad, sino
también, a las penas privativas de libertad. Importante sería en este sentido
buscar una solución de distribución equilibrada de las cargas que no prime
unilateralmente la seguridad y la retribución sobre la libertad y el principio
de humanidad.

48 En este sentido, Gracia Martín, L., “Sobre la legitimidad…”, Op. cit., p. 997.
49 Sobre los inconvenientes Vid., p.e, Sanz Morán, A.J, “De nuevo…”, Op. cit., p. 1091; Requejo
Rodríguez, P., “Peligrosidad…”, Op. cit., p. 20.
90
Doutrina Nacional

93 Atribuição de Responsabilidade na Criminalidade


Empresarial: das Teorias Tradicionais aos
Modernos Programas de Compliance
(Artur de Brito Gueiros Souza)
123 Gestão Fraudulenta e Operação Irregular de
Instituição Financeira (Artigos 4º e 16 da Lei
nº 7.492/1986): Sentido e Distinção
(Luciano Feldens e Altamar Garcia Mendes)
135 A Realização do Tipo Como Pedra Angular da
Teoria do Crime. Elementos para o Abandono do
Conceito Pré-Típico de Ação e de Suas Funções
(Fabio Roberto D’Avila)
165 Compliance e Prevenção à de Lavagem de Dinheiro:
sobre os Reflexos da Lei nº 12.683/2012 no Mercado
de Seguros
(Giovani Agostini Saavedra)
181 Problemas Especiais de Autoria e de Participação
no Âmbito do Direito Penal Secundário: Exame da
Compatibilidade entre “Domínio da Organização”
(Organisationsherrschaft) e Criminalidade Corporativa
(Raquel Lima Scalcon)
211 Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e a Tutela
do Meio Ambiente na Sociedade do Risco: Abordagem
Crítica sobre os Delineamentos da Culpabilidade
Empresarial e o Sistema da Dupla Imputação
(Marcelo Marcante)
Atribuição de Responsabilidade
na Criminalidade Empresarial: das
Teorias Tradicionais aos Modernos
Programas de Compliance
A rtur de B rito G ueiros S ouza *

RESUMO: O trabalho tem por objetivo a análise das teorias que pro-
curam fundamentar a responsabilidade dos dirigentes e funcioná-
rios de empresas pelos crimes cometidos em seu nome e interesse.
São abordadas as teorias tradicionais, bem como as modernas cons-
truções científicas, como as teorias do domínio do fato, dos delitos
de infração de dever, da autorregulação regulada e os programas de
compliance.
ABSTRACT: The paper has the aims to analyze the theories that
seek to justify the liability of officers and employees of companies
for crimes committed in their name and interest. Traditional theories
are discussed, as well as modern scientific constructions, such as the
theories of the “control over the act”, “crimes of violation of duty”
and “enforced self-regulation and compliance programs”.
PALAVRAS-CHAVE: Direito penal econômico; responsabilidade
penal dos dirigentes; teorias.
KEYWORDS: Corporate crimes; liabitity of officers; theories.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Modelos teóricos tradicionais; 1.1 Teoria
formal-objetiva; 1.2 Teoria material-objetiva; 1.3 Teoria subjetivo-
-material; 1.4 Apreciação crítica; 2 Teoria da instigação-autoria; 3 Te-
oria da coautoria delitiva; 4 Teorias do domínio do fato; 4.1 Domínio
funcional do fato; 4.2 Domínio da organização; 4.3 Domínio sobre
a fonte de perigo; 4.4 Apreciação crítica; 5 Delitos de infração de
dever; 6 A autorregulação regulada e os programas de compliance.

*
Procurador Regional da República, Professor de Direito Penal da UERJ, Doutor em Direito
Penal pela USP.

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Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

INTRODUÇÃO
Para o direito penal econômico1, não existem dificuldades na imputa-
ção da qualidade de autor àquele que, agindo diretamente no interesse ou
benefício de uma pessoa jurídica, executa uma infração penal. Isso porque, na
criminalidade empresarial2, há a “visibilidade” da ação do executor imediato,
justamente por ele se encontrar à frente da atividade de exploração de bens
ou serviços, em regra atuando com plena responsabilidade penal.
Entretanto, não raro, há a concorrência ou mesmo a emanação de “or-
dem” – ou a abstenção de uma “contraordem” – para delinquir, por parte de
pessoas que se encontram nos escalões superiores da estrutura organizacio-
nal da pessoa jurídica, ou seja, por parte de agentes que detêm o controle ou
posição de mando. Portanto, os agentes que se encontram em níveis interme-
diários ou na cúpula da empresa devem responder pelo fato delituoso como
coautores (mediatos) ou partícipes? Quedariam, eles, impunes?
É certo que tais indagações não são meramente teóricas. Elas têm ine-
quívoco alcance prático, notadamente para aqueles que atuam na persecução

1 Em sentido restrito, direito penal econômico compreende o conjunto de normas que


reforçam, com a ameaça penal, a intervenção do Estado na ordem econômica. Por sua
vez, direito penal econômico em sentido amplo consiste no conjunto de normas penais
que regulam toda a cadeia de produção, fabricação, circulação e consumo de bens e
serviço, ou, nas palavras de Klaus Tiedemann, todo o acontecer econômico (Cf. SOUZA,
Artur de Brito Gueiros. Da criminologia à política criminal. Direito penal econômico e o
novo direito penal. In: Inovações no direito penal econômico. Contribuições criminológicas,
político-criminais e dogmáticas. ______. ESMPU: Brasília, 2011, p. 120). Segundo lecionado
por Tiedemann, o conceito amplo de direito penal econômico se desprendeu do conceito
restrito justamente por conta do incremento da atividade empresarial. Verbis: “La ampliación
sigue el critério tan criminológico como penal de que la ejecución de los hechos ocurre mediante una
empresa econômica o a favor de una empresa econômica (‘corporate crime’, ‘derecho penal de la
empresa’)” (TIEDEMANN, Claus. Derecho penal y nuevas formas de criminalidad. Trad. Manuel
Abanto Vásquez. Grijley: Lima, p. 3 – grifos do original).
2 Criminalidade empresarial é uma expressão genérica que abrange, segundo Bernd
Schünemann, os crimes econômicos cometidos por intermédio de uma pessoa jurídica.
Para aquele doutrinador, a criminalidade de empresa (Unternehmenskriminalität) não
se confundiria com a criminalidade na empresa (Betriebskriminalität), isto é, os crimes
cometidos dentro ou contra a própria empresa, na medida em que, neste último caso, as regras
tradicionais do direito penal se prestariam a solucionar a atribuição de responsabilidade
penal (cf. SCHÜNEMANN, Bernd. Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de
política criminal acerca de la criminalidad de empresa. Trad. Daniela Brückner e Lascurain
Sánchez. In: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 41, Fasc. 2, p. 529-530, 1988).
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Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

penal dos crimes empresariais. Nesse sentido, observa-se que a atribuição de


responsabilidades aos estratos superiores torna-se mais difícil quando a in-
fração é perpetrada no âmbito das grandes e complexas corporações, muitas
delas de nível transnacional, em que o iter criminis esconde-se em um labirin-
to burocrático. Isso é bem evidente em crimes como a gestão fraudulenta ou
temerária de instituição financeira, corrupção de funcionários públicos na-
cionais ou estrangeiros, lavagem de dinheiro, sonegação fiscal, entre outros.
A doutrina tem envidados esforços para superar as dificuldades ora
apresentadas. Tradicionalmente, o ponto de partida para a elucidação da au-
toria e participação nos crimes empresariais provém do direito penal clássico
ou nuclear3, isto é, pela dogmática do concurso de agentes. Contudo, outras
construções doutrinárias, como a teoria da instigação-autoria, a teoria da
coautoria delitiva, as teorias do domínio e dos delitos de infração de dever,
objetivam contribuir para esse fim. Por outro lado, não podem ser despreza-
dos, na atualidade, os aportes relativos às estratégias da autorregulação re-
gulada das empresas, cujo coração compreende os programas de compliance4.
O objetivo maior de toda essa discussão é o de evitar os efeitos nega-
tivos daquilo que chamam de “irresponsabilidade organizada”5 – isto é, evi-
tar lacunas de impunidade dos criminosos do colarinho branco. No entanto,
cumpre atentar para que não ocorra o efeito inverso, ou seja, a indevida atri-
buição de responsabilidade penal coletiva – ou objetiva – dos que intervêm
no âmbito da pessoa jurídica.
Deve-se, pois, enfrentar a presente questão com parâmetros adequa-
dos aos princípios básicos do direito penal, a começar pelos princípios da
legalidade, da culpabilidade e da individualização da responsabilidade dos
integrantes do ente moral6.

3 Sobre as distinções entre direito penal clássico ou nuclear e direito penal econômico ou novo
direito penal, vide: SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Op. cit., p. 118.
4 Compliance é vocábulo da língua inglesa que pode ser traduzível por “cumprimento,
atendimento, obediência” (Cf. GOYOS JR., Durval de Noronha. Noronha’s Legal Dictionary.
5. ed. São Paulo: Observador Legal, 2003. p. 86).
5 Cf. MUÑOZ CONDE, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal
económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones
ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica
empresarial? Revista Penal, Barcelona, n. 9, p. 74, 2002.
6 Além das dificuldades de imputação de responsabilidade penal, o direito penal econômico
desafia os estudiosos com questões relativas a bens jurídicos supraindividuais ou coletivos
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Todavia, é preciso esclarecer ao leitor que, dada a magnitude do tema –


bem como as limitações de espaço –, só se pode proceder a um “recorte” das
discussões pertinentes ao assunto. Esclarece-se, ainda, que, quando se fala de
“empresa”, considera-se como tal o coletivo de pessoas que reciprocamente
se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados7. Empresa é, em síntese, a
estrutura organizada voltada à obtenção de lucros que opera no marco da
legalidade8.

1 MODELOS TEÓRICOS TRADICIONAIS


A priori, os que concorrem para a mesma infração penal não possuem,
necessariamente, o mesmo grau de reprovação. Divide-se, assim, a doutrina,
entre aqueles que defendem uma concepção unitária (monista) ou dualista,
reconhecendo-se, neste último caso, a distinção entre os que respondem pelo
crime a título de autor ou a título de partícipe. Alude-se, ainda, à hipótese de
um monismo temperado, transigindo-se com as duas correntes.
Nesses termos, como bem sublinhado por Jescheck e Weigend, os pro-
blemas do concurso de pessoas pressupõem, basicamente, duas vias de solu-
ção: ou bem se adota um conceito monista (ou unitário) de autor ou procede-
-se à diferenciação entre as formas de colaboração, segundo a importância da

e correspondente utilização de delitos de perigo abstrato; técnicas especiais de tipificação


(leis penais em branco e elementos normativos do tipo) e correspondente erro de tipo ou
de proibição; responsabilidade penal da pessoa jurídica; sanção adequada ao delinquente
econômico etc. (Cf. SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Op. cit., p. 119. No mesmo sentido:
TIEDEMANN, Klaus. Manual de derecho penal econômico. Parte general y especial. Trad.
Manuel Abanto Vásquez. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, passim).
7 Cf. art. 981 do Código Civil brasileiro. O art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 12.846/2013 – que
cuida da responsabilidade civil e administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos
lesivos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira –, fornece-nos uma definição
mais abrangente de “empresa”: “Aplica-se o disposto nesta lei às sociedades empresárias e
às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização
ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades
ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território
brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente”.
8 Como se percebe, o trabalho não se ocupa da imputação de responsabilidade nas hipóteses
de infrações praticadas por associações ou organizações criminosas, estabelecidas que
são a margem do Estado de Direito e dos princípios gerais que regem a totalidade dos
ordenamentos jurídicos.
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Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

contribuição ao fato. Sendo assim, pelo conceito unitário, são autores todos
que intervêm causalmente para a realização do tipo, sem atentar para o grau
da conduta de cada qual para o “acontecer global”. Em razão de inúmeros
inconvenientes, Jescheck e Weigend informam que a doutrina passou a re-
chaçar o conceito unitário de autor, reconhecendo a distinção entre formas de
colaboração (autoria e participação)9.
Como se sabe, a doutrina brasileira também distingue autor de partíci-
pe, acolhendo, pois, a chamada teoria unitária temperada ou eclética. Nesse
sentido,
a 1ª parte da cabeça do art. 29 do Código Penal espelha a teoria monística,
mas sua parte final, bem como seus §§ 1º e 2º, além das hipóteses agravan-
tes do art. 62 do CP, reconhecem a teoria dualista no tocante à dosagem da
pena de cada concorrente.10

1.1 Teoria formal-objetiva


Para esta teoria, autor seria
aquele que realizasse a ação executiva, a “ação principal” do delito, a ação
(depois de Beling) típica. Segundo esse critério, é autor aquele que reali-
za, com a própria conduta, o modelo legal do crime [...]. Nessa ordem de
ideias, partícipe seria aquele que “não executa o tipo legal, mas (cuja con-
duta) constitui tão só uma ação prévia ou preparatória”.11

Como se observa, cuida-se de um conceito restritivo de autor. Ou seja,


somente é autor aquele que realiza a conduta definida na norma incrimina-
dora. Autor é “quem realiza o verbo do tipo. O partícipe, por sua vez, concor-
re de alguma forma para o delito, mas sem realizar a conduta típica; é quem
realiza uma ação exterior ao tipo”12.

9 Cf. JESCHECK, H. H.; WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal. Parte general. 5. ed.
Trad. Olmedo Cardenete. Granada: Comares, 2002. p. 694-695. A teoria final-objetiva,
também contemplada pela doutrina do direito penal, será apreciada mais adiante, por estar
associada à teoria do domínio do fato.
10 Cf. SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo A. Curso de direito penal.
Parte geral. Rio de Janeiro: Elsevier, p. 289. Detalhadamente sobre o assunto: BATISTA,
Nilo. Concurso de agentes. Uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação
no direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, passim.
11 BATISTA, Nilo. Op. cit., p. 60.
12 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo A. Op. cit., p. 292.
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Consoante lecionado por Jescheck e Weigend, apesar de suas limita-


ções, deve-se aceitar o conceito restritivo de autor como ponto de partida,
puesto que descansa sobre la descripción de la acción por el tipo legal y, con ello,
conecta con el punto de vista que el propio legislador ha dado a conocer, esto es,
comprender bajo el concepto de autoría la conducta contenida en los tipos delictivos
concretos. [...] Pero a partir de ahí esta teoría no puede sostenerse. Ciertamente, es
indiscutible que posee la ventaja de la claridad, pero esta ventaja se paga demasiado
cara con un formalismo basado en una rígida vinculación con el tenor literal de la
Ley. Una objeción decisiva en contra de esta teoría es que no permite en absoluto
abarcar a la autoria mediata y, en relación con la coautoría, sólo a aquellos coauto-
res que por lo menos han realizado parcialmente el tipo.13

1.2 Teoria material-objetiva

Segundo a teoria material-objetiva,


a distinção entre autoria e participação deveria ser pesquisada sob o prisma
da diferença de eficiência ou relevância causal das respectivas condutas.
[...] Seu ponto de partida reside na possibilidade de perceber-se diferença
de valor causal entre a atuação do autor e do partícipe.14

Ao contrário da anterior, cuida-se, no caso, do conceito extensivo de


autor, visto que, concretamente, a maior ou menor relevância causal da con-
tribuição do concorrente perde toda a consistência, aproximando-se de um
modelo unitário de autoria, diante da equivalência valorativa de todas as
condições do resultado, servindo, quando muito, para a questão da dosime-
tria da pena15.
Para Jescheck e Weigend, segundo esse conceito, autor é
aquel que há cocausado el resultado típico, sin necesidad de que su aportación al
hecho deba consistir en una acción típica. Según ello también el inductor y el cóm-
plice serían por sí mismos autores pero la incorporación, en el marco del concepto
de autor, deven ser tratadas de un modo diverso al de la autoría misma. Con ello,
la inducción y la complicidad aparecen como causas de restricción de la pena.16

13 JESCHECK, H. H.; WEIGEND, Thomas. Op. cit., p. 698 – grifos do original.


14 BATISTA, Nilo. Op. cit., p. 65-66.
15 Cf. SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo A. Op. cit., p. 291.
16 JESCHECK, H. H.; WEIGEND, Thomas. Op. cit., p. 699 – grifo do original.
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1.3 Teoria subjetivo-material


Objetivando mitigar a excessiva extensão proporcionada pela corrente
anterior, surgiu a teoria subjetivo-material, propugnando a distinção entre
autor e partícipe consoante o plano subjetivo dos agentes. Tem-se, assim, sob
o aspecto fático, que autor é aquele que atua querendo o resultado como obra
sua (animus auctoris), ao passo que partícipe concorre para o fato com vonta-
de espírito de coadjuvante (animus socii), isto é, desejando o resultado como
obra alheia17.
No caso, cuidar-se-ia de um critério intenção ou grau de afetação, ba-
seada, portanto, na motivação dos intervenientes no empreendimento de-
lituoso. Dessa forma, em termos práticos, “la distinción entre la autoria y la
participación pasa a ser una cuestión de la determinación de la pena ampliamente
alejada del tipo”18.
Segundo a melhor doutrina, a teoria subjetivo-material seria altamente
problemática, por afrontar o princípio estrutural do direito penal vigente,
que se compõe, precipuamente, por tipos descritos e delimitados objetiva-
mente. Com a extensão da punibilidade a qualquer contribuição ao fato, di-
luem-se, concretamente, as disposições legais, particularmente nos casos de
crimes de mão-própria e de autoria mediata. Ademais, a fórmula da “inten-
ção” ou “afetação” não forneceria uma distinção entre autoria e participação
racionalmente verificável, delegando sua imputação, tão somente, à discri-
cionariedade do julgador19.

1.4 Apreciação crítica


Transpostas para a criminalidade de empresa, nenhuma das teorias
acima mencionadas oferece solução político-criminal satisfatória. Elas care-
ceriam de critérios legítimos para a atribuição de responsabilidade, a título
de autor ou partícipe, nos crimes de empresa, particularmente em razão da

17 Cf. BATISTA, Nilo. Op. cit., p. 67.


18 JESCHECK, H. H.; WEIGEND, Thomas. Op. cit., p. 699.
19 Idem, p. 700. Por sua vez, Bernd Schünemann considera “monstruosa” a teoria subjetivo-
material, sendo a “artificial” distinção entre animus auctoris e animus socii como um dos
“tristes exemplos” da época da prevalência do naturalismo penal, sendo o qual, diante
da equiparação objetivo-causal, construíram-se critérios subjetivos que não existiam na
realidade empírica (SCHÜNEMANN, Bernd. La relación entre ontologismo y normativismo.
Trad. Mariana Sacher. In: ______. Obras. Santa Fe: Rubinzal, t. I, 2009. p. 201).
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dificuldade de se aceitar o caráter acessório dos que realizam ou concorrem


para a infração penal de forma consciente e plenamente capaz.
Efetivamente, é certo que teoria formal-objetiva permitiria punir a títu-
lo de autor o executor imediato, isto é, o integrante da pessoa jurídica situado
no estrato inferior da organização, vez que é ele quem realiza pessoalmente o
comportamento delituoso. Todavia, os membros dos escalões intermediários
e superiores da empresa, quando muito, responderiam como meros partíci-
pes, por induzimento ou instigação.
Além desse inconveniente político-criminal, cumpre agregar a circuns-
tância de que muitos dos crimes econômicos exigem uma condição especial
ao autor (controlador, administrador, diretor, gerente etc.), condição essa, em
geral, não ostentada pelo funcionário subalterno.
Ao seu turno, a teoria material-objetiva, que propõe a punição de todos
que intervêm na causalidade do fato como autores ou coautores do delito,
igualmente se mostra inadequada. Isso porque não se pode ignorar que nas
sociedades empresariais, especialmente nas grandes corporações, vigora o
princípio da hierarquia de funções, o que gera, empiricamente, o desnivela-
mento de poder entre os concorrentes.
Por fim, a teoria subjetiva, conquanto permita imputar como autor
aqueles que se encontram à testa da empresa, olvida que, em geral, o execu-
tor imediato é, em regra, pessoa dotada de plena capacidade de discernimen-
to e vontade. Por não existir coação, é fato que o executor imediato também
realiza o fato como obra sua. Isto fica bem evidente com os aportes crimino-
lógicos da chamada “atitude criminal de grupo”, como bem observado por
Bernd Schünemann20.

20 Cf. SCHÜNEMANN, Bernd. Cuestiones básicas..., cit., p. 530. Na seara criminológica, além
dos aportes feitos por Claus Roxin e expostos adiante (cf. nota de rodapé n. 58, infra), podem,
ainda, ser lembradas as leis da imitação de Gabriel Tarde, em particular as “leis” decorrentes
dos fatores proximidade (os indivíduos imitam os outros na relação diretamente proporcional
à intensidade dos contatos e na razão inversa da distância) e hierarquia (a imitação é feita
de baixo para cima) (Cf. TARDE, Gabriel. Les lois de l’imitation. Paris: Félix Alcan, 1890.
p. 158). Do mesmo modo, cite-se a teoria da associação diferencial, de Edwin H. Sutherland,
segundo a qual o comportamento criminoso, como qualquer outro, é consequência de um
processo que se desenvolve no meio de um grupo social – v.g., uma empresa –, ou seja,
é algo que se produz por intermédio da interação com indivíduos que, no caso, violam
determinadas normas. Sendo assim, para Sutherland, a “causa geral para o delito, em todo
o agrupamento social, seria a aprendizagem” (Cf. SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY,
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2 TEORIA DA INSTIGAÇÃO-AUTORIA
Diante das insuficiências acima relatadas, outras construções doutriná-
rias foram propostas, como a teoria da instigação-autoria, desenvolvida por
Jorge de Figueiredo Dias, com lastro no art. 26 do Código Penal português21.
Segundo aquele doutrinador, deve ser considerado autor quem, dolosamen-
te, inculca no executor direto, de “modo determinante”, a decisão de cometer
o ilícito22.
Dessa maneira, aquele que, em uma perspectiva tradicional, seria con-
siderado “instigador”, constitui-se, segundo a teoria da instigação-autoria,
o “senhor”, o “dono” ou o “dominador”, senão do ilícito típico como tal, ao
menos e seguramente da “decisão do instigado de o cometer”.
Para Figueiredo Dias, essa determinação integra antecipadamente “a
totalidade dos elementos constitutivos do ilícito típico e, por isso também, do
conteúdo material de ilícito”. Sendo assim, conquanto se constitua “obra pes-
soal do homem da frente”, o fato delituoso configura-se, igualmente, como
“obra do instigador e dá ao seu contributo para o facto o caráter de correali-
zação de um ilícito e não de mera ‘participação’ (externa ou ‘estrangeira’) no
ilícito de outrem”23.
Leciona Susana Aires de Sousa que a teoria da instigação-autoria po-
deria ser transposta para a criminalidade de empresa, suprindo-se, assim, o
déficit de punição normalmente verificado nos quadros dos dirigentes que
tomam decisões concretas de cometimento de crimes e as comunicam ao res-
pectivo departamento incumbido de efetivá-las.
Segundo as suas palavras,
[j]ulgamos que a figura da instigação-autoria pode desempenhar um papel
importante e adequado no âmbito da criminalidade empresarial, designa-
damente naqueles casos em que o dirigente determina o seu subordinado a

Donald R. Principles of criminology. 11th ed. New York: General Hall, 1992. p. 87). Sobre o
assunto, vide as notas de rodapé ns. 60 e 81, infra.
21 Cf. verbis: “É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio
de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro
ou outros, e ainda que, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que
haja execução ou começo de execução” (art. 26 do CP de Portugal).
22 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. Parte geral. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora,
v. 1, p. 797, 2007.
23 Idem, p. 800.
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uma prática criminosa. Ou seja, essa figura deve ser chamada a participar
na resolução de problemas de comparticipação dos dirigentes, essencial-
mente a um nível vertical, no contexto das relações hierárquicas próprias
da estrutura empresarial.24

Contudo, como bem observado por Bruna Amorim Dutra, embora


Figueiredo Dias assevere que a condição de autor surja em virtude do “do-
mínio da decisão por parte do dirigente da estrutura organizativa”, verifica-
-se que, na verdade, aquele doutrinador extrai a equiparação da instigação à
autoria da redação do art. 26 do Código Penal português. Portanto,
o desenvolvimento desse modelo não se origina, a rigor, da constatação de
um real domínio do fato pelo superior hierárquico, mas principalmente de
uma determinação legal no sentido de que também será autor aquele que
cria, de forma cabal, a decisão no executor material.25

3 TEORIA DA COAUTORIA DELITIVA

Cuida-se de outra construção teórica voltada a superar as deficiências


normativas de atribuição de responsabilidade a título de autor aos diretores
ou membros de conselhos de administração de empresas. Trata-se, no caso,
de contribuição formulada por Francisco Muñoz Conde26.
Desse modo, sem retroceder a um conceito “unitário de autor” – que
importaria fazer “tábula rasa” dos diferentes graus de responsabilidade ou
relegar a questão ao plano da dosimetria da pena dos participantes da in-
fração penal –, aquele autor assevera que a dogmática deve se esforçar para
fundamentar a inclusão, na condição de autor, das pessoas que, sem realizar
ações executivas, decidem ou controlam a realização do delito, tanto na esfera
da delinquência organizada como na empresarial, sejam por fatos relaciona-
dos com a “responsabilidade pelo produto”, por “danos ambientais” ou por

24 SOUSA, Susana Aires de. A responsabilidade criminal do dirigente: algumas considerações


acerca da autoria e comparticipação no contexto empresarial. In: ANDRADE, Manuel da
Costa; ANTUNES, Maria João; ______ (Org.). Estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jorge de
Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra, v. II, 2009, p. 1020 – grifos do original.
25 Cf. DUTRA, Bruna Martins Amorim. A imputação penal dos dirigentes de estruturas
organizadas de poder. Teoria do domínio da organização. Dissertação (Mestrado).
Programa de Pós-Graduação em Direito. UERJ. Rio de Janeiro, 2012. p. 90-91.
26 MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit., p. 75.
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infrações “estritamente econômicas”, evitando-se, portanto, as lamentáveis


“lacunas de impunidade”, tão frequentes no “mundo empresarial”27.
Partindo de aportes jurisprudenciais em casos dessa natureza, Muñoz
Conde rejeita todas as construções teóricas desenvolvidas para o tema – in-
clusive as que foram feitas por Roxin, infra –, considerando ser absolutamen-
te possível existir, nos crimes empresariais, a hipótese da coautoria entre os
integrantes da cúpula e os executores materiais da ação, mesmo quando estes
são pessoas plenamente responsáveis.
Conforme suas palavras,
[e]n el marco de um aparato de poder no estatal y no al margen del Derecho, como
son sobre todo las empresas, y en relación con los delitos económicos que en ellas
se realizan como consecuencia de decisiones tomadas en los Consejos de Admi-
nistración o por los directivos de las mismas, no puede admitirse un dominio de
la voluntad en virtud del aparato de poder organizado, y, por tanto, tampoco, la
autoría mediata basada en este dato. En su lugar viene, pues, en consideración una
(co)autoría mediata, cuando las decisiones son llevadas a cabo por un ejecutor o
instrumento irresponsable; o un supuesto normal de coautoría, cuando el ejecutor
es responsable, y no es un mero instrumento. De este modo podemos imputar a
título de (co)autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, pero con-
trolando y dominando grupos de personas, deciden la realización de un delito en el
ámbito de la delincuencia organizada y empresarial.28

A tese de uma “coautoria normal” entre dirigentes e executores de de-


litos no âmbito de uma estrutura empresarial – que também seria defendida
por Günther Jakobs29 – esbarra na constatação de que, no âmbito de uma

27 Idem, p. 76-77. O autor cita como exemplos de criminalidade em que ocorreriam as citadas
lacunas: sonegação fiscal, diversas fraudes (financeiras, de subvenções, de insolvências
etc.), abuso de informações privilegiadas, lavagem de dinheiro e corrupções políticas e
administrativas (Idem, p. 79-80).
28 Idem, p. 83. Jescheck e Weigend parecem partilhar de solução semelhante, verbis: “[A] través
de una ‘división de roles’ que resulte más adecuada a la finalidad perseguida puede derivarse para la
coautoría que una aportación al delito que formalmente no entra dentro del marca de la accíon típica
es suficiente para su castigo como forma de autoría. Tan sólo deve tratarse de una parte necesaria
de la ejecución del plan delictivo conjunto en el marco de una ‘division del trabajo’ llevada a cabo
racionalmente” (JESCHECK, H. H.; WEIGEND, Thomas. Op. cit., p. 703 – grifo do original).
29 Nessa esteira, segundo lecionado por Bruna Dutra: “Jakobs assevera não existir um
domínio superior do fato por parte do homem de trás na hipótese paradigma, vez que este,
juridicamente, se encontraria no mesmo nível do executor em razão de ambos atuarem
com total liberdade. Assim, não vislumbrando uma estrutura vertical sob a ótica jurídica,
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organização empresarial, há o distanciamento espaço-temporal entre os que


se encontram nas extremidades opostas, mesmo em se tratando de realização
de um plano delituoso.

4 TEORIAS DO DOMÍNIO DO FATO


A teoria do domínio do fato – também conhecido como teoria objetivo-
-final – cuida-se de corrente doutrinária desenvolvida, essencialmente, por
Claus Roxin, constituindo-se, atualmente, no principal critério adotado para
a delimitação da autoria e da participação na criminalidade em geral30. De
acordo com o princípio do domínio do fato, autor é quem está no “centro do
acontecimento”; é aquele que, “senhor do fato”, toma as “rédeas” do crime
em suas mãos, dirigindo-o de tal modo que dele depende decisivamente o
“se” e o “como” da sua realização. Ou, em outros termos, autor é “aquele que
controla o atuar criminoso”31.
Cumpre não olvidar que, apesar de corrigir alguns dos defeitos acima
apontados, a teoria do domínio do fato não infirmou por completo a tradicio-
nal teoria formal-objetiva, à exceção da problemática da autoria mediata. Isso
porque o agente imputável, livre e consciente, que realiza pessoalmente as

mas tão somente uma relação fática de subordinação entre o dirigente da organização e o
executor imediato, Jakobs entende que eles deveriam ser responsabilizados como coautores”
(DUTRA, Bruna Martins Amorim. Op. cit., p. 72).
30 Não há consenso sobre a origem da teoria do domínio do fato. Para Jescheck e Weigend,
ela teria sido fundada por Lobe em 1933 (JESCHECK, H. H.; WEIGEND, Thomas. Op. cit.,
p. 701). Outros consideram que a teoria do domínio final do fato de Hans Welzel (1939)
seria a antecedente direta da construção de Roxin (Idem, p. 701). Nilo Batista afirma que,
de fato, Welzel foi o elaborador da teoria, tendo sido, mais tarde, acolhida por Gallas e
Maurach, até ser endossada e aprimorada por Roxin, Wessels, Stratenwerth e Jescheck
(Cf. BATISTA, Nilo. Op. cit., p. 70). De todo modo, todos consideram que foi Claus Roxin
quem aprofundou os contornos do domínio do fato, dando-lhe a feição moderna, na obra
Täterschaft und Tatherrschaft, inicialmente publicada em 1963 e sucessivamente reeditada
e ampliada. Vertida para a língua espanhola por Coello Contreras e Gonzáles de Murillo,
a partir da 7ª edição alemã, com o título Autoria y dominio do fato en derecho penal, a teoria
ganhou ampla aceitação na Espanha, Portugal, América Latina em geral, incluindo o
Brasil. Anote-se, por curiosidade, que, para Xavier Pin, a ideia de domínio (domaine) como
princípio reitor de responsabilidade dos dirigentes de uma empresa, já era aplicada pela
Corte de Cassação da França, mesmo na ausência de expressa previsão legal, desde o final
do século XIX (Cf. PIN, Xavier. Droit pénal général. 2. éd. Paris: Dalloz, p. 246-247).
31 Cf. ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. 7. ed. Trad. Coello Contreras;
Gonzáles de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 368.
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elementares do tipo, detém, naturalmente, o controle do fato32 – cuidar-se-ia


do chamado domínio da ação33.
Em sentido inverso, o concorrente que não realiza o verbo do tipo, tam-
pouco controla o desenrolar do processo delitivo – tendo, assim, um compor-
tamento secundário –, deve ser considerado como mero partícipe. Na esteira
das lições de Juarez Cirino dos Santos, esse conjunto de ideias poderia ser
assim sintetizado: “O autor domina a realização do fato típico, controlando
a continuidade ou a paralisação da ação típica; o partícipe não domina a re-
alização do fato típico, não tem controle sobre a continuidade ou paralisação
da ação típica”34.
Consoante adiantado, a teoria do domínio do fato teria surgido dos
estudos de Welzel no âmbito da teoria finalista da ação, mais especificamente
para possibilitar a punição adequada ao autor mediato, ou seja, daquele que
se vale de interposta pessoa para a comissão do delito. Funcionaria, portan-
to, o “homem da frente” como espécie de instrumento do real autor, isto é,
do “homem de trás”35. Subsequentemente, ela foi ampliada por Claus Roxin,

32 Cf. Lecionado por Jescheck e Weigend: “[L]a realización de propia mano y plenamente responsable
de todos los elementos del tipo fundamenta siempre a autoria. [...] Sin embargo, el concepto de autor
no se limita, tal y como sostiene la teoría objetivo-formal, a la realización de la acción típica en
su riguroso sentido literal. [...] El tipo, bajo ciertos presupuestos, también puede ser cumplido por
quienes en realidad no llevan a cabo una acción típica en sentido formal pero que, a pesar de ello,
poseen el dominio del hecho o intervienen en el mismo” (JESCHECK, H. H.; WEIGEND, Thomas.
Op. cit., p. 702).
33 Cf. verbis: “O domínio sobre a realização do tipo pode manifestar-se, primeiramente, como
um domínio sobre a própria ação (Handlungsherrschaft), que é o domínio de quem realiza, em
sua própria pessoa, todos os elementos de um tipo, isto é, do autor imediato” (GRECO, Luís;
LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato. Sobre a distinção entre
autor e partícipe no direito penal. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 933, p. 63, 2013 – grifos
do original).
34 Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
p. 352.
35 Autor mediato é aquele que pratica o crime por intermédio de alguém que não detém
capacidade para responder pelo delito (terceiro impunível). É aquele se vale de um
instrumento. A rigor, não existe, na autoria mediata, o concurso de pessoas, mas, apenas, a
figura do autor, que se vale de outrem sem responsabilidade penal. Os casos mais conhecidos
de autoria mediata são: 1º) utilização de inimputáveis (vale dizer, menores de 18 anos ou
pessoas com patologia mental); 2º) induzimento ao erro essencial invencível, podendo-se
tratar de erro de tipo ou erro de proibição; e 3º) coação física ou moral irresistível. Ressalte-
-se que a autoria mediata também é possível nos chamados crimes próprios, desde que o
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passando a fundamentar não só a punição do autor mediato, mas, também,


outras situações nas quais o executor imediato opera de forma plenamen-
te responsável, como ocorre na vertente do domínio da organização, abaixo
analisado36.
No Brasil, essa teoria foi aceita pela doutrina37 e pela jurisprudência38,
harmonizando-se com nossas leis penais39. Nesse sentido, a Reforma Penal de
1984, ao adotar a teoria finalista da ação para a solução de uma série de ques-
tões da teoria do crime (v.g., o tratamento do erro jurídico-penal), abrandou,
no art. 29, caput, a teoria extensiva e unitária do concurso de pessoas, teoria

agente reúna as características especiais do tipo. Entretanto, não caberia autoria mediata em
situações classificáveis como delito de mão própria, ou seja, aqueles em que o tipo pressupõe
que o sujeito ativo o pratique pessoalmente. Desse modo, não será possível a perpetração
de falso testemunho (art. 342 do CP), por intermédio do depoimento de uma criança de 10
anos de idade (Cf. SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo A. Op. cit.,
p. 293 e p. 296).
36 ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho..., cit., p. 81 e ss.
37 Verbi gratia: JESUS, Damásio E. de. Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas. 2. ed.
São Paulo: Saraiva; PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, v. 1; FRANCO, Alberto Silva et al. Código Penal e sua interpretação
jurisprudencial. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2001; REALE JR., Miguel.
Instituições de direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009; BITENCOURT, Cezar
Roberto. Tratado de direito penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2009; SANTOS, Juarez Cirino
dos. Direito penal..., cit.; BATISTA, Nilo. Op. cit.
38 Cf. “Agente que não atuou na execução material dos delitos. Possibilidade de ser considerado
coautor se, na empreitada criminosa concertada por prévio acordo de vontades, lhe foi
incumbida atividade complementar para a obtenção da meta optata, cabendo-lhe parte do
‘domínio funcional do fato’. Divisão do trabalho que importa na responsabilidade pelo todo,
independentemente de não ter o agente atuado na execução material dos crimes em sua
totalidade, mas todos conducentes à realização do propósito” (TJSP, AP 179.126, 3ª C., Rel.
Segurado Braz. In: Boletim IBCCrim, n. 29/1995, p. 99).
39 Cf. art. 25 da Lei nº 7.492/1986; art. 11, caput, da Lei nº 8.137/1990; art. 75 da Lei nº 8.078/1990;
e art. 2º da Lei nº 9.605/1998. A propósito, a Lei nº 12.850/2013 (Lei da Organização Criminosa)
dispõe: “Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta
pessoa, organização criminosa. Pena: reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem
prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. [...] § 3º A pena é
agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que
não pratique pessoalmente atos de execução” (grifos nossos).
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que vigia na redação originária do Código de 1940 (antigo art. 25), coadunan-
do-se, portanto, com os aportes teóricos de Roxin e seus seguidores40.
A adoção dos aportes dogmáticos de Roxin propiciou o surgimento de
importantes variantes teóricas. Para os objetivos do presente estudo, importa
destacar as teorias do domínio funcional do fato, do domínio da organização
e do domínio sobre a causa do resultado41.

4.1 Domínio funcional do fato


Como explanado, a teoria do domínio do fato teria surgido no fina-
lismo para fundamentar a punição, a título de autor, daquele que se vale
de interposta pessoa, como se fosse um instrumento, para praticar o ilícito.
Entretanto, não se ignora que, muitas vezes, os concorrentes desempenham
ações indispensáveis ao resultado final, de forma plenamente racional e res-
ponsável42.
Para tais hipóteses, desenvolveu-se a teoria do domínio funcional do
fato. Ela preconiza a punição de todos os que atuam sob o selo da divisão
racional de tarefas, a título de autor, ou melhor, coautores. Isto se diferiria,
de certa forma, da construção originária da teoria do domínio do fato, em
que, necessariamente, ter-se-ia a figura do autor (quem controla ou realiza o
tipo penal) e do partícipe (quem não controla nem realiza a conduta típica)43.

40 Nessa esteira, Juarez Cirino dos Santos assinala que o Direito brasileiro assume, em
princípio, um conceito unitário de autor, mas a adoção legal de critérios de distinção entre
autor e partícipe transforma, na prática judicial, o paradigma monístico em paradigma
diferenciador, admitindo o emprego de teorias modernas sobre autoria e participação,
como a do domínio do fato, cujos postulados são inteiramente compatíveis com a disciplina
legal do Código Penal (Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p. 353).
41 Contra a utilização prática dessa teoria, verbis: “A ideia de domínio do fato não é uma
definição de autor, mas um critério reitor que deve ser concretizado não pelo juiz no caso
concreto, e sim pela doutrina diante de grupos de casos. [...] No dia a dia forense, isto é, no
momento de resolver se, em um caso concreto, A é autor ou mero partícipe, de nada serve
afirmar ‘autor, porque tem o domínio do fato’ ou ‘partícipe, porque lhe falta o domínio do
fato’” (GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Op. cit., p. 68 – grifos do original).
42 Cf. SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo A. Op. cit., p. 293.
43 Idem, p. 294. No mesmo sentido: “Se duas ou mais pessoas, partindo de uma decisão
conjunta de praticar o fato, contribuem para a sua realização como um ato relevante de um
delito, elas terão o domínio funcional do fato (funktionale Tatherrschaft), que fará de cada qual
107
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Com efeito, por intermédio do domínio funcional do fato, haverá, em


casos tais, a hipótese da coautoria delitiva. Além da divisão funcional das
tarefas, a figura da coautoria pressuporia a existência de um liame subjetivo
entre os agentes e o domínio conjunto do acontecer criminoso. A vinculação
subjetiva pode ocorrer pelo ajuste prévio entre os concorrentes acerca da di-
nâmica do delito ou, ainda, pela simples consciência de atuar em conjunto44.
No tocante ao elemento objetivo do domínio funcional do fato, observa
Bruna Dutra que Claus Roxin considera que a contribuição de cada coautor
não precisa, necessariamente, corresponder a um fragmento da conduta típi-
ca, conquanto deva ser essencial ao fato delituoso. Todavia, aquele doutrina-
dor reputa indispensável que tal aporte se dê durante a fase executiva, senão
restaria afastada a configuração do domínio conjunto45.
Dessa maneira, segundo as palavras de Roxin,
[a]sí, yo requiero para el coautor, si bien no la presencia en el lugar del hecho, sí al
menos alguna cooperación en el momento del hecho (aun cuando sea por télefono,
por radio o a través de intermediarios) que puede consistir, p. ej., en impartir o
transmitir órdenes o en cubrir.46

4.2 Domínio da organização


Trata-se de outra orientação decorrente da teoria do domínio do fato47.
Enquanto a construção do domínio funcional do fato pressuporia a divisão
racional do trabalho numa vertente horizontal, a teoria do domínio da orga-

coautor do fato como um todo, ocorrendo aqui o que se chama de imputação recíproca”
(GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Op. cit., p. 65).
44 Cf. SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo A. Op. cit., p. 294. Registre-
-se que a inexistência de vínculo anímico entre os sujeitos, embora elida a coautoria, poderá
caracterizar a figura da autoria colateral. Nesse caso, cada agente somente será responsável
pelos atos criminosos por ele praticados individualmente, sob pena de afronta ao princípio
da culpabilidade (Idem, p. 294).
45 Cf. DUTRA, Bruna Martins Amorim. Op. cit., p. 68.
46 ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho..., cit., p. 735-736.
47 Em sentido contrário, Luís Greco e Alaor Leite entendem que domínio do fato não se
confundiria com domínio da organização, pois este seria, na verdade, “uma entre várias
outras concretizações da ideia reitora de que autor do delito é a figura central do acontecer
típico” (Cf. GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Op. cit., p. 65).
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nização – também chamada de domínio por aparato organizado de poder –


pressuporia uma noção similar, mas sob a perspectiva vertical48.
Cuida-se, portanto, de aporte doutrinário elaborado para fundamentar
a punição, a título de autor mediato, daquele ou daqueles que se encontram
no ápice ou nas instâncias intermediárias retransmissoras de uma ordem
para delinquir, em uma estrutura organizada de poder à margem do Estado
de Direito. Em tais hipóteses, observa-se que quem se encontra na “ponta
final” da cadeia de comando, e realiza a conduta de maneira plenamente res-
ponsável, deve ser considerado autor imediato49.
Segundo Claus Roxin, esta teoria – desenvolvida, em 1963, a partir do
célebre julgamento de Aldof Eichmann, em Jerusalém/Israel – se apoia na
tese de que, em uma organização delitiva, os homens de trás (Hintermänner),
que ordenam delitos com poder autônomo, podem, sob certos requisitos, ser
responsabilizados como autores mediatos, ainda quando os executores da
decisão sejam, ao mesmo tempo, castigados como autores plenamente res-
ponsáveis. Para Roxin, em linguagem coloquial, aqueles homens de trás po-
deriam ser designados “delinquentes de escritório” (Schreibtischtäter)50.
Conquanto alvo de críticas51, essa construção jurídica ganhou adeptos
nas décadas seguintes, tanto na doutrina alemã quanto na estrangeira, tendo
sido admitida pela jurisprudência a partir da decisão do Superior Tribunal Fe-
deral (BGH) que, em acórdão da sua 5ª Turma, condenou como autores me-
diatos os ex-dirigentes da antiga República Democrática da Alemanha (RDA),

48 Cf. SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo A. Op. cit., p. 294.
49 P. ex, em organizações fascistas ou ditatoriais, bem assim em organizações criminosas de
rígida cadeia de comando, como a Cosa Nostra ítalo-americana, pouco importa se a ordem
emanada do ditador ou do capo seja cumprida pelo subalterno “A” ou “B”. Caso o executor
imediato, plenamente responsável, recuse-se a cumprir a “ordem”, outro fará em seu
lugar. Diante disso, não seria correto atribuir aos integrantes da cúpula ou dos escalões
intermediários de tal aparelho criminoso, a condição de mero instigador ou cúmplice.
50 Cf. ROXIN, Claus. El dominio de organización como forma independiente de autoria
mediata. Trad. Justa Gómez Navajas. Revista de Estudos de la Justicia, Faculdad de Derecho,
Universidad do Chile, n. 7, p. 11, 2006.
51 Cf. AMBOS, Kai. Domínio do fato pelo domínio da vontade em virtude de aparatos
organizados de poder. Uma valoração crítica e ulteriores contribuições. Trad. Fernandes de
Pontes. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 37, 2002, passim.
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bem como em tribunais de outros países, como Argentina52 e Peru53, além de


Cortes supranacionais, como o próprio Tribunal Penal Internacional (TPI)54.
Consoante lecionado por Claus Roxin, as condições para a incidên-
cia da punição, como autor mediato, no âmbito do domínio da organização
(Organisationsherrschaft), seriam: 1º) o poder de mando; 2º) a desvinculação
do ordenamento jurídico; 3º) a fungibilidade do executor imediato; e 4º) a
considerável disposição do executor para atuar55.
Com relação ao poder de mando (Anordnungsgewalt), aquele doutri-
nador observa que somente pode ser autor mediato quem, dentro de uma
organização rigidamente dirigida, tem “autoridad para dar ordenes y la ejerce
para causar realizaciones del tipo. [...] De ahí que puedan encontrarse en los distintos
niveles de la jerarquía de mando varios autores mediatos en cadena”56.
A desvinculação do ordenamento jurídico (Rechtsgelöstheit) do aparato
de poder como condição necessária para a incidência do domínio da orga-
nização é, talvez, o mais polêmico dos requisitos firmados por Roxin. Em
uma primeira formulação, cuidava-se, de fato, de estruturas à margem de
um axiológico Estado de Direito, visto que, mesmo em ditaduras ou Estados
fascistas, há um “vigente” ordenamento jurídico, muito embora desrespeito-
so de garantias fundamentais do cidadão. Todavia, mais recentemente, esse
requisito ganhou nova feição, passando Roxin a tomá-lo no sentido da des-
vinculação do Direito não em toda a sua extensão, mas “sólo en el marco de los
tipos penales realizados por él [aparato]”57.

52 Cf. a condenação, na Câmara Nacional de Apelações de Buenos Aires, em 1985, como


autores mediatos, dos comandantes das forças militares que, na sangrenta ditadura
portenha, ordenaram a prática dos crimes de sequestro, desaparecimento de pessoas,
torturas e homicídios, por meio do aparelho de poder, contra milhares de pessoas.
53 Cf. a condenação, pela Sala Penal Especial da Corte Suprema de Justiça do Peru, de 2009,
entre outros, do ex-Presidente Aberto Fujimori, como autor mediato, em razão do domínio
da organização, pelos massacres de La Cantuta e Barrios Altos, que acarretou a morte de
dezenas de supostos “subversivos” daquele governo.
54 Cf. arts. 25 e 28 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional. Criticando a utilização da
teoria do domínio da organização no âmbito do TPI: WEIGEND, Thomas. Perpetration
through an Organization. The Unexpected Career of a German Legal Concept. Journal of
International Criminal Justice, n. 9, p. 91-111, 2011.
55 Cf. ROXIN, Claus. El dominio de organización..., cit., p. 16-20.
56 Idem, p. 16.
57 Idem, p. 16.
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A fungibilidade ou substitutibilidade dos que podem executar o ato


final no aparato de poder constitui-se uma das características essenciais do
domínio da organização. Segundo Roxin,
[l]a ejecución de órdenes del hombre de atrás [...] se asegura, en gran parte, pre-
cisamente porque muchos ejecutores potenciales están disponibles, de modo que
la negativa u otro fallo de un individuo no puede impedir la realización del tipo.58

O último requisito – a elevada predisposição para executar o fato –


não constava da formulação originária da teoria do domínio da organização,
tendo sido incorporado por Roxin sob influência dos estudos de Schroeder e
Heinrich e, em especial, após o mencionado julgamento do BGH. Para ele, a
“disposição” ou “inclinação ao fato delituoso” em nada interferiria na liberda-
de ou na responsabilidade penal do autor imediato, constituindo, juntamente
com os três requisitos supracitados, “un aspecto del dominio de organizacion”59.
No caso específico, esse aspecto consiste na percepção de que aquele que
está na ponta final de um aparelho organizado de poder – diferentemente
do verificado em um autor individual isolado – submete-se a “múltiplas in-
fluências criminológicas”60. De toda sorte, isso não exculpa nem reduz sua
responsabilidade.

58 Idem, p. 17. Segundo o próprio Roxin, esse requisito também não estaria isento de críticas
doutrinárias. Com efeito, um primeiro grupo de críticos observa que “hipotéticas ações de
terceiros”, isto é, a possibilidade de recorrer a outros executores, não poderia fundamentar
um “controle” daquele que atua de fato. Porém, Roxin replica afirmando que uma visão tão
“individualista” estreitaria o fato delituoso a “duas pessoas”, não correspondendo, pois, à
essência do domínio da organização. Segundo ele, “[e]l instrumento es la organización y, para
su eficaz funcionamiento, la presencia de muchos posibles ejecutores no es una hipótesis, sino una
realidad que asegura el resultado”. Por outro flanco, argui-se que “especialistas imprescindíveis”
não seriam fungíveis enquanto “executores imediatos”. Não obstante, para Roxin, com
tal grau de especificidade, abandona-se a figura do domínio da organização, ao qual se
ajusta o “automatismo” do aparato e, por regra geral, a pluralidade de delitos que ocorrem
segundo esse esquema criminoso. Esta circunstância denota, para Roxin, que nem todos os
delitos provocados por uma organização fundamentam, por si só, uma autoria mediata do
que ordenam. Por fim, critica-se o requisito da fungibilidade na medida em que, em tese, o
executor imediato pode “abster-se de agir” deixando, por exemplo, escapar a vítima de um
homicídio “encomendado” pela cúpula da organização. A seu turno, Claus Roxin rebate este
último argumento afirmando que, se, de fato, ocorre um “insucesso” com este, simplesmente
restará evidenciado “un fracaso de la organización, uma ‘avería’” (Idem, p. 17-18).
59 Idem, p. 19.
60 Essas influências empíricas seriam: 1º) a “tendência a adaptação” de quem integra uma
organização; 2º) a “integração ao aparato” pode conduzir a uma “participação irreflexiva”
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Ademais, a disposição incondicionada ao fato do “homem da frente”,


associada à sua fungibilidade, constitui-se, para Roxin, em um elemento es-
sencial para a confiança que têm os “homens de trás” do aparato, no sentido
de que suas ordens serão executadas61.

4.3 Domínio sobre a fonte de perigo


Trata-se de construção desenvolvida, precipuamente, por Bernd Schü-
nemann, com o objetivo de superar as limitações das teorias formais do dever
jurídico de agir nos crimes de omissão imprópria62.
Segundo o autor, a concepção da responsabilidade por omissão teria se
originado dos estudos de Feuerbach e, em seguida, de autores do século XIX,
tendo por denominador comum a fixação da responsabilidade por omissão
como uma “questão de causalidade” daquele que, com seu agir preceden-
te, criou uma situação de perigo para o bem jurídico (ingerência). No início
do século XX, foram agregadas as fórmulas – importadas do “pensamento
civilista” – que impunham o dever de agir por força de lei ou do contrato,
formando-se a tríade da posição de garantidor adotada em diversos diplo-
mas legais63.
Todavia, segundo Schünemann, esse modelo não pode ser aceito sem
reservas, pois
la lesión de un deber jurídico extrapenal no puede ya desde el principio fundamen-
tar una equiparación penal; la categoría del contrato civil es, en el mejor de los
casos, un fenómeno que acompaña a la asunción de una función de protección, que
es en realidad la única penalmente relevante; y lo mismo rige para la injerencia,
donde lo relevante es la tarea de supervisión de un foco de perigro para la cual la

em ações que um indivíduo não integrado jamais cometeria; 3º) o empenho “excessivo” em
prestar serviço, seja por “ambição”, “desejo de notoriedade”, “convicção ideológica” ou,
ainda, por conta de “impulsos criminais sádicos ou de natureza similar”; 4º) uma resignação
subjetiva no sentido de que, “se eu não faço, outro fará no meu lugar”; e 5º) a incidência de
um “temor”, próximo do domínio pela coação, consistente em que, em caso de “negativa no
cumprimento da ordem”, ocorrerá a “perda do posto”, o “menosprezo pelos colegas”, ou
a crença ingênua na impunidade porque a ordem foi dada “pelos de cima” (Idem, p. 20).
Sobre o assunto, vide as notas de rodapé ns. 20 e 81.
61 Idem, p. 20.
62 Cf. SCHÜNEMANN, Bernd. Fundamento y límites de los delitos de omisión impropia. Trad.
Cuello Contreras y González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2009, passim.
63 Idem, p. 262-265.
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simples causalidad de una actuación previa no constituye un requisito suficiente,


aparte de la contradicción de que a diferencia de lo que ocurre en las categorías de
las leyes y de los contratos, en la injerencia no se puede identificar una lesión de un
deber especial meta-penal anterior al juicio de equiparación penal.64

Desse modo, no entender do autor, a solução jurídico-penal para a res-


ponsabilidade por omissão decorreria da teoria do domínio do fato:
Si en el delito de omisión impropia, el resultado es imputado del mismo modo que
si el autor lo hubiera producido mediante una conducta activa, entonces la posición
del autor de la omisión en el suceso que condujo al resultado debe ser comparable
a la posición del autor que realiza la conduta comisiva y estar al mismo nivel.65

Percebe-se, pois, que, para Schünemann, a relevância penal da omis-


são, ou melhor, a “posição de garantidor” se dá quando – e somente quando
– o autor da omissão exerça um domínio sobre a causa potencial do resulta-
do. Em sentido inverso, quando o agente não detém o domínio sobre o foco
de perigo de lesão ao bem jurídico, não poderá ser considerado autor66.
Segundo Schünemann, portanto, essa fórmula deve ser aplicada, entre
outros casos, para a atribuição de responsabilidade aos dirigentes de uma
empresa. Conforme suas palavras, “sólo la teoría del dominio puede llevar a una
fundamentación convincente y al mismo tiempo a una limitación adecuada de su
posición de garante”67.

4.4 Apreciação crítica


Registre-se que, apesar das ressalvas da doutrina majoritária68, a juris-
prudência dos tribunais tem sido no sentido da utilização da teoria do domí-
nio do fato, nas suas diversas vertentes, para a atribuição de responsabilida-
de na criminalidade de empresa.

64 Cf. SCHÜNEMANN, Bernd. El llamado delito de omisión impropria o la comisión por


omisión. In: Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernart. In: GARCÍA VALDÉS, Carlos
et al. (Coord.). Madrid: Edisofer, t. II, 2008. p. 1611.
65 Idem, p. 1612.
66 Idem, p. 1621-1622.
67 Idem, p. 1623.
68 Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Teoria del deito y derecho penal económico-empresarial.
In: ______; LLINARES, Fernando Miró (Dir.). La teoría del delito en la práctica penal económica.
Madrid: La Ley, 2013. p. 54.
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Nesse sentido, o Superior Tribunal Federal Alemão (BGH) admitiu a


aplicação da teoria do domínio do fato não somente aos aparelhos de poder à
margem do Estado de Direito, como, igualmente, para os delitos perpetrados
por organizações formalmente estabelecidas. Conforme exposto pelo próprio
Roxin, o BGH afirmou que “[t]ambién el problema de la responsabilidad en el fun-
cionamiento de empresas se puede solucionar así, y ha procedido, asimismo, de este
modo em una serie de sentencias posteriores”69.
No Brasil, além de prevalecer na jurisprudência dos Tribunais Regio-
nais Federais70 e de existir precedente no Superior Tribunal de Justiça71, a teo-
ria do domínio do fato foi acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, por oca-
sião do julgamento da Ação Penal nº 470 – Caso Mensalão. De fato, a maioria
dos ministros da Corte Suprema posicionou-se de forma favorável à utiliza-

69 Cf. ROXIN, Claus. El dominio de organización..., cit., p. 21. Nas palavras do BGH, “hay casos en
los que, pese a un intermediario que actúa con completa responsabilidad, la intervención del hombre
de atrás conduce casi de forma automática a la realización del tipo perseguido por el mismo. [...] Si
en tales supuestos el hombre de atrás actúa conociendo estas circunstancias, y en especial aprovecha
la disposición incondicionada del ejecutor inmediato para realizar el tipo, y el hombre de atrás quiere
el resultado como consecuencia de su propia actuación, entonces es autor en la forma de autoría
mediata. Él posee el dominio del hecho. [...] También el problema de la responsabilidad en las empresas
económicas puede solucionarse de esta forma” (BGHSt 40, p. 270, apud DUTRA, Bruna Martins
Amorim. Op. cit., p. 113).
70 No sentido do texto: TRF 4ª R.: ACR 0035146-81.2009.404.7100, 8ª T., Rel. Paulo Afonso
Brum Vaz, DJ 11.01.2012; ACR 2004.71.09.000848-9, 8ª T., Rel. Paulo Afonso Brum Vaz, DJ
25.06.2010; ACR 2005.71.07.002580-2, 8ª T., Rel. Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 13.01.2010;
ACR 2002.71.08.009788-2, 8ª T., Relª Cláudia Cristina Cristofani, DJ 05.08.2009; ACR
2002.71.09.002280-5, 8ª T., Rel. Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 15.07.2009; ACR 2006.71.13.001153-
3, 8ª T., Rel. Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 10.10.2008; ACR 2005.71.00.003278-7, 8ª T.,
Rel. Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 24.09.2008; ACR 2003.72.01.000914-7, 8ª T., Rel. Paulo
Afonso Brum Vaz, DJ 09.07.2008; ACR 2000.72.04.001208-1, 8ª T., Rel. Paulo Afonso
Brum Vaz, DJ 16.04.2008; ACR 2005.71.11.003847-4, 8ª T., Rel. Paulo Afonso Brum Vaz,
DJ 26.03.2008; ACr 2000.72.04.001208-1, 8ª T., Rel. Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 16.04.2008;
ACr 2001.70.09.001504-1, 8ª T., Rel. p/o Ac. Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 09.05.2007.
TRF 3ª R.: ACr 2000.03.99.018297-4, 5ª T., Rel. André Nekatschalow, DJ 25.11.2003.
TRF 2ª R.: ACr 1999.51.01.046687-8, 1ª T., Rel. Abel Gomes, DJ 21.07.2006; ACr 1996.
50.01.002232-8, 1ª T., Rel. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, DJ 13.11.2009; ACr 2003.
50.01.007366-5, 1ª T., Rel. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, DJ 30.06.2010.
71 No sentido do texto: STJ, REsp 946.653/RJ, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, DJ 03.05.2013.
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ção daquela construção teórica no terreno da criminalidade empresarial, seja


para condenar, seja para absolver os réus daquela ação penal originária72.

5 DELITOS DE INFRAÇÃO DE DEVER


Cumpre reiterar que, para Roxin, a teoria do domínio do fato – com
suas subdivisões – não poderia ser estendida para as organizações empresa-
riais estruturadas dentro da legalidade. Isso porque faltariam três dos quatro
requisitos acima apontados.
Conforme por ele sustentado,
las empresas no trabajan por regla general desvinculadas del Derecho en tanto no
se proponen desde un principio actividades criminales. Falta también la intercam-
biabilidad (Austauschbarkeit) de los que están dispuestos a acciones criminales. Y
tampoco se puede hablar de una disponibilidad al hecho considerablemente elevada
de los miembros de la empresa porque, como muestra la realidad, la comisión de
delitos económicos y contra el medio ambiente lleva consigo un considerable riesgo
de punibilidad y también el riesgo de la pérdida del puesto en la empresa.73

Segundo o autor, a circunstância da teoria do domínio da organização


não poder ser utilizada para os casos de criminalidade de empresa, ainda
quando os superiores induzam seus subordinados a cometer ilícitos, não in-
firma a existência de uma necessidade político-criminal de punir, como auto-
res, os detentores de altos cargos de direção ou membros de conselhos de ad-

72 No sentido do texto, o seguinte trecho da ementa: “[...] Item II da denúncia. Quadrilha


(art. 288 do CP). Associação estável e organizada, cujos membros agiam com divisão de
tarefas, visando à prática de vários crimes. Procedência parcial do pedido. O extenso
material probatório, sobretudo quando apreciado de forma contextualizada, demonstrou
a existência de uma associação estável e organizada, cujos membros agiam com divisão
de tarefas, visando à prática de delitos, como crimes contra a Administração Pública e o
sistema financeiro nacional, além de lavagem de dinheiro. Essa associação estável – que
atuou do final de 2002 e início de 2003 a junho de 2005, quando os fatos vieram à tona –
era dividida em núcleos específicos, cada um colaborando com o todo criminoso, os quais
foram denominados pela acusação de (1) núcleo político, (2) núcleo operacional, publicitário
ou Marcos Valério e (3) núcleo financeiro ou Banco Rural. Tendo em vista a divisão de
tarefas existente no grupo, cada agente era especialmente incumbido não de todas, mas
de determinadas ações e omissões, às quais, no conjunto, eram essenciais para a satisfação
dos objetivos ilícitos da associação criminosa. [...]” (STF, AP 470, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJe 22.04.2013).
73 ROXIN, Claus. El dominio de organización..., cit., p. 21.
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ministração de sociedades empresariais, quando promovam – ou permitam


promover – ações criminais no seio de suas organizações.
Dessa forma, aquele doutrinador propõe, como solução, recorrer à fi-
gura jurídica por ele desenvolvida dos delitos de infração de dever (Pflichtde-
likte). Deve-se esclarecer, porém, que não se trata da infração do dever decor-
rente da norma penal cuja violação acarreta a imposição da sanção prevista
no respectivo tipo penal.
Cuida-se, na verdade, de
un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos os implicados en el
delito, pero que es necesaria para la realización del tipo. Se trata siempre de deberes
que están antepuestos en el plano lógico a la norma y que, por lo general, se origi-
nam en otras ramas jurídicas.74

O autor exemplifica essa categoria delitiva com as hipóteses dos deve-


res dos funcionários públicos nos crimes contra a Administração Pública, dos
deveres de sigilo exigidos a certas atividades profissionais, bem assim dos
deveres inerentes ao cargo de gestão empresarial75.
Claus Roxin esclarece, ainda, que não se deve confundir a perspectiva
normativa dos delitos de infração de dever com as situações empíricas de
domínio, na medida em “[l]os tipos en que autoría y participación se destacan
recíprocamente, no por posiciones de deber especiales, sino por el dominio del hecho,
cabría calificarlos de ‘delitos de dominio’”76.

6 A AUTORREGULAÇÃO REGULADA E OS PROGRAMAS DE


COMPLIANCE
Para Ulrich Sieber, os modernos programas de compliance77, bem assim
as novas estratégias de autorregulação regulada – ou corregulação Estado-

74 ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho..., cit., p. 387.


75 No sentido do texto: “Así p.ej. son delictos de infracción de dever los delitos de funcionarios en el
ejercicio de su cargo [...], en los que sólo puede ser autor el que infrinja su deber especial derivado de
una posición oficial, o [...] en el cual la infracción del deber de secreto profesional opera fundamentando
la autoría. También es un delito de infracción de deber [...] el tipo de la gestión desleal [...], ya que en
el mismo es presupuesto de la autoría la vulneración de un deber especial de cuidar el patrimonio”
(ROXIN, Claus. Tratado de derecho penal. Parte general. Trad. Luzón Peña, García Conlledo e
Vicente Remesal. Madrid: Civitas, t. I, 2006. p. 338).
76 ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho..., cit., p. 388.
77 Sobre a tradução ao português da palavra compliance, vide a nota de rodapé n. 4.
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-iniciativa privada –, teriam surgido como “reação” aos “espetaculares” e


“recentes” escândalos no campo da criminalidade econômica, como, por ex.,
os “desastres empresariais” da World-Com, Enron, Parmalat e Flowtex, que
trouxeram grandes prejuízos para economia global78.
Entretanto, é certo que as providências de exigir das empresas medidas
de autocontrole e de prevenção da criminalidade originaram-se, na verdade,
dos aportes criminológicos de John Braithwaite. Em um instigante estudo
publicado em 1982, aquele criminólogo australiano denunciava a incapaci-
dade das agências estatais – no bojo das políticas de privatização e desre-
gulamentação da economia – de fiscalizarem, adequadamente, as atividades
das empresas que operavam tanto interna como externamente. Braithwaite
advogou, portanto, a adoção daquilo que ele denominou de Enforced self-
regulation79.
Segundo suas palavras, o
Estado-vigia, que precedeu ao Estado Keinesiano, era concebido como
aquele em que a maior parte, tanto do remar como do pilotar, era realizado
pela sociedade civil. No Estado keinesiano que o sucedeu, o Estado se en-
carregava, principalmente, de remar e era deficiente em pilotar a sociedade
civil. No novo Estado regulador, o mais recente nessa cronologia, sustenta-
-se como ideal o Estado pilotando e a sociedade civil remando.80

78 SIEBER, Ulrich. Programas de “compliance” en el derecho penal de la empresa. Una


nueva concepción para controlar la criminalidad económica. Trad. Abanto Vásquez. In:
ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán (Dir.). El derecho penal económico
en la era compliance. Valencia: Tirant, 2013. p. 63. Os efeitos deletérios das falências das
empresas chamadas de TBTF (too big to fail) tornaram-se eloquentes com a “crise” de 2008
e a quebra de “gigantes” como o Lehman Brothers e o Merril Linch (adquirido pelo Bank of
America), entre outras instituições financeiras nos EUA e na Europa. Sobre o “esquema” de
corrupção envolvendo a multinacional alemã Siemens, vide: KUHLEN, Lothar. Cuestiones
fundamentais de “compliance” y derecho penal. In: ______; PABLO MONTIEL, Juan;
URBINA GIMENO, Íñigo (Org.). Compliance y teoría del derecho penal. Madrid: Marcial Pons,
2013. p. 52 e ss.
79 BRAITHWAITE, John. Enforced self-regulation: a new strategy for corporate crime control.
In: Michigan Law, v. 80, p. 1466 e ss., 1982.
80 BRAITHWAITE, John. The new regulatory state and the transformation of criminology. In:
British Journal of Criminology, v. 40, p. 223, 2000. Tradução livre – grifos nossos).
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Desse modo, percebeu-se que, em muitas empresas, preponderava o


“ambiente criminógeno” acima referido81. Sendo assim, distinguem-se três
modelos distintos de regulação da economia:
la autorregulación procedente en exclusiva del mundo de la economia, la co-re-
gulación estatal y privada y la regulación puramente estatal. Mientras que la au-
torregulación en sentido estricto deja a las empresas una amplia discrecionalidad
y la regulación estatal fija todas las decisiones determinantes, la co-regulación se
carecteriza por el hecho de que las disposiciones estatales crean preceptos más o
menos detallados o crean estructuras que estimulan la autorregulación y/o hacen
vinculantes medidas de la autorregulación. Por esta razón, la co-regulación se de-
nomina autorregulación regulada, una fórmula mixta o intermedia entre la autor-
regulación y la regulación estatal, que se caracteriza por conceder un margen de
discrecionalidad a aquellos que deben concretar el programa y por las fórmulas que
emplea para estimular o presionar para su adopción.82

81 Vide as notas de rodapé ns. 20 e 60, supra. A propósito, sobre cultura de compliance como
antítese da cultura da irresponsabilidade organizada ou do ambiente empresarial criminógeno,
verbis: “En primer lugar, es conditio sine qua non el que en la empresa reine una cultura de
cumplimiento (compliance culture), eso es, tanto trabajadores como directivos deben interiorizar la
necesidad de que todo lo que sucede en la empresa, de puertas para afuera y de puertas para adentro,
sea respetuoso para con el Ordenamiento jurídico. Un sistema de compliance eficaz exigiría una
voluntad general de cumplimiento en todos y cada uno de los niveles empresariales. Por lo tanto,
sería obligatorio el desarrollo de una ‘cultura de cumplimiento’, esto es, la interiorización por parte
de todos los miembros de la empresa de la necesidad de actuar siempre conforme el Derecho así
como de la utilización constante y sin reparos de los medios de asesoría, información y denuncia
intraempresariales. Se habla incluso de una necesaria ‘moralización de la economía’. Sin embargo,
no faltan tampoco los que, con buenos argumentos, señalan que es absolutamente imposible concebir a
las empresas como un actor autónomo en el debate sobre los valores intrínsecos a las normas jurídicas,
pues el único incentivo que explica la fundación y el funcionamiento de una empresa es el beneficio
económico. El Derecho sería en realidad una perturbación para su programa, que no estaría orientado
al código justo/injusto, sino al de beneficio/pérdida. El hecho de que éstas únicamente se concentren
en la maximización de los beneficios – nada distinto esperan los socios de la gestión societaria –,
junto con la cultura empresarial cortoplacista contribuirían a desleír el inicial entusiasmo en relación
con la eficacia del compliance. En todo caso, lo censurable no es que las empresas sean ‘egoístas’,
lo cual es en realidad legítimo y no puede ser objeto de reproche, el problema es negarlo y confiar
en ellas la gestión en exclusiva de sus intereses individuales” (COCA VILA, Ivó. ¿Programas
de cumplimiento como forma de autorregulación regulada? In: Criminalidad de empresa y
compliance. Prevención y reacciones corporativas. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (Dir.).
Barcelona: Atelier, 2013. p. 56 – grifos do original).
82 SIEBER, Ulrich. Op. cit., p. 77.
118
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
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No contexto da autorregulação regulada, sobreleva a imposição de


programas de compliance ou de códigos de conduta – ou boa governança –
para o atendimento dos objetivos e valores reconhecidos pelo poder públi-
co. Em suma, denominam-se compliance como sendo as medidas mediante as
quais as empresas visam a assegurar que sejam cumpridas as regras vigentes
para elas e para seus funcionários, bem como que eventuais infrações sejam
descobertas ou noticiadas, com a punição de seus autores83.
Diversas são as contribuições que essas novas estratégias político-cri-
minais trazem ao direito penal econômico84. Contudo, considerando as finali-
dades do presente trabalho – atribuição de responsabilidade na criminalida-
de empresarial –, têm-se como relevantes duas consequências.
A primeira vem a ser a responsabilização da própria pessoa jurídica
infratora, ante a defecção das providências de controle e a desorganização
interna, consubstanciada no desatendimento do programas de compliance.
No caso, há dois modelos dogmáticos para fundamentar a punição do ente
moral:
Um modelo de responsabilidade por atribución y outro de responsabilidad por un
hecho próprio. Una regulación legal se adscribe a uno u outro modelo en función
de que la atribución de responsabilidad a la persona jurídica se produzca por una
mera transferencia (adicional) a ésta de la resposabilidad originada por el hecho
cometido por alguna persona física situada en la cúspide – o, en su caso, en niveles
inferiores – de su entramado organizativo (Zurechnungsmodell) o bien por atri-
bución de una responsabilidad propia a la persona jurídica como tal (modelo de la
originäre Verbandshaftung).85

Nestes termos, inúmeras legislações têm adotado tanto o modelo de


auto como de heterorresponsabilidade empresarial, ou, ainda, modelos híbridos.
Citem-se, como exemplos: o Foreign Corrupt Pratices Act, de 1977, com suas

83 Cf. KUHLEN, Lothar. Op. cit., p. 51.


84 Cf. NIETO MARTÍN, Adán. Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el
derecho penal. In: KUHLERN, Lothar; PABLO MONTIEL, Juan; URBINA GIMENO, Íñigo
(Org.). Compliance y teoría del derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 21 e ss.
85 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en
derecho español. In: _____. (Dir.). Criminalidad de empresa y compliance. Prevención y
reacciones corporativas. Barcelona: Atelier, 2013. p. 21 – grifos do original. No sentido
do texto: TIEDEMANN, Klaus. El derecho comparado en el desarrollo del derecho penal
económico. In: ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán (Dir.). El derecho penal
económico en la era compliance. Valencia: Tirant, 2013. p. 38 e ss.
119
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

sucessivas alterações; a Sarbanes-Oxley Act, de 2002; e a Dodd-Frank Act, de


2010, todos dos Estados Unidos; o Code Pénal, de 1994, e a Loi nº 1.117, de
2013, ambos da França; a Commonwealth Criminal Code Act, de 1995, da Aus-
trália; o Decreto Legislativo nº 231, de 2001, da Itália; a Ley nº 20.393, de 2009, do
Chile; a Bribery Act, de 2010, da Grã-Bretanha; a Ley Orgânica nº 5/2010, que
introduziu o artículo 31-bis no Código Penal da Espanha; bem assim a nossa Lei
nº 12.846/2013. Com exceção da lei brasileira e da lei italiana, todas as demais
preveem a responsabilidade penal da pessoa jurídica ao lado da punição das
pessoas físicas envolvidas nos respectivos ilícitos.
A segunda consequência das estratégias de autorregulação regulada e
da adoção dos programas de compliance é a de clarificar a imputação de res-
ponsabilidade, a título de autor ou coautor, aos dirigentes da pessoa jurídica
que descumprem os deveres de supervisão ou de contenção dos riscos da
atividade. Isto fica bem evidenciado na criminalidade empresarial relacio-
nada com corrupção de funcionários públicos, lavagem de dinheiro, gestão
fraudulenta ou temerária de instituição, delitos ambientais etc.
Mesmo nas hipóteses de delegação de funções de supervisão e vigilân-
cia para funcionário situado no escalão intermediário da empresa (o chama-
do compliance officer), o dirigente mantém a originária posição de garante86.
Desse modo,
suele afirmar que la posición de garantia de los administradores tiene una doble
dimensión: una dimensión ad intra, orientada a la evitación de resultados lesivos
para la propia empresa, que hace del administrador un garante de protección (Bes-
chützergarant); y una dimensión ad extra, orientada a la evitación de resultados
lesivos que se produzcan sobre personas externas a partir de la actividad de los
miembros de la propia empresa, en cuya virtud el administrador aparece como un
garante de control (Sicherungs – o bien Überwachungsgarant).87

Nesse sentido, colhem-se dois exemplos recentes no nosso ordenamen-


to jurídico. O primeiro provém das disposições da Lei nº 9.613/1998 – lei da
lavagem de dinheiro –, com as alterações dadas pela Lei nº 12.683/2012, em

86 Cf. PRITTWITZ, Cornelius. La posición jurídica (en especial, posición de garante) de los
compliance officer. Trad. Pastor Muñoz. In: KUHLER, Lothar; PABLO MONTIEL, Juan;
URBINA GIMENO, Íñigo (Org.). Compliance y teoría del derecho penal. Madrid: Marcial Pons,
2013. p. 207 e ss.
87 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Deberes de vigilância y compliance empresarial. In:
KUHLEN, Lothar; PABLO MONTIEL, Juan; URBINA GIMENO, Íñigo (Org.). Compliance y
teoría del derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 80.
120
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particular quando reporta a pessoas físicas e jurídicas que desempenhem ati-


vidades econômicas, obrigando-as, nos termos do seu art. 10, a “adotar políti-
cas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume
de operações, que lhes permitam atender ao disposto deste artigo e no art. 11,
na forma disciplinada pelos órgãos competentes”88.
O segundo exemplo encontra-se na já mencionada Lei nº 12.846/2013 –
Lei Anticorrupção –, ao prever como circunstâncias a serem levadas em consi-
deração por ocasião da aplicação das sanções administrativas “a cooperação
da pessoa jurídica para a apuração das infrações” e “a existência de mecanis-
mos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denún-
cia de irregularidades e à aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta
no âmbito da pessoa jurídica” (art. 7º, VII e VIII, da Lei nº 12.846/2013).

88 Sobre o assunto: DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização


e análise do discurso. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012.
121
Gestão Fraudulenta e Operação Irregular
de Instituição Financeira (Artigos 4º e 16
da Lei nº 7.492/1986): Sentido e Distinção
L uciano F eldens *
A ltamar G arcia M endes **

RESUMO: Neste artigo, enfocaremos o recorrente problema acerca


da indefinição doutrinária e jurisprudencial do âmbito de incidência
dos delitos de gestão fraudulenta e operação irregular de instituição
financeira (arts. 4º e 16 da Lei nº 7.492/1986), frequentemente justa-
postos diante de uma mesma situação de fato. Para a resolução da
controvérsia, propomos soluções que partem do recurso ao marco
normativo (administrativo) que estrutura e justifica a existência e a
diferença entre os tipos penais, o que relevará, entre outros aspectos,
a insubsistência da interpretação que reconhece aplicável o delito de
gestão fraudulenta às sociedades financeiras “de fato”, que atuam à
margem do sistema financeiro oficial.
ABSTRACT: This article focuses on the recurring problem faced
when analyzing the applicability of articles 4 (fraudulent manage-
ment of a financial institution) and 16 (irregular operation of a finan-
cial institution) of Law 7.492/86, which are both often applied for
the same situation. To solve the controversy, we propose resorting to
the legal foundations (administrative law) that justify the difference
between the two types of crimes mentioned above.
PALAVRAS-CHAVE: Gestão fraudulenta de instituição financeira;
operação irregular de instituição financeira; mercado financeiro ofi-

*
Advogado-Sócio na FeldensMadruga (www.feldensmadruga.com.br), Professor de Direito
Penal Econômico e Empresarial do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da
PUCRS, Doutor em Direito Constitucional, Mestre em Direito, Especialista em Direito Penal,
Ex-Procurador da República, com atuação especializada na apuração de crimes contra o
Sistema Financeiro Nacional e de Lavagem de Dinheiro.
**
Advogado-Sócio na FeldensMadruga (www.feldensmadruga.com.br), Ex-Chefe-Adjunto
do Departamento de Fiscalização do Banco Central do Brasil – Brasília (2010 a 2011), Ex-
-Gerente Regional de Fiscalização do Banco Central do Brasil para a Região Sul (1997 a
2010), Ex-Coordenador e Supervisor de Fiscalização do Bacen (1990 a 1997).
123
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Doutrina Nacional
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cial; mercado marginal; sistema financeiro nacional; marco regula-


tório.
KEYWORDS: Fraudulent management of a financial institution; ir-
regular operation of a financial institution; official financial market;
irregular financial market; national financial system.
SUMÁRIO: I – Objeto de estudo; II – A essência da controvérsia:
mercado oficial e mercado marginal: diferentes âmbitos de controle
do sistema financeiro nacional; III – A estruturação do sistema do
financeiro nacional e as competências fiscalizatórias do Banco Cen-
tral (Lei nº 4.595/1964); III.a) Competência privativa: a fiscalização
do mercado oficial; III.b) Competência não privativa: a reação ao
mercado marginal; IV – Lei nº 7.492/1986: a intensificação da tutela
sobre o sistema financeiro nacional; V.a) Proteção penal ao sistema
financeiro nacional: proteção sistêmica (interna) e periférica (exter-
na); V.b) A incriminação de ações clandestinas ao sistema financeiro
nacional (proteção periférica); Considerações conclusivas.

I – OBJETO DE ESTUDO
Aqui pretendemos atribuir sentido e estabelecer critérios que permi-
tam distinguir as diferentes esferas de manifestação dos tipos penais dos arts.
4º e 16 da Lei nº 7.492/1986, o que faremos a partir do marco regulatório que
lhes é subjacente. Antecipamos nossa conclusão no sentido da inaplicabili-
dade do art. 4º da Lei nº 7.492/1986 às sociedades financeiras “de fato”, que
atuam como, sem que verdadeiramente o sejam, instituições financeiras.

II – A ESSÊNCIA DA CONTROVÉRSIA: MERCADO OFICIAL E


MERCADO MARGINAL: DIFERENTES ÂMBITOS DE CONTROLE
DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
A despeito da reconhecida imperfeição técnica do Projeto de Lei
nº 273/19831, nem todos os problemas envolvendo a aplicabilidade da Lei

1 Origem da Lei nº 7.492/1986, o Projeto de Lei nº 273, de 01.03.1983, de autoria do Deputado


Federal Nilson Gibson, sofreria um substitutivo na própria Casa Legislativa, pelo Deputado
João Herculino (Diário do Congresso Nacional, 08.05.1985, p. 3971). Aprovado na Câmara
(Diário do Congresso Nacional, 17.05.1985, p. 4597), recebeu nova redação, também sob a
forma de Substitutivo, no âmbito Senado Federal (Diário do Congresso Nacional, 01.05.1986,
p. 3056). Retornado à Câmara, o Deputado Federal João Gilberto propôs a aprovação do
substitutivo apresentado pelo Senado, e foi explícito: “O projeto sai imperfeito e reclamará a
curto prazo nova legislação para revisar alguns de seus pontos. Infelizmente, não nos é dada
mais a possibilidade de correção pelo estágio em que se encontra o processo legislativo. O
projeto tem levantado uma correta discussão na comunidade jurídica do País que poderá
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nº 7.492/1986 hão de ser debitados ao legislador. A controvérsia jurídica


sob exame, a envolver a relação entre dois dispositivos da Lei nº 7.492/1986
(arts. 4º e 16), é exemplo disso: o déficit é de interpretação, de adequada com-
preensão do âmbito de incidência da lei penal quando assentada, como no
caso, sobre uma esfera de controle previamente regulada por outro domínio
do Direito.
Genuína representação da intervenção jurídico-penal no ambiente eco-
nômico-financeiro, a Lei nº 7.492/1986 não tem – e nem poderia ter – existên-
cia autônoma, dissociada do criterioso marco regulatório (administrativo) que
lhe confere sustentação material e que estrutura o bem jurídico em evidência, o
sistema financeiro nacional.
Sublinhe-se: sistema financeiro nacional que só existe um: o oficial, em
relação ao qual o Banco Central exerce, com competência privativa, permanente
fiscalização, autorizando, sob rígidas condições normativas, o funcionamen-
to de instituições financeiras e vigiando a ação de seus dirigentes, no exercí-
cio da atividade econômica de intermediação bancária (mercado oficial); tudo
o mais que procure se apresentar como tal, escapando ao ambiente de contro-
le, são interferências clandestinas, periféricas ao sistema financeiro nacional
(mercado marginal).
Essa diferenciação – mercado oficial e mercado marginal –, caracteri-
zada na Lei de Regência do Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 4.595/1965),
figura como elemento central à delimitação do âmbito de incidência dos tipos
penais dos arts. 4º e 16 da Lei nº 7.492/1986.
A origem, os fundamentos e a composição lógica dessa realidade nor-
mativa, pautada no alinhamento entre os controles administrativo e penal do
sistema financeiro nacional, são a seguir detalhadas.

III – A ESTRUTURAÇÃO DO SISTEMA DO FINANCEIRO NACIONAL


E AS COMPETÊNCIAS FISCALIZATÓRIAS DO BANCO
CENTRAL (LEI Nº 4.595/1964)
A atividade econômica de intermediação financeira está sujeita a vín-
culos e controles especiais, tanto na sua organização quanto no seu funcio-
namento. Isso se deve tanto à complexidade de seus processos operacionais,

confluir a curto prazo em providência legal corrigindo alguns de seus pontos” (Diário do
Congresso Nacional, 23.05.1986, p. 4568). Ademais, no momento da sanção presidencial, foi
aposta, à redação final, uma dezena de vetos (Diário Oficial, 18.06.1986, p. 8818).
125
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Julho/Setembro 2014

quanto à característica, inerente às instituições financeiras, de atuar com re-


cursos de terceiros em uma proporção muito acima dos recursos próprios
(alavancagem).
Nessa perspectiva regulatória, após passar por grandes transforma-
ções na década de 60, o mercado financeiro se consolidaria verdadeiramente
como um sistema com a edição da Lei nº 4.595/1964. A legislação em referência
estruturaria o sistema financeiro nacional enquanto tal, constituído pelo Banco
Central do Brasil e pelas instituições financeiras públicas e privadas:
Capítulo I – Do Sistema Financeiro Nacional

Art. 1º O sistema Financeiro Nacional, estruturado e regulado pela presen-


te Lei, será constituído:
I – do Conselho Monetário Nacional;
II – do Banco Central do Brasil;
III – do Banco do Brasil S.A.;
IV – do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico;
V – das demais instituições financeiras públicas e privada.

III.a) Competência privativa: a fiscalização do mercado oficial


No âmbito dessa estruturação originária viria a marca do controle ofi-
cial: as instituições financeiras apenas poderiam funcionar mediante prévia
autorização do Banco Central (art. 18 da Lei nº 4.595/1964)2:
Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País me-
diante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou de-
creto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras.

Ao Banco Central a lei ainda outorgaria a competência privativa para a


fiscalização das instituições financeiras, cabendo-lhe, inclusive, a aplicação de
penalidades, em ordem a promover a tutela administrativa do recém-formado
sistema financeiro nacional (art. 10, IX, da Lei nº 4.594/1964).
Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil:
[...]

2 Para o mercado de capitais, disciplinado por lei posterior (Lei nº 4.728/1965), as competências
autorizativas viriam a ser cometidas, também, à Comissão de Valores Mobiliários (CVM)
(Lei nº 6.385/1976).
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IX – exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades


previstas.

Para essas instituições financeiras, bem como a seus gestores, o art. 44


da Lei nº 4.595/1964 prevê as seguintes penalidades3:
Art. 44. As infrações aos dispositivos desta lei sujeitam as instituições fi-
nanceiras, seus diretores, membros de conselhos administrativos, fiscais e
semelhantes, e gerentes, às seguintes penalidades, sem prejuízo de outras
estabelecidas na legislação vigente:
I – advertência;
II – multa pecuniária variável;
III – suspensão do exercício de cargos;
IV – inabilitação temporária ou permanente para o exercício de cargos de
direção na administração ou gerência em instituições financeiras;
V – cassação da autorização de funcionamento das instituições financeiras
públicas, exceto as federais, ou privadas. [...]

Note-se que essa competência fiscalizatória, de natureza permanente, é


dirigida exclusivamente às empresas autorizadas a operar pelo Banco Central,
e que são efetivamente consideradas instituições financeiras, nos termos do art.
17, caput, da Lei nº 4.595/1964, base normativa do art. 1º da Lei nº 7.492/1986:
Lei nº 4.595/1964:
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legisla-
ção em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como
atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de
recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou es-
trangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Lei nº 7.492/1986:
Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa
jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal
ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou apli-
cação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estran-

3 Além das penalidades específicas previstas no art. 44 da Lei nº 4.595/1964, a Lei nº


6.024/1974, que dispôs sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições
financeiras, em ambos os casos efetuada e decretada pelo Banco Central do Brasil, prevê,
como medida saneadora, a indisponibilidade de bens de administradores de instituições
financeiras (art. 36).
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geira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou


administração de valores mobiliários.

III.b) Competência não privativa: a reação ao mercado marginal


Paralelamente, a Lei nº 4.595/1964, ao outorgar outras competências ao
Banco Central, agora não privativas, previu, no art. 11:
Art. 11. Compete ainda ao Banco Central da República do Brasil:
[...]
VII – exercer permanente vigilância nos mercados financeiros e de capitais
sobre empresas que, direta ou indiretamente, interfiram nesses mercados e em
relação às modalidades ou processos operacionais que utilizem.

No contexto da discussão jurídica em exame, ações interferentes no


mercado financeiro são práticas operacionais levadas a efeito por empresas
não autorizadas a funcionar pelo Banco Central, que exercem movimentos
atuando como se instituição financeira fossem (sociedades financeiras “de
fato”4).
Em relação a tais sociedades – que não são fiscalizadas pelo Banco Cen-
tral, pois sequer foram autorizadas a operar –, são requeridas providências
saneadoras, no âmbito do poder de polícia administrativa da Autarquia Mo-
netária, e na forma do § 7º do art. 44 da Lei nº 4.595/1964:
Art. 44. [...]
[...]
§ 7º Quaisquer pessoas físicas ou jurídicas que atuem como instituição finan-
ceira, sem estar devidamente autorizadas pelo Banco Central da República

4 Registre-se a edição da Ordem de Serviço nº 4.282, do Chefe de Departamento de Supervisão


de Cooperativas e Instituições Não-Bancárias e de Atendimento de Demandas e
Reclamações (Desuc) do Banco Central do Brasil, em 15.06.2007. Referida norma estabelece
procedimentos para o exame de denúncias e pleitos referentes a pessoas físicas e jurídicas suspeitas
de realizar operações privativas de instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil
e de administradoras de consórcios. E assim dispõe: “Estará caracterizada a atuação como
instituição financeira no mercado marginal quando presentes, nos termos do art. 17 da
Lei nº 4.595, isolada ou cumulativamente, coleta, intermediação ou aplicação de recursos
financeiros, próprios ou de terceiros, conjugadas com pelo menos os seguintes requisitos:
fim lucrativo, habitualidade mínima, caráter público da oferta e exploração do dinheiro
como mercadoria”.
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do Brasil, ficam sujeitas à multa referida neste artigo e detenção de 1 e 2


anos, ficando a esta sujeitos, quando pessoa jurídica, seus diretores e ad-
ministradores.

O exercício do poder de polícia pela autoridade monetária dependia da


caracterização das ações clandestinas como tais (fixação do universo), o que
se atingiria mediante a equiparação legal promovida pela Lei nº 4.595/1964
(parágrafo único do art. 17), conceito que seria ulteriormente transporta-
do, com o mesmo objetivo (controle do mercado marginal), para a Lei
nº 7.492/1986 (art. 1º, parágrafo único, II, da Lei nº 7.492/1986):
Lei nº 4.595/1964:
Art. 17. [...]
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equipa-
ram-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer
das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.

Lei nº 7.492/1986:
Art. 1º [...]
Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira: [...]
II – a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste
artigo, ainda que de forma eventual.

IV – LEI Nº 7.492/1986: A INTENSIFICAÇÃO DA TUTELA SOBRE O


SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
Durante os anos 70 e 80, o controle administrativo ainda se mostrava
incipiente. A série de escândalos financeiros havidos no país revelaria um
sentimento de ineficiência em torno das medidas de controle até então pre-
vistas.
Defrontando-se com crises de liquidez, decorrentes de fraudes patro-
cinadas na gestão de instituições financeiras oficiais, o Estado obrigou-se a
intervir, injetando recursos públicos – oriundos da arrecadação do IOF5 – nas
instituições financeiras, de modo a garantir a normalidade dos mercados e os
interesses dos depositantes e investidores.

5 Essa política seria regulamentada pelo Decreto-Lei nº 1.342/1974, que alterou a Lei nº
5.143/1966 (Lei do IOF).
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A repetição desses episódios impulsionaria o Projeto de Lei nº 273, de


01.03.1983 (origem da Lei nº 7.492/1986), do então Deputado Federal Nilson
Gibson, cuja exposição de motivos bem revela o cenário do momento:
Justificação. O presente projeto representa velha aspiração das autorida-
des e do povo no sentido de reprimir com energia as constantes fraudes
observadas no sistema financeiro nacional, especialmente no mercado de títu-
los e valores mobiliários. Os cofres públicos, em função da preocupação
governamental de preservar a confiança no sistema, vêm sendo largamente
onerados com verdadeiros escândalos financeiros sem que os respectivos
culpados recebam punição adequada, se é que chegam a recebê-la. A gran-
de dificuldade do enquadramento desses elementos inescrupulosos, que
lidam, fraudulentamente ou temerariamente, com valores do público, re-
side na inexistência de legislação penal específica para as irregularidades
que surgiram com o advento de novas e múltiplas atividades no sistema
financeiro, especialmente após 1964. [...]

Sala de Sessões, 1º de março de 1983 – Nilson Gibson.6

Daí se percebe que a Lei nº 7.492/1986, proposta e aprovada no ob-


jetivo de preservar a confiança no sistema financeiro nacional, se alinharia
materialmente às disposições da Lei nº 4.595/1964, apresentando-se como
um reforço ao controle administrativo desempenhado pelo Banco Central, o
qual também seria incrementado.
Sucessivas resoluções aprovadas pelo Conselho Monetário Nacional
(CMN) elevaram o rigor na regulamentação das condições para o exercício
de cargos societários ou de gerência de instituições financeiras, com progres-
sivo destaque à idoneidade dos gestores e à capacidade técnica de adminis-
tração de instituições financeiras7.
Exemplificativamente, a atual Resolução do Conselho Monetário Nacional
nº 4.122, de 02.08.2012, fixa requisitos e procedimentos para autorização de
constituição e funcionamento, cancelamento da autorização, alterações de
controle e reorganizações societárias e as condições para o exercício de cargos em
órgãos estatutários ou contratuais das instituições financeiras, exigindo, in-
clusive, prévia entrevista, para conhecimento do perfil dos administradores,

6 Diário do Congresso Nacional (Seção I), 25.03.1983, p. 1018.


7 Isto pode ser observado, por exemplo, com a edição das Resoluções CMN nºs 2.099, de
17.08.1994, 2.645, de 22.09.1999, 3.040 e 3.041, ambas de 28.11.2002, e a atual resolução que
consolida a matéria autorizativa: Resolução CMN nº 4.122, de 02.08.2012.
130
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suas qualificações técnicas8, suas reputações e capacidade para gerir o plano


de negócio proposto à Autarquia Monetária.
Nessa perspectiva, a Lei nº 4.595/1964, as Resoluções do Conselho Mo-
netário Nacional e sua correspondente regulamentação, ao tempo em que
elevaram as exigências vinculadas à administração das instituições financei-
ras oficiais, sujeitas à fiscalização do Banco Central, também promoveram
uma clara diferenciação entre o que seja:
(i) exercer permanente fiscalização sobre o regular funcionamento (higi-
dez) do mercado financeiro oficial e

(ii) reagir circunstancialmente ao mercado marginal (clandestino).

Essa diferenciação, projetada ao âmbito da lei penal, exterioriza-se sob


diferentes formas de afetação do bem jurídico (o sistema financeiro nacional),
assim justificando a instituição de duas figuras delituosas correlatamente dis-
tintas: os arts. 4º e 16 da Lei nº 7.492/1986.

V – A PROTEÇÃO PENAL AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL:


PROTEÇÃO SISTÊMICA (INTERNA) E PERIFÉRICA (EXTERNA)
Alinhadamente ao marco regulatório administrativo, a lei penal tra-
taria, de modo distinto, (i) a ação fraudulenta na gestão de uma instituição
financeira oficial (art. 4º da Lei nº 7.492/1986) e (ii) a ação daquele que, sem
ter se submetido à certificação pública, atua paralelamente ao sistema oficial
(art. 16 da Lei nº 7.492/1986).

V.a) A
 gestão fraudulenta das instituições oficiais, componentes
do sistema financeiro nacional (proteção interna): artigo 4º
da Lei nº 7.492/1986
Compreensivelmente, a primeira situação, com potencial de impacto
bastante mais elevado sobre o bem jurídico tutelado, é sancionada mais gra-
vemente, tanto na esfera administrativa (art. 44, caput, da Lei nº 4.595/1964)
quanto na esfera penal. Expressão máxima da intervenção penal no setor, o
art. 4º da Lei nº 7.492/1986 incrimina a gestão fraudulenta das instituições
financeiras:
Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:

8 Resolução do CMN nº 4.122/2012, Anexo II.


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Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

Pena – Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único. Se a gestão é temerária:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Tratando-se de delito próprio, apenas pode ser praticado pelas pessoas


indicadas no art. 25 da Lei nº 7.492/1986, o qual está logicamente a se referir
a dirigentes de instituições financeiras oficiais.
Decerto, na literal expressão do marco regulatório do sistema financei-
ro nacional, apenas as pessoas físicas que se candidatam ao exercício de car-
gos de gestão em instituições financeiras consideram-se, em decorrência dessa
autorização, efetivamente compromissadas a executar as melhores práticas de gestão
no desenvolvimento de suas atividades operacionais, de modo a que seja preserva-
da a liquidez e a solvência dos negócios da instituição financeira.
Assim, são essas pessoas, e tão somente essas pessoas, quando autoriza-
das administrativamente a praticarem atos de gestão em instituições finan-
ceiras, que estão sujeitas ao tipo penal previsto no art. 4º da Lei nº 7.492/1986
(gestão fraudulenta de instituição financeira).
Faz mesmo sentido lógico-interpretativo que a mais elevada sanção da
lei penal, prevista no seu art. 4º, seja dirigida àqueles, e somente àqueles, que,
tendo passado por todos os procedimentos, exigências e compromissos administra-
tivos, obtendo selo qualitativo da autoridade pública, que os habilita a atuar na
atividade econômica de intermediação financeira, venham, no exercício da
atividade, praticar atos ilícitos, traindo a confiança do órgão de controle, bem
como de terceiros, que lhe confiaram suas economias.

V.b) A
 incriminação de ações clandestinas ao sistema financeiro
nacional (proteção periférica)
Residualmente ao mercado marginal, clandestino, periférico ao sistema
financeiro nacional, a Lei nº 7.492/1986 dedicaria um distinto dispositivo, in-
criminando a ação de quem se dedicasse a atuar como instituição financeira,
sem autorização da autoridade administrativa.
Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida
mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de dis-
tribuição de valores mobiliários ou de câmbio:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

132
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

Contrariamente ao que sucede em relação ao delito de gestão fraudu-


lenta, o art. 16 da Lei nº 7.492/1986 tem como sujeito ativo a pessoa não au-
torizada a exercer atividade própria de instituição financeira ou que atue fora dos
limites da autorização que lhe tenha sido concedida.
Precisamente por retratar hipótese de ação clandestina, que se desen-
volve à margem do sistema oficial (sistema financeiro nacional), o tipo penal
do art. 16 não promove qualquer valoração sobre a gestão do negócio mar-
ginal – se boa ou má; o crime existirá independentemente disso, uma vez que
a norma penal, alinhada ao marco regulatório administrativo, aqui repele as
interferências externas ao sistema financeiro nacional.

VI - CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS
Diante da fundamentação apontada, podemos assim sintetizar:
(1) a Lei nº 4.595/1964, acompanhada das normas administrativas que
lhe conferem executoriedade, ao definir o espectro da ação fiscalizatória do
Banco Central, promove uma clara diferenciação entre o que seja:
(i) atuar na fiscalização das instituições componentes do mercado finan-
ceiro oficial, de competência privativa da Autarquia Monetária, e
(ii) atuar na reação ao mercado marginal (clandestino).
(2) Essa diferenciação, projetada ao âmbito da lei penal, exterioriza-se
sob diferentes formas de afetação do mesmo bem jurídico genérico (o sistema
financeiro nacional), justificando a instituição de duas figuras delituosas com
distintas bases materiais: os arts. 4º e 16 da Lei nº 7.492/1986:
(i) o art. 4º da Lei nº 7.492/1986 busca tutelar o hígido funcionamento
do sistema financeiro nacional, conferindo uma proteção ao mercado oficial, em
ordem a preservar a confiabilidade que nele depositam seus usuários;
(ii) o art. 16 normatiza situação diversa, consistindo em uma reação pe-
nal ao mercado marginal, clandestino, coibindo a ação de agentes que buscam,
sem que verdadeiramente o sejam, atuar como instituição financeira (socieda-
de de fato, financeira por equiparação).
Após conhecida vacilação, a jurisprudência parece encaminhar-se nes-
se sentido, reconhecendo, por conseguinte, a inviabilidade de imputar-se o
133
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

delito do art. 4º da Lei nº 7.492/1986 ao operador de uma sociedade de fato,


atuante no mercado marginal9.
(3) Essa orientação realinha a intervenção jurídico-penal aos propósi-
tos do marco regulatório (administrativo), que jamais equiparou a gestão de
uma instituição financeira à atuação irregular no mercado marginal.
Deixar de reconhecer essa diferença significará: (i) sobrepor tipos pe-
nais que recaem sobre bases materiais nitidamente distintas (instituição fi-
nanceira regular e instituição clandestina); (ii) atribuir igual valor jurídico
a duas condutas formal e materialmente diferentes quanto a seu poder de
impacto sobre o bem jurídico tutelado; (iii) igualar, no plano jurídico-penal,
aqueles que são juridicamente diferenciados no âmbito da própria legislação
administrativa (base de justificação da lei penal).

9 “Crimes contra o sistema financeiro nacional. [...] Gestão fraudulenta. Operação irregular
de instituição financeira. Incompatibilidade. [...] 7. Deve ser mantida a sentença quanto ao
afastamento da incriminação dos acusados pela conduta tipificada no art. 4º, caput, da Lei
nº 7.492/1986 porque, quando se verifica a operação irregular de instituição financeira,
como no caso em tela, a conduta se amolda tão somente ao tipo penal inscrito no art. 16 da
Lei nº 7.492/1986. Precedentes. [...]” (TRF 4ª R., Proc. 0036521-39.2003.404.7000, 7ª T., Relª
Salise Monteiro Sanchotene, J. 29.10.2013, DE 07.11.2013). Conforme assentado na decisão, a
“atuação dos réus situava-se no mercado informal, no qual operavam as agências de câmbio
como se verdadeiras instituições financeiras fossem sem, contudo, portarem autorização
para tal. Ou seja, realizavam serviços próprios das instituições financeiras regulares, mas
sem a prévia e devida autorização do Banco Central do Brasil, merecendo punição pela
conduta descrita no art. 16, da Lei nº 7.492/1986”.
134
A Realização do Tipo Como Pedra
Angular da Teoria do Crime. Elementos
para o Abandono do Conceito Pré-
-Típico de Ação e de Suas Funções
F abio R oberto D’A vila *

RESUMO: O presente escrito busca revisitar o problema do conceito


de ação em direito penal, após mais de uma década do nosso primei-
ro estudo sobre o tema**. A posição tomada naquela altura é aqui rei-
terada e desenvolvida. Propõe-se o abandono do conceito pré-típico
de ação e da totalidade das funções que lhe são ainda hoje assinala-
das pela doutrina majoritária, inclusive da própria função de delimi-
tação, usualmente poupada pela corrente crítica. Em seu lugar, como
ponto de partida da teoria do crime, sugere-se a realização do tipo legal
de crime. O conceito de ação, cuja reformulação é igualmente pro-
posta, perde em relevância sistemática, mas não é abandonado. Ele
deixa de ser um elemento pré-típico para assumir-se como elemento
constitutivo do tipo, exercendo, nesta conformação, a indispensável
função de referencial comportamental para o juízo de imputação. A
forma de exposição adotada, antecipando as conclusões já nos dois
primeiros capítulos e optando por uma redação objetiva e comparti-
mentada, tem como finalidade maior a clareza.
PALAVRAS-CHAVE: Conceito de ação (conduta); teorias da ação;
funções da ação; função de delimitação; teoria do crime.
ABSTRACT: The current article revisits the problem concerning the
concept of action in criminal law, more than a decade after of our
first study on the topic. The position taken at that time is here reite-

*
Professor Titular da Faculdade de Direito da PUCRS e do Programa de Pós-Graduação
em Ciências Criminais (Mestrado e Doutorado) da PUCRS, Doutor em Ciências Jurídico-
-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Pós-Doutor em Ciências
Criminas pela Universidade de Frankfurt am Main, Advogado Criminal.
**
A ação como conceito compreensivo do agir e omitir. Linhas críticas ao conceito de ação
como Oberbegriff, Revista de Direito Penal da Universidade Autónoma de Lisboa, 2 (2002), p. 5
e ss. (=A ação como conceito compreensivo do agir e omitir. Linhas críticas ao conceito
de ação como Oberbegriff. In: SOUSA, Ney Fayet de (Org.). Ensaios penais em homenagem ao
Professor Alberto Rufino Rodrigues de Sousa. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2003).

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Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

rated and further developed. The proposal we make is to abandon


the pre-typical concept of action and, along with it, all of the func-
tions that are still assigned to it by the majority doctrine, including
the delimitation function usually preserved by the critics of the con-
cept. Instead, as a starting point of the crime theory, we suggest the
notion of performing the actus reus (Tatbestand). The concept of action,
whose reformulation we also suggest, loses its systematic relevan-
ce, but is not completely abandoned. No longer being a pre-typical
element, it assumes itself as a constitutive element of the actus reus,
exercising, in this frame, the key role of behavioral reference for the
evaluation of the criminal attribution. The form of explanation here
adopted, where we anticipate the conclusions in the first two chap-
ters and opt for an objective and compartmentalized writing, has as
main purpose the article’s intelligibility.
KEYWORDS: Concept of action (conduct); theories of action; action
functions; delimitation function; crime theory.
SUMÁRIO: 1 A ação como realização do tipo; 1.1 O conceito de ação;
1.2 Funções atribuídas à ação e a sua crítica; 2 A doutrina nacional
e a função de delimitação; 2.1 A ação na doutrina nacional; 2.2 A
função de delimitação; 3 Notas críticas acerca da função de delimi-
tação; 4 A evolução histórica do conceito de ação e as razões para o
seu abandono; 4.1 O conceito causal (natural) de ação; 4.2 O conceito
final de ação; 4.3 O conceito social de ação; 4.4 O conceito negativo
de ação; 4.5 O conceito pessoal de ação; Referências.

1 A AÇÃO COMO REALIZAÇÃO DO TIPO

1.1 O conceito de ação


Por ação (ou conduta) em direito penal deve-se entender o comporta-
mento que realiza, dolosa ou culposamente, o tipo legal de crime. A realização do
tipo (e não o conceito de ação) constitui, nessa perspectiva, o ponto de partida
da teoria geral do crime.
Esse conceito insere-se em uma corrente crítica às teorias da ação como supra-
conceito da estrutura teórica do crime (vide infra). Em seu lugar, i.e., como marco zero da
estrutura do crime, propõe-se o conceito de realização típica, o qual deverá ser estudado a
partir das suas quatro grandes formas de manifestação: tipo de ilícito comissivo doloso,
tipo de ilícito omissivo doloso, tipo de ilícito comissivo culposo e tipo de ilícito omissivo
culposo. O conceito de ação, por sua vez, embora redimensionado em importância, conti-
nua a cumprir um papel fundamental na teoria geral do crime. Torna-se elemento consti-
tutivo do fato típico e passa a exercer, em essência, a função de referente comportamental
para fins de imputação, abandonando as funções de união, classificação e, inclusive, a
função de delimitação (vide infra). Por fim, importa observar que o conceito proposto não
está restrito ao comportamento humano, abrindo-se também à pessoa jurídica como su-
136
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

jeito ativo de crime. Em que pese a larga controvérsia em torno da viabilidade material de
uma responsabilidade penal da pessoa jurídica, a opção pelo abandono de um conceito
pré-típico de ação impede a sua discussão nessa seara. Qualquer tentativa de seleção do
sujeito ativo do crime prévia à análise da tipicidade recolocaria, necessariamente, a atri-
buição de uma função de delimitação pré-típica ao conceito de ação, o que, neste contexto,
e por tudo que se verá a seguir, não nos parece adequada e nem mesmo necessária.

1.2 Funções atribuídas à ação e a sua crítica


Por anos a doutrina penal buscou um conceito de ação que pudesse ser
definido em um momento prévio às valorações jurídico-penais e, desse modo,
independente dos juízos de tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Buscava-se
uma espécie de elemento primeiro, de denominador comum da noção de crime,
presente em todas as diferentes formas de manifestação do ilícito-típico. Um
elemento que, uma vez identificado em um momento pré-jurídico (ou, ao
menos, pré-típico), teria potencialidade de servir como pedra angular de toda
a construção teórica do crime, sem, todavia, predeterminar essa estrutura.
Entendido nesses termos, competiria ao conceito de ação três funções
fundamentais1: (i) função de classificação (elemento básico), segundo a qual todas
as formas de expressão do ilícito-típico – comissivas ou omissivas, culposas
ou dolosas – devem corresponder a diferentes espécies de um mesmo gênero
representado pela ação; (ii) função de união (função de definição e elemento de
união), a qual exige da ação um conteúdo material apto a reunir os juízos de
tipicidade, ilicitude, culpabilidade e, para alguns, também punibilidade, de
forma a tornar-se o substantivo ao qual são vinculados os atributos típico, ilíci-
to e culpável, ou ainda, na expressão de Roxin, a “coluna vertebral”2 de todo
o sistema penal. O conceito de ação não deve, porém, antecipar qualquer
juízo de imputação, mantendo-se neutro em relação aos demais elementos
do crime3; (iii) e, por fim, a função de delimitação, através da qual o conceito de

1 Ver JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner
Teil. 5. ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1996. p. 219; DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal.
Parte geral. 2. ed. portuguesa, 1. ed. brasileira. São Paulo: Coimbra Editora/RT, t. 1, 2007.
p. 251 e ss.; ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 4. ed. München: Verlag C. H. Beck,
v. I, 2006. p. 238 e ss.; MARINUCCI, Giorgio. Il reato come “azione”. Critica di un dogma.
Milano: Giuffrè, 1971. p. 3.
2 ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 238.
3 Algumas sistematizações optam por diferenciar a função definitória da função de união,
como ocorria, por exemplo, na 4ª edição do Lehrbuch de Jescheck (na 5ª edição, Jescheck e
Weigend deixam de mencionar a função de união) (JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND,
137
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

ação deve ser capaz de excluir todos os fenômenos que, de antemão, possam
ser considerados indignos de qualquer consideração jurídico-penal, funcio-
nando como o primeiro grande filtro do sistema penal.

O que se pretendia, portanto, era a elaboração de um verdadeiro “su-


praconceito de ação” (Oberbegriff), dotado de relevância sistemática, classifi-
catória e prática. Mas não só. O conceito de ação, em grande medida, expres-
sava também um preciso modo de ver o homem e as coisas do direito penal,
com importantes consequências dogmáticas. Daí não surpreender o fato de
alguns dos grandes sistemas penais, como o causalismo e o finalismo, parti-
rem justamente de uma determinada teoria da ação (vide infra).
O atendimento a todas essas exigências, de modo a justificar a função
básica estrutural aspirada pelo conceito unitário de ação, tem-se revelado,
entretanto, demasiadamente problemático. As tentativas levadas a cabo por

Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, p. 219). Contudo, a grande proximidade existente entre
elas parece tornar preferível uma abordagem conjunta, como fazem Roxin e Figueiredo
Dias (ver nota 1).
138
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

inúmeras elaborações (v.g., causal, final, social, negativa ou pessoal da ação),


revelam falhas, embora não coincidentes, em pontos substancialmente diver-
sos e de difícil correção. Essas falhas, já há algum tempo, vêm sendo objeto de
crítica não só pela literatura especializada, como por inúmeros manuais de
direito penal, e, nesta medida, também elemento propulsor do surgimento de
teorias alternativas. Mais. As contundentes críticas às tentativas de constru-
ção de um supraconceito multifuncional de ação, capaz de corresponder aos
exigentes anseios da dogmática penal, têm dado vazão a uma segunda alter-
nativa: a renúncia a um tal conceito pré-típico de ação, em prol da realização
típica como categoria elementar-estrutural da teoria do crime4.
O conceito ora proposto vai justamente nesse último caminho. Pelas ra-
zões que serão a seguir assinaladas, não julgamos viável ou mesmo necessária
a defesa de um supraconceito de ação. Em seu lugar, i.e., como ponto de parti-
da da estrutura teórica do crime, propõe-se a realização do tipo legal de crime.
O conceito de ação perde em relevância sistemática, mas não é – e nem deve ser
– abandonado. Ele deixa de ser um elemento pré-típico para assumir-se como
elemento constitutivo do tipo de ilícito. Não renuncia, porém, a indispensável
posição de referencial comportamental para o juízo de imputação penal.

2 A DOUTRINA NACIONAL E A FUNÇÃO DE DELIMITAÇÃO

2.1 A ação na doutrina nacional


Conquanto não detenha a mesma força de outrora, o finalismo ainda
exerce considerável influência na doutrina nacional, com consequências re-

4 A renúncia ao conceito de ação como supraconceito da estrutura do crime remonta aos


célebres escritos de Beling e Radbruch (BELING, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen.
Tübingen: J. C. B. Mohr, 1906, p.v, Vorwort; RADBRUCH, Gustav. Der Handlungsbegriff in
seiner Bedeutungfür das Strafrechtssystem. Berlin: Guttentag, 1904, p. 141 e ss.) e encontra
expressão na obra de autores como: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. PG, p. 259 e ss.;
GALLAS, Wilhelm. Zumgegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen. In: Beiträgezur
Verbrechenslehre. Berlin: Walter de Gruyter, 1968. p. 29; LENCKNER, Theodor; EISELE, Jörg.
In: SCHÖNKE, Adolf; SCHRÖDER, Horst. Strafgesetzbuch Kommentar. 27. ed. München: C. H.
Beck, 2006, Vorbem §§ 13 ss., RN 37, p. 165; OTTO, Harro. Grundkurs Strafrecht. Allgemeine
Strafrechtslehre. 6. ed. Berlin e New York: Walter de Gruyter, 2000. p. 51 e ss.; FIANDACA,
Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto penale. Parte generale. 3. ed. Bologna: Zanichelli, 2000.
p. 149; MARINUCCI, Giorgio. Il reato come “azione”, passim, em exaustiva pesquisa sobre o
tema; ROXIN, Claus. Contribuição para a crítica da teoria finalista da acção. In: Problemas
fundamentais de direito penal. Trad. Ana Paula dos Santos e Luís Natscheradetz. 2. ed.
Lisboa: Vega, 1993. p. 108 e ss., que corresponde à primeira posição de Roxin, publicada
originalmente na ZStW 74 (1962), p. 548 e ss., posteriormente revista pelo autor (vide infra).
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levantes no âmbito da ação. Na obra de Cirino dos Santos, a ação é definida


como “atividade dirigida pelo fim”5. Reale Júnior defende a ideia de ação
como expressão “de uma escolha conscientemente realizada e da eleição dos
meios consoantes com os fins propostos pelo que o agir é um conduzir-se”. E
acrescenta que, sendo ela fruto de uma escolha fundada em valores, “há, na
ação, como um dado do real além da finalidade a ‘intencionalidade significa-
tiva’”: só há ação “quando existe consciência do fim”6-7. De outra parte, Guei-
ros e Japiassú consideram mais adequada a proposta de Roxin, endossando,
em seu recente Curso de direito penal, o conceito pessoal de ação8. Outras orien-
tações ainda, como se pode surpreender no trabalho de Bitencourt, buscam
uma via di mezzo, por meio da combinação de teorias. Esse autor, embora
reconheça razão ao posicionamento crítico9, define a ação como “comporta-
mento humano voluntário conscientemente dirigido a um fim”10 – conceito
de cariz finalista, como se percebe – e sustenta a sua compatibilidade com
a teoria social: “Os postulados fundamentais das duas teorias – exercício
de atividade final e um agir socialmente relevante – não se excluem, mas
se complementam”11. E, por fim, por mérito da obra de Busato12, tem obtido
repercussão entre nós a denominada teoria da ação significativa de Vives
Antón. Essa orientação, que comunga de alguns pressupostos da teoria críti-
ca, como a inviabilidade de um conceito de ação pré-típico, propõe-se a uma
aproximação entre ação e tipo, abandonando as funções de classificação e

5 SANTOS, Jurarez Cirino. Direito penal. Parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007.
p. 100.
6 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal. Parte geral. Rio de Janeiro: Forense,
v. I, 2002. p. 131.
7 Adotando uma orientação finalista, também Nucci, para quem “conduta é a ação ou
omissão, voluntária e consciente, implicando um comando de movimentação ou inércia do
corpo humano, voltado a uma finalidade” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito
penal. Parte geral. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 189).
8 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 165 e ss. Sobre o conceito pessoal de ação, vide infra.
9 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva,
v. I, 2011. p. 269.
10 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, p. 259.
11 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, p. 267.
12 Ver BUSATO, Paulo César. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011. p. 196 e ss.; e, do mesmo autor, Direito penal. Parte geral. São Paulo: Atlas,
2013. p. 250 e ss. e 267 e ss.
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Doutrina Nacional
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união, em prol da manutenção da função de delimitação: “O conceito de ação


não pode mais do que executar uma função negativa de estabelecer limites
de ausência de ação”13.

2.2 A função de delimitação


Em verdade, a questão acerca do atendimento às funções de união e
classificação, tão debatida em outros espaços, nunca despertou grande aten-
ção da doutrina nacional, sendo, inclusive, por vezes, relegada à posição
de pormenor meramente teórico. Maior importância sempre foi dedicada à
“função prática” do conceito de ação, i.e., à função de delimitação. Tendo
como missão definir, já à partida, aquilo que não desperta qualquer interes-
se do direito penal, a função de delimitação apresenta-se como o primeiro
filtro do sistema, prometendo uma solução jurídico-penal prática e rápida
para um grande número de casos: a simples ausência de ação. Se por ação
for entendido, p. ex., o comportamento humano, voluntário, consciente e dirigido
a um fim, não existirá ação nos casos em que não houver um ser humano
na posição de sujeito ativo ou quando o comportamento humano não tiver
sido praticado de forma consciente, voluntária ou final. E, não havendo ação,
apresentam-se prejudicados os juízos de tipicidade, ilicitude e culpabilidade,
interrompendo-se, de imediato, a análise jurídico-penal do fato. Tais casos,
i.e., as hipóteses tradicionalmente reconhecidas como desprovidas de ação,
costumam ser reunidos nos seguintes grupos:
(a) Ausência de comportamento humano: partindo-se da exigência de um com-
portamento humano na base da conduta, não podem ser sujeitos de ação ani-
mais, entes inanimados, fenômenos da natureza e, nem mesmo, pessoas ju-
rídicas.
(b) Coação física irresistível (também denominada de vis absoluta): diz respeito às
hipóteses de atividade ou inatividade corporal determinada por uma força
física alheia ao sujeito e em relação à qual ele não podia resistir. A determina-
ção física retira a voluntariedade do movimento, impossibilitando o reconheci-
mento de uma ação. Exemplos: (i) na beira de uma piscina, A é violentamente
empurrado por B, vindo a cair sobre uma criança que lá brincava, causando-
-lhe lesões corporais – nesse caso, não há ação por parte de A, mas apenas
de B, autor da coação14; (ii) o pai que, amarrado nas mãos e pés, é obrigado a

13 BUSATO, Paulo César. Direito penal, p. 269.


14 Exemplo semelhante em JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des
Strafrechts, p. 225; SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano.
Curso de direito penal, p. 168.
141
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assistir à morte do filho, sem poder impedi-la – tem-se aqui uma coação física
a determinar uma inatividade15. Não há ação omissiva por parte do pai, mas
apenas daquele que o amarrou.
A coação física não deve ser confundida com a figura da coação moral irresistível,
também conhecida como vis compulsiva. A coação moral incide sobre a psique do coagido.
Trata-se de uma ameaça, i.e., da promessa de um mal com vistas a romper a resistência do
coagido e, desse modo, levá-lo à prática de uma conduta. Nesse caso, não apenas existe
ação, como ela poderá ser típica e ilícita. O reconhecimento da coação moral irresistível
implica apenas a inexistência de culpabilidade (art. 22 do CP16). Ex.: Em referência aos
exemplos já utilizados, haveria coação moral se, ao invés de empurrar B, A o coagisse a
pular sobre a criança, sob a ameaça de uma faca; ou se, no segundo caso, ao invés de amar-
rar o pai, ele fosse ameaçado de morte pelo coator, mediante o uso de arma de fogo, caso
tentasse salvar o filho. Observa-se, por fim, que o uso de violência física prévia e a promessa
da sua continuidade em caso de resistência não transforma uma coação moral em física.
Exemplo: A espanca B até que este ceda à sua vontade e realize a ação por A determinada,
consistente na falsificação de um documento. Trata-se, pois, de uma hipótese de coação
moral, e não física.
Caso 1 (TJSC, apelação criminal)17: mulher condenada por não ter impedido o ma-
rido de abusar sexualmente das filhas menores (estupro de vulnerável na forma omissiva).
Na medida em que era mãe das vítimas, teria o dever legal de impedir os abusos (dever
de garantia). Apelo sob a alegação de coação física irresistível. Tal quais as filhas, a mãe seria
vítima das agressões do marido. O tribunal afastou a alegação de coação física irresistível,
mas absolveu por ausência de tipicidade. De fato, não há coação física irresistível, agindo
corretamente o tribunal. Entretanto, a solução final atribuída ao caso é equivocada. Não
se trata de exclusão da tipicidade, mas de límpida hipótese de coação moral, a qual, se
irresistível, afasta apenas a culpabilidade.
Caso 2 (TJSC, apelação criminal)18: semelhante ao caso 1, trata-se de mulher acu-
sada de estupro na forma omissiva, por não ter impedido o companheiro de abusar se-
xualmente da filha menor. A acusada, absolvida em primeira instância, alega ter sido
ameaçada por meio de uma pequena foice, a qual teria, inclusive, deixado marcas em seu
pescoço. O Tribunal confirma a absolvição de primeiro grau, mas inova no fundamento.
Reconhece a ausência de ação e, por consequência, de tipicidade, em razão da ocorrência de
coação física irresistível (ameaça realizada por meio da foice). Esse fundamento, entretanto,
é equivocado. A ameaça por meio de uma foice não consiste em coação física, mas moral.
A coação física em hipóteses omissivas só é reconhecida em situações nas quais há impos-
sibilidade física de agir (alguém estar amarrado, por ex.), e não nos casos em que a omissão
decorre da decisão de não agir para não sofrer o mal prometido por meio da coação (não

15 ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 267.


16 Sobre a coação irresistível no art. 22 do Código Penal, ver TOLEDO, Francisco de Assis.
Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 338 e ss.
17 TJSC, Apelação Criminal nº 2013.059921-5, fev. 2014.
18 TJSC, Apelação Criminal nº 2011.024760-2, set. 2011.
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age, para não ser morta, p. ex.). Nos casos de omissão decorrente da promessa de um mal,
está-se diante de um lídimo problema de culpabilidade, no qual deverá ser analisado se
era exigível do réu conduta diversa (i.e., se, apesar da coação, ele deveria ter agido) ou se
tal comportamento era dele inexigível, configurando uma hipótese de coação moral irre-
sistível. Um segundo equívoco reside no reconhecimento de atipicidade, por decorrência da
ausência de ação. Para a teoria final da ação, o exame da conduta antecede ao da tipicidade,
de modo que, na ausência de ação, a tipicidade sequer chega a ser analisada.

(c) Comportamentos desprovidos de consciência: corresponde a movimentos pra-


ticados em estados de inconsciência, sono profundo, desmaio, hipnose, em-
briaguez letárgica, entre outros19.
Os estados hipnóticos têm levantado alguma controvérsia. Lenckner e Eisele assi-
nalam que a hipnose, na realidade, consiste em uma “perturbação do conhecimento”, e
não propriamente uma ausência de consciência, o que resultaria apenas na exclusão ou
redução da culpabilidade20. Roxin, por sua parte, observa que ela não pode ser equipara-
da aos movimentos causados por sonhos, uma vez que, diferente daqueles, na hipnose a
ação é transmitida psiquicamente e adaptada ao mundo circundante. Observa que haveria
uma espécie de “barreira de caráter” (Charakterschranke) que impediria a execução pelo
hipnotizado de ações estranhas à sua personalidade, como, p. ex., a prática de um delito.
Desse modo, e partindo de uma ideia de conduta como manifestação da personalidade,
reconhece o autor, nesses casos, a existência de ação, independentemente da problemática
atinente à consciência do atuar21.

(d) Movimentos reflexos (puramente somáticos): não se reconhece a existência


de ação em movimentos puramente somáticos. Trata-se de comportamentos
(positivos ou negativos) determinados por “estímulos dirigidos diretamente
ao sistema nervoso autônomo”22 e que, por essa razão, se apresentam despro-
vidos de voluntariedade. São manifestações meramente corporais. A título
de ilustração, a doutrina23 costuma referir o ataque de epilepsia, o espirro, o

19 Ver BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. PG, p. 272; FRAGOSO, Heleno
Cláudio. Lições de direito penal. Parte geral. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 183.
20 LENCKNER, Theodor; EISELE, Jörg. In: SCHÖNKE, Adolf; SCHRÖDER, Horst.
Strafgesetzbuch Kommentar, Vorbem §§ 13 ss., RN 39, p. 165.
21 ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 269.
22 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal,
p. 169.
23 Ver FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, p. 183; BITENCOURT, Cezar
Roberto. Tratado de direito penal. PG, p. 272; SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ,
Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal, p. 169; ROXIN, Claus. Strafrecht. AT,
p. 266 e ss.; LENCKNER, Theodor; EISELE, Jörg. In: SCHÖNKE, Adolf; SCHRÖDER, Horst.
Strafgesetzbuch Kommentar, Vorbem §§ 13 ss., RN 40, p. 166.
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rubor emocional, o vômito insuscetível de contenção, a convulsão decorrente


de um choque elétrico, entre outros.
Problemático tem se mostrado o tratamento jurídico dispensado aos movimentos
reflexos sob influência psíquica e aos denominados atos automáticos. Em ambos os casos, não
seria possível identificar consciência, voluntariedade, finalidade ou planificação24, o que
levaria à conclusão pela ausência de ação. Contudo, o inequívoco interesse jurídico-penal
sobre tais atos tem conduzido a tentativas de reconhecimento de uma ação, o que bem
ilustra o enfrentamento da matéria na obra de Roxin. Vejamos:
(i) Movimentos reflexos sob influência psíquica: diferente dos movimentos refle­-
xos puramente somáticos, haveria situações em que o movimento reflexo encontra-se “sob
influência psíquica”, i.e., em que o movimento é “transmitido psiquicamente e dirigido a
um objeto”, como ocorre nos movimentos reflexos de defesa. Conquanto não haja aqui
uma “reflexão consciente”, Roxin sustenta haver uma manifestação da personalidade e,
assim, uma ação25 (sobre o conceito de ação em Roxin, vide infra). Ex.: ao fazer uma curva,
entra um inseto pela janela do veículo e vai contra os olhos do motorista, o qual realiza
“‘um movimento defensivo brusco’ com a mão”, perdendo o controle do carro e ocasio-
nando uma colisão26-27.
(ii) Atos automáticos: é uma característica do comportamento humano a automati-
zação de movimentos realizados repetidamente e por um longo período de tempo, como se
pode observar, p. ex., nos movimentos realizados ao dirigir: debrear, frear, fazer marchas,
acelerar etc. Essa automatização retiraria do movimento a reflexão consciente, per­mitindo
uma prática mais rápida. Contudo, embora desprovida de consciência, ainda assim seria
possível, na perspectiva do autor, reconhecer a existência de uma ação, na medida em que
“as disposições para a ação apreendida pertence à estrutura da personalidade”28. Ex.: diri-
gindo o seu veículo à noite, em uma velocidade de 90 km/hora, o motorista é surpreendi-
do por um animal do tamanho de uma lebre a 10 ou 15 metros à frente. Com o objetivo de

24 Nesse sentido, ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 269, segundo o qual seria possível falar
apenas em uma “direção final interna” ou em uma “finalidade inconsciente”. Observa
ainda, em comentário aos movimentos reflexos sob influência psíquica, que desde uma
perspectiva causal ou de uma perspectiva final da ação, seria preciso negar a existência de
uma ação (ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 267).
25 ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 267.
26 ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 267.
27 Tratamento semelhante tem sido dispensado aos atos impulsivos, denominados de ações em
curto-circuito, em razão de ter na sua origem um processo psíquico (LENCKNER, Theodor;
EISELE, Jörg. In: SCHÖNKE, Adolf; SCHRÖDER, Horst. Strafgesetzbuch Kommentar,
Vorbem §§ 13 ss., RN 40, p. 166; ver, também, MEZGER, Edmund. Strafrecht. Ein Lehrbuch.
2. ed. München; Leipzig: Duncker und Humblot, 1933. p. 106 e ss.; e, entre nós, FRAGOSO,
Heleno Cláudio. Lições de direito penal, p. 183 e ss.). Os limites dessa categoria, todavia, não
nos parecem suficientemente claros, razão pela qual o seu uso é aqui evitado.
28 ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 267 e ss.
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desviar do animal, o motorista gira a direção para a esquerda, chocando-se com o guardrail
e causando a morte do passageiro29.

3 NOTAS CRÍTICAS ACERCA DA FUNÇÃO DE DELIMITAÇÃO


Em que pesem os esforços empreendidos e a aparente simplicidade e
correção dos critérios apresentados, a pretensa função de delimitação não
é realizável por um conceito de ação pré-típico, seja ele qual for (sobre as
diferente teorias, vide infra). As soluções propostas, que no mais das vezes
não passam de critérios de imputação indevidamente antecipados, resultam,
não raramente, confusas, contraditórias e, em termos metodológicos, impos-
síveis. Vejamos aqui, a título de ilustração, apenas dois pontos:
Primeiro. A ação é um comportamento exclusivamente humano. O úni-
co aspecto de relevo dessa assertiva, ponto de partida dos mais variados
conceitos, diz respeito ao problema da pessoa jurídica como sujeito ativo de
crime. Independente do mérito da questão, que aqui não está em jogo, não é
difícil de perceber que os estritos limites de um conceito pré-típico de ação –
isto é, de um conceito elaborado em um espaço prévio aos juízos próprios da
juridicidade penal e, portanto, sem acesso a eles – não é, definitivamente, o
foro adequado para discutir tal matéria. Mais. Quando se afirma um conceito
de ação exclusivamente humano e dele se vale para afastar a responsabilida-
de penal da pessoa jurídica, o que se tem na realidade é uma límpida petição
de princípio. Um conceito assim formulado é mais o resultado de um posicio-
namento de base ideológica, dogmática, político-criminal e/ou criminológica
do que uma premissa natural ou social em si mesmo válida que possa prede-
terminar à partida toda a estrutura teórica do crime. Em outras palavras, há
muitas razões para se opor à responsabilidade penal da pessoa jurídica, mas
o conceito de ação não é uma delas.
Segundo. Os critérios utilizados, aparentemente independentes da ju-
ridicidade penal, são em realidade critérios de imputação. (i) A coação física
só exclui a ação se for irresistível. Ser ou não irresistível não é algo, porém,
que possa ser determinado sem critérios de valor, como se correspondesse
a um simples cálculo de forças físicas. Não há dúvida de que há relevo pe-
nal se, p. ex., a pessoa empurrada na beira da piscina contribuiu de forma
negligente para o fato; ou se o pai, por negligência, não percebeu que havia
como escapar das amarras e impedir a morte do filho. (ii) Da mesma forma,
os atos em estado de inconsciência ou os movimentos reflexos irão excluir a

29 ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 267.


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ação apenas nos casos em que não houver responsabilidade na forma de actio
libera in causa. Isso significa que, para aplicar o critério de exclusão da ação,
é preciso analisar a responsabilidade jurídico-penal do fato na sua inteireza,
vale dizer, é preciso ingressar no âmbito da tipicidade e considerar o fato
a partir dos respectivos critérios de imputação. E se isso é assim, não faz
sentido algum, após a conclusão da análise jurídico-penal, retornar à fase da
ação para excluí-la. Muito pelo contrário. Tal regressão é impossível. Dado
o método de análise escalonado, só há a verificação da tipicidade se houver
ação. Logo, impossível chegar à tipicidade, sem o reconhecimento prévio da
existência de uma ação. E, in casu, como se vê, é impossível reconhecer uma
ação, sem a análise prévia da tipicidade. (iii) No que se refere à omissão, não
é diferente. Só se pode falar em omissão se houver possibilidade de ação. O
comportamento do pai que, em razão de estar amarrado, não pôde salvar o
filho (vide supra) apenas não configuraria uma ação se reconhecida a impossi-
bilidade de agir. Ocorre que a possibilidade de agir depende diretamente de
muitas variáveis (i.e., natureza, fundamento e extensão do dever de agir) e
de elementos estritamente pessoais e circunstanciais, implicando uma análise
que é própria do juízo de imputação nos crimes omissivos30. (iv) A exigência
de consciência é quase uma constante em todas as diferentes teorias da ação:
sem consciência não há ação. Contudo, como bem reconhece Roxin (vide su-
pra), ela não está presente em casos de indiscutível relevo penal, como nos
movimentos reflexos sob influência psíquica e nos atos automáticos. Pois é
exatamente o prévio reconhecimento de relevo penal que leva a esforços no
sentido de contornar o problema no âmbito da ação, o que demonstra ser esse
nada mais do que uma antecipação de critérios de imputação e não, como
se quer fazer crer, um juízo neutro em termos jurídico-penais, pautado por
categorias do ser ou da pessoa.
Por fim, poderia se pensar que o impasse da função de delimitação
residiria exclusivamente no caráter pré-típico da ação, contornável por meio
de um conceito crítico de ação como realização do tipo. Uma tal conclusão,

30 Jescheck e Weigend tentam contornar esse problema valendo-se de uma “capacidade


geral de ação”, a qual não levaria em consideração as características pessoais do omitente
(JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, p. 225). Tal
recurso, todavia, não resolve o problema da natureza jurídico-penal dos referenciais de
análise. Mas, ainda que isso fosse superado, uma capacidade meramente geral de ação,
alheia à concretude do fato, implicaria o reconhecimento de uma simples presunção de
omissão.
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porém, seria equivocada31. Não é possível atribuir uma função de delimitação


à ação sem lhe designar um conteúdo próprio e exclusivo que lhe permita
exercer essa função, resultando, ao fim e ao cabo, em um esforço de autono-
mização, por todo o exposto, inútil, desnecessário e, no âmbito da própria
tipicidade, metodologicamente inadequado.

4 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE AÇÃO E AS RAZÕES


PARA O SEU ABANDONO

4.1 O conceito causal (natural) de ação


O conceito causal de ação remonta à denominada concepção clássica de
crime, desenvolvida no final do século XIX na Alemanha, a partir, principal-
mente, dos célebres escritos de Franz von Liszt e Ernst Beling32. Estabelecida
a partir dos pressupostos ideológicos e metodológicos do então hegemônico
positivismo naturalista, a concepção clássica do crime empenhava-se em re-
alizar no direito penal os ideais de exatidão científica próprio das ciências
naturais. Buscava-se o máximo possível em termos de objetividade, ordem e
segurança, e, para tanto, valia-se de conceitos limitados a realidades perceptí-
veis pelos sentidos, a realidades do mundo natural. O conceito de ação, nesse
contexto, como pedra angular de todo o sistema penal, deveria atender, de
forma ideal, a essa precisa pretensão, deveria ser constituído exclusivamente
por realidades sensíveis33.
O positivismo jurídico, em termos gerais, corresponde a uma corrente de pensa-
mento amplamente difundida na segunda metade do século XIX e marcada, entre outras
coisas, pelo repúdio a toda e qualquer forma de metafísica, em prol de uma perspectiva

31 Em sentido contrário, defendendo a compatibilidade da teoria crítica com uma função


negativa remanescente, LENCKNER, Theodor; EISELE, Jörg. In: SCHÖNKE, Adolf;
SCHRÖDER, Horst. Strafgesetzbuch Kommentar, Vorbem §§ 13 ss., RN 37, p. 165.
32 Ver JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. AT, p. 219 e
ss.; ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 241 e ss.; DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. PG,
p. 239 e ss.
33 KAUFMANN, Arthur. A problemática da filosofia do direito ao longo da história. In:
KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried. Introdução à filosofia do direito e à teoria do
direito contemporâneas. Trad. de Marcos Keel e Manuel de Oliveira; rev. e coord. de António
Manuel Hespanha. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002. p. 117 e ss.; MONCADA,
L. Cabral de. Filosofia do direito e do Estado. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, v. I, 1955 (2006
reimp.). p. 306 e ss.
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empirista34. O conhecimento deveria ser produzido nos estritos limites da experiência, da


observação dos fatos sensíveis e da causalidade35. Propunha, na precisa síntese de Cabral
Moncada, “a sujeição de toda a vida da cultura aos esquemas das ciências naturais, com a
entronização da ideia de causalidade mecânica”. E, assim agindo, acabava por represen-
tar “não só uma mecanização de todo o pensamento, mas uma subestimação, ou mesmo
um total desprezo, por todos os conteúdos ideais e espirituais da vida tanto do indivíduo
como da sociedade”36.

Embora o conceito causal de ação tenha sofrido variações significativas


ao longo do seu desenvolvimento – como, aliás, não poderia ser diferente
–, uma das elaborações mais expressivas desse período pode ser encontra-
da na 3ª edição do Lehrbuch des deutschen Strafrechts, de v. Liszt. Nessa obra,
publicada em 1888, propunha o autor uma definição de ação estabelecida na
“causação de uma modificação no mundo exterior realizada por meio de um
movimento corporal humano voluntário”37. Haveria, por um lado, a exigên-
cia constante, e para todas as formas de aparição do crime, dos elementos
exteriores movimento corporal humano e modificação do mundo exterior, unidos
entre si pelo nexo de causalidade (causalidade percebida nos termos da teoria
da equivalência das condições), e, por outro, a exigência de um elemento
subjetivo, a voluntariedade.
Beling, em contrapartida, defendia um conceito mais enxuto de ação.
Segundo o autor, a teoria da ação não deveria contemplar elementos próprios
do fato criminoso, como o resultado, o objeto da ação e a causalidade, na
medida em que a ausência desses elementos não afetaria a existência de uma
ação em si, mas sim as características de uma determinada ação existente.
Afastando tal conteúdo do conceito de ação, restaria, para fins de verificação
da sua existência, a simples constatação da realização voluntária de um mo-
vimento corporal ou de um não movimento corporal38. A ação seria definida

34 O surgimento do positivismo é muitas vezes atribuída à obra do francês Auguste Comte.


Essa paternidade, todavia, não goza de consenso. Segundo Arthur Kaufmann, tal designação
só é correta no sentido de que foi Comte quem batizou esta corrente, a partir da ideia de
“positivismo” como “limitação da ciência ao que é experimentável = dado ‘positivamente’”
(KAUFMANN, Arthur. A problemática da filosofia do direito ao longo da história, p. 118).
35 MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do direito e do Estado, p. 308 e ss.; KAUFMANN, Arthur.
A problemática da filosofia do direito ao longo da história, p. 118.
36 MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do direito e do Estado, p. 311 e ss.
37 LISZT, Franz v. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. 3. ed. Berlin; Leipzig: Guttentag, 1888.
p. 116.
38 BELING, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen, p. 14.
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como mero “comportamento humano voluntário”, a compreender tanto a


ação em sentido estrito (movimento corporal voluntário), como o compor-
tamento omissivo (imobilidade voluntária)39. Esse conceito, por sua tão re-
duzida conformação, recebeu do próprio Beling a designação de “fantasma
exangue”40.
O conceito causal, e como de pronto se pode intuir, não logrou atender
às funções pretendidas pelo conceito de ação. Da mesma forma que a sua teo-
ria de base, o positivismo-naturalista, mostrou-se manifestamente incapaz de
compreender e lidar com as coisas do direito penal; também o conceito causal
apresentou-se inapto em formular um conceito unitário de ação.
Primeiramente, é preciso ter em conta que a tentativa de reduzir o fato
criminoso a realidades psicofísicas implica não apenas distorções significa-
tivas, mas o efetivo e deliberado abandono daquilo que há de mais próprio
na infração criminal: o seu sentido social. Descrever a ação stricto sensu como
inervação muscular voluntária41 ou o esforço de Beling em reduzir a omissão
a um fenômeno psicofísico, manifesto na contenção dos nervos motores – in
verbis: “a omissão é contenção dos nervos motores; a vontade domina os ner-
vos aqui tal qual na estimulação do corpo: ela direciona-se contra a inervação
e a concentração muscular”42 – produzem pronto estranhamento, dado o seu
distanciamento em relação à realidade da vida. Esse distanciamento pode-
ria ser compensado, é verdade, se correspondesse a um desvelar do efetivo
conteúdo dessas categorias, eventualmente turbado em sua percepção comu-
nitária. Mas não é esse o caso. Pelo contrário. A submissão do direito penal
aos estritos domínios do mundo do ser mostrou-se, além de arbitrária e pou-
co útil, verdadeiramente irrealizável. A omissão não existe em um mundo
estritamente psicofísico. Ela até pode ter uma feição psicofísica, mas jamais
existência psicofísica, na medida em que a sua existência está necessariamen-
te condicionada a um elemento estranho ao mundo do ser: o dever de agir.
E ademais, nem mesmo uma sua eventual feição psicofísica poderia ser limi-
tada à contenção dos nervos motores. A ideia de contenção pressupõe a de
impulso, i.e., de algo a ser contido. Em outras palavras, teria que se pressupor
uma espécie de impulso natural de ação em atender o dever jurídico, o qual,

39 BELING, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen, p. 9.


40 BELING, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen, p. 17.
41 LISZT, Franz v. Das deutsche Reichsstrafrecht auf Grund des Reichsstrafgesetzbuchs und der
übrigen strafrechtlichen Reichsgesetze. 1. ed. Berlin; Leipzig: Guttentag, 1881. p. 70.
42 BELING, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen, p. 15.
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na omissão, viria a ser voluntariamente contido pelo sujeito. Isso, porém, é


claramente insustentável. Ao sonegar impostos, v.g., o omitente certamente
não está a conter um impulso natural de recolher tributos.
Independente disso, o fato é que um conceito de ação estabelecido nos
elementos movimento corporal, voluntariedade, modificação do mundo exterior e
causalidade, como proposto por v. Liszt, não é capaz de contemplar o compor-
tamento omissivo e nem mesmo a totalidade dos delitos comissivos, fracas-
sando, assim, também no atendimento da função classificatória. Causalidade
e modificação do mundo exterior não são, evidentemente, características dos
crimes omissivos – o pai que assiste o filho morrer afogado sem agir em seu
socorro não é causa físico-mecânica da morte do filho, mas sim o afogamento
e os elementos da sua cadeia causal, isto é, o pai não causa a morte do filho, e
sim deixa de impedi-la; e nem todos os delitos comissivos modificam o mun-
do exterior, como bem ilustra a conduta de violação de domicílio cuja feição
natural restringe-se ao próprio comportamento de entrar ou permanecer em
casa alheia ou em suas dependências (art. 150 do CP).
Por mais que v. Liszt, nas primeiras edições do seu Lehrbuch, tenha se esforçado em
demonstrar a causalidade da omissão43, tal pretensão acabou por ser por ele mesmo aban-
donada. Na edição brasileira de 1899, traduzida por José Hygino Duarte Pereira, v. Liszt
já reconhecia que, diferente dos crimes comissivos, nos crimes omissivos haveria apenas
uma equiparação entre o não impedimento do resultado e a sua causação. “Esta equipara-
ção”, são palavras do autor, “não significa que se deva também ver no não impedimento
uma causação do resultado: a punibilidade da omissão é completamente independente
de sua causalidade”. Admitindo ainda que o não impedir poderia ser punido de forma
mais branda que o causar e, inclusive, que a omissão poderia ser punida independente do
resultado44.

De outra parte, também o conceito de ação de Beling, ainda que redu-


zido a elementos mínimos (conduta humana e voluntariedade), não se mos-
trou apto a superar os problemas enfrentados pela elaboração de v. Liszt.
A configuração demasiadamente enxuta do conceito de ação colocou, de
pronto, problemas relativos à função de união. Uma noção de ação reduzida
à simples ideia de movimento corporal voluntário falha em apresentar um
conteúdo material apto a figurar como elemento de base para os juízos de
tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Esse problema, aliás, é reconhecido por

43 LISZT, Franz v. Das deutsche Reichsstrafrecht. 1. ed. (1881), p. 81 e ss.; LISZT, Franz v. Lehrbuch
des deutschen Strafrechts. 3. ed., 1888, p. 124 e ss.
44 LISZT, Franz v. Tratado de direito penal alemão. Trad. por José Hygino Duarte Pereira. Rio de
Janeiro: F. Briguiet, t. I, 1899. p. 206 e ss.
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Beling ao designar o seu próprio conceito como fantasma exangue45 e de certo


modo solucionado com a proposição do tipo (e não da ação) como conceito
de base e pedra angular da teoria do crime46. De outra parte, no que tange
especificamente à função classificatória, observa-se que nem mesmo a singela
noção de voluntariedade pode ser exigida de todas as formas delitivas. Tal é
o que ocorre nas hipóteses de crimes omissivos por culpa inconsciente, como
na omissão do dever de agir, por esquecimento imputável a título de negli-
gência. Não há, aqui, qualquer voluntariedade por parte do agente, uma vez
que ele sequer se ocupa de forma intelectiva acerca da “ação” cometida por
si. Além do mais, não nos parece igualmente solucionar a questão, valer-se
de uma concepção de voluntariedade potencial, isto é, no fato de ter havido a
possibilidade de atender voluntariamente ao mandamento de agir, eis que se
manifestar de forma voluntária e ser possível manifestar-se de forma volun-
tária não apenas são categorias logicamente distintas, como a afirmação desta
nega a própria existência in concreto daquela47.

4.2 O conceito final de ação


Valendo-se do agir doloso como paradigma do fenômeno delitivo e
buscando uma elaboração de base ontológica, Hans Welzel, na primeira me-
tade do século XX, propugnava um conceito de ação centrado na ideia de
finalidade. “A finalidade ou o caráter final da ação”, afirmava Welzel,
fundamenta-se no fato de o homem, graças ao seu saber causal, poder pre-
ver, dentro de certos limites, as consequências possíveis de sua atividade,
estabelecer, portanto, fins diversos e dirigir sua atividade, conforme o seu
plano, à consecução desses fins.48

A finalidade era elevada à posição de “coluna vertebral da ação final”


e, por consequência, o reconhecimento da existência de uma ação humana
passava a demandar a verificação de determinadas fases dessa finalidade,
a desenvolver-se, inicialmente, (i) em um plano interno, meramente mental,
com (a) a antecipação do fim perseguido; (b) a seleção dos meios adequa-

45 BELING, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen, p. 17.


46 BELING, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen, p. v, Vorwort.
47 Ver ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, v. I, p. 242.
48 WELZEL, Hans. Derecho penal aleman. Trad. da 11. ed. alemã por Juan Bustos Ramírez
y Sergio Yáñez Pérez. 4. ed. Santiago de Chile: Jurídica de Chile, 1997. p. 39. Em célebre
assertiva, observava Welzel que a finalidade é “vidende”, enquanto que a “causalidade é
cega” (WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 40).
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dos; e (c) a consideração dos efeitos concomitantes; e, em segundo momento,


(ii) em um plano externo, com a colocação em prática do curso causal adequa-
do à obtenção do já anteriormente planeado49.
A tentativa de superação do modelo causal não se dava a partir de
uma efetiva substituição dos seus pressupostos, entre os quais a causalida-
de, mas sim de uma complementação pelo elemento finalidade50. O pretendido
paradigma ontológico é, isto sim, erigido a partir da combinação desses dois
elementos de natureza igualmente ontológica: causalidade e finalidade. Daí
afirmar corretamente Marinucci que o “torto” ontológico da teoria causal não
está, aos olhos do finalismo, na valorização da causalidade, mas em havê-la
dissociado da finalidade51.
Em oposição a esse modelo, todavia, levantam-se inúmeras críticas,
que, conquanto tenham sido repetidamente consideradas pelas tentativas de
correção não só de Welzel como de muitos outros finalistas, não obtiveram
respostas satisfatórias. No que tange muito particularmente à função classifi-
catória, em relação à qual a manutenção de um critério ontológico de causa-
lidade já deixa intuir as dificuldades, os problemas se tornam absolutamente
insuperáveis. Não há causalidade ontológica na omissão e, por isso, menos
ainda, a possibilidade de controlar o curso causal no sentido de atingir os fins pla-
neados52. E se isso é assim, simplesmente não há como reconhecer na omissão
uma ação em sentido final53.
Diante desse impasse, Welzel busca contornar a questão, por meio da
defesa do fenômeno omissivo como omissão de uma ação final. Ao omitir, o su-
jeito deixaria de praticar uma ação final possível. E, nesta medida, de forma
semelhante ao que se passa na teoria causal, afirma a existência de finalidade

49 WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 40 e ss.


50 Para uma equiparação crítica entre a finalidade em si e a voluntariedade dos naturalistas, ver
MARINUCCI, Giorgio. Il reato come “azione”, p. 72 e ss.
51 MARINUCCI, Giorgio. Il reato come “azione”, p. 70.
52 OTTO, Harro. Grundkurs Strafrecht, p. 50.
53 Roxin chega a afirmar que hoje já não se discute sobre a incapacidade de o conceito final de
ação figurar como elemento primário do sistema jurídico-penal, eis que, pela ausência de
causalidade na omissão, torna-se impossível absorver essa particular forma de expressão
do ilícito-típico (ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 244). Sobre a dificuldade do conceito final
de ação em absorver os fenômenos omissivos, ver também WESSELS, Johannes; BEULKE,
Werner. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 30. ed. Heidelberg: Müller, 2000. p. 27.
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também na omissão, porém agora de uma “finalidade potencial”54. Da estru-


tura da direção final da ação, afirma Welzel, deve desprender-se a “capacida-
de de ação”, necessária ao “poder final do fato”55.
Essa solução também não satisfaz. Aqui valem as mesmas objeções
direcionadas à teoria causal. Ação e capacidade de ação, finalidade e fina-
lidade potencial, não são, em hipótese alguma, categorias equivalentes ou,
ao menos, que permitam um denominador comum. Trata-se, na verdade, le-
vando em consideração as premissas do próprio autor, de categorias que se
excluem mutuamente. Só faz sentido falar em finalidade potencial e capaci-
dade de ação na ausência, respectivamente, de finalidade real e de ação real,
i.e., de uma determinada ação que, embora possível ao sujeito, não chegou a
ser praticada, não chegou a existir. Daí absolutamente impossível retirar da
capacidade de ação o elemento básico comum das manifestações comissivas e
omissivas do ilícito-típico: capacidade de ação não é ação56.
Por fim, ainda no que diz respeito ao conceito de ação potencial, vale
também ter em conta que tal raciocínio só é possível à luz de uma expecta-
tiva de ação informada pelo tipo penal, o que, por si só, contradiz a preten-
dida natureza ontológica e pré-típica da ação finalista57. Em uma dimensão
verdadeiramente ontológica, a própria “categoria da capacidade” de ação é
inimaginável. Sua natalidade está condicionada a exigências axiológicas es-
tabelecidas, in casu, pela norma penal. Somente haverá omissão, caso haja
uma determinação de agir, caso o sujeito tenha deixado de praticar uma ação
que era dele exigida. Não há como se cogitar a omissão de uma ação, sem o
dever de praticá-la. Assim, para a formulação de um qualquer juízo acerca
da “omissão de uma ação”, é preciso uma referência típica prévia à conside-
ração acerca da ação final, de forma a identificar a existência de um dever
descumprido, o que, por conseguinte, como se percebe, subtrai totalmente a
pretendida dimensão ontológica pré-típica do finalismo58.

54 Afirma Welzel, nesse sentido, que a “omissão é a não produção da finalidade potencial
(possível) de um homem em relação a uma determinada ação” (WELZEL, Hans. Derecho
penal aleman, p. 238).
55 WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 238.
56 Nesse sentido, afirma corretamente Roxin que “capacidade para realizar uma ação” não se
confunde com a ação em si (ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 244).
57 Para as suas razões em sentido contrário, ver WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 239.
58 Bem afirma Gallas, no âmbito dos crimes omissivos é possível falar-se, até mesmo, de uma
preexistência da norma jurídica em relação ao próprio conceito de conduta (GALLAS,
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De mais a mais, também os crimes culposos não são adequadamente


explicados por meio de uma ação final. Como já bem assinalava Eduardo
Correia, ainda que se possa falar em uma ação descuidada dirigida finalmen-
te, a verdade é que ela, na medida em que não contempla o resultado indese-
jado, “não pode servir de base à teoria do crime”59. O descuido não é parte da
finalidade da ação60. E, não o sendo, a exigência de uma ação final pouco terá
a dizer no âmbito do ilícito-típico culposo.

4.3 O conceito social de ação


A partir de fortes críticas aos conceitos causal e final de ação, os de-
fensores do modelo social propõem uma mudança de perspectiva acerca da
questão. Ao invés de empreender esforços no sentido de uma definição on-
tológica, julgam ser possível a obtenção de um conceito unitário e pré-típico
de ação a partir de uma outra dimensão, a partir da sua dimensão social.
Apenas as ações socialmente relevantes poderiam ser consideradas deten-
toras de relevo jurídico61. E, desse modo, não mais categorias do mundo
do ser, como a causalidade ou a finalidade, mas sim um elemento de cariz
axiológico, a relevância social, passa a ser o núcleo do conceito de ação, a
constituir o denominador comum das mais variadas elaborações que, desde
Eberhard Schmidt62, nesse âmbito, têm sido propostas. A ação torna-se, na
elaboração de Jescheck e Weigend – alguns de seus mais célebres adeptos
–, o “comportamento socialmente relevante”63; ou ainda, na doutrina de
Wessels e Beulke, “o comportamento socialmente relevante dominado ou
dominável pela vontade”64.

Wilhelm. Zumgegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, p. 28). Ver, ainda, MARINUCCI,
Giorgio. Il reato come “azione”, p. 95 e ss.
59 CORREIA, Eduardo. Direito criminal. Coimbra: Almedina, 1999 (reimpressão). p. 248.
Também DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal, p. 255.
60 JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, p. 221 e ss.
61 Na síntese de OTTO, Harro. Grundkurs Strafrecht, p. 50 (§ 5/36).
62 Para quem a ação consistia em uma “modificação do mundo exterior social por meio de um
comportamento voluntário” (LISZT, Franz v.; SCHMIDT, Eberhard. Lehrbuch des deustchen
Strafrechts. Einleitung und allgemeiner Teil. 26. ed. Berlin; Leipzig: Walter de Gruyter, 1932.
p. 154).
63 JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, p. 223.
64 WESSELS, Johannes; BEULKE, Werner. Strafrecht, p. 27.
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As vantagens de um conceito de natureza normativa, principalmente


no que tange à função classificatória, são evidentes. Ação e omissão, nos li-
mites do mundo do ser, são insuscetíveis de serem reduzidos a um conceito
único65, mas não o são em uma dimensão valorativa. Tanto a ação como a
omissão podem, sim, ser percebidas em uma dimensão valorativa pré-típica,
a partir da relação do “comportamento humano com o meio ambiente”66 ou,
mais especificamente, no que se refere à omissão, a partir de expectativas de
ação socialmente fundadas67. Partindo desse pressuposto, seria possível, em
tese, conduzi-los a um conceito único, atrelado a esse juízo de valor prévio à
juridicidade penal.
O reconhecimento dessas qualidades, porém, não impediu que o con-
ceito social enfrentasse igualmente inúmeras dificuldades e, como as demais,
acabasse por fracassar no atendimento às múltiplas funções atribuídas à ação
como Oberbegriff. A começar pelo que há de mais elementar, nota-se, na com-
panhia de Roxin68, que a teoria social não oferece, em verdade, um conceito
de ação propriamente dito, isto é, um substantivo ao qual estariam vinculados
os atributos típico, ilícito e culpável, nos termos da função de união. Ela ape-
nas atribui mais um predicado à ação, consistente na relevância social. Tendo
ou não relevância social, permanece a ação, restando saber, afinal, em que
consistiria essa “ação” remanescente. Isso por um lado. Por outro, este sim
o grande desafio do conceito social, está a definição de socialmente relevante.
Sendo essa a pedra de toque do conceito, dela depende o atendimento das
respectivas funções. Justamente nesse preciso ponto, contudo, percebem-se
limitações insuperáveis.
À primeira vista, levando em consideração uma noção ampla de re-
levância social, pode-se dizer que todas as condutas que o conceito de ação
busca excluir, como hipóteses de coação física irresistível, atos em estado de
inconsciência e movimentos reflexos, seriam na realidade socialmente rele-
vantes, defraudando, assim, a função de delimitação69. Não é essa, todavia,
a pretensão do conceito social. Pelo contrário. Ele busca uma ideia de rele-
vância social bem mais restrita, capaz de conservar o potencial limitativo do

65 JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, p. 223.


66 JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, p. 223.Ver também
LISZT, Franz v.; SCHMIDT, Eberhard. Lehrbuch des deustchen Strafrechts, p. 154 e ss.
67 JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, p. 223 e ss.
68 ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 250.
69 Assim, ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 249.
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conceito e, desse modo, a sua função de delimitação. Ocorre que, ao tomar


esse caminho, o juízo de relevância social acaba por aproximar-se demasia-
damente do tipo legal de crime, tendo como consequência a perda da sua
autonomia valorativa (ela se confunde com a valoração contida no tipo) e o
esvaziamento da função de união70. Indo ainda mais além, e de modo muito
incisivo, Marinucci chega a afirmar que, enquanto a teoria finalista busca dar
conteúdo ao conceito de ação antecipando o dolo, a teoria social busca o mes-
mo resultado antecipando a culpa71.
Para superar o déficit de delimitação, é comum o esforço da teoria social no sen-
tido de atribuir mais consistência ao conceito, mediante o recurso a categorias estranhas
à dimensão social, como a voluntariedade, a dominabilidade72, a controlabilidade73 etc.,
as quais, por sua vez, colocam outros problemas74. A voluntariedade acarreta as mesmas
dificuldades já opostas aos modelos anteriores: nem todos os delitos têm na sua base uma
ação voluntária, como é caso da omissão por culpa inconsciente (ex.: o simples esqueci-
mento de um dever do qual decorre um resultado típico). A dominabilidade e a contro-
labilidade, por seu turno, são categorias próprias da imputação jurídico-penal e, desse
modo, insuscetíveis de serem antecipadas a um momento valorativo anterior ao tipo, sem
com isso defraudar a função de união.
Por fim, no que tange à relevância social propriamente dita, conquanto se possa
reconhecer autonomia a uma dimensão valorativa pré-típica, não se pode negar que, em
muitos casos, é o próprio tipo que determina o que é ou não socialmente relevante. Excluí­
da, de pronto, pelas razões já acima expostas, uma ideia de relevância social lato sensu, a
busca pelo relevante ou irrelevante socialmente acaba, não raramente, por se aproximar
de categorias de imputação – como, aliás, bem ilustra a categoria risco permitido75 – e, desse
modo, da valoração jurídico-penal ínsita ao tipo (ex.: se a direção de um veículo automo-
tor é ou não socialmente relevante depende de se a condução está ou não conforme as
regras de trânsito76). Nos crimes omissivos, aliás, isso é ainda mais exuberante. É verdade
que há expectativas sociais autônomas em relação aos deveres de agir penalmente recep-
cionados, como seria o caso da omissão de um dever socorro. Mas é igualmente verdade

70 Essa é a crítica mais comum ao modelo social. Ver ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 249;
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal, p. 256; OTTO, Harro. Grundkurs Strafrecht, p. 50 e
ss.; MARINUCCI, Giorgio. Il reato come “azione”, p. 78 e ss.
71 MARINUCCI, Giorgio. Il reato come “azione”, p. 84.
72 WESSELS, Johannes; BEULKE, Werner. Strafrecht, p. 27.
73 JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, p. 223 e ss.
74 ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 249.
75 Ver MARINUCCI, Giorgio. Il reato come “azione”, p. 82 e ss.
76 Daí observar Marinucci, que, ao fim e ao cabo, o que se percebe é uma aproximação do
“sentido social” da ação com a noção de “culpa objetiva” (MARINUCCI, Giorgio. Il reato
come “azione”, p. 85).
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que em outras situações é o próprio direito penal que define o dever de agir (ex.: omissão
de notificação de doença, art. 269 do CP), tornando impossível a sua apreciação social sem
o necessário referencial jurídico-penal.

4.4 O conceito negativo de ação


Sob a denominação de conceito negativo de ação têm sido reunidas elabo-
rações que buscam na ideia de evitabilidade um elemento comum entre ação e
omissão, capaz de conduzir a uma definição unitária de ação. O seu primeiro
desenvolvimento costuma ser atribuído77 a Herzberg, em escrito datado de
1972 (Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip), segundo o qual,
“em termos jurídico-penais”, “age quem, como garante, não evita algo que
podia evitar”. E, nessa linha, defende o autor que a ação deve ser entendida
como “o não-evitar evitável em posição de garante”78. Orientação semelhante
pode ser igualmente surpreendida nos trabalhos de Behrend (1979) – ação é
a “não evitação evitável da situação típica”79 – e, mais recentemente, no curso
de direito penal de Jakobs – “conduta é a evitabilidade de uma diferença de
resultado”80.
Elaborado nesses termos, o conceito negativo tem enfrentado pontos de
oposição irrefutáveis. Já à partida, equivoca-se em uma questão fundamen-
tal. Da mesma forma que as tentativas de elaboração de um conceito unitário
de ação a partir da ação positiva (ação em sentido estrito) fracassam ao gene-
ralizar indevidamente elementos estranhos ao fenômeno omissivo, também
a tentativa de elaboração de um conceito unitário a partir da omissão, dando
origem a uma espécie de “supraconceito de omissão”, enfrenta problemas de
igual natureza. A generalização de elementos próprios da conduta omissiva
não apenas transporta para o agir uma realidade que não lhe é condizente,
como, em razão da própria natureza normativa da omissão, acaba por ante-
cipar na pré-tipicidade elementos de imputação. Como é facilmente perceptí-
vel, a evitabilidade de um determinado resultado não é uma questão que possa

77 Segundo Roxin, Herzberg foi o primeiro a utilizar o princípio da evitabilidade como base
para um conceito unitário de ação (ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 251).
78 HERZBERG, Rolf Dietrich. Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip. Berlin:
Walter de Gruyter, 1972. p. 177.
79 BEHRENDT, Hans-Joachim. Die Unterlassung im Strafrecht. Entwurf eines negativen
Handlungsbegriffs auf psychoanalytischer Grundlage. Baden-Baden: Nomos, 1979. p. 132.
80 JAKOBS, Günther. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 2. ed. Berlin; New York: Walter de Gruyter,
1993. p. 143.
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ser resolvida em âmbito pré-típico, mas problema específico de imputação


penal ou, mais propriamente, de imputação objetiva81.

4.5 O conceito pessoal de ação


Entre as elaborações mais recentes, merece especial atenção o conceito
desenvolvido por Claus Roxin. Além da notável influência do pensamento
de Roxin nos últimos desdobramentos da dogmática penal, o seu conceito de
ação surge em um contexto muito particular. Em escrito publicado em 1962,
sustentava o autor – na linha do que se tem aqui defendido – que nenhuma
teoria da ação poderia constituir a base do sistema penal, acrescentando que
“não se pode solucionar nenhum problema jurídico com conceitos que são
prévios aos conteúdos de sentido jurídico”82. Após esse primeiro momento
de ceticismo, todavia, o autor revê o seu posicionamento e passa a empreen-
der esforços em sentido diametralmente oposto, propondo uma nova teoria
da ação, por ele denominada de conceito pessoal83.
Em uma formulação aparentemente singela, a teoria pessoal define
ação a partir de apenas dois elementos, “manifestação” e “personalidade”.
Ação é simplesmente a “manifestação da personalidade”, entendendo como
tal “tudo o que for atribuível a um ser humano como centro de ação anímico-
-espiritual”. Estariam excluídas, nessa medida, todas as “reações” meramen-
te somáticas que não estão “submetidas ao controle do Eu” (i.e., manifesta-
ções que não são dominadas ou domináveis pela vontade e consciência), uma
vez que não consistiriam em manifestações da personalidade. De outra parte,
sustenta que, conquanto os pensamentos e impulsos da vontade façam parte
da “esfera anímico-espiritual da pessoa”, ao se manterem em uma dimensão
interna, não caracterizariam uma manifestação da personalidade84.
O conceito de Roxin, em que pesem os seus méritos, não tem melhor
sorte que os demais. Já à partida, percebe-se uma problemática dependência,

81 Assim: JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, p. 222;
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal, p. 212; ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 252 e ss.
82 ROXIN, Claus. Contribuição para a crítica da teoria finalista da acção. In: Problemas
fundamentais de direito penal. Trad. Ana Paula dos Santos e Luís Natscheradetz. 2. ed. Lisboa:
Vega, 1993. p. 108, originalmente publicado em ZStW 74 (1962), p. 548 e ss.
83 ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 256 e ss.; ver também, do mesmo autor, Il concetto di azione
nei piú recenti dibattiti della dommatica penalistica tedesca. In: Studi in memoria di Giacomo
Delitala, Milano: Giuffrè, v. III, p. 2103 e ss., 1984.
84 ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 256.
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senão mesmo identidade, entre as noções de personalidade e dominabilidade/


controlabilidade: para que uma determinada manifestação humana possa ser
considerada manifestação da personalidade, é preciso ser, ao menos, dominá-
vel pela vontade e pela consciência. Esse recurso, presente também na teoria
social, sujeita-se às mesmas críticas lá formuladas. Dominabilidade e contro-
labilidade não são propriamente elementos ontológicos, mas sim critérios de
imputação. Além disso, não é aplicável a todos os casos, como bem ilustra
as hipóteses de movimentos reflexos e ações automáticas no trânsito. Este con-
trovertido grupo de casos – já levantado como motivo de objeção às teorias
causal e final em razão da ausência de voluntariedade e finalidade, respectiva-
mente – são caracterizados justamente pela falta de “reflexão consciente”, o
que, aliás, reconhece o próprio autor85 (vide supra). E se isso é assim, se não são
providos de consciência, não se pode falar em dominabilidade pela vontade
e consciência.
Para superar o problema, Roxin reconhece a existência de uma “dire-
ção final interna” ou “finalidade inconsciente” e defende a presença do que
denomina “adaptação do aparato anímico a circunstâncias ou eventos do
mundo exterior”, a qual, segundo afirma, estaria inserido na ideia de per-
sonalidade86. O caminho proposto, porém, não conduz a bom termo. Pelo
contrário. Ao invés de contribuir para a solução da questão, o surgimento
desse novo critério leva a três objeções que alcançam a teoria como um todo.
Primeiro, que a sua elaboração atende à “necessidade” jurídico-penal de re-
conhecer aqui uma ação. Em outras palavras, que o conceito pessoal de ação
está, na verdade, informado pelo próprio tipo penal e, assim, busca confor-
mar aquilo que é jurídico-penalmente interessante, defraudando desse modo
a função de união. Segundo, que a possibilidade de reconhecer uma “direção
final interna” – conceito que reclama um maior desenvolvimento – estaria
prejudicada a priori pelo critério inicial de dominabilidade. Não se pode es-
quecer que, para Roxin, somente é manifestação da personalidade, aquilo
que for dominável pela vontade e consciência, aqui inexistente. A sua inser-
ção, portanto, como categoria secundária (i.e., posterior ao critério “vontade
e consciência”) é impossível e, se anterior, termina por esvaziar o critério
inicial. Terceiro, que esta multiplicidade de critérios extraídos do conceito
de personalidade implica uma noção de personalidade excessivamente aberta
e pluriforme, incapaz de atender adequadamente à função de delimitação.

85 ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 267 e ss.


86 ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 269.
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De outra parte, no que tange à função classificatória ou, mas precisa-


mente, à pretensão de reunir ação e omissão sob um único conceito, melhor
êxito não tem a proposta de Roxin. É bem verdade que o autor sustenta a
existência de uma dimensão valorativa na categoria “manifestação da perso-
nalidade”, a qual, fundada nas expectativas sociais, possuiria a capacidade
de apreender a omissão em um momento pré-típico (ex.: alguém, de forma
intencional, não saúda um velho conhecido)87. Contudo, isso está longe de
solucionar a questão. Em primeiro lugar, importa saber a partir de qual cri-
tério o conceito pessoal de ação pretende avaliar a ocorrência do não atendi-
mento de uma “expectativa de ação”. A aplicação do critério inicial, isto é,
das emanações anímico-espirituais do ser humano, em nada contribui nesse
sentido. Onde residiria, então, o referencial axiológico necessário para tanto?
A resposta está novamente no já ilimitado conceito de personalidade. Segun-
do observa o próprio autor, a personalidade não consistiria em apenas um
elemento, mas em “múltiplas categorias valorativas”88.
Essa ampla conformação, todavia, impõe a aceitação de uma entre duas
alternativas. Ou se deve reconhecer uma tal amplitude à personalidade (para
além daquela já acima constatada) que a tornaria absolutamente impraticável
como critério; ou se deve aqui reconhecer uma aproximação com o conceito
social de ação, substituindo todas essas “múltiplas categorias”, por uma ca-
tegoria ampla de “relevância social”, sujeita, nesta medida, a todas as críticas
que lhe são opostas, inclusive pelo próprio Roxin89.
Não bastasse isso, mesmo que a personalidade se apresentasse como
critério suficientemente delimitado para as funções axiológicas a que se pro-
põe, a verdade é que, ainda assim, não estaria apta a propiciar um correto
atendimento à função de união. A única avaliação axiológica que interessa
para a apreciação da omissão jurídico-penal consiste, como já tivemos opor-
tunidade de observar, na avaliação permitida pela tipicidade, resultando ab-
solutamente desnecessárias outras considerações de cunho valorativo. Nem

87 ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 260 e ss.


88 ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 262.
89 Conclusão essa que, logicamente, não corresponde à vontade de Roxin. Nesse ponto,
importa mencionar a crítica de Jescheck e Weigend, segundo a qual o conceito pessoal
seria muito amplo, abrangendo, inclusive, acontecimentos sem qualquer relevo social
(JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, p. 222). Crítica
que é rebatida por Roxin sob o argumento de que a relevância social corresponde a um
critério demasiadamente vago e que o conceito de ação deve também compreender fatos
desprovidos de relevo social (ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 256).
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sempre haverá o não atendimento de expectativas prévias àquela noticiada


pelo tipo penal, o que, obviamente, retira a possibilidade de identificar a
omissão em uma dimensão pré-típica90.
Em postura científica exemplar, Roxin reconhece, neste particular, as
limitações do seu conceito de ação. Segundo o autor, existem hipóteses em
que o tipo penal é efetivamente o primeiro fator de consideração axiológi-
ca, fator primeiro de conversão de um não-fazer em uma omissão jurídico-
-penalmente relevante (como, v.g., costuma ocorrer nas legislações penais no
âmbito da economia, comércio e indústria). Nesses casos, afirma ele, “não há
ação antes do tipo”; é, em realidade, o tipo que pressupõe a ação91.

REFERÊNCIAS
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JAKOBS, Günther. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 2. ed. Berlin; New York: Walter de Gruyter,
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JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner
Teil. 5. ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1996.

90 Nesse mesmo sentido: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal, p. 258.


91 ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, p. 261.
161
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

KAUFMANN, Arthur. A problemática da filosofia do direito ao longo da história. In:


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163
Compliance e Prevenção à de Lavagem de
Dinheiro: sobre os Reflexos da Lei
nº 12.683/2012 no Mercado de Seguros
G iovani A gostini S aavedra *

RESUMO: O presente artigo analisa criticamente as mudanças pro-


vocadas na Lei nº 9.613, de 1998, pela Lei nº 12.683/2012 e seus refle-
xos no mercado de seguros. Em especial, procura-se compreender e
delinear as contribuições dessa mudança legislativa para consolida-
ção da institucionalização do compliance no Brasil, bem como contri-
buir para o debate nacional, ainda incipiente, acerca do conceito de
criminal compliance.
PALAVRAS-CHAVE: Compliance; criminal compliance; lavagem de
dinheiro.
ABSTRACT: This paper analyses critically the changes promoted in
the brazilian money lauder in glaw by the new law 12.683/2012 and
its consequences to the insurance market. Specially, it aims to com-
prehend how the new law contributed to the institutionalization of
compliance in Brasil and to the still incipient national debate about
criminal compliance.
KEYWORDS: Compliance; criminal compliance; money laundering.
SUMÁRIO: Direito penal econômico e compliance; Novos deveres e
obrigações; Rol das pessoas sujeitas aos “mecanismos de controle”;
Consequências do descumprimento dos deveres de compliance.

*
Doutor em Direito e em Filosofia pela Johann Wolfgang Goethe – Universität Frankfurt
am Main (Alemanha), Mestre em Direito e Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela
PUCRS, Professor de Direito Penal, Criminologia e de Direito Processual Penal na Faculdade
de Direito PUCRS, Professor e Coordenador das Especializações em Ciências Penais e
Direito, Mercado e Economia da PUCRS, Professor do quadro permanente do Programa
de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS (Mestrado e Doutorado), Professor
Convidado em diversos cursos de Pós-Graduação Lato Sensu, pesquisador do Institut für
Sozialforschung (Alemanha, Frankfurt am Main) no período de 2005 a 2008, Secretário-
-Geral do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (ITEC), Coordenador do Núcleo
de Pesquisa em Ciências Criminais (PUCRS), Coordenador da Comissão Científica da
Faculdade de Direito da PUCRS.

165
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

“STF – Maior preocupação é com novo entendimento sobre lavagem


de dinheiro. Jurisprudência do Mensalão deixa bancos e empresas apreensi-
vos”. Essa era uma das principais manchetes do jornal Valor Econômico do dia
12 de novembro de 2012. De fato, não há a menor dúvida de que, desde 2012,
está-se a observar um processo de mudança profunda na forma de “comba-
te” aos ilícitos empresariais e/ou econômicos: no âmbito dos crimes econô-
micos, como é o caso do crime de lavagem de dinheiro, aos poucos, não se
está mais procurando a responsabilização penal do indivíduo que praticou o
crime, mas, surpreendentemente, o foco está sendo direcionado para aqueles
dirigentes que, no âmbito da empresa, têm poder de administração; por ou-
tro lado, no âmbito cível e administrativo, especialmente com promulgação
da nova Lei Anticorrupção, está em curso um processo de generalização da
responsabilidade objetiva da pessoa jurídica.
Esse processo de mudança de estratégia desenvolveu-se, basicamente,
em duas fases: na década de 90, o Brasil assistia ao início de um processo
sem precedentes de promulgação de leis, que criariam os chamados crimes
“empresariais” ou crimes “econômicos”. Essa fase é marcada pela criação de
novos ilícitos, que ampliam o controle penal da atividade empresarial e da
ordem econômica, sem, porém, mudar a forma desse controle. Uma transfor-
mação desse tipo somente começa a ser observada e concretizada, a partir da
promulgação da nova Lei de Lavagem de Dinheiro e da nova Lei Anticorrup-
ção, por meio das quais se completa um ciclo de mudança profunda na forma
do controle estatal da atividade empresarial, inaugurado, no final da década
de 90, com a promulgação da Lei nº 9.612, de 3 de março de 1998.
Essa nova fase caracteriza-se pelas seguintes diretrizes básicas de con-
trole estatal da atividade econômica: em primeiro lugar, o Brasil acabou ce-
dendo à pressão internacional e começou a disseminar, num primeiro mo-
mento, em setores sensíveis do meio empresarial, e, recentemente, em prati-
camente todos os ramos do mercado, os chamados “deveres de compliance”.
Paralelamente, para viabilizar a punição do não cumprimento dos deveres
de compliance, surgiu uma tendência de generalização do uso de conceitos
como omissão imprópria, dolo eventual e de novas teorias da responsabili-
dade penal de organizações, com o objetivo de desvincular a responsabiliza-
ção penal da ação do indivíduo que, de fato, praticou o crime, para passar a
responsabilizar os dirigentes da empresa. Apenas para dar um exemplo do
alcance dessa mudança: no caso do Mensalão, quando da discussão sobre a
controvertida aplicação da teoria do domínio do fato, os ministros deram a
entender que quem comanda um crime praticado por subordinados pode-
ria ser condenado ainda que sem provas diretas e concretas de seu efetivo
166
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

envolvimento, pois sua posição hierárquica levaria à conclusão de que teria


o chamado “domínio do fato”. Sem entrar no mérito do acerto da aplicação
desta teoria pelo Supremo Tribunal Federal1, aplicando-se esse entendimen-
to para o mercado dos seguros, isso poderia significar que o dono de uma
seguradora cujos gerentes, na busca por atingir o cumprimento metas e re-
ceber bônus, aceitassem novos clientes, que pudessem expor a empresa ao
risco de ser utilizada para a prática do crime de lavagem de dinheiro, poderia
ser condenado pelo crime de lavagem de dinheiro simplesmente por ocupar
cargo hierarquicamente superior. Se aplicássemos ao caso também os novos
entendimentos do Supremo no que diz respeito ao dolo eventual e à omissão
imprópria, chegaríamos a resultados igualmente alarmantes: nesse caso, o
dirigente da empresa poderia responder pelo crime de lavagem, porque teria
violado um dever de garantia, previsto na nova lei de lavagem, ou por ter
assumido o risco do cometimento do crime ao não ter trabalhado consisten-
temente no sentido de promover, dentro da empresa, a criação de um sistema
de compliance eficiente.
A “nova Lei Anticorrupção” completou esse ciclo de mudança na for-
ma do controle estatal da atividade empresarial, à medida que ela generali-
zou a responsabilidade de pessoas jurídicas pela prática de ilícitos de corrup-
ção (art. 2º.), não excluindo a responsabilidade individual “de seus dirigentes
ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou par-
tícipe do ato ilícito” (art. 3º). As multas aqui podem chegar ao impressionante
montante de até 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exer-
cício anterior ao da instauração do processo administrativo movido contra a
empresa. Além disso, a nova Lei Anticorrupção consolida definitivamente a
exigência de que empresas criem programas de compliance, porque estabelece
que, apenas se a empresa acusada dispuser de tal programa à época da práti-
ca do ilícito, esse fato poderá ser considerado na aplicação das sanções como
fundamento para redução ou até mesmo não aplicação da pena.
Na verdade, no Brasil, a Lei de Lavagem de Dinheiro é uma das leis
precursoras, que há mais tempo trata de compliance. Os deveres de compliance
estão elencados, basicamente, nos arts. 10 e 11 da Lei nº 9.613/1998. Eles
poderiam ser resumidos e sistematizados nos seguintes quatro deveres:
1) identificar e cadastrar clientes; 2) registrar operações; 3) prestar informa-
ções requisitadas pelas autoridades financeiras; e, principalmente, 4) comu-

1 Para uma análise aprofundada do tema, ver: GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que
não é a teoria do domínio do fato – Sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal.
Revista dos Tribunais, v. 933, 2013.
167
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

nicar, independentemente de provocação pelas autoridades, a prática de ope-


rações suspeitas de lavagem de dinheiro ou simplesmente valor elevado. A
nova lei de lavagem ampliou esse rol de deveres e obrigações de compliance.
Agora a lei também obriga expressamente a ter um programa de compliance.
A nova lei de lavagem também aumentou o número de atividades que têm
obrigação de ter um programa de compliance. No âmbito do mercado de se-
guros, a principal modificação é aquela que prevê a inserção das entidades de
capitalização no rol das pessoas obrigadas.
A regulamentação da nova lei de lavagem foi feita pela Susep por meio
da Circular Susep nº 445, que foi promulgada em 2 de julho de 2012. Ela,
textualmente, define que todas as empresas de seguro do mercado devem
desenvolver e implementar um sistema de compliance com vistas à prevenção
da lavagem de dinheiro, promovendo, por meio dele, a criação de procedi-
mentos de controles internos, efetivos e compatíveis com a natureza, comple-
xidade e riscos das operações realizadas e que contemplem a identificação,
avaliação, controle e monitoramento dos riscos de a empresa ser envolvida
em situações ilícitas relacionadas, direta ou indiretamente, à lavagem de di-
nheiro. Além disso, essa Circular da Susep determina que todos os proce-
dimentos do programa deverão ser manualizados, bem como deverão ser
elaborados programas de treinamento para qualificação dos funcionários da
empresa na implementação das medidas de prevenção à lavagem de dinhei-
ro constantes do programa de compliance da empresa.
Nesse contexto, parece que, para se adaptar à nova realidade, faz-se
necessária uma nova fase da implementação do compliance no mercado de
seguros: a partir de agora, não será suficiente ter um corpo técnico, que tente
criar controles internos a partir das normativas da Susep. De agora em dian-
te, o sistema de compliance terá também de ser concebido de tal forma que
proteja também seus dirigentes de eventuais atos ilícitos de seus funcioná-
rios, clientes ou colaboradores. Em outras palavras: não se pode mais pensar
o compliance sem uma avaliação dos riscos penais envolvidos e das medidas
necessárias para elidi-los.

DIREITO PENAL ECONÔMICO E COMPLIANCE


O conceito de compliance surgiu na década de 90, mas apenas nos últi-
mos anos ele também passou a ser objeto de estudos jurídicos. Formalmen-
te, o conceito passou a ter relevância jurídico-penal, principalmente, com a
entrada em vigor da Lei nº 9.613, de 03.03.1998, e da Resolução nº 2.554, de
24.09.1998, do Conselho Monetário Nacional. Desde então, as instituições fi-
nanceiras e as empresas do mercado de seguros em geral passaram a ter o
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Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

dever de, respectivamente, colaborar com as investigações da lavagem de


direito (os chamados deveres de compliance) e de criar sistemas de controles
internos que previnam a práticas de corrupção, de lavagem de dinheiro e
outras condutas que possam colocar em risco a integridade do sistema finan-
ceiro.
Porém, em que pese o conceito tenha surgido na década de 90, não
surgiu ainda, no Brasil, tanto na academia quanto na doutrina jurídico-pe-
nal e, muito menos, no âmbito da criminologia, nenhum debate acadêmico
relevante acerca do tema. A relevância e o potencial penal e jurídico-penal
deste novo conceito ainda não foram explorados adequadamente, na profun-
didade que o tema merece e, principalmente, quase não têm sido levados em
consideração na academia. Além disso, no âmbito empresarial, os potenciais
atingidos também parecem não ter se dado conta das fortes consequências
jurídico-penais deste novo instituto para o desenvolvimento de suas ativi-
dades.
De fato, no Brasil, compliance, por muito tempo, foi compreendido,
de um lado, apenas como parte da implementação das “boas práticas” da
“corporate governance”. Neste caso, compliance era entendido como um
“mandamento ético” que deveria melhorar o relacionamento da empresa
com os stakeholders e com o mercado2. Por outro lado, no âmbito das ciências
criminais, o significado deste conceito para o direito penal e para criminolo-
gia, bem como os reflexos do seu desenvolvimento para a política criminal,
quase não foram explorados. A única exceção digna de nota são os debates
acerca dos chamados “deveres de compliance” que são discutidos como um
aspecto dos crimes de lavagem de dinheiro3. Além disso, em especial o de-

2 Ver, a esse respeito: ABBI – Associação Brasileira dos Bancos Internacionais; Febraban –
Federação Brasileira de Bancos, Cartilha Função de Compliance, agosto 2003, com atualização
em julho de 2009 (Verfügbar in: www.febraban.com.br); COIMBRA, Marcelo de Aguiar;
MANZI, Vanessa Alessi. Manual de compliance: preservando a boa governança e a integridade
das organizações. São Paulo: Atlas, 2010. p. 12 e ss.; MANZI, Vanessa Alessi. Compliance no
Brasil. Consolidação e perspectivas. São Paulo: Saint Paul, 2008. p. 64 e ss.; ANDRADE,
Adriana; ROSSETTI, José Paschoal. Governança corporativa. Fundamentos, desenvolvimento
e tendências. São Paulo: Atlas, 2009. p. 183 e ss.
3 Ver, a esse respeito: BARROS, Marco Antonio. Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 305 e ss.; LIMA, Carlos Fernando dos Santos. O
sistema antilavagem de dinheiro: as obrigações de compliance. In: DE CARLI, Carla Veríssimo.
Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011. p. 47-
88; BARBOSA, Daniel Marchionatti. Ferramentas velhas, novos problemas: deficiências
169
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Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

bate internacional sobre criminal compliance é totalmente desconhecido no


Brasil4.
O objeto de estudo do criminal compliance confunde-se, em grande
medida, com aquele do direito penal econômico, e, portanto, vários autores
procuram diferenciar o espectro de problemas de cada um destes ramos de
pesquisa5. De fato, criminal compliance não significaria nada de novo se em
seu conceito fossem subsumidos apenas os elementos que já são encontrados
no debate nacional e internacional sobre direito penal econômico. Por outro
lado, o surgimento deste novo fenômeno parece diretamente vinculado com
o surgimento de crimes econômicos e da persecução penal de empresários e
instituições financeiras, pois, apenas quando os gerentes de empresas e de
instituições financeiras passaram a ser investigados e processados criminal-
mente, surgiu também a necessidade de prevenção criminal no âmbito de
suas atividades6.
Portanto, a primeira característica atribuída ao termo criminal
compliance é prevenção. Diferentemente do direito penal tradicional, que tra-
balha na análise ex post de crimes, ou seja, apenas na análise de condutas
comissivas ou omissivas que já violaram de forma direta ou indireta algum
bem jurídico digno de tutela penal, o criminal compliance trata o mesmo fenô-
meno a partir de uma análise ex ante, ou seja, de uma análise dos controles in-
ternos e das medidas que podem prevenir a persecução penal da empresa ou
instituição financeira. Exatamente por isso o objetivo do criminal compliance

da utilização da lei dos crimes contra o sistema financeiro para coibir descumprimento
de deveres de compliance. In: HIROSE, Tadaaqui; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo (Org.).
Curso modular de direito penal. Florianópolis: Conceito Editorial-Emagis, v. 02, p. 489-510,
2010.
4 Para um panorama sobre a discussão sobre compliance na Alemanha, ver: ROTSCH,
Thomas. Criminal compliance. In: Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, Ausgabe
10/2010, 5. Jahrgang, S. 614; HAUSCHKA, Christoph E. Corporate compliance. Handbuch
der Haftungsvermeidung im Unternehmen. München: C. H. Beck, 2010; GÖRLING,
Herlmut; INDERST, Cornelia; BANNENBERG, Britta. Compliance. Aufbau – Managment
– Risikobereiche, München: C. H. Beck, 2010; ROTSCH, Thomas. Recht – Wirtschaft – Strafe.
Festschrift für Erik Samson zum 70. Geburstag, München: C. H. Beck, 2010.
5 ROTSCH, Thomas. Criminal compliance. In: Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik,
Ausgabe 10/2010, 5. Jahrgang, p. 614 ss.
6 Ibidem, p. 616.
170
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

tem sido descrito como a “diminuição ou prevenção de riscos compliance”7.


Segundo posição dominante, portanto, as empresas do mercado de seguros
e as instituições financeiras deveriam criar os chamados compliance officers,
que teriam a responsabilidade de avaliar os riscos compliance e criar controles
internos com o objetivo de evitar ou diminuir os riscos de sua responsabili-
zação penal.
Por outro lado, os compliance officers têm sido criados também com o
objetivo de investigar “potenciais criminosos” no âmbito de atuação da em-
presa. No âmbito do debate internacional, muito se tem discutido acerca dos
deveres de comunicação de fatos potencialmente criminosos às autoridades
competentes pelos compliance officers e de sua responsabilização penal. Recen-
temente, na Alemanha, por exemplo, o BGH (Bundesgerichthof) condenou um
compliance officer por entender que este, ao assumir a responsabilidade pela
prevenção de crimes no interior da empresa, assume também uma posição
de garante e, portanto, deve ser punido criminalmente por ter assumido a
responsabilidade de impedir o resultado e por ter obrigação de cuidado, pro-
teção e vigilância8.
Como se pode ver, o desenvolvimento do compliance parece implicar
um paradoxo9. O objetivo de compliance é claro: a partir de uma série de con-
troles internos, pretende-se prevenir a responsabilização penal. A sua con-
cretização, porém, ao invés de diminuir as chances de responsabilização pe-
nal, cria as condições para que, dentro da empresa ou instituição financeira,
identifique-se uma cadeia de responsabilização penal, pois a forma como os
compliance officers têm sido constituídos acabam por colocá-los na posição de
garante. Com isso, as chances de responsabilização penal aumentam ao invés
de diminuir, ou seja, a criação de compliance officers, que deveria zelar pela
diminuição de riscos compliance, acaba, paradoxalmente, por aumentá-los,
principalmente, porque os compliance officers, por sua vez, segundo doutrina
majoritária, devem ser supervisionados diretamente pelo Conselho de Ad-

7 Ver, a esse respeito: COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi, Manual de
compliance. Preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo:
Atlas, 2010. p. 35 e ss.
8 A decisão referida é a BGH Entscheidung von 17.07.2009-5 StR 394/08. Para um panorama
sobre a discussão sobre desta decisão na Alemanha, ver a bibliografia citada na nota 3 do
presente artigo.
9 O conceito de paradoxo é empregado aqui no sentido dado por: HARTMANN, Martin;
HONNETH, Axel. Paradoxien des Kapitalismus. Ein Untersuchungsprogram. In: Berliner
Debatte Initial 15 (2004) 1, S. 9.
171
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

ministração (ou órgão similar de gerência da empresa), fato que, obviamente,


coloca em risco de persecução penal toda a administração da empresa.
Isso acontece, principalmente, porque o desenvolvimento do compliance
tem se dado à margem do direito penal e da criminologia. Exatamente
por isso, há um consenso no âmbito da discussão internacional acerca de
compliance: a pesquisa e a implementação de compliance supõem conhecimen-
tos jurídico-penais para o seu desenvolvimento adequado. Esse novo âmbito
de pesquisa tem sido designado pela doutrina jurídico-penal internacional
como criminal compliance, ou seja, o estudo dos controles internos e outras
medidas que podem ser adotadas em empresas e instituições financeiras com
o fim de prevenção de crimes. Trata-se de novo campo de pesquisa no âmbito
das ciências criminais que tem chamado a atenção de penalistas e criminólo-
gos de todo o mundo e que, espera-se, também o faça no âmbito da pesquisa
nacional.
O termo compliance tem origem na língua inglesa e é uma derivação do
verbo inglês to comply, que significa estar em conformidade, cumprir, exe-
cutar, satisfazer, realizar algo imposto. No âmbito empresarial e, principal-
mente, das instituições financeiras, o termo tem sido conceituado da seguinte
forma:
Compliance é o ato de cumprir, de estar em conformidade e executar regula-
mentos internos e externos, impostos às atividades da instituição, buscan-
do mitigar o risco atrelado à reputação e ao regulatório/legal.10

A partir desse conceito, pode-se apreender um primeiro problema que


precisa ser enfrentado por todo aquele que quiser tratar seriamente do tema:
a abrangência do fenômeno. Entendido dessa forma, o termo compliance abar-
caria quase todo o tipo de regulações, ou seja, os compliance officers teriam
como obrigação avaliar constantemente os procedimentos da empresa com
vistas a garantir que ela estivesse em conformidade com todas as exigências
legais, nacionais ou internacionais que, de forma direta ou indireta, tivessem
influência ou fossem aplicáveis à sua atividade, sejam elas trabalhistas, pre-
videnciárias, ambientais, penais etc. De fato, nos EUA e nos países da Europa
Ocidental, especialmente na Alemanha, os compliance officers têm essa função
abrangente. Nesses países, não são apenas instituições financeiras que têm os

10 COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa A. Manual de compliance. Preservando a


boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010. p. 2.
172
Revista de Estudos Criminais 54
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Julho/Setembro 2014

chamados “deveres de compliance”11, mas todas as empresas, sejam elas socie-


dades anônimas, empresas de grande porte ou microempresas12.
Nesse sentido, os compliance officers funcionam, portanto, como um
guardião da empresa que teria por principal função garantir que a empresa
permanecesse dentro dos limites da legalidade. Porém, se esse é o signifi-
cado do termo compliance, surge um segundo problema: o caráter “quase-
-tautológico” do termo, dado que simplesmente afirmar que a empresa tem
de se adequar às leis é uma trivialidade. Afinal, não só as empresas, mas todos
os cidadãos de um país devem respeitar as leis e agir dentro de seus limites.
Portanto, se há alguma novidade no fenômeno do compliance, ela não pode
ser buscada nesse seu aspecto. Na verdade, parece que a originalidade do
fenômeno somente pode ser captada se o procuramos analisar do ponto de
vista do direito penal e da criminologia. Dado que se trata de assunto com-
plexo e que não poderá ser esgotado, tendo em vista os limites do presente
artigo, no que segue, concentraremos a análise apenas em apenas um de seus
aspectos: a problemática dos deveres de compliance na nova lei de lavagem.

NOVOS DEVERES E OBRIGAÇÕES


No Brasil, os deveres de compliance estão diretamente vinculados ao
nosso sistema de prevenção do crime de lavagem de dinheiro e inserem-se no
contexto de regulação do mercado financeiro. Esses deveres estão elencados,
basicamente, nos arts. 10 e 11 da Lei nº 9.613/1998. Eles poderiam ser resumi-
dos e sistematizados nos seguintes quatro deveres: 1) identificar e cadastrar
clientes (art. 10, I); 2) registrar operações (art. 10, II); 3) prestar informações
requisitadas pelas autoridades financeiras (art. 10, III); e, principalmente,
4) comunicar, independentemente de provocação pelas autoridades, a prática de

11 Ver, a esse respeito: BARBOSA, Daniel Marchionatti. Ferramentas velhas, novos problemas:
deficiências da utilização da lei dos crimes contra o sistema financeiro para coibir
descumprimento de deveres de compliance. In: HIROSE, Tadaaqui; BALTAZAR JÚNIOR,
José Paulo (Org.). Curso modular de direito penal. Florianópolis: Conceito Editorial-Emagis,
v. 2, p. 489-510, 2010.
12 Para um panorama sobre a discussão sobre compliance na Alemanha, ver: ROTSCH,
Thomas. Criminal compliance. In: Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik. Ausgabe
10/2010, 5. Jahrgang, S. 614; HAUSCHKA, Christoph E. Corporate compliance. Handbuch
der Haftungsvermeidung im Unternehmen. München: C. H. Beck, 2010; GÖRLING,
Herlmut; INDERST, Cornelia; BANNENBERG, Britta. Compliance. Aufbau – Managment –
Risikobereiche. München: C. H. Beck, 2010; ROTSCH, Thomas. Recht – Wirtschaft – Strafe.
Festschrift für Erik Samson zum 70. Geburstag. München: C. H. Beck, 2010.
173
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

operações suspeitas de lavagem de dinheiro ou simplesmente valor elevado


(art. 11)13.
A nova lei de lavagem, a Lei nº 12.683/2012, aprovada no dia 9 de julho
de 2012, ampliou o rol de deveres e obrigações de compliance. Agora a lei tam-
bém obriga expressamente a ter um programa de compliance nos incisos III e
IV que foram inseridos pela nova lei no art. 10 da Lei de Lavagem:
Art. 10. [...]

[...]

III – deverão adotar políticas, procedimentos e controles internos, compa-


tíveis com seu porte e volume de operações, que lhes permitam atender
ao disposto neste artigo e no art. 11, na forma disciplinada pelos órgãos
competentes;

IV – deverão cadastrar-se e manter seu cadastro atualizado no órgão regu-


lador ou fiscalizador e, na falta deste, no Conselho de Controle de Ativida-
des Financeiras (COAF), na forma e condições por eles estabelecidas;

V – deverão atender às requisições formuladas pelo COAF na periodici-


dade, forma e condições por ele estabelecidas, cabendo-lhe preservar, nos
termos da lei, o sigilo das informações prestadas.

Além disso, passa também a obrigar expressamente as pessoas físicas e


jurídicas elencadas no art. 9º a criar um sistema de comunicação de operações
suspeitas:
Art. 11. [...]

[...]

II – deverão comunicar ao COAF, abstendo-se de dar ciência de tal ato a


qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação, no prazo de
24 (vinte e quatro) horas, a proposta ou realização:

a) de todas as transações referidas no inciso II do art. 10, acompanhadas da


identificação de que trata o inciso I do mencionado artigo; e

b) das operações referidas no inciso I;

13 Existem outras normas e resoluções do COAF e Circulares da Susep e do Bacen que


regulamentam e detalham essas obrigações. Porém, em função dos limites do presente
artigo e por entender que essas normas não agregam à discussão que aqui se pretende
propor, a análise se limitará aos artigos citados.
174
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

[...]

III – deverão comunicar ao órgão regulador ou fiscalizador da sua ativi-


dade ou, na sua falta, ao COAF, na periodicidade, forma e condições por
eles estabelecidas, a não ocorrência de propostas, transações ou operações
passíveis de serem comunicadas nos termos do inciso II.

[...]

§ 3º O COAF disponibilizará as comunicações recebidas com base no inciso


II do caput aos respectivos órgãos responsáveis pela regulação ou fiscaliza-
ção das pessoas a que se refere o art. 9º. (NR)

ROL DAS PESSOAS SUJEITAS AOS “MECANISMOS DE CONTROLE”


A nova lei de lavagem também aumentou o número de atividades que
tem obrigação de ter um programa de compliance. Em resumo, hoje, as se-
guintes atividades precisam implantar um programa de compliance:
a) bolsas de valores, de mercadorias ou futuros e sistemas de negociação do
mercado de balcão organizado;
b) seguradoras, corretoras de seguros e entidades de previdência comple-
mentar;
c) administradoras de cartões de crédito, administradoras de consórcios e
de cartões de credenciamento;
d) administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer ou-
tro meio que permita a transferência de fundos;
e) empresas de arrendamento mercantil e as de fomento comercia
(factoring);
f) sociedades e empresas que efetuem a distribuição de dinheiro ou quais-
quer bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam
desconto na sua aquisição, mediante sorteio ou outro método asseme-
lhado;
g) qualquer empresa ou atividade que dependa de autorização de órgão
regulador do mercado financeiro, de câmbio, de capitais ou seguros;
h) as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atividades de promoção imo-
biliária ou compra e venda de imóveis;
i) as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem joias, pedras e metais
preciosos, objetos de arte e antiguidades;
175
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

j) as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto


valor ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos
em espécie;
k) juntas comerciais e registros públicos;
l) as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente,
serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamen-
to ou assistência, de qualquer natureza, em operações:
a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou indus-
triais ou participações societárias de qualquer natureza;
b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou de outros ativos;
c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento
ou de valores mobiliários;
d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza,
fundações, fundos fiduciários e estruturas análogas;
e) financeiras, societárias ou imobiliárias;
f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a
atividades desportivas ou artísticas profissionais;
g) pessoas físicas ou jurídicas que atuem na promoção, intermediação,
comercialização, agenciamento ou negociação de direitos de transfe-
rência de atletas, artistas ou feiras, exposições ou eventos similares;
h) a empresas de transporte e guarda de valores;
i) as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de alto valor de
origem rural ou animal ou intermedeiem sua comercialização;
j) as dependências no exterior de entidades mencionadas neste artigo,
por meio de sua matriz no Brasil, relativamente a residentes no país.

CONSEQUÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES DE


COMPLIANCE
A primeira pergunta relevante para o criminalista que analisa os deve-
res de compliance é: qual seria a consequência do descumprimento dos deve-
res de compliance? Na prática das varas federais e na doutrina, encontram-se
três correntes. A primeira entende que se deve recorrer aos artigos da Lei
nº 7.492/1986 para coibir o descumprimento dos deveres de colaboração, es-
pecialmente aos arts. 16 e 22 e, eventualmente, ao art. 4º. Contra essa posição,
argumenta-se que as Leis nºs 7.492/1986 e 9.613/1998 regulam fenômenos
diferentes, sendo que só a segunda trata dos deveres de compliance. Portanto,
176
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

os deveres de compliance não se destinariam à tutela do sistema financeiro,


mas, somente, à identificação de movimentações financeiras que indicariam a
possibilidade de se estar diante do crime de lavagem de capitais. Nesse caso,
portanto, seria necessária a criação de um tipo específico, que ainda não foi
criado, nem mesmo pela nova lei de lavagem14.
Uma segunda corrente defende que a responsabilidade pela inobser-
vância das obrigações de compliance seria meramente administrativa, nos ter-
mos dos arts. 12 e 13 da Lei nº 9.613/1998, sendo punível com sanções de ad-
vertência ou multa pelo órgão regulador da respectiva instituição ou, em sua
ausência, pelo COAF15. A nova lei de lavagem reforçou esse entendimento,
pois deixou claro que se aplica multa às pessoas referidas no art. 9º. Sempre
que descumprirem as obrigações e deveres de Compliance:
Art. 12. [...]
[...]
§ 2º A multa será aplicada sempre que as pessoas referidas no art. 9º, por
culpa ou dolo:
[...]
II – não cumprirem o disposto nos incisos I a IV do art. 10;
III – deixarem de atender, no prazo estabelecido, a requisição formulada
nos termos do inciso V do art. 10;
[...]
Por fim, em outro artigo, também publicado no Boletim do IBCCrim16, já
se havia sinalizado para o risco de, em breve, o descumprimento dos deveres
de compliance serem associados à posição de garante. Um primeiro sinal nesse

14 Essa é a crítica e a sugestão de Daniel Marchionatti Barbosa em: Ferramentas velhas, novos
problemas: deficiências da utilização da lei dos crimes contra o sistema financeiro para
coibir descumprimento de deveres de compliance. In: HIROSE, Tadaaqui; BALTAZAR
JÚNIOR, José Paulo (Org.). Curso modular de direito penal. Florianópolis: Conceito Editorial-
-Emagis, v. 2, 2010. p. 489-510.
15 Essa é a posição, por exemplo, de Carlos Fernando Lima em: O sistema nacional antilavagem
de dinheiro: as obrigações de compliance. In: CARLI, Carla Veríssimo de. Lavagem de dinheiro.
prevenção e controle penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011. p. 84.
16 SAAVEDRA, Giovani A. Reflexões iniciais sobre criminal compliance. In: Boletim IBCCrim,
São Paulo: IBCCrim, a. 18, n. 218, p. 11-12, jan. 2011.
177
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
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sentido foi dado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região em novembro


de 2010:
[...] Desse modo, é forçoso reconhecer que as operações marginais de mero ingresso
de valores no país por parte dos clientes das instituições financeiras são atípicas,
remanescendo apenas a possibilidade de eventual prática de sonegação fiscal, que,
como é cediço, pressupõe a constituição definitiva do crédito tributário, o que não
é o caso, ou ainda a punição dos gestores da instituição financeira clandestina pelo
delito do art. 16 e pelo crime de lavagem de dinheiro por violação dos deve-
res de compliance, quando perpetrado no âmbito da instituição financeira
autorizada.17

17 Apelação Criminal nº 5008326-03.2010.404.7100/RS, Rel. Paulo Afonso Brum Vaz, data


de publicação: 19.11.2010 (grifo nosso). Há também julgados que já começam a discutir
a possibilidade de se exigir deveres de compliance de contadores e advogados. Ver, por
exemplo: “Penal. Embargos infringentes. Lavagem de dinheiro. Responsabilidade penal do
advogado e do contador. Inexistência de dever de colaboração. Ausência de circunstâncias
factuais objetivas. Absolvição. Recurso provido. 1. Os arts. 9º e 10 da Lei nº 9.613/1998 não
incluem o contador e o advogado entre os profissionais que possuem dever de colaboração
(compliance) com a repressão à lavagem de dinheiro (identificação de clientes, manutenção
de registros e comunicação de operações financeiras com sérios indícios de lavagem de
dinheiro). 2. O próprio Conselho Federal de Contabilidade não exige do contador a
obrigação de fiscalizar a veracidade das informações que lhe são repassadas pelos seus
clientes, conforme muito bem observou o ilustre Juiz Federal Eduardo Gomes Philippsen
na sentença proferida na AP 2007.71.04.004606-0/RS. Evidentemente, isso não significa que
um profissional da contabilidade jamais poderá ser responsabilizado criminalmente. Por
ocasião do julgamento da ACR 2004.04.01.025529-6, Relª Juíza Fed. Eloy Bernst Justo, DE
28.06.2007, a 8ª Turma da Corte teve a oportunidade de manter a condenação por sonegação
fiscal de um contador que trabalhava em um departamento de contabilidade exclusivo da
aludida escola de informática, o qual controlava diretamente todas as falsidades fiscais que
propiciaram vultoso crime contra a ordem tributária. 3. Ademais, a simples prestação de
serviços advocatícios pelo acusado (contador e advogado) por ocasião da constituição da
empresa utilizada para a ocultação de capital proveniente de tráfico internacional de drogas
não é, por si só, suficiente para justificar a sua condenação, porque a acusação não logrou
êxito em indicar na denúncia e comprovar ao longo da instrução que o réu teria incorrido
no tipo penal do art. 1º, I, § 2º, I e II, da Lei nº 9.613/1998, isto é, que sabia dos propósitos
obscuros da aludida pessoa jurídica. 4. Portanto, se é verdade que advogados e contadores
também podem praticar o branqueamento de capitais quando as circunstâncias factuais
objetivas preconizadas pelo art. 6º, item 2, f, da Convenção das Nações Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional (v.g., pagamento de honorários em espécie, valores fracionados,
em joias) demonstrarem que houve subversão da sua atuação profissional, orientando e
auxiliando, direta ou indiretamente, seus clientes no desiderato de ocultar ou dissimular
valores provenientes dos delitos precedentes, também é certo que esses profissionais liberais
178
Revista de Estudos Criminais 54
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Em nosso entendimento, essa posição parece ter quatro problemas


principais: 1) pena e proporcionalidade: ela parece violar o princípio da pro-
porcionalidade, à medida que, em princípio, atribui punição mais gravosa à
instituição financeira autorizada (art. 1º da Lei nº 9.613/1998, pena de 3 a 10
anos e multa) e menos gravosa aos gestores da instituição financeira clandes-
tina (art. 16 da Lei nº 7.492/1986, pena 1 a 4 anos); 2) problema processual: essa
orientação parece infringir direito fundamental do nemo tenetur se detegere,
inserto no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal de 1988, dado que não se
pode, por um lado, obrigar as instituições financeiras a prestar informações
financeiras e depois puni-las com base nessas provas por ela produzidas;
3) responsabilidade penal objetiva: é necessário que se desenvolvam critérios
materiais e não meramente formais para a aplicação da figura do garante, sob
pena de se passar a adotar uma espécie de responsabilidade penal objetiva,
totalmente rechaçada pela melhor doutrina. Tais critérios já são exigidos no
caso do direito penal nuclear, que trabalha com crimes de maior gravidade,
e, portanto, com muito mais razão, deveriam ser aplicados no direito penal
secundário; por fim, 4) risco ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado: em fun-
ção do princípio da ofensividade, deve-se, também aqui, identificar o risco
e/ou perigo da omissão ou da violação de deveres de compliance para o bem
jurídico, dado que sem essa ofensa não haverá crime.
Como se pode ver, o debate está ainda no início e ainda há muito para
ser compreendido. Nesse sentido, pretendeu-se, nos limites do presente arti-
go, apresentar alguns aspectos da problemática para contribuir para o avanço
da pesquisa dos aspectos criminais do compliance. O que, porém, deveria ter
restado claro é que a novidade do compliance somente pode ser compreendi-
da a partir do diálogo com o direito penal. Sem esse diálogo, corre-se o risco
de se cair em paradoxo exposto alhures18: procurando-se proteger a empresa
por meio da criação de compliance officers, acaba-se por aumentar o risco de

não podem ser incriminados pelo simples contato que tiverem com os autores dos crimes
antecedentes quando o órgão acusatório deixar de demonstrar, com segurança, como no
caso em tela, os aspectos que denotam a ciência dos fins ilícitos da assessoria prestada.
5. Embargos infringentes providos” (TRF 4ª R., ENUL 2007.70.00.026565-0, 4ª S., Rel. Paulo
Afonso Brum Vaz, DE 24.06.2011). Porém, os julgados que existem acerca do tema são todos
anteriores à nova resolução do Conselho Federal de Contabilidade, que regula os deveres
de compliance da classe. Portanto, fica a dúvida se as decisões teriam sido diferentes, se os
julgadores tivessem à sua disposição essa resolução.
18 SAAVEDRA, Giovani A. Reflexões iniciais sobre criminal compliance. In: Boletim IBCCrim,
São Paulo: IBCCrim, a. 18, n. 218, p. 11-12, jan. 2011.
179
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sua responsabilização penal, dado que, se eles não forem bem sucedidos nes-
sa tarefa, poderão responder como se tivessem praticado o crime.

180
Problemas Especiais de Autoria
e de Participação no Âmbito do
Direito Penal Secundário: Exame da
Compatibilidade entre “Domínio da
Organização” (Organisationsherrschaft)
e Criminalidade Corporativa
Special Problems of Authorship in Secondary Criminal
Law: Examination of the Compatibility between the
“Domain of Organization” (Organisationsherrschaft)
and the Corporate Criminality
R aquel L ima S calcon *

RESUMO: No artigo, analisam-se as possibilidades de aplicação da


teoria do domínio do fato, na subespécie domínio da organização,
no âmbito do direito penal secundário, especificamente em relação
a delitos do colarinho branco. De início, são apresentados conceitos
estipulativos para as expressões “direito penal secundário” e “cri-
mes corporativos”. Após, desenvolve-se um panorama da teoria do
domínio do fato (Claus Roxin), buscando-se esclarecer a localização,
o sentido e o conteúdo do domínio da organização em tal estrutura
dogmática. A seguir, questiona-se se os requisitos da autoria me-
diata por domínio da organização são comumente verificados em
delitos empresariais, concluindo-se em sentido negativo. Ao final,
buscam-se outras possibilidades para fundamentação da autoria no
âmbito corporativo, dando-se ênfase à omissão imprópria.

ABSTRACT: This paper aims at investigating the possible applica-


tion of the theory of the domain of the fact, in its subspecies domain
of the organization, in the field of Secondary Criminal Law, specifi-

*
Doutoranda em Direito Penal pela UFRGS, Pesquisadora visitante na Georg-August
Universität, Göttingen, Alemanha (2014/1), Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS
(2011), Graduada pela Faculdade de Direito da UFRGS (2009), onde foi Professora Substituta
de Direito Penal e Criminologia de março de 2012 a julho de 2013, Professora Convidada
no Curso de Especialização em “Direito Penal e Política Criminal: Sistema Constitucional e
Direitos Humanos” na UFRGS (ed. 2014).

181
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

cally in relation to white-collar crimes. For such purpose, the concept


of “secondary criminal law” and a definition for “corporate crimes”
are presented. After, an overview of the theory of the domain of the
fact (Claus Roxin) is developed, followed by an attempt to clarify the
location and the content of the “domain of the organization” in such
dogmatic structure. Finally, it is argued, on the one hand, that the
application of the Roxin’s theory in corporate crimes is not correct,
and it is suggested, on the other, that to look for others possibilities
to justify the authorship in the corporate crimes is essencial, such as
the improper crime of omission.

PALAVRAS-CHAVE: Direito penal secundário; crimes corporativos


e de empresa; concurso de agentes; autoria e participação; domínio
da organização.

KEYWORDS: Secondary criminal law; corporate crimes; authorship


and participation; domain of the organization.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Direito penal secundário: proposta de


definição conceitual; 2 Crimes corporativos ou criminalidade de
empresa: proposta de definição conceitual; 3 Teoria do “domínio
do fato” (Tatherrschaft); 3.1 Delimitação histórica e conceitual (?);
3.2 Tripartição do conceito de autor em delitos de domínio; 3.2.1 Au-
toria imediata como domínio da ação; 3.2.2 Autoria conjunta (coau-
toria) como domínio funcional do fato; 3.2.3 Autoria mediata como
domínio da vontade; 3.2.3.1 Domínio da vontade por coação de ter-
ceiro; 3.2.3.2 Domínio da vontade por erro de terceiro; 3.2.3.3 Do-
mínio da vontade em aparatos organizados de poder (domínio da
organização); 4 Limites da aplicação do “domínio da organização”
(Organisationsherrschaft) a delitos corporativos; 4.1 Requisitos para
o reconhecimento da autoria mediata por domínio da organização;
4.1.1 Existência de um aparato organizado de poder; 4.1.2 Desvincu-
lação do direito por parte do aparato de poder; 4.1.3 Fungibilidade
dos executores (segurança no resultado); 4.1.4 Disposição relevante
do executor para o fato (?); 4.2 Verificação dos requisitos em rela-
ção a delitos corporativos; 4.2.1 Empresa como aparato organiza-
do de poder?; 4.2.2 Empresa como ente desvinculado do direito?;
4.2.3 Fungibilidade dos executores no âmbito corporativo?; 4.3 Ina-
plicabilidade do domínio da organização no âmbito da criminali-
dade empresarial como regra; 5 A omissão imprópria como possi-
bilidade de fundamentação da autoria no âmbito da criminalidade
corporativa; 5.1 Definição conceitual; 5.2 Compatibilidade com o
Código Penal brasileiro e aplicação ao “caso-paradigma”; Conside-
rações finais; Referências.
182
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

INTRODUÇÃO
O presente artigo intenta analisar a possibilidade de aplicação da teoria
do “domínio do fato” (Tatherrschaft), na sua subespécie “domínio da organi-
zação” (Organisationsherrschaft), para fins de verificação da autoria no âmbito
do direito penal secundário, especificamente em relação a delitos do colari-
nho branco e corporativos (criminalidade de empresa) cometidos em con-
curso de agentes. Considerando que o Direito serve à solução de problemas
teórico-práticos, a investigação empreendida terá por ponto de partida uma
situação concreta hipotética (“caso-paradigma”), cuja resolução norteará o
desenrolar do presente artigo, nos termos que seguem.
“A”, único dirigente de famosa empresa metalúrgica de Caxias do
Sul/RS, dolosamente determinou a seus subordinados que os resíduos quími-
cos poluidores oriundos da fabricação de aço passassem a ser despejados sem
qualquer filtro ou controle diretamente no rio Caí, de modo a reduzir custos
de produção. Alguns subordinados negaram-se a cumprir a determinação, en-
quanto outros a cumpriram, de maneira pessoal e direta, tranquilamente.
Dias depois, verificou-se uma inédita e elevadíssima mortandade de
peixes no referido rio. Após investigações, os subordinados foram denun-
ciados na condição de autores diretos (imediatos), ao passo que o dirigente
foi denunciado como autor indireto (mediato) de um dos delitos ambientais
previstos na Lei nº 9.605/1998. A acusação, conforme expressamente escrito
na denúncia, conferiu a qualidade de autor ao dirigente com base na “teoria
do domínio do fato”, tal como desenvolvida por Claus Roxin.
Tendo em conta a situação acima descrita, os problemas jurídicos con-
cretos, cuja investigação ora é pretendida, restam assim formulados: (i) o en-
quadramento dogmático realizado, qual seja, dirigente como autor mediato e
subordinados como autores imediatos está correto à luz da “teoria do domí-
nio do fato”, tal como desenvolvida por Claus Roxin? E, subsidiariamente,
(ii) pode-se fundamentar uma posição de autor para o dirigente a partir de al-
guma outra construção dogmática? Em caso afirmativo, sob qual argumento
e com qual artigo do Código Penal brasileiro?
A importância deste estudo decorre do crescente interesse que a
teoria de Roxin vem despertando na comunidade jurídica brasileira desde o
julgamento da Ação Penal nº 470 pelo Supremo Tribunal Federal, ocasião na
qual supostamente a construção do jurista alemão teria sido utilizada para
fundamentar determinadas condenações. Desde lá, conforme bem cons-
tatado por Luís Greco e Alaor Leite, “avolumam-se manifestações sobre a
183
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

teoria, e, na mesma proporção, cresce o estado de incerteza e desorientação


generalizada”1.
Em um tal contexto de pouca precisão, intenta-se responder, da for-
ma mais clara e objetiva possível, a tais indagações, adotando-se, para tanto,
um plano de trabalho elaborado à luz do método dedutivo, partindo-se ana-
liticamente do geral para o particular. Iniciar-se-á o trabalho apresentando
propostas de definição conceitual das expressões “direito penal secundário”
e “crimes corporativos”. A seguir, desenvolve-se um panorama da teoria do
domínio do fato tal como desenvolvida por Roxin, buscando-se esclarecer a
localização, o sentido e o conteúdo do domínio da organização (Organisation-
sherrschaft) na vasta estrutura dogmática elaborada pelo jurista alemão.
Logo após, verificar-se-á se os requisitos para o reconhecimento da
autoria em razão do domínio da organização são comumente preenchidos
no campo dos delitos corporativos e, especificamente, no âmbito da situação
hipotética descrita. Finalmente, indagar-se-á sobre a possibilidade de utili-
zação de outras categorias dogmáticas para fins de exame de autoria e de
participação nos casos de concurso de agentes na criminalidade empresarial,
com ênfase na omissão imprópria.

1 DIREITO PENAL SECUNDÁRIO: PROPOSTA DE DEFINIÇÃO


CONCEITUAL
A expressão direito penal secundário pode ser compreendida como o gru-
po de normas penais acessórias e extravagantes ao direito penal clássico, isto
é, aquele concentrado nos grandes Códigos Penais. Muito mais do que uma
diferença de lugar, há, entre tais conjuntos, uma grande diferença de sentido:
enquanto o direito penal clássico surgiu orientado à tutela de direitos subjeti-
vos individuais (tradição jusnaturalista), o direito penal secundário teve origem
na hipertrofia da Administração Pública após as Grandes Guerras Mundiais.
Esta passou a desempenhar mais e mais funções, valendo-se do direito penal
numa tentativa de conferir maior eficácia às suas normas administrativas2.

1 GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a
distinção entre autor e partícipe no direito penal. [Recurso Eletrônico – RT Online]. Revista
dos Tribunais, São Paulo, v. 933, p. 9, jul. 2013.
2 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Temas básicos da doutrina penal. Coimbra: Coimbra
Editora, 2001, p. 139. Já para uma posição crítica frente à própria legitimidade do direito
penal secundário, ver PRITTWITZ, Cornelius. El derecho penal alemán: ¿Fragmentario?
¿Subsidiario? ¿Ultima ratio? Reflexiones sobre la razón y límites de los principios limitadores
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Julho/Setembro 2014

Noutras palavras, se durante um longo período o direito administrati-


vo foi uma linha avançada do direito penal clássico, antecipando-se e sancio-
nando condutas que não apresentavam, ao menos ainda, ofensividade penal
(ex.: normas de trânsito), agora o direito penal é que é chamado a tutelar nor-
mas administrativas, sancionando penalmente o seu descumprimento (ex.:
sonegação fiscal). Daí se exigir, para a configuração de muitos dos ilícitos pe-
nais integrantes do direito penal secundário, um prévio ilícito administrativo3.
Sem este, nem sempre é possível falar em ilicitude penal.
A diversidade da relação entre direito penal clássico, direito penal se-
cundário e direito administrativo pode ser assim representada:

del derecho penal. In: Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.). Área de Derecho
Penal de la Universidad de Pompeu Fabra (ed. española). La insostenible situación del derecho
penal. Granada: Editorial Comares, 2000. p. 428 e ss.
3 Conforme Helena Regina Lobo da Costa, o entendimento de que as instâncias penal e
administrativa poderiam ser independentes ou desconectadas foi claramente superado, ao
menos no âmbito tributário, desde o julgamento do HC 81.611 pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal (COSTA, Helena Regina Lobo da. Os crimes ambientais e sua relação com
o direito administrativo. In: VILARDI, Celso Sanchez; PEREIRA, Flávia Rahal Bresser; DIAS
NETO, Theodomiro (Org.). Direito penal econômico. Análise contemporânea. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 204-5).
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Nesse contexto, conforme bem refere criticamente Figueiredo Dias, “o


legislador foi-se deixando seduzir, um pouco por toda a parte, pela ideia,
perniciosa, mas difícil de evitar, de pôr o aparato das sanções criminais ao
serviço dos mais diversos fins de política social”4. Foi dessa forma que emer-
giu, ao lado de um direito penal clássico, um outro direito, que é propria-
mente mais administrativo do que penal, não pela consequência jurídica, por
certo, mas sim pela matéria objeto da proibição5.

2 CRIMES CORPORATIVOS OU CRIMINALIDADE DE EMPRESA:


PROPOSTA DE DEFINIÇÃO CONCEITUAL
Diante da controvérsia ainda existente acerca de um conceito unívoco
de crimes de empresa, serão eles aqui estipulativamente definidos como con-
dutas delituosas cometidas essencialmente por meio de um ente corporativo.
Interessante, no ponto ainda, atentar para a didática distinção realizada por
Bernd Schünemann6 entre criminalidade da empresa (Unternehmenkriminalität)
e na empresa (Betriebskriminalität): enquanto aquela diz respeito aos delitos,
em regra econômicos, cometidos mediante o uso de uma corporação, já esta
se refere aos crimes consumados no interior da empresa (um homicídio, por
exemplo) ou mesmo contra ela (ilustrativamente, um roubo), os quais, em
regra, integram o ramo do direito penal clássico, não do secundário.
Portanto, delitos corporativos são aqueles nos quais os aspectos es-
truturais típicos de uma empresa são verdadeiramente primordiais para a
sua ocorrência7. Entre tais características, Rodrigo Sánchez Rios destaca duas
como facilitadoras e potencializadoras da prática desses crimes, na medida

4 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Temas básicos da doutrina penal. Op. cit., p. 140.
5 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Temas básicos da doutrina penal. Op. cit., p. 140. Já para
uma tentativa de diferenciação qualitativa entre ilicitude penal e ilicitude administrativa,
ver FARIA COSTA, José Francisco de. O perigo em direito penal. Contributo para sua
fundamentação e compreensão dogmáticas. 1. reimp. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.
p. 465 ss.; e D’AVILA, Fabio Roberto. Ofensividade em direito penal. Escritos sobre a teoria do
crime como ofensa a bens jurídicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 87 e ss.
6 SCHÜNEMANN, Bernd. Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política
criminal acerca de la criminalidad de empresa. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Trad. Daniela Brückner e Lascurain Sánchez, v. 41, fasc. 2, p. 529-30, 1988.
7 RIOS, Rodrigo Sánchez. Imputação penal à pessoa jurídica no âmbito dos delitos
econômicos. In: PRADO, Luis Regis; DOTTI, René Ariel. Responsabilidade penal da pessoa
jurídica. Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. 4. ed. Revista dos Tribunais:
São Paulo, 2013. p. 204.
186
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em que acabam por ocultar, ou, ao menos, por dificultar a identificação dos
seus autores8: organização hierárquica e divisão do trabalho9.
A essas Luciano Feldens ainda agrega outras duas: planejamento em-
presarial e objetivação de lucros10. Interessante observar, como bem adverte
Feldens, que tais elementos constitutivos e presentes em qualquer empresa
acabam, por vezes, encontrando perfeita simetria com aqueles comumente
utilizados como indicadores da existência de uma organização criminosa11.
Deve-se atentar, desde logo, para essa potencial confusão, especial-
mente quando se vislumbra que um dos elementos para o reconhecimento da
autoria mediata por domínio da organização, cujo exame será feito a seguir,
é que esta seja desvinculada do direito. Logo, ainda que por ora se trate de uma
mera confusão conceitual, sem maiores consequências, é possível que ela aca-
be por indevidamente transformar uma empresa com objeto lícito, constituí­
da regularmente nos termos das leis do país, mas que tenha cometido, de
forma bastante eventual, delitos, em uma verdadeira organização à margem
ou desvinculada do Direito.

3 TEORIA DO “DOMÍNIO DO FATO” (TATHERRSCHAFT)

3.1 Delimitação histórica e conceitual (?)


Importante destacar que a expressão “domínio do fato” não foi utili-
zada de forma inaugural e inédita por Claus Roxin. Juristas anteriores, como

8 A problemática resta muito bem explicitada por Artur Gueiros Souza: “Parece não existir
dificuldades na identificação [...] daqueles que, numa sociedade, realizam atos imediatos
(executórios) de uma determinada infração penal, ante a visibilidade de se estar à frente
da atividade de prestação de bens ou serviços. Entretanto, a questão fica mais complexa
quando [...] há a concorrência ou mesmo a emanação de ordem para delinquir por parte de
agentes que se encontram nas instâncias intermediárias e superiores de uma pessoa jurídica,
notadamente quando se está diante das grandes e complexas corporações” (SOUZA, Artur
de Brito Gueiros. Teoria do domínio do fato e sua aplicação na criminalidade econômica:
aspectos teóricos e práticos [Recurso Eletrônico – RT Online]. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, São Paulo, v. 105, p. 2, nov. 2013).
9 RIOS, Rodrigo Sánchez. Imputação penal à pessoa jurídica no âmbito dos delitos econô­
micos. Op. cit., p. 203.
10 FELDENS, Luciano. A criminalização da atividade empresarial no Brasil: entre conceitos e
preconceitos. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 41, p. 33-44, abr./jun. 2011, p. 39.
11 FELDENS, Luciano. A criminalização da atividade empresarial no Brasil. Op. cit., p. 40.
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Hegler (Die Merkmale des Verbrechens, 1915)12, Adolf Lobe (Einführung in den
Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, 1933) e inclusive Welzel (Studien zum
System des Strafrechts, 1939), já a haviam mencionado em seus escritos13. To-
davia, foi Roxin quem, a partir de sua habilitação, Täterschaftund Tatherrschaft
(1963), deu a ela contornos mais claros, bem como desenvolveu novas ferra-
mentas dogmáticas para o exame da autoria em direito penal.
Para uma melhor compreensão da obra, é necessário ter em conta o
contexto do seu desenvolvimento: os julgamentos dos crimes cometidos du-
rante a Alemanha Nacional-Socialista. À época, estava-se diante de dois pro-
blemas referentes à dogmática da autoria e da participação: (i) o executor
imediato “A”, que conduziu judeus até a câmara de gás, bem como liberou
a substância tóxica, deveria ser condenado como autor ou como partícipe do
delito de homicídio? (ii) “B”, superior de “A” e emissor da ordem, deveria ser
condenado como autor ou como partícipe do delito de homicídio?14
Tais questionamentos não surgiram por mero capricho ou por ilação
teórica desnecessária. Ocorre que o Código Penal alemão, à época, punia o
autor de um homicídio qualificado com pena de morte (§ 211 StGB15), ao passo
que o partícipe deveria ter sua pena reduzida em relação à do agente princi-
pal (§ 49 StGB). Mesmo hoje, após reformas, a pena do homicídio qualificado
ainda é duríssima (prisão perpétua, conforme § 212, 2, StGB)16.

12 Em Hegler, todavia, o termo ainda não possuía o sentido hoje atribuído, estando mais
relacionado com questões de culpabilidade, conforme o próprio Roxin relata: “fue Hegler
el primero que empleó en Derecho Penal la expresión ‘dominio del hecho’. [...] Pero Hegler aún no
anuda a esta palabra el contenido que hoy tiene” (ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en
derecho penal. 7. ed. Trad. Joaquín Contreras e José Luis de Murillo. Madrid: Marcial Pons,
2000. p. 81. Trad. Täterschaft und Tatherrschaft).
13 Ver, por todos, GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do
fato... Op. cit., p. 2.
14 GRECO, Luís. Teoria do domínio do fato. Registro de palestra no Seminário Internacional
de Direito Penal e de Criminologia na Emerj. Rio de Janeiro, 30 out. 2012, 42min30seg,
9min10seg. Disponível em: <http://www.youtube.com/watch?v=Th4jfnkDsEE>. Acesso
em: 12 nov. 2013.
15 StGB é a abreviação utilizada para Strafgesetzbuch, isto é, Código Penal.
16 GRECO, Luís. Teoria do domínio do fato. Registro de palestra no Seminário Internacional
de Direito Penal e de Criminologia na Emerj. Rio de Janeiro, 30 out. 2012, 42min30seg,
9min32seg. Disponível em: <http://www.youtube.com/watch?v=Th4jfnkDsEE>. Acesso
em: 12 nov. 2013.
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Some-se a isso o fato de que, à luz da teoria dominante na época acerca


da autoria, no caso, a formal-objetiva, para a qual é autor “aquele que executa
por si mesmo total ou parcialmente as ações descritas nos tipos penais da
Parte Especial” [trad. livre]17, sendo todos os demais agentes partícipes, ape-
nas o executor imediato “A”, referido no item (i), poderia ser autor do delito
de homicídio qualificado em relação aos judeus assassinados nas câmaras
de gás. O seu superior “B”, referido no item (ii), por não ter realizado a ação
descrita no tipo penal, seria apenas instigador, em razão da ordem emanada.
Disso decorre que, enquanto “A”, se condenado, receberia uma pena
capital, já “B” teria uma pena necessariamente mais branda do que a de “A”.
Muitos dos julgadores consideraram tal conclusão injusta, na medida em que
indivíduos mais importantes na organização do Estado Nacional-Socialista
alemão seriam poupados frente a meros subordinados, sem qualquer poder
de mando18. Em razão disso, não foram poucos os que qualificaram tanto os
executores quanto os emissores da ordem como partícipes, gerando, assim,
uma grande inconsistência dogmática.
A teoria desenvolvida por Roxin dá nova resposta ao problema, suge-
rindo um rearranjo interno entre o que é autoria e o que é participação. Nesse
sentido, importante destacar que tal elaboração não gera um aumento de pu-
nibilidade. Ela não tem o condão de tornar autor ou partícipe alguém que já
não o seria segundo as teorias anteriores. É dizer: sem ela, os sujeitos de todo
modo sofreriam a imputação, residindo a diferença em um ponto apenas: na
sua qualificação como autor ou como partícipe.
Além disso, é preciso atentar para o fato de que Roxin estruturou um
conceito restritivo de autor19, distinguindo-o da mera participação. Em relação
às teorias precedentes, pode-se afirmar que, como regra, a teoria do domínio
do fato é mais exigente e criteriosa, elevando o ônus argumentativo para que
alguém seja reconhecido como autor, e não como mero partícipe. Em uma
única situação ela faz o movimento contrário: Roxin elabora uma nova hipó-
tese de autoria mediata, a qual denominou “domínio da vontade em aparatos
organizados de poder” (Willensherrschaft in organisatorischen Machtapparaten),
também chamada de domínio da organização (Organisationsherrschaft), pos-

17 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 54.
18 GRECO, Luís. Teoria do domínio do fato. Registro de palestra no Seminário Internacional
de Direito Penal e de Criminologia na Emerj. Rio de Janeiro, 30 out. 2012, 42min30seg,
10min10seg. Disponível em: <http://www.youtube.com/watch?v=Th4jfnkDsEE> Acesso
em: 12 nov. 2013.
19 GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato... Op. cit., p. 9.
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sibilitando que alguns casos de instigação passem a ser compreendidos como


hipóteses de autoria20.
Finalmente, antes de ingressar-se no capítulo seguinte, ressalta-se que
o termo “domínio do fato”, por si só, não resolve qualquer problema real de
autoria. Não se trata de um conceito que indica, de forma exaustiva, seus
elementos. Logo, um caso concreto não pode ser a ele subsumido e solvido.
Está-se diante, nas palavras de Roxin, de um “conceito aberto”21. Como tal,
serve tão somente de orientação ou de diretriz para o exame de autoria em
grupos de casos pela doutrina, sendo imprescindível esse subsequente de-
senvolvimento22.
Não por acaso Roxin, a partir da ratio “domínio do fato”, desenvolveu
uma estrutura dogmática densa, com três formas e variadas subformas de
autoria em “delitos de domínio”, tema que será tratado a seguir. A diretriz,
todavia, não se presta a resolver casos quando em questão (i) “delitos de
dever” (Plichtdelikte – delitos próprios, delitos omissivos e delitos culposos)
e (ii) “delitos de mão própria” (delitos de direito penal de autor e delitos de
violação de dever personalíssimo, como falso testemunho23), sendo esses os
outros dois grandes grupos da autoria na conformação de Roxin, cujos crité-
rios de verificação, justamente por isso, são diversos24.

3.2 Tripartição do conceito de autor em delitos de domínio


Inicialmente, fundamental esclarecer que a diretriz “domínio do fato”
não tem pretensão de totalidade25. Ela serve de orientação para determinados
delitos, os de “domínio”, definidos por Roxin como aqueles nos quais
o comportamento punível pelo legislador é dominável. Dominável são to-
dos os eventos cujos efeitos proibidos residem no plano material ou psí-
quico. Homicídios, lesões, danos, incêndios, furtos etc. têm consequências
externas suscetíveis de configuração [...] no sentido acima descrito. (tradu-
ção livre)26

20 GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato... Op. cit., p. 9.
21 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 145.
22 GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato... Op. cit., p. 10.
23 GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato... Op. cit., p. 8.
24 Ver esclarecedor diagrama em ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal.
Op. cit., p. 570.
25 GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato... Op. cit., p. 6.
26 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 369.
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Como regra, os “delitos de domínio” são os comuns comissivos dolosos.


Portanto, apenas se o tipo penal apresentar essas três características, o exame
da autoria poderá ser feito a partir da noção abstrata de “domínio do fato”,
cuja concretização ocorre em três formas fundamentais: (i) autoria imediata
como domínio da ação, (ii) autoria conjunta (coautoria) como domínio fun-
cional do fato e (iii) autoria mediata como domínio da vontade. Ao presente
trabalho interessa, sobretudo, a autoria mediata como domínio da vontade,
especificamente a sua subespécie domínio da organização, razão pela qual as
demais categorias serão examinadas de forma bastante sucinta.

3.2.1 Autoria imediata como domínio da ação


Segundo Roxin, esta é a mais genuína categoria de autoria, na qual
praticamente coincidem a concepção dos juristas e a concepção do “senso
comum” sobre quem é o autor de um determinado evento27. Nessa hipótese,
aquele que individualmente realizar todos os elementos integrantes de um
dado tipo penal, sem exceção, será autor do crime correspondente28.
Sendo assim, aquele que conduziu judeus a uma câmara de gás, libe-
rando a substância tóxica e assassinando-os, jamais poderá ser qualificado
como mero partícipe, uma vez que tem domínio da ação. Da mesma for-
ma, aquele que “aperta o gatilho” sempre será autor. Note-se: tal condição
permanecerá ainda que o sujeito atue a mando de terceiro (instigador, como
regra)29. Logo, adverte-se que a teoria de Roxin em nada altera essa configu-
ração no que pertine ao autor imediato, podendo apenas, em raras hipóteses,
transformar um antes “terceiro instigador” em autor mediato, por domínio da
organização, como se explicará adiante.

3.2.2 Autoria conjunta (coautoria) como domínio funcional do


fato
Outra possibilidade de domínio de um fato ocorre quando há uma
atuação conjunta, de ao menos duas pessoas, para a realização de um ob-
jetivo comum, com divisão de tarefas. Consoante Roxin, a coautoria está
configurada quando os agentes “somente podem realizar seu plano atuando
conjuntamente, mas cada um, por separado, pode anular o plano conjunto

27 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 151.
28 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 151.
29 GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato... Op. cit., p. 4.
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retirando sua contribuição. Nessa medida cada um tem o fato em suas mãos”
(tradução livre)30.
Para o jurista alemão, é esta “posição chave” ocupada por cada inter-
veniente que descreve, com exatidão, a estrutura da coautoria31. O sucesso
da empreitada está intrinsecamente vinculado à cooperação do outro e vice-
-versa: a ausência de cooperação significa o fracasso do plano. Exemplificati-
vamente, se A ameaça seguranças de um banco com uma arma, para que B se
aproprie dos valores depositados no cofre da instituição, ambos responderão
por roubo (art. 157 do Código Penal brasileiro), não por delitos distintos32.

3.2.3 Autoria mediata como domínio da vontade


Esta forma de autoria sempre foi, segundo Roxin, uma das mais ques-
tionadas: pode ser autor quem não executou o fato com suas próprias mãos?33.
Para a teoria objetivo-formal, por exemplo, tal ideia seria insustentável, uma
vez que somente poderia ser autor aquele que realizasse a ação típica pesso-
almente. Nesse sentido, a noção de “domínio do fato” foi um ganho teórico
importante, permitindo pensar para além da autoria imediata e da mera insti-
gação, conforme relata Roxin34.
Ocorre que, em dadas situações, o sujeito que pessoalmente realiza a
ação, isto é, o autor imediato, tem sua vontade de tal modo dominada por
terceiro, ou seja, por um autor mediato, que aquele acaba por reduzir-se a
um mero instrumento à mercê dos desmandos deste. Assim, é possível dizer
analogicamente que o autor imediato “A” estaria para o autor mediato “B” da
mesma forma que um revólver está para um autor hipotético imediato “C”.
Logo, “A” sofre uma tal situação de instrumentalização que não difere muito
de uma arma, ou de outro instrumento qualquer, nas mãos de “B”. Quem
decide se haverá o disparo é antes “B” do que “A”; logo, é “B” quem tem em
suas mãos o “curso dos fatos”.
As situações em que está configurada uma autoria mediata por domí-
nio da vontade de terceiro(s) são, segundo Roxin, fundamentalmente três:

30 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 309.
31 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 309.
32 Ver GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato... Op. cit.,
p. 6.
33 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 165.
34 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 165.
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(i) domínio por coação, (ii) domínio por erro e (iii) domínio em aparatos or-
ganizados de poder (ou domínio da organização). É o que se passa a analisar.

3.2.3.1 Domínio da vontade por coação de terceiro


Imagine-se a seguinte situação concreta: “X”, gerente de um banco,
está sob a mira do revólver de “Y”, que o obriga a abrir o cofre da institui-
ção financeira, bem como a lhe entregar todos os valores depositados. Nesse
caso, “Y” domina, por coação, “X”. Este, por sua vez, domina o fato, visto que
é o executor direto. Disso decorre que “Y”, ao dominar “X”, acaba por ter em
suas mãos o próprio curso dos fatos. Nas palavras de Roxin, “o domínio da
vontade sobre o titular do domínio da ação fundamenta o domínio do fato”
(tradução livre)35.
Nessa hipótese, “X” não deixará de ser autor imediato do fato, apenas
poderá ser exculpado caso se reconheça que agiu por coação moral irresistí-
vel (art. 22 do Código Penal brasileiro). Por sua vez, “Y” deverá responder
pelo fato na condição de autor mediato e não de mero instigador sempre que
“X” tenha sido exculpado. Conforme Greco e Leite, o fato de o legislador
isentar, em dadas situações, o autor “da frente”, é interpretado por Roxin
como um indicativo de que é preciso responsabilizar o autor “por detrás”
(Hintermann)36.
Essa ideia fica bastante clara na seguinte manifestação do jurista
alemão:
Aquele que simplesmente exerce sobre o agente direto influência mais ou
menos intensa não tem o domínio no sentido jurídico porque se mantém a
responsabilidade do executor. Porém, aquele que influi de outra maneira
que este de iure se vê exonerado de responsabilidade, há de considerar-se
titular do domínio da vontade. (tradução livre)37

3.2.3.2 Domínio da vontade por erro de terceiro


Uma outra forma de domínio da vontade é o erro de terceiro. Como
bem se sabe, há diferentes espécies de erro em direito penal, de modo que

35 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 167.
36 GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato... Op. cit.,
p. 4.
37 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 172.
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Roxin analisa cada uma delas e sugere as correspondentes consequências38.


Em razão dos limites deste estudos, tratar-se-á, a título exemplificativo, ape-
nas do erro excludente de dolo e, logo, inculpável (erro de tipo inevitável).
Roxin inicia o exame apresentando a seguinte situação concreta: A
pede a B que acenda a luz. B inocentemente o faz, sem saber do plano de
A39. Em lugar de acender a luz, B, na realidade, ativou explosivos, matando
C. Segundo o penalista alemão, esse caso não se confunde com o da coação
de terceiro, uma vez que: (i) A não domina B, pois depende da sua boa von-
tade em atender o pedido e (ii) B não domina o fato, pois, induzido em erro,
desconhece a realidade40. Como, então, justificar uma autoria mediata de A
através da ação de B?
Para Roxin, é o conhecimento superior (überlegenes Sachwissen) da
realidade, próprio do sujeito por detrás, que fundamenta a resolução do pro-
blema41. Essa condição possibilita que apenas ele dirija ou direcione os fatos
para a finalidade intentada, por meio do seu “instrumento”, o autor imedia-
to. Nesse contexto, o autor mediato é o único capaz de conduzir finalmente
(Welzel) o acontecer até o resultado desejado, pois os demais agentes igno-
ram a realidade. O domínio da vontade, aqui, residiria justamente nessa ex-
clusiva capacidade de controle final do curso causal42.

3.2.3.3 Domínio da vontade em aparatos organizados de poder


(domínio da organização)
Uma última possibilidade de autoria mediata por domínio da vontade é
aquela que ocorre em “aparatos organizados de poder”. Apesar de antiga, ela
ganhou vasta notoriedade no Brasil apenas mais recentemente, em razão do
julgamento da Ação Penal nº 470 pelo Supremo Tribunal Federal. Consoante
advertem Greco e Leite, trata-se, excepcionalmente, de uma forma de autoria
mediata por domínio da vontade de um terceiro plenamente responsável que,
apesar disso, encontra-se em situação de clara instrumentalização43.

38 Ver ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 195 e ss.
39 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 195.
40 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 195-6.
41 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 196.
42 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 196.
43 GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato... Op. cit., p. 5.
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Na sua tese de habilitação, Täterschaft und Tatherrschaft, Roxin dedicou


pouco mais de 10 páginas para essa temática44. Por tal razão, comumente se
considera não esta obra, mas sim o artigo Straftaten im Rahmen organisatoris-
cher Machtapparate (em tradução livre, “Delitos no âmbito de aparatos orga-
nizados de poder”), publicado na Goltdammer’s Archivfür Strafrecht em 196345,
como o início, propriamente dito, da discussão46.
Esta forma inovadora de autoria mediata, nunca antes mencionada nem
pela doutrina, nem pela jurisprudência47, foi apresentada por Roxin como
a única possibilidade de fundamentar, com consistência, a responsabilida-
de das autoridades superiores “competentes” para o extermínio de judeus
(Eichmann, por exemplo), como autores mediatos dos assassinatos perpetra-
dos em razão de suas ordens48. Com ela, prescinde-se da exigência de que,
para a punição do autor mediato, falte ao imediato liberdade de escolha (domí-
nio da vontade por coação) ou compreensão da realidade (domínio da von-
tade por erro).
Em se tratando, portanto, de um executor direto plenamente livre,
consciente e responsável pelo seu ato, qual seria a característica especial exis-
tente em aparatos organizados de poder que diferencia tal situação de uma
mera instigação, na medida em que transforma o mandante – comumente
instigador – em autor mediato? Segundo o jurista alemão, o traço distintivo
fundamental reside no fato de que, em tais aparatos, o autor mediato ou su-

44 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 269-80.
45 O artigo em questão originou-se de conferência proferida por Roxin na cidade alemã de
Hamburgo, em 5 de fevereiro de 1963. Na ocasião, o penalista alemão apresentou, em linhas
gerais, a possibilidade, ainda “inexata e provisoriamente formulada” (vorläufig und ungenau
formuliert), de um aparato organizado de poder como penalmente responsável por um
determinado delito (ROXIN, Claus. Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate.
Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, Hamburgo, R. v. Decker’s Verlag, p. 193-207, 1963, p. 193).
O texto encontra-se, ainda, publicado em língua inglesa no Journal of International Criminal
Justice (JICJ), t. 9, n. 1, p. 193-205, 2011.
46 O próprio Roxin atualmente refere ser essa a “primeira publicação de minha teoria”
(ROXIN, Claus. Sobre a mais recente discussão acerca do “domínio da organização”
(Organisationsherrschaft). Trad. Raquel Lima Scalcon. In: AMBOS; Kai; BÖHM, Maria Laura
(Org.). Desenvolvimentos atuais das ciências criminais na Alemanha. Brasília: Gazeta Jurídica,
2013. p. 309).
47 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 270.
48 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 270.
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jeito de trás (Hintermann) não se subordina ao executor imediato, isto é, não


depende da boa vontade alheia para o sucesso do seu plano49.
Em razão da peculiar estrutura de poder existente, é como se a organi-
zação possuísse vida independente das vontades singulares de seus integran-
tes50. Ela simplesmente funciona de maneira automática, pouco importante a
figura pessoal do executor direto. Basta o autor mediato (homem de trás),
servindo-se desse aparato de poder (um Estado totalitário, por exemplo),
“apertar o botão”, ordenando assassinatos, que sua ordem será, sem dúvida,
levada a cabo por algum executor inferior na hierarquia51. Em realidade, ao
homem de trás pouco importa quem cumprirá a ordem, bastando-lhe a cer-
teza de que ela será realizada.
Daí a distância fundamental entre a figura de um mandante meramen-
te instigador, que estará sempre à mercê da boa vontade do executor direto,
e a do autor mediato em razão do domínio da organização, figura central do
acontecer típico. Nesta hipótese, o executor, ainda que seja autor imediato
plenamente responsável, não mais se apresenta como uma pessoa individua-
lizada, senão como “figura anônima e substituível”52, uma mera engrenagem
dentro de uma especial estrutura de poder. Diversamente do que ocorre na
instigação, aqui a proximidade da ação típica concreta é inversamente pro-
porcional à responsabilidade frente a ela: “A perda de proximidade do fato
compensa-se pelo domínio organizativo, que vai aumentando segundo se
ascende na escala hierárquica do aparato” (tradução livre)53, ou seja, “sem as
pessoas do alto escalão [...], os crimes não seriam possíveis”54.

49 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 271. Ainda conforme
o autor alemão: “O executor imediato é, se bem que não de todo abalado em seu domínio
da ação, apenas uma pequena peça da engrenagem do aparato de poder, substituível a
qualquer piscar de olhos, e essa dupla perspectiva conduz o homem de trás a figurar, ao
lado do executor, no centro do acontecimento” (Observações sobre a decisão da Corte
Suprema peruana no caso Fujimori. Trad. Alaor Leite. [Recurso Eletrônico – RT Online].
Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 91, p. 2, jul. 2011).
50 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 272.
51 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 272.
52 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 273.
53 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 274. Ver também
GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato... Op. cit.,
p. 5.
54 ROXIN, Claus. Observações sobre a decisão da Corte Suprema peruana no caso Fujimori.
Op. cit., p. 3.
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4 LIMITES DA APLICAÇÃO DO “DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO”


(ORGANISATIONSHERRSCHAFT) A DELITOS CORPORATIVOS
Tendo-se apresentado, a passos largos, os conceitos fundamentais da
teoria do “domínio do fato” (Tatherrschaft), este estudo agora se concentrará
na figura do “domínio da organização” (Organisationsherrschaft), descreven-
do, de forma intencionalmente analítica, seus pressupostos de configuração.
Logo após, será investigada a possibilidade do seu emprego para fins de exa-
me de autoria em delitos corporativos, cometidos mediante uma estrutura
empresarial. É o que se passa a realizar.

4.1 Requisitos para o reconhecimento da autoria mediata por


domínio da organização

4.1.1 Existência de um aparato organizado de poder


Conforme Roxin, há duas manifestações típicas de aparatos de po-
der: (i) organizações que ostentam poder estatal (ex.: Estados totalitários), as
quais, valendo-se dele, cometem delitos, e (ii) organizações alheias e contrá-
rias ao poder estatal, que representam, em si, um “Estado paralelo” dentro
do Estado (ex.: organizações criminosas ou secretas, movimentos clandes-
tinos etc.)55. Neste caso, não apenas a organização deverá ter uma estrutura
interna rígida, como também estar orientada a fins integralmente contrários
ao ordenamento jurídico e às normas penais56. A diferença fundamental en-
tre ambas reside no fato de que apenas o próprio Estado, por monopolizar o
poder punitivo, pode operar à margem da lei sem maiores consequências, ao
passo que as organizações não estatais sempre correrão o risco de terem suas
atividades delitivas impedidas pela Administração da Justiça57.
Embora alguns autores alemães58 coloquem em dúvida a real possibi-
lidade de definir, com precisão, o que é um “aparato organizado de poder”
(organisatorischer Machtapparat), Roxin sustenta que tal objeção é equivocada.

55 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 278.
56 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 278.
57 Consoante Roxin, “tales grupos están expuestos a que la Administración de Justicia impida su labor
(a diferencia de la maquinaria estatal que obra delictivamente)” (ROXIN, Claus. Autoría y dominio
del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 278).
58 Exemplificativamente, ver HERZBERG, Rolf. Das Fujimori-Urteil: Zur Beteiligung des
Befehlsgebers an den Verbrechen seines Machtapparates. Zeitschrift für Internationale
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Isso porque, em crimes estatais sistemáticos (primeira manifestação típica),


fica tão evidente que o autor mediato dispõe de um aparato organizado de
poder, que maiores esforços de delimitação conceitual perdem sentido59. Já
no caso das estruturas não estatais (segunda manifestação típica), como or-
ganizações terroristas, mafiosas, milícias, tribos africanas etc., Roxin refere
haver, de fato, um plus argumentativo. Entretanto, sempre que esta apresen-
tar uma lógica organizacional semelhante às burocrático-estatais, não have-
ria razão para deixar de reconhecer, também aqui, uma autoria mediata por
domínio da organização60.

4.1.2 Desvinculação do direito por parte do aparato de poder


Para que o aparato de poder sirva como instrumento de autoria media-
ta, ele deve estar “à margem do Direito”. Em se tratando desse requisito, há
uma inversão do diagnóstico anterior: a partir do momento em que se reco-
nhece uma dada organização não-estatal como sendo um aparato de poder,
torna-se muito mais fácil admitir que ela atua “desvinculada” da ordem jurí-
dica do que fazê-lo em relação a uma organização burocrático-estatal61. Isso
porque, como regra, esta última nunca estará, em sua totalidade, dissociada
do Direito. Todavia, Roxin esclarece que a ruptura frente ao ordenamento
jurídico somente se faz necessária em relação às atividades estatais penal-
mente relevantes, ou seja, aquelas relacionadas ao exercício do poder punitivo
(potestas puniendi), não a todas62.
Por fim, o penalista alemão motiva a inclusão desse requisito como
indispensável para o reconhecimento da autoria mediata por domínio da

Strafrechtsdogmatik, p. 576-80, nov. 2009, p. 579. Disponível em: <http://www.zis-online.


com/dat/artikel/2009_11_372.pdf>. Acesso em: 15 jan. 2014.
59 ROXIN, Claus. Sobre a mais recente discussão acerca do “domínio da organização”. Op. cit.,
p. 330.
60 ROXIN, Claus. Sobre a mais recente discussão acerca do “domínio da organização”. Op. cit.,
p. 330.
61 Segundo Roxin, “em relação às organizações não estatais (movimentos terroristas,
genocidas no âmbito das guerras tribais, máfia e outras), é evidente que suas ações se
movem fora do Direito” (ROXIN, Claus. Sobre a mais recente discussão acerca do “domínio
da organização”. Op. cit., p. 332).
62 Até porque, conforme bem refere Roxin, “la vinculación jurídica, en tanto que nadie se oponga
a quienes tienen el aparato del Estado en sus manos, en la realidad no surte el efecto de contener al
poder” (ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 277).
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vontade em aparatos de poder: “A organização que opera fora do Direito


pode contar também com a falta de resistência à execução de suas ordens em
virtude da crença dos executores de que sempre estarão à margem de con-
sequências jurídico-penais” (tradução livre)63. Fato é que quem faz parte da
organização já decidiu previamente viver “fora” do Direito, de modo que não
hesitará frente ao cumprimento de uma ordem criminosa.

4.1.3 Fungibilidade dos executores (segurança no resultado)


O presente requisito parece ser decorrência lógica do anterior: uma vez
existente um aparato de poder desvinculado do Direito, um delito posto em
marcha pelo homem detrás (Hintermann) “se realiza com independência da
pessoa do executor” (tradução livre)64. A estrutura, portanto, deve funcionar
à revelia de seus membros, que são passíveis de plena substituição. O exem-
plo a seguir é citado por Roxin justamente para ilustrar a ideia antes referida:
o aparato de poder que Hitler tinha nas mãos independizou-se de tal forma
das pessoas que o compunham, que nenhuma delas, ainda que desejasse,
seria capaz de, sozinha, frear os assassinatos perpetrados contra judeus65.
Já uma situação hipotética em que ocorre justamente o contrário é
aquela na qual alguns sujeitos, ainda que liderados por um deles, associam-
-se para o cometimento de delitos. Nesse caso, a manutenção da organização
está ancorada justamente nas relações pessoais existentes entre eles e, portan-
to, está à mercê das vontades individuais66. Outra situação em que também
inexiste a dita fungibilidade pode ser observada quando o cumprimento da

63 ROXIN, Claus. Sobre a mais recente discussão acerca do “domínio da organização”. Op. cit.,
p. 332.
64 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 278. Interessante
observar que a Suprema da Corte peruana, no famoso caso Fujimori (sentença da Sala Penal
Especial de 7 de abril de 2009), após aplicar a teoria do domínio da organização, conferiu
ainda maior precisão à ideia de “fungibilidade” dos executores, distinguindo entre um
aspecto negativo e um aspecto positivo: “A fungibilidade negativa [...] significa que a falta ou
recusa do sujeito originariamente designado para executar a ordem não evita sua posterior
realização, enquanto que a fungibilidade positiva representa a existência de vários autores
potenciais e a possibilidade de escolha do mais indicado para a missão” (ROXIN, Claus.
Observações sobre a decisão da Corte Suprema peruana no caso Fujimori. Op. cit., p. 4).
65 ROXIN, Claus. Sobre a mais recente discussão acerca do “domínio da organização”. Op. cit.,
p. 334.
66 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Op. cit., p. 278.
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ordem depende de um especialista insubstituível, como, por exemplo, um


“expert inovador, que seria o único capaz de construir a bomba necessária
para a execução do crime”67.
Nesses casos, o homem detrás (Hintermann) depende da boa vontade
do executor para que sua determinação seja concretamente realizada, razão
pela qual não há qualquer “certeza” quanto ao resultado. Logo, trata-se de
hipótese de mera instigação. A fungibilidade dos executores conduz à auto-
ria mediata do homem detrás, na medida em que gera a segurança do cum-
primento da ordem68. É dizer: quando o mandante depender de uma decisão
adicional do executor, inexistirá domínio do fato, tratando-se, pois, de mera
instigação. Já em aparatos de poder dissociados da ordem jurídica, a certeza
da obediência à determinação conduz ao domínio do fato por meio do domí-
nio da organização e, por isso, à autoria mediata do mandante.

4.1.4 Disposição relevante do executor para o fato (?)


Em artigo do ano de 200769, Roxin mencionou um quarto e inédito ele-
mento como pressuposto para o reconhecimento do domínio da organização:
tratava-se da constatação de uma relevante ou elevada disposição, por par-
te do executor, para a prática do fato criminoso. Todavia, em mais recente
manifestação70, o penalista alemão voltou atrás, afirmando que tal elemento,
embora possa existir concretamente, é apenas acidental, não essencial para
a configuração da autoria mediata em aparatos de poder. A razão que moti-
vou a retirada do requisito é simples: haveria, com ele, uma revalorização da
vontade individual do executor imediato, o que iria de encontro às ideias de

67 ROXIN, Claus. Sobre a mais recente discussão acerca do “domínio da organização”. Op. cit.,
p. 333.
68 ROXIN, Claus. Sobre a mais recente discussão acerca do “domínio da organização”. Op. cit.,
p. 336.
69 ROXIN, Claus. Organisationsherrschaft als eigenständige Form mittelbarer Täterschaft.
SchwZStr, v. 125, 2007, p. 15 e ss. Há versão em português: O domínio da organização como
forma independente de autoria mediata. Trad. Paulo César Busato. Revista Justiça e Sistema
Criminal, Curitiba, v. 3, n. 5, p. 7-22, 2011, p. 17 e ss.
70 ROXIN, Claus. Sobre a mais recente discussão acerca do “domínio da organização”. Op. cit.,
p. 336.
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fungibilidade e de segurança no resultado antes referidas, afetando-se a solidez


da teoria71.

4.2 Verificação dos requisitos em relação a delitos corporativos

4.2.1 Empresa como aparato organizado de poder?


É fato que a teoria do domínio do fato tem sido aplicada à criminalida-
de econômica na Alemanha desde importante precedente do Supremo Tribu-
nal Federal (BGHSt 40)72. Todavia, o próprio Roxin é expressamente contrário
a tal utilização73. Para o jurista alemão, uma empresa, na acepção do termo,
jamais será um mero instrumento, uma mera engrenagem para o cometimen-
to de delitos. Justamente esse entendimento pode ser constatado com clareza
na seguinte manifestação de Roxin74:
O Bundesgerichtshof aplica a figura jurídica do domínio da organização
também aos superiores em empresas privadas que tenham levado seus su-
bordinados a cometerem fatos puníveis ou que não tenham evitado seu
cometimento. Ocorre que se trata aqui de casos equiparáveis não ao domí-
nio da organização, mas à figura da responsabilidade do superior existente
no direito penal internacional. É possível compreender esses casos como
“responsabilidade do dono/administrador do negócio” (Geschäftsherre-
nhaftung) no sentido de uma responsabilidade pelo comportamento alheio
e como forma independente de imputação a título de autoria baseada nos
dispositivos que tratam a autoria imediata, coautoria e autoria mediata. A
esse respeito já existe uma série de propostas legislativas, entre outras a
contida no art. 13 do projeto de um corpus juris para a proteção dos interes-
ses financeiros da União Europeia. Com o domínio da organização, no entanto,
essa constelação não tem nada a ver.

71 ROXIN, Claus. Sobre a mais recente discussão acerca do “domínio da organização”. Op. cit.,
p. 337.
72 A sigla “BGH” é a forma usual de citação de julgamentos proferidos pelo Bundesgerichtshof
alemão. Enquanto Gerichtshof possui o sentido de tribunal, já Bundes indica, nesse caso,
que se trata de uma Corte Federal. Finalmente, a abreviação “St” (Strafsenat) indica que a
decisão teve origem em uma colegiado com competência criminal.
73 ROXIN, Claus. O domínio da organização como forma independente de autoria mediata.
Op. cit., p. 19 e ss., e, do mesmo autor: Sobre a mais recente discussão acerca do “domínio
da organização”. Op. cit., p. 332-3.
74 ROXIN, Claus. Observações sobre a decisão da Corte Suprema peruana no caso Fujimori.
Op. cit., p. 5, grifado.
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O que fundamenta a autoria mediata por domínio da organização é a


certeza de que a ordem emitida será cumprida. Pouco importa quem o fará,
mas seguramente alguém o fará. Isso certamente não está presente, da mes-
ma forma, em uma empresa. Portanto, é inadequado e equivocado equipará-
-la a uma organização burocrático-estatal ou a uma organização criminosa
ou terrorista, ainda que, eventualmente, ela venha a cometer alguns delitos.

4.2.2 Empresa como ente desvinculado do direito?


Conforme já mencionado, a ratio que justifica a necessidade de desvincu-
lação do direito por parte do aparato é a ausência de resistência à ordem (certeza
do cumprimento), decorrente da crença, por parte dos executores, de que sem-
pre estarão à margem de consequências jurídico-penais75. Justamente por isso
não faz sentido aplicar-se a autoria mediata por domínio da organização no
âmbito de um empresa, pois esta, como regra, move-se dentro do Direito.
Por tal razão, o executor (um funcionário, por exemplo) sempre temerá
que sua conduta seja descoberta e, logo, punida, sendo então necessária uma
inclinação e/ou uma decisão adicional para que ele realmente leve a cabo a
ordem ilícita76. Sendo assim, não é possível afirmar que o mandante ou o “ho-
mem detrás” (Hintermann), no âmbito corporativo, detém o domínio do fato,
na medida em que a sua concretização depende, fundamentalmente, da boa
vontade do executor. Portanto, mais adequado é, nessa hipótese, falar-se em
instigação, e não em autoria mediata, já que esta é, sem dúvida, uma figura
bastante excepcional.

4.2.3 Fungibilidade dos executores no âmbito corporativo?


Em uma empresa, inexiste fungibilidade dos executores em razão da
pessoalidade que caracteriza as relações de trabalho entre superiores e subor-
dinados77. Com isso, perde-se, ainda mais, a certeza da realização da ordem,
na medida em que seu cumprimento sempre dependerá de uma tomada de
posição do executor. Esse plus decisório inexiste um relação a uma organi-

75 ROXIN, Claus. Sobre a mais recente discussão acerca do “domínio da organização”. Op. cit.,
p. 332.
76 ROXIN, Claus. Sobre a mais recente discussão acerca do “domínio da organização”. Op. cit.,
p. 332-3.
77 ROXIN, Claus. O domínio da organização como forma independente de autoria mediata.
Op. cit., p. 19.
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zação dissociada do ordenamento jurídico, uma vez que o autor imediato


(executor) já havia implicitamente consentido em realizar atividades ilícitas
quando decidiu ingressar em tal aparato. O mesmo não se pode dizer de um
funcionário que entra em uma empresa: certamente ele não está implicita-
mente se comprometendo a cometer delitos.

4.3 Inaplicabilidade do domínio da organização no âmbito da


criminalidade empresarial como regra
Diante do exposto, entende-se adequado concluir que a teoria do do-
mínio do fato, na sua subespécie domínio da organização (autoria mediata
em aparatos de poder), não se compatibiliza com a realidade empresarial78.
Desse modo, a regra deve ser a sua não aplicação a delitos corporativos. É
possível que, em determinadas circunstâncias, a empresa se transforme de tal
maneira em um mero aparato para o cometimento de crimes, que então volte
a fazer sentido aplicar a teoria para fins de exame de autoria delitiva. Isso,
todavia, não invalida a conclusão anterior, na medida em que, nesta hipótese,
dificilmente se poderia ainda falar na existência real de uma empresa.
Em sentido diverso, no entanto, manifesta-se Artur Gueiros Souza,
para quem,
guardadas as distintas circunstâncias histórico-institucionais de cada país,
pode-se observar um vigor pragmático a respeito do uso da teoria dos apa-
ratos organizados de poder em determinados casos de grande relevância
social, como visto recentemente por ocasião do julgamento da AP 470 no
STF. E, de fato, em que pesem eventuais divergências, tal teoria afigurou-se
apropriada àquele julgamento, considerando-se o resultado final de con-
denações e absolvições havidas no Caso Mensalão, repercutindo positiva-
mente no nosso Direito e na nossa sociedade.79

78 Consoante Roxin: “Das quatro condições do domínio da organização faltam, geralmente, ao


menos três: as empresas não trabalham, por regra geral, desvinculadas do Direito, enquanto
não se propõem desde o princípio, à prática de atividades criminosas. Falta também a
intercambiabilidade [Austauschbarkeit] dos que estão dispostos a ações criminosas. E,
tampouco, se pode falar de uma disponibilidade consideravelmente elevada dos membros
da empresa, porque, como mostra a realidade, a comissão de delitos econômicos e contra
o meio ambiente leva consigo um considerável risco de punibilidade e também o risco da
perda do posto na empresa” (O domínio da organização como forma independente de
autoria mediata. Op. cit., p. 19).
79 SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Teoria do domínio do fato e sua aplicação na criminalidade
econômica. Op. cit., p. 15.
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Como se observa, trata-se de um argumento fundamentalmente conse-


quencialista, ao justificar a aplicação da teoria a partir dos resultados (conde-
nação versus absolvição) que a sua incidência poderá gerar. Defende-se aqui,
todavia, que, se esse tipo de argumento não pode mais ser ignorado dentro
da argumentação jurídica, por certo também não pode ser o mais relevante,
nem o definidor da controvérsia. Do contrário, um tal pragmatismo simples-
mente destruirá qualquer intento dogmático de limitação do poder punitivo
ou, na famosa expressão de Hassemer, de “formalização do controle social”
(Formalisierung der sozialen Kontrolle)80, com vistas a impedir que políticas cri-
minais antiliberais floresçam no seio de um Estado (que se pretende) Demo-
crático de Direito.
Finalmente, considerando o problema concreto apresentado quando
da introdução ao presente ensaio, pode-se afirmar, após a longa digressão
feita, que o enquadramento dogmático realizado pela acusação, qual seja,
dirigente como autor mediato e os subordinados como autores imediatos, não
está correto à luz da “teoria do domínio do fato”, tal como desenvolvida por
Claus Roxin. Ocorre que se tratava de uma empresa, a qual i) não apresenta
as características fundamentais de um aparato de poder; ii) não estava, ao
menos pelas informações apresentadas, dissociada do direito, objetivando
fins lícitos (exploração de aço); e na qual iii) não havia fungibilidade dos execu-
tores. Tanto é assim que muitos funcionários decidiram descumprir a ordem
emanada, frente a sua ilicitude. Portanto, inexistia “segurança na execução”,
característica essencial para fundamentar uma autoria mediata por domínio
da organização, como já se referiu.

5 A OMISSÃO IMPRÓPRIA COMO POSSIBILIDADE DE


FUNDAMENTAÇÃO DA AUTORIA NO ÂMBITO DA
CRIMINALIDADE CORPORATIVA

Do simples fato de afirmar-se a inadequação da teoria do domínio do


fato para fins de reconhecimento de autoria no âmbito empresarial não de-
corre a ausência de responsabilização do dirigente de uma empresa que de-
terminou a um funcionário, por exemplo, o cometimento de crime ambiental.
Muito ao contrário: a teoria do domínio do fato não é capaz de tornar punível
quem, sem ela, não o seria. A questão é apenas de (re)organização interna:
trata-se de um estudo sobre a distinção entre autor e partícipe.

80 A expressão aparece em diversos escritos. Ver, exemplificativamente, HASSEMER,


Winfried. Warum Strafe sein muss? Ein Plädoyer. Berlin: Ullstein Verlag, 2009. p. 203 e ss.
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De qualquer sorte, esta seção afasta-se da teoria do domínio do fato na


busca de outras construções dogmáticas acerca da autoria e da participação
que se apresentem mais coerentes e harmônicas com a realidade empresarial. De
certo modo, têm-se empreendido inúmeros esforços desnecessários no senti-
do de tentar compatibilizar a teoria do domínio do fato com a criminalidade
da empresa. Todavia, não faz sentido lutar por uma “quadratura” do círculo
quando se dispõe de outros instrumentos, bem mais adequados, para alcançar-
-se a mesma finalidade. Acredita-se que uma das ferramentas dogmáticas ap-
tas a tanto é a figura da omissão imprópria. É o que se passa a examinar.

5.1 Definição conceitual


Como bem se sabe, a omissão penal, seja própria ou imprópria, é uma
construção normativa, inexistindo no mundo natural/real. Ela somente apre-
senta relevância quando há, previamente, um dever de atuar. É dizer: a omis-
são somente “existe” penalmente se antes dela houver um dever jurídico de
agir.
No caso de omissões impróprias, a questão é mais complexa: elas não
possuem um tipo penal próprio, apenas têm correspondência a um delito co-
missivo. Portanto, é em razão de um “cláusula de equiparação”81 à ação que
tais formas especiais de autoria têm sua tipicidade perfectibilizada. Por sua
vez, essa cláusula de analogia ampara-se em um dever de garantia, isto é, em
um dever de evitar o resultado típico, cujas fontes também precisam estar
indicadas em lei, dada a excepcionalidade dessa figura dogmática82. Sendo
assim, não é qualquer agente que pode ser autor de um delito comissivo por
omissão, na medida que a cláusula de equiparação somente é aplicável quan-
do em questão um garantidor.

5.2 Compatibilidade com o Código Penal brasileiro e aplicação


ao “caso-paradigma”
O Código Penal brasileiro recepcionou a categoria dogmática da omis-
são imprópria, a partir da cláusula de equiparação e das fontes do dever
de garantia presentes no art. 13, § 2º. Entre as fontes, destacam-se: (a) legal,
(b) contratual ou (c) “ingerência”. Considerando o já narrado “caso-paradig-

81 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal. Parte geral. 1. ed. brasileira; 2. ed. portuguesa.
São Paulo: Coimbra Editora e RT, t. I, 2007. p. 914.
82 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal. Op. cit., p. 914.
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ma”, poder-se-ia utilizar tal dispositivo para qualificar o dirigente em ques-


tão como autor por omissão imprópria dolosa, combinando-o com o correspon-
dente artigo da lei dos crimes ambientais.

Eis o fundamento a embasar tal raciocínio: a empresa é fonte de perigo


confiada ao dirigente, tendo ele deveres de vigilância e cuidado83. Logo, ao
criar riscos em relação ao meio ambiente, por exemplo, deve contê-los. Se,
sendo plenamente possível, ainda assim deliberadamente não o fizer, con-
cretizando-se o risco em um resultado típico (ilustrativamente, art. 33 da Lei
nº 9.605/1998)84, tal dirigente já poderia ser qualificado como autor de omis-
são imprópria frente a um crime ambiental comissivo, a partir da cláusula de
equiparação do art. 13, § 2º, do CP. Com mais razão ainda é possível assim
o enquadrar quando dolosamente determina que terceiro (funcionário) crie
o risco e cause o resultado típico (emissão de resíduos do aço, com a conse-
quente mortandade de peixes).

Em síntese, muito embora tenha se defendido a inaplicabilidade da


teoria do domínio do fato a delitos empresariais, isso de modo algum signi-
fica “impunidade”, na medida em que é possível valer-se de outras constru-
ções dogmáticas para fins de verificação de autoria. O próprio Roxin sempre
esclareceu que a teoria do domínio do fato não tem pretensão de universali-
dade, adequando-se apenas a delitos comuns comissivos dolosos. Por sua vez, o
caso em exame, ao menos no que aqui se entende, não apresentava tais carac-
terísticas, mas sim outras, que conduziram ao seu enquadramento dogmático
como omissão imprópria.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Considerando o caminho percorrido ao longo do presente ensaio, en-


tende-se que podem ser sustentadas as seguintes conclusões:

83 No mesmo sentido, ver GRECO, Luís. Teoria do domínio do fato. Registro de palestra
no Seminário Internacional de Direito Penal e de Criminologia na Emerj. Rio de
Janeiro, 30 out. 2012, 42min30seg, 35min. Disponível em: <http://www.youtube.com/
watch?v=Th4jfnkDsEE>. Acesso em: 12 nov. 2013.
84 Lei nº 9.605/1998, art. 33: “Provocar, pela emissão de efluentes ou carreamento de materiais,
o perecimento de espécimes da fauna aquática existentes em rios, lagos, açudes, lagoas,
baías ou águas jurisdicionais brasileiras. Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou
ambas cumulativamente”.
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I – a expressão direito penal secundário pode ser compreendida como o


grupo de normas penais acessórias e extravagantes ao direito penal clássico
(concentrado no Código Penal). Enquanto este surgiu orientado à tutela de
direitos subjetivos individuais (tradição jusnaturalista), já aquele teve origem
na hipertrofia do Estado após as Grandes Guerras Mundiais, sendo chama-
do a tutelar normas administrativas, de modo a sancionar penalmente o seu
descumprimento (ex.: sonegação fiscal);
II – crimes de empresa são aqueles cometidos essencialmente por meio
de um ente corporativo, cujas características fundamentais (organização hie-
rárquica, divisão do trabalho, objetivação de lucro e planejamento estraté-
gico) facilitam a sua consumação, por dificultarem que seus autores sejam
identificados e individualizados;
III – o termo “domínio do fato” não indica, de forma exaustiva, seus
elementos. Trata-se de um conceito “aberto” que, como tal, serve tão somen-
te de orientação para o estudo da autoria em casos relevantes pela doutrina,
sendo imprescindível esse subsequente desenvolvimento;
IV – a teoria do domínio do fato aplica-se apenas a crimes comuns co-
missivos dolosos, não apresentando, pois, pretensão de universalidade. Quan-
do em questão: (i) “delitos de dever” (Plichtdelikte – delitos próprios, delitos
omissivos e delitos culposos) e (ii) delitos de mão própria (delitos de direi-
to penal de autor e delitos de violação de dever personalíssimo, como falso
testemunho) – outros critérios dogmáticos deverão ser empregados para o
exame da autoria;
V – em se tratando de delito comum comissivo doloso, o exame da au-
toria poderá ser feito a partir da noção abstrata de “domínio do fato”, cuja
concretização ocorre em três formas fundamentais: (i) autoria imediata como
domínio da ação, (ii) autoria conjunta (coautoria) como domínio funcional do
fato e (iii) autoria mediata como domínio da vontade;
VI – as situações em que está configurada uma autoria mediata por
domínio da vontade de terceiro(s) são fundamentalmente três: (i) domínio
por coação, (ii) domínio por erro e (iii) domínio em aparatos organizados de
poder (ou domínio da organização);
VII – a característica especial existente em aparatos organizados de po-
der que diferencia tal situação de uma mera instigação reside no fato de que o
autor mediato ou “sujeito de trás” (Hintermann) não se subordina ao executor
imediato, isto é, não depende da boa vontade alheia para o sucesso do seu
plano;
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VIII – diversamente do que ocorre na instigação, na autoria mediata


por domínio da organização, a proximidade da ação típica concreta é inversa-
mente proporcional à responsabilidade frente a ela;
IX – os requisitos para o reconhecimento da autoria mediata por domí-
nio da vontade em aparatos de poder são três: i) existência de um aparato de
poder, ii) desvinculação do direito por parte do aparato e iii) fungibilidade
dos executores (segurança no resultado);
X – por aparato de poder entende-se tanto i) organizações que osten-
tam poder estatal (ex.: Estados totalitários), as quais, valendo-se dele, come-
tem delitos, e ii) organizações alheias e contrárias ao poder estatal, que repre-
sentam, em si, um “Estado paralelo” dentro do Estado;
XI – para que o aparato de poder sirva como instrumento de autoria
mediata, ele deve estar “à margem do Direito”. Em se tratando de estruturas
burocrático-estatais, a ruptura frente ao ordenamento jurídico, todavia, so-
mente se faz necessária em relação às atividades estatais penalmente relevantes,
relacionadas ao exercício do poder punitivo (potestas puniendi), não a todas;
XII – a fungibilidade dos executores exige que a estrutura de poder
funcione independentemente de seus membros, que são passíveis de plena
substituição. Há certeza de que a ordem criminosa será cumprida por al-
guém, pouco importando por quem;
XIII – a teoria do domínio do fato, na sua subespécie domínio da orga-
nização (autoria mediata em aparatos de poder), não se compatibiliza com a
realidade empresarial. A regra, portanto, deve ser a sua não aplicação em tal
hipótese;
XIV – do simples fato de afirmar-se a inadequação da teoria do domí-
nio do fato para fins de reconhecimento de autoria no âmbito empresarial
não decorre a ausência de responsabilização do dirigente de uma empresa
que determinou a um funcionário, por exemplo, o cometimento de crime am-
biental. Nessas circunstâncias, deve-se buscar outras construções dogmáticas
mais coerentes e harmônicas com o caso sob estudo;
XV – o Código Penal brasileiro recepcionou a categoria dogmática da
omissão imprópria, a partir da cláusula de equiparação e das fontes do de-
ver de garantir presentes no art. 13, § 2º. Para fins de resolução do “caso-
-paradigma” objeto de exame, pode-se utilizar tal dispositivo para qualificar
o dirigente em questão como autor por omissão imprópria dolosa, combinando-o
com o correspondente artigo da lei dos crimes ambientais.
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REFERÊNCIAS
COSTA, Helena Regina Lobo da. Os crimes ambientais e sua relação com o direito
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210
Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica
e a Tutela do Meio Ambiente na Sociedade
do Risco: Abordagem Crítica sobre os
Delineamentos da Culpabilidade Empresarial
e o Sistema da Dupla Imputação
M arcelo M arcante *

RESUMO: A responsabilidade penal da pessoa jurídica no Brasil –


atendendo à tendência político-criminal verificada no âmbito inter-
nacional – foi incorporada tanto na Constituição Federal como na
legislação ordinária, de modo a atender as necessidades da socieda-
de do risco. Diante dessa nova categoria, que questiona as bases do
direito penal antropocêntrico e da culpabilidade como reprovação
social da conduta praticada por determinada pessoa, inicialmente
os tribunais passaram a adotar o sistema da dupla imputação. En-
tretanto, construções dogmáticas contemporâneas têm (re)discutido
o conceito de culpabilidade para abranger a responsabilidade penal
da pessoa jurídica, o que tem sido adotado em recente decisão do
Supremo Tribunal Federal, de maneira a afastar o sistema da dupla
imputação.
PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade penal da pessoa jurídica;
culpabilidade empresarial; sistema da dupla imputação.
ABSTRACT: Penal responsibility of legal entity in Brasil – following
the political-criminal international tendency – was incorporated in
the Federal Constitution as well as in the common law, in order to
assist risk society. Facing this new cathegory which questions the
basis of anthropocentric penal law and culpability as social repro-
ving of an action practiced by a certain person, at first courts adop-

*
Advogado, Doutorando e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS, Professor dos Cursos
de Especialização em Direito Penal e Processo Penal da Unisinos, Professor Convidado
do Instituto de Desenvolvimento Cultura – IDC, da Verbo Jurídico e da Escola Superior
de Advocacia – OAB/RS. Membro da Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativa da
OAB/RS.

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Doutrina Nacional
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ted the system of double imputation. However, contemporaneous


dogmatic constructions have (re)discussed the concept of culpability
to include penal responsibility of the legal entity, which has been
adopted in recent decisions of the Supreme Federal Court, seeking
to keep the system from double imputation.
KEYWORDS: Penal responsibility of legal entity; corporate culpabi-
lity; double imputation system.
SUMÁRIO: Considerações iniciais; I – A sociedade do risco e a tutela
do meio ambiente: aspectos político-criminais; II – Teorias sobre (im)
possibilidade de responsabilidade penal da pessoa jurídica: discus-
são internacional e o tratamento no ordenamento jurídico brasilei-
ro no âmbito dos crimes ambientais; III – Algumas linhas para (re)
pensar a teoria do delito: problematizando a culpabilidade penal no
âmbito empresarial e o sistema da dupla imputação; Considerações
finais.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A incorporação dos influxos político-criminais internacionais no Brasil
tem gerado repercussões nas mais diversas áreas do Direito, seja no plano da
lege ferenda, seja na interpretação da lege lata dada pelos tribunais brasileiros
nos casos concretos. No âmbito do direito penal ambiental, essa dinâmica –
associada às repercussões da concepção de sociedade do risco – também tem
gerado efeitos na forma de se pensar e aplicar o direito penal, inclusive em se
tratando da responsabilidade penal da pessoa jurídica.
O art. 225, § 3º, da Constituição Federal preceituou a possibilidade da
empresa (pessoa jurídica) ser responsabilizada por um crime ambiental, o
que veio a ser regulamentado pela Lei nº 9.605/1998, de modo a questionar a
concepção clássica do direito penal antropocêntrico na qual está calcada a ca-
tegoria da culpabilidade. Essa nova forma responsabilização criminal – que
pressupõe a presença de uma corporação como sujeito ativo – foi recepcio-
nada pelos tribunais, que passaram a adotar o sistema da dupla imputação,
vinculando a responsabilidade penal da pessoa jurídica à vontade do seu
administrador que age em seu nome e proveito. Logo, o prosseguimento do
processo criminal contra a pessoa jurídica passou a depender da concomitan-
te persecução penal contra a pessoa física responsável pelo ato.
Entretanto, diante de novas construções dogmáticas funcionalistas,
tem-se formulado conceitos de culpabilidade coorporativa, de modo a rom-
per com o direito penal antropocêntrico. Essas novas doutrinas chegaram
aos tribunais brasileiros, inclusive no Supremo Tribunal Federal, acarretan-
do uma alteração no que tange à (des)necessidade da dupla imputação para
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que o processo criminal contra a pessoa jurídica tenha andamento. Contudo,


sempre é preciso realizar uma reflexão mais aprofundada sobre tais questões,
pois a consequência deste novo entendimento é o abalo da matriz humanista
do direito penal, em detrimento de finalidades político-criminais de controle
da criminalidade e gerenciamento de riscos sociais.

I – A SOCIEDADE DO RISCO E A TUTELA DO MEIO AMBIENTE:


ASPECTOS POLÍTICO-CRIMINAIS
O termo “sociedade do risco”, cunhado pelo sociólogo Ulrich Beck,
resume bem o efetivo incremento de novos riscos sociais decorrentes do de-
senvolvimento tecnológico e da velocidade da informação. Segundo Beck, o
desenvolvimento tecnológico da sociedade contemporânea demonstra uma
nova dinâmica política que auto-ameaça a civilização1.
A partir de cinco premissas, o autor sustenta a existência de uma di-
nâmica política que autoameaça a civilização: 1ª) os riscos gerados num ní-
vel avançado de desenvolvimento das forças produtivas (radioatividade,
substâncias nocivas e tóxicas presentes no ar, alimentos e água) tendem a
permanecer invisíveis, causando danos sistemáticos e frequentemente ir-
reversíveis às plantas, animais e seres humanos (no curto e longo prazo);
2º) efeito “bumerangue”: os riscos da modernização afetam, mais cedo ou
mais tarde, quem os produziu ou deles se beneficiou; 3º) a expansão dos ris-
cos não rompe em absoluto com a lógica do desenvolvimento capitalista, mas
a eleva a um novo nível. Os riscos da modernização são um “big business”,
pois correspondem às necessidades insaciáveis que buscam os economistas;
4º) nas situações de risco, a consciência determina o ser, pois o saber adquire
um novo significado político, ou seja, o conhecimento dos riscos gera um sa-
ber específico e a consciência diferenciada sobre seus efeitos; 5º) os riscos so-
cialmente (re)conhecidos assumem um conteúdo político muito peculiar, que
se coloca em disputa na opinião pública. A consequência disto é uma disputa
pública sobre a definição dos riscos (consequências para saúde, natureza) e
seus efeitos secundários sociais, econômicos e políticos. Conclui Beck que a
sociedade atual é uma sociedade da catástrofe, em outras palavras, o estado
de exceção ameaça se tornar a normalidade2.

1 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paidós, 1998.
p. 28.
2 BECK, Ulrich. Op. cit., p. 29-31.
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Silva-Sanchez também aponta que o extraordinário desenvolvimento


da técnica e a dinamicidade dos fenômenos econômicos têm repercussões
diretas no bem-estar individual e na política criminal, existindo uma clara
tendência de introdução de novos tipos penais, de modo a ampliar os espaços
de risco penalmente relevantes. A flexibilização das regras de imputação e a
relativização dos princípios político-criminais de garantia também são carac-
terísticas dessa tendência expansionista do direito penal3, muito presente no
âmbito da tutela ambiental.
Conforme Hirsch, nas últimas décadas, as novas formas e técnicas de
criminalidade têm dado lugar a uma grande atividade legislativa, que tem
sido contrária a uma tendência anterior de reforma do direito penal baseada
na descriminalização e reinserção do delinquente. Nelas se contemplam três
manifestações parcialmente confluentes: a primeira relaciona-se com o surgi-
mento de novos âmbitos jurídico-penalmente relevantes e a formação de um
direito penal secundário, em decorrência do progresso técnico e científico,

3 SILVA SÁNCHEZ, Jesus-Maria. La expansion del derecho penal: aspectos de la política criminal
en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 2002. p. 20. Silva-Sanchez enumera dez
fatores (exemplificativos) que justificariam a cristalização deste consenso: (1) a aparição
de novos bens jurídicos relevantes; (2) o efetivo surgimento de novas esferas de ação
potencialmente delitivas, nos âmbitos do meio ambiente, ordem econômica, ciberespaço, bem
como pela revalorização de condutas delitivas antes consideradas de menor importância,
como a violência doméstica e os delitos trânsito; (3) a institucionalização da insegurança
a partir do enaltecimento de sua noção objetiva advinda da ideia de sociedade do risco;
(4) a sensação social de insegurança numa dimensão subjetiva, hiperdimensionada pelo
excesso de informação do mass mídia; (5) a criação de uma sociedade de “sujeitos passivos”,
como pensionistas, desempregados, destinatários de serviços públicos educacionais, sendo
cada vez menos numerosas as classes empreendedoras, ativas e dinâmicas em razão das
políticas do Welfare State; (6) a identificação da maioria com a vítima do delito, decorrente
da configuração de uma sociedade majoritariamente de classes passivas; (7) o descrédito
de outras instituições de proteção dos bens jurídicos diversas do direito penal, como o
direito civil, administrativo e a própria ética social; (8) mudança de posição de boa parte
dos criminólogos de esquerda, que passam a visualizar os sujeitos pertencentes aos estratos
inferiores da sociedade como titulares de bens jurídicos transindividuais ou difusos, o que
motiva um discurso punitivo direcionado a estes interesses específicos; (9) a incorporação
do punitivismo por todos os setores do espectro político (esquerda e direita), com a adoção
do discurso do “eficientismo simbólico”; e (10) o “gerencialismo penal”, que corresponde à
visão do direito penal como um mecanismo de gestão eficiente de determinados problemas,
sem conexão com os valores que estiveram na base de formação do direito penal clássico.
(Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesus-Maria. La expansión del derecho penal: aspectos de la política
criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 2002. p. 20-74)
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como a informática, a técnica nuclear, a genética e a cada vez maior preocu-


pação com o meio ambiente4. Um segundo grupo tem como objeto formas de
conduta que anteriormente eram consideradas apenas contravenções penais,
porém, devido a uma mudança de valoração em termos de relevância dos
bens jurídicos, passaram a ser situadas no campo de mira com maior ímpeto
pela política criminal5. O terceiro grupo, finalmente, refere-se aos âmbitos
que têm se verificado um considerável aumento de pena para condutas já
definidas como extremamente graves, como no caso do “combate” às drogas
e, em geral, da criminalidade organizada6.
Todo esse contexto político-criminal é, igualmente, reflexo de uma
política internacional desenvolvida pelos países, por meio de diversos tra-
tados e convenções assinadas, no sentido de controlar, prevenir e reprimir a
criminalidade de um modo geral. Esses acordos internacionais abrangem o
tráfico ilícito de entorpecentes, a lavagem de dinheiro (Convenção de Viena
de 1988), a criminalidade organizada (Convenção de Palermo de 2000), os
crimes informáticos (Convenção de Budapeste de 2001, da qual o Brasil não é
signatário) e os crimes contra o meio ambiente.

No âmbito da criminalidade ambiental, os Congressos Internacionais


também vêm colaborando para a ampla discussão político-criminal em re-
lação à matéria. Os movimentos iniciais na década de 60 culminaram com a
Conferência das Nações Unidas Sobre o Meio Ambiente, de 5 a 16 de junho
de 1972, em Estocolmo7. Com advento da Declaração de Estocolmo, as legis-
lações mundiais sobre os temas relativos ao meio ambiente – inclusive no âm-

4 HIRSCH, Joachim Hans. Derecho penal: obras completas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni,
t. I, 1999. p. 61.
5 HIRSCH, Joachim Hans. Op. cit., p. 61.
6 HIRSCH, Joachim Hans. Op. cit., p. 61. Por outro lado, a avalanche de novos tipos
penais e o aumento de penas têm gerado um efeito nefasto no sistema prisional, o
hiperencarceiramento. Nesse contexto, a política criminal vê-se obrigada a buscar novas
alternativas para, pelo menos, minimizar este problema, por meio da utilização de novos
institutos de direito penal e processual penal como penas alternativas, transações penais,
sursis da pena e suspensão condicional do processo.
7 Nesta ocasião, foi promulgada a Declaração de Estocolmo, que, em seu art. 13, preceitua
que, “a fim de obter uma mais racional ordenação dos recursos e melhorar assim as
condições ambientais, os Estados deveriam adotar um enfoque integrado e coordenado de
planificação de seu desenvolvimento, de modo que fique assegurada a compatibilidade do
desenvolvimento com a necessidade de proteger e melhorar o meio humano em benefício
de sua população”.
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Julho/Setembro 2014

bito do direito penal – tomaram uma nova trajetória. Conforme Costa Júnior,
a partir dessa Conferência, foram constituídas “verdadeiras obrigações para
os Estados pactuantes, que deverão adequar e harmonizar suas respectivas
legislações a tais diretrizes”8.

Exemplificativamente, o Princípio 22 da Declaração de Estocolmo


(1972) estabelece que
os Estados colaborarão para ulteriormente aperfeiçoar as leis internacionais
referentes à responsabilidade e ao ressarcimento às vítimas da poluição e
de outros danos ambientais, por atividades realizadas dentro do âmbito
territorial ou sob o controle de tais Estados, em zonas que ultrapassarem
suas jurisdições.

O reconhecimento de novos bens jurídicos em decorrência da sociedade


do risco, declarados também a partir de convenções e tratados internacionais,
tudo isso num contexto em que o expansionismo penal parece ser a solução
dos problemas sociais, denotam as grandes mudanças sofridas pelo direito
penal na contemporaneidade. Como ressalta Prittwitz, o desenvolvimento
da sociedade como um todo, da política criminal, bem como da dogmática
jurídico-penal há muito está sendo moldada pela sociedade compreendida
como “do risco”9. O direito penal secundário caracteriza-se pelo conjunto de
normas de repressivo valor criminal, contidas em leis penais extravagantes,
com o objetivo precípuo de sancionar o descumprimento de mandamentos
emanados de ordenações de caráter administrativo. Incumbe a este novo
ramo a tutela dos bens jurídicos de caráter supraindividual, enquanto que
ao direito penal tradicional a ocupação eminente são os bens jurídicos indivi­
duais clássicos.

Entretanto, a efetiva punição de condutas danosas aos bens jurídicos


supraindividuais, inclusive na esfera do meio ambiente, encontra grandes di-
ficuldades e esbarra na rigidez e nos princípios que norteiam o direito penal
e processual penal calcado nas bases iluministas. Desta forma, a necessidade
de se respeitar as regras e princípios jurídico-penais de garantia passa a ser
vista como um obstáculo à gestão eficiente dos riscos ao meio ambiente na
contemporaneidade, contexto no qual se insere a discussão acerca da respon-
sabilidade penal da pessoa jurídica e o sistema da dupla imputação.

8 COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal ecológico. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 15.
9 PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do
inimigo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, RT, n. 47, p. 31-45, mar./abr. 2004, p. 38.
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II – TEORIAS SOBRE (IM)POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIDADE


PENAL DA PESSOA JURÍDICA: DISCUSSÃO INTERNACIONAL E
O TRATAMENTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
NO ÂMBITO DOS CRIMES AMBIENTAIS
A reestruturação da dogmática jurídico-penal, com a introdução da
responsabilidade penal da pessoa jurídica, também sofreu influência políti-
co-criminal dos organismos e convenções internacionais. As discussões sobre
a responsabilização criminal da pessoa jurídica vêm ocorrendo desde 1929,
inicialmente no II Congresso de Direito Penal em Budapeste, por meio da
Association Internationale de Droit Penal e, mais especificamente, no caso de
violações ao meio ambiente, desde 1977. Nesta data, o Conselho da Europa,
por meio de seu Comitê de Ministros, recomendou que os Estados-membros
buscassem soluções para responsabilização dos entes coletivos em casos de
violação ao meio ambiente10.
Em 1983, foi criada, pelo Comitê Europeu para os Problemas Crimi-
nais, uma “Comissão Reduzida de Especialistas” que estudaria a respon-
sabilidade penal da pessoa jurídica. A comissão tinha o objetivo de anali-
sar a possível introdução da responsabilidade penal da pessoa jurídica nos
Estados-membros e possuía três propostas para serem analisadas: (1) reco-
nhecimento da responsabilidade penal da empresa (enterprise); (2) sistemas
mistos de sanções penais e extrapenais; e (3) responsabilidade social (isto é,
previsão de um sistema de sanções independente do tradicional conceito de
culpabilidade)”11.
Quanto ao aspecto da responsabilização penal da pessoa jurídica, tra-
dicionalmente, a doutrina trabalha a existência de teorias completamente
opostas. A teoria da ficção, que nega a existência de consciência e vontade
próprias às pessoas jurídicas, acarretando numa posição contrária à sua res-
ponsabilização penal; e a teoria da realidade, muito propagada nos países
que seguem o modelo common law, que consagra a total capacidade de ação
por parte do ente jurídico, reconhecendo a sua potencialidade como sujeitos
ativos de vontade própria e, portanto, de condutas puníveis.
A teoria da ficção, que teve como expoente máximo Savigny, defende
que as pessoas jurídicas são entidades fictícias, criadas pelo Direito, não pos-

10 ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello de. Responsabilidade penal da pessoal jurídica – Constatações
e prospectiva, p. 154.
11 BARBERO SANTOS, Marino; ARAÚJO JUNIOR, João Marcello de. A reforma penal: ilícitos
penais econômicos, p. 60.
217
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suindo consciência e vontade próprias. Dessa forma, carecem de condições


psíquicas capazes para determinar o “querer”, não possuindo capacidade de
ação e, consequentemente, não são passíveis de punição na esfera penal, pois
ausentes os pressupostos sobre os quais se assenta o moderno direito penal
da culpa. Outro argumento trazido é no sentido de que às pessoas jurídicas
seriam inaplicáveis as penas privativas de liberdade pela sua inexequibilida-
de, afrontando, de uma só vez, os princípios da personalidade do ilícito e das
sanções penais, bem como da individualização da pena12.
Pierângelli, de forma muito esclarecedora, traz argumentos consisten-
tes para sustentar a incompatibilidade da responsabilidade penal da pessoa
jurídica, a partir da teoria da ficção e da necessidade de que o juízo de cul-
pabilidade esteja centrado na reprovação do injusto penal praticado por um
determinado autor:
Tendo por firma o princípio jusnaturalístico de que em todo direito subje-
tivo existe a causa da liberdade moral íncita em cada homem, e que, por-
tanto, o conceito primitivo de pessoa como portadora ou sujeito de direitos
deve coincidir com o conceito de homem, porque “todo homem indivi­
dualizado e só o homem assim considerado” é aquele capaz de direitos [...]
às pessoas jurídicas faltam condições psíquicas de imputabilidade. Quem
por elas atua são seus diretores ou representantes, que penalmente por elas
respondem.13

Portanto, segundo a teoria da ficção, a pessoa jurídica não é capaz de


realizar o exercício de consciência para analisar a responsabilidade criminal
– que exige um juízo de culpabilidade como reprovação pessoal feita a um
autor de um injusto penal – sem que se pondere o comportamento realizado
pelas pessoas físicas que conduzem a sua gestão.
Por outro lado, a teoria da realidade sustenta que as pessoas jurídicas
são seres reais, reconhecidos e regulados pela lei, possuindo potencialidade
para serem sujeitos ativos de condutas puníveis, uma vez consideradas como

12 SALES, Sheila Jorgem Selim de. Anotações obre o princípio societas delinquere non potest no
direito penal moderno: um retrocesso praticado em nome da política criminal? In: PRADO,
Luis Regis. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação
penal subjetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 201-202.
13 PIERANGELLI, José Henrique. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas e a
Constituição. Revista do Ministério Público, n. 28, p. 55.
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portadoras de vontade real14. Parte do pressuposto de que existem outros


organismos sociais dotados de vontade própria e vida autônoma, a partir
de uma teoria organicista ou sistêmica. Nessa perspectiva, a pessoa jurídica
possui capacidade de ação, podendo atuar no sentido de praticar atos que são
contrários à legislação penal, sendo passíveis de um juízo de culpabilidade.
No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, a influência internacio-
nal no sentido de expandir o espectro de atuação do direito penal também
em relação às condutas praticadas por pessoas jurídicas teve repercussão na
tutela do meio do ambiente. O XV Congresso Internacional de Direito Penal
realizado no Rio de Janeiro em 1994, face às inúmeras considerações sobre o
meio ambiente, também fez suas recomendações, no sentido de se estabelecer
a responsabilidade criminal das empresas nesta espécie delitiva15.

14 SALES, Sheila Jorgem Selim de. Anotações obre o princípio societas delinquere non potest no
direito penal moderno: um retrocesso praticado em nome da política criminal? In: PRADO,
Luis Regis. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação
penal subjetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 202.
15 “Item III – Responsabilidade criminal das empresas pelos delitos contra o meio ambiente.
1. A conduta que suscita a imposição de sanções penais pode proceder de entidades
jurídicas e públicas, bem como de pessoas físicas. 2. Os sistemas penais nacionais devem,
sempre que possível, no âmbito de sua respectiva constituição ou lei básica, prever uma
série de sanções penais e de outras medidas adaptadas às entidades jurídicas e públicas.
3. Onde uma entidade jurídica ou uma entidade pública participar de uma atividade
que implique sério risco de dano ao meio ambiente, cumpre solicitar às autoridades
responsáveis pela gerência e direção de tais entidades que exerçam a responsabilidade de
supervisão de modo a evitar a ocorrência do dano, devendo ser as mesmas criminalmente
responsabilizadas na hipótese de que sério dano venha a resultar em consequência de sua
falta de cumprimento adequado de tal responsabilidade. Entidades jurídicas privadas:
4. Não obstante a exigência usual de responsabilidade pessoal por infrações delituosas, a
persecução de entidades jurídicas privadas por delitos contra o meio ambiente deve ser
possível, ainda que a responsabilidade pelo crime de que se trate não possa ser diretamente
imputada a um elemento humano nessa entidade. 5. Onde uma entidade jurídica privada
for responsável por sério dano ao meio ambiente, deveria ser possível a persecução dessa
entidade por crimes contra o meio ambiente, mesmo que o dano causado resulte de um ato
individual ou de omissão, ou ainda de atos cumulativos e/ou de omissão, cometidos ao
longo do tempo. 6. A imposição de sanções penais contra entidades jurídicas privadas não
deve exonerar de culpa os elementos humanos dessas entidades envolvidos na perpetração
de delitos contra o meio ambiente. 7. Para minimizar o risco de injustiça decorrente da
aplicação desigual de leis sobre delitos contra o meio ambiente, as leis dos países devem
especificar com a maior clareza possível os critérios para a identificação dos elementos
humanos dentro das entidades jurídicas ou públicas que possam ser responsáveis por
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No plano normativo-constitucional, houve a incorporação ao nosso or-


denamento jurídico da possibilidade de as pessoas jurídicas serem processa-
das criminalmente nas hipóteses de ofensa ao meio ambiente, rechaçando-se,
desse modo, a teoria da ficção. Conforme art. 225, § 3º, “as condutas e ativi-
dades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas
físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente
da obrigação de reparar os danos causados”. Ainda, existe o argumento de
que o art. 172, § 5º, da Carta Magna admite, mesmo que indiretamente, a
responsabilidade penal da pessoa jurídica nas condutas lesivas contra ordem
econômica e financeira, dispondo que
a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa
jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a as punições
compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econô-
mica e financeira e contra a economia popular.

A Lei nº 9.605/1998, em seu art. 3º, concretizou a previsão constitucio-


nal ao dispor que
as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penal-
mente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja come-
tida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão
colegiado, no interesse ou benefício de sua entidade.

Não obstante todas as críticas formuladas pela doutrina brasileira –


sempre tomando como referência a teoria da ficção, no sentido de ser impos-
sível a responsabilização da pessoa jurídica pela sua incompatibilidade com
o conceito de culpabilidade construído pela teoria do delito, bem como pela
inexequibilidade das penas tradicionalmente previstas para os tipos penais –,
a jurisprudência brasileira tem chancelado as previsões constantes no âmbito
normativo.

crimes contra o meio ambiente cometidos por essas entidades. Entidades jurídicas públicas:
8. Onde uma entidade pública, no curso do desempenho de suas funções públicas ou em
outras circunstâncias, causar sério dano ao meio ambiente ou, em transgressão das normas
ambientais estabelecidas, criar para o meio ambiente um risco real e iminente (concreto),
deveria ser possível a persecução dos elementos humanos. 9. Onde for possível, nos termos
da lei básica de um país, responsabilizar as entidades públicas por delitos penais cometidos
no curso do desempenho de funções públicas ou em outras circunstâncias, deveria ser
possível a persecução dessas autoridades públicas por crimes contra o meio ambiente, ainda
que a responsabilidade pelo delito não possa ser diretamente imputada a um elemento
humano dessa entidade.”
220
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O leading case, em se tratando da matéria nos tribunais brasileiros, é o


Recurso Especial nº 564.960/SC, julgado pela Quinta Turma do Superior Tri-
bunal de Justiça, que reconheceu a possibilidade de responsabilização penal
da pessoa jurídica, tratando-a como uma opção político-criminal do legisla-
dor, bem como tentando readequar o conceito de culpabilidade para delitos
praticados por esta nova modalidade de sujeito ativo16. Esse entendimento

16 “Criminal. Crime ambiental praticado por pessoa jurídica. Responsabilização penal do


ente coletivo. Possibilidade. Previsão constitucional regulamentada por lei federal. Opção
política do legislador. Forma de prevenção de danos ao meio ambiente. Capacidade de ação.
Existência jurídica. Atuação dos administradores em nome e proveito da pessoa jurídica.
Culpabilidade como responsabilidade social. Corresponsabilidade. Penas adaptadas à
natureza jurídica do ente coletivo. Recurso provido. I – Hipótese em que pessoa jurídica de
direito privado, juntamente com dois administradores, foi denunciada por crime ambiental,
consubstanciado em causar poluição em leito de um rio, por meio de lançamento de
resíduos, como graxas, óleo, lodo, areia e produtos químicos, resultantes da atividade do
estabelecimento comercial. II – A lei ambiental, regulamentando preceito constitucional,
passou a prever, de forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas
jurídicas por danos ao meio ambiente. III – A responsabilização penal da pessoa jurídica
pela prática de delitos ambientais advém de uma escolha política, como forma não apenas
de punição das condutas lesivas ao meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção
geral e especial. IV – A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta
incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem
penalidades. V – Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e
pratica atos no meio social por meio da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar
condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal. VI – A culpabilidade,
no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurídica,
neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito.
VII – A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma
pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral. VIII – ‘De qualquer modo,
a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por
decisão do seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado’. IX – A atuação
do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa. A
coparticipação prevê que todos os envolvidos no evento delituoso serão responsabilizados
na medida se sua culpabilidade. X – A lei ambiental previu para as pessoas jurídicas penas
autônomas de multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos,
liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza
jurídica. XI – Não há ofensa ao princípio constitucional de que ‘nenhuma pena passará da
pessoa do condenado...’, pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas: uma
física – que de qualquer forma contribui para a prática do delito – e uma jurídica, cada qual
recebendo a punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva. XII – A
denúncia oferecida contra a pessoa jurídica de direito privado deve ser acolhida, diante de
221
Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

tem sido aplicado no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande


do Sul, que, até a presente data, possui o entendimento pacificado no sentido
de aplicar o sistema da dupla imputação17.
Ainda, ressalta-se que o Projeto do novo Código Penal nº 236/2012
busca ampliar as hipóteses de responsabilização penal da pessoa jurídica ao
inserir em sua respectiva parte geral essa previsão, de modo a englobar os
atos praticados contra a Administração Pública, a ordem econômica, o siste-
ma financeiro e o meio ambiente18.
Em se tratando da aplicação da pena, o art. 21 da Lei nº 9.605/1998
estabelece que as penas aplicáveis de forma isolada, cumulativa ou alternati-
vamente às pessoas jurídicas, são de multa, restritiva de direitos e prestação
de serviços à comunidade. Entre as penas restritivas de direitos incluem-se,
conforme art. 22 da legislação em análise, a suspensão parcial ou total de
atividades, a interdição temporária do estabelecimento, obra ou atividade,
bem como a proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo máximo
de 10 (dez) anos. Em relação às possibilidades de prestação de serviços à
comunidade, podem ser fixadas: custeio de programas e projetos ambientais,
execução de obras de recuperação de áreas degradadas, manutenção de es-
paços públicos e contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas
(art. 23 da Lei nº 9.605/1998).

sua legitimidade para figurar no polo passivo da relação processual-penal. XIII – Recurso
provido, nos termos do voto do relator.” (STJ, REsp 564.960/SC, 5ª T., Min. Rel. Gilson
Dipp, DJ 02.06.2005)
17 Cita-se, exemplificativamente, o Mandado de Segurança nº 70047045877, julgado pela
Quarta Turma do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, afirmando a aplicação
do sistema da dupla imputação como condição para que o processo contra a pessoa jurídica
tenha andamento.
18 PLS 236/2012: “Art. 41. As pessoas jurídicas de direito privado serão responsabilizadas
penalmente pelos atos praticados contra a Administração Pública, a ordem econômica, o
sistema financeiro e o meio ambiente, nos casos em que a infração seja cometida por decisão
de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício
da sua entidade. § 1º A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas,
autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato, nem é dependente da responsabilização
destas. § 2º A dissolução da pessoa jurídica ou a sua absolvição não exclui a responsabilidade
da pessoa física. § 3º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes referidos
neste artigo incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade, bem como
o diretor, o administrador, o membro do conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o
preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem,
deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la”.
222
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Doutrina Nacional
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Portanto, os influxos político-criminais geraram repercussão no orde-


namento jurídico brasileiro, seja no plano da lege ferenda ou da lege lata, com
forte aceitação pela jurisprudência. Todavia, o que se verifica é uma grande
dificuldade de construção dogmática da responsabilidade penal da pessoa
jurídica à luz da teoria (finalista) do delito, na medida em que a culpabilidade
é concebida como uma reprovação pessoal, contra o agente que, guardando
uma relação psicológica com o resultado, pratica um ato típico e antijurídico.
Agora, a dogmática jurídico-penal contemporânea tem se questionado se a
culpabilidade penal deve ser compreendida de forma restrita à reprovação
pessoal da conduta praticada, colocando no centro a figura do homem; ou se
é possível a construção de uma nova definição de culpabilidade que possa
abranger os comportamentos ilícitos praticados por empresas.

III – ALGUMAS LINHAS PARA (RE)PENSAR A TEORIA DO DELITO:


PROBLEMATIZANDO A CULPABILIDADE PENAL NO ÂMBITO
EMPRESARIAL E O SISTEMA DA DUPLA IMPUTAÇÃO

A principal crítica feita à responsabilização penal da pessoa jurídica


tem como referência as categorias clássicas do direito penal e da teoria do de-
lito, principalmente a culpabilidade. No âmbito da teoria finalista do delito, o
juízo de culpabilidade é o momento em que se analisa a presença do homem
com maior intensidade. Zaffaroni sustenta que a culpabilidade somente pode
ser edificada sobre a base antropológica da autodeterminação como capaci-
dade do homem19.
O atual conceito de culpabilidade na composição do delito (estri-
tamente normativo) é decorrência de uma longa evolução em sua con-
cepção, que culminou no finalismo de Welzel rechaçando as antigas
concepções da culpabilidade como uma relação psicológica20, e da cul-

19 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: RT, 2004. p. 577.
20 Conforme Basileu Garcia (Instituições de direito penal. São Paulo: Max Limonad, 1970.
p. 247-248), a culpabilidade é o nexo subjetivo que liga o delito ao autor. Reveste, no
Direito brasileiro, as formas de dolo e culpa. Este último vocábulo emprega-se em sentido
restrito, que é o mais usual, e em sentido amplo, para designar, in genere, a culpabilidade.
Decomposto idealmente o delito nos seus dois elementos – o subjetivo, também chamado
psíquico ou interno, e o objetivo, também denominado material, físico ou externo – a
culpabilidade integra o primeiro desses elementos, coincide com ele.
223
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pabilidade como uma relação e o psicológico-normativa21 do agente com o


delito.
Denotando ainda mais a necessidade da correta avaliação da culpabili-
dade, ainda tomando como norte a teoria finalista da ação, extraem-se de seu
conceito uma dupla acepção. O primeiro é a adjetivação da conduta como
delituosa, vinculando-a um sujeito, quando existentes seus três pressupostos:
(a) imputabilidade – capacidade geral ou abstrata de compreender o valor do
fato e de agir conforme essa compreensão, excluída ou reduzida em situações
de imperfeição (imaturidade) ou de defecção (doença mental) do aparelho
psíquico22; (b) consciência da antijuridicidade (conhecimento concreto do va-
lor que permite ao autor imputável saber, realmente, o que faz, excluída ou
reduzida em casos de erro de proibição)23; e (c) exigibilidade de conduta di-
versa (expressão de normalidade das circunstâncias do fato e a indicação de
que o autor tinha o poder de não fazer o que fez24). A ausência de qualquer
um deles impede a aplicação da sanção penal.
Numa segunda acepção, a culpabilidade é um elemento limitador do
poder punitivo na aplicação da pena. Juarez Cirino dos Santos afirma que a
tese da culpabilidade como fundamento da pena foi substituída pela tese da
culpabilidade como limitação do poder de punir, com a troca de uma função
metafísica de legitimação da punição por uma função política de garantia da
liberdade individual25. Tendo a culpabilidade essa função, denota-se a ideia
de otimizar a estrutura garantista do direito penal, impondo ao jurista o com-
prometimento com o modelo político-criminal minimalista e com a obrigação

21 Aníbal Bruno (Direito penal. Parte geral, tomo II: fato punível. Rio de Janeiro: Forense,
2003. p. 37-38) chama atenção para dois aspectos presentes na culpabilidade: o aspecto
puramente psicológico – representação da vontade do fato – e o aspecto normativo, ou seja,
a representação do caráter ilícito do fato e vontade ilícita, estabelecendo-se uma relação
psicológico normativa. [...] Dolo e culpa, na realidade, são formas do elemento subjetivo,
mas este é o elemento, por assim dizer, dinâmico da culpabilidade, o que encerra a vontade
ilícita, que o núcleo da sua estrutura, e assim, embora dolo e culpa não sejam formas da
culpabilidade, mas apenas do seu elemento subjetivo, podemos distinguir a culpabilidade
segundo essas formas, em culpabilidade por dolo e culpabilidade por culpa, critério
distintivo tão importante que irá por fim diferençar o crime em doloso ou culposo.
22 SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Curitiba: Lumen Juris, 2005.
p. 202.
23 SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p. 199.
24 SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p. 199.
25 SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p. 205.
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Doutrina Nacional
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de reduzir ao máximo os espaços de discricionariedade e a violência institu-


cional26.
Diante dessa concepção de culpabilidade que coloca a conduta humana
no centro de seu juízo, resta inviável compreender e conceber a culpabilidade
de empresa no âmbito da teoria do delito. Logo, verifica-se a existência de um
grande embate acerca da reconfiguração deste conceito, diante das crescentes
alterações legislativas que têm ampliado os espaços de atuação do direito pe-
nal no controle das condutas desta “nova espécie de sujeito ativo do crime”.
Refere Silva-Sanchez que o problema do tratamento jurídico-penal da
criminalidade de empresa é a imputação do fato delitivo a sujeitos indivi­
duais. Desse modo, ressalta ser necessária a construção de estruturas de im-
putação que resolvam satisfatoriamente o problema político-criminal verifi-
cado:
el problema del tratamento jurídico-penal de la criminalidade de empresa sigue
siendo el de la imputación del hecho delictivo a sujectos individuales. De modo
que seria necessário “disponer de estructuras de imputación que, sin desbordar el
marco ontológico, resuelvan satisfactoriamente el problema político-criminal plan-
teado”, o que requer “por un lado, que tales estructuras sean aptar para la atribui-
ción del hecho a los verdadeiros responsables (em sentido criminológico) de éste,
por encima de las apariencias expressadas em la ejecución material del mismo”, e,
por outro lado, evitar a todo custo “formas de responsabilidade objetiva, a fin de
mostrarse conformes con las exigências garantísticas del Derecho penal.27

Em observância a essa problematização proposta por Silva-Sanchez,


na obra Fundamentos modernos de la responsabilidade penal de las personas jurí-
dicas, Carlos Gómez-Jara Diez procura estabelecer uma nova base teórica, a
partir do construtivismo operativo e da teoria dos sistemas autopoiéticos, de
modo a construir um conceito de culpabilidade empresarial funcionalmente
equiparável à culpabilidade individual. Inicialmente, ressalta ser inquestio-
nável que a introdução das organizações empresariais no direito penal leva
a um tensionamento conceitual de grande calibre, pois, sensivelmente, as
categorias do direito penal e, em geral, do pensamento jurídico penal estão
conformadas a partir da concepção de indivíduo. Logo, este tem sido um dos

26 CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena e garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 47.
27 SILVA SANCHEZ, Jesús-Maria. Responsabilidad penal de las empresas y de sus organos
em derecho español. In: PRADO, Luis Régis. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em
defesa do princípio de imputação penal subjetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
p. 10.
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maiores esforços científico-dogmáticos, na tentativa de encaixar a organiza-


ção empresarial na teoria do delito28.
Com base neste referencial teórico, Carlos Gómez-Jara Diez sustenta
um conceito construtivista de culpabilidade empresarial, no qual tanto o ser
humano como também o direito se consideram sistemas autopoiéticos, o qual
possui a capacidade de auto-organização, autodeterminação e autocondução,
motivo pelo qual resulta lógico atribuir à empresa certa competência sobre
seu âmbito de organização. Assim, pode-se afirmar que a capacidade de ação
se vê substituída por uma capacidade de organização, de tal maneira que, se
resulta complicado afirmar que uma empresa atua por si mesma, ditas difi-
culdades se reduzem consideravelmente quando se sustenta que, chegado
a um determinado nível de complexidade interna, a empresa começa a se
auto-organizar. A partir de dita constatação, pode-se construir um conceito
de culpabilidade empresarial o qual, ainda que não seja idêntico ao conceito
de culpabilidade individual, resulta funcionalmente equivalente29.
A incorporação dessa teoria pela jurisprudência pátria está determi-
nando a alteração de posicionamento no sentido de afastar o princípio da du-
pla imputação, ou seja, a exigência de que se proceda, de forma simultânea,
a persecução penal contra a empresa e a pessoa física responsável pelos atos.
A referida condição de procedibilidade da ação penal contra a pessoa
jurídica é decorrência da forma como a culpabilidade nos crimes praticados
por empresa está(va?) sendo tratada pela jurisprudência. Veja-se que o Re-
curso Especial nº 564.960/SC – leading case brasileiro que reconheceu a possi-
bilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica –, tratando a temática
como uma opção político-criminal do legislador, faz uma readequação do
conceito de culpabilidade para delitos praticados por essa nova modalidade
de sujeito ativo da seguinte forma: “A culpabilidade, no conceito moderno, é
a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contex-
to, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito”.
Conforme esse entendimento que (até então?) preponderava nos tribu-
nais brasileiros, a culpabilidade da pessoa jurídica estaria diretamente asso-

28 DIEZ, Carlos Gómez-Jara. Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas


jurídicas: bases teóricas, regulación internacional y nueva legislación española. Buenos
Aires: Julio Cesar Faira, 2010. p. 12-26.
29 DIEZ, Carlos Gómez-Jara. Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas: bases teóricas, regulación internacional y nueva legislación española. Buenos
Aires: Julio Cesar Faira, 2010. p. 95-99.
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ciada à vontade de seu administrador (pessoa física). Nessa linha, a teoria da


“dupla imputação” preconiza a necessidade de imputação concomitante da
empresa acusada e da pessoa física a ela vinculada e diretamente responsável
pelo ato danoso ao meio ambiente30.
A incorporação do conceito construtivista da culpabilidade pela juris-
prudência brasileira está afastando a teoria da dupla imputação nos crimes
ambientais, viabilizando o prosseguimento das ações penais somente con-
tra a pessoa jurídica. Nesse sentido, é o extenso voto proferido pelo Desem-
bargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, nos autos da Apelação Criminal
nº 0010064-78.2005.404.7200/SC, que tramita no Tribunal Regional Federal
da 4ª Região, DJ 12.09.2012.
No discorrer de sua fundamentação, adota o conceito construtivista de
culpabilidade, buscando superar o (por ele denominado) “preconceito an-
tropocêntrico” vinculado ao primado da consciência como cerne da impu-
tação de uma responsabilidade efetivamente subjetiva. Tendo como ponto
de partida postulados do conceito construtivista operativo da culpabilidade,
fazendo referência à doutrina de Carlos Gómez-Jara Diez, sustenta ser possí-
vel dar suporte à responsabilização autônoma da pessoa jurídica, em relação
aos representantes e ao executor material da prática criminosa, porquanto as
organizações não estariam compostas por indivíduos, mas sim por comuni-
cações, que lhes servem de equivalente funcional à consciência das pessoas
naturais. Vale transcrever a íntegra da ementa:
Direito penal. Crime ambiental. Art. 3º da Lei nº 9.605/1998. Responsabi-
lidade penal da pessoa jurídica. Natureza subjetiva. Possibilidade e auto-
nomia da persecução criminal. Conceito construtivista da culpabilidade.
Sistemas autopoiéticos. Autorreferenciabilidade e auto-organização dos
entes morais. Extinção da punibilidade do administrador pessoa física.
Prosseguimento da ação penal unicamente em desfavor da empresa cor-
ré. Rejeição da tese da dupla imputação necessária. Desconstrução argu-
mentativa da jurisprudência dominante. 1. A regra do art. art. 3º da Lei
nº 9.605/1998 está consentânea com mandato constitucional de crimina-

30 A tese da dupla imputação, até a presente data, está pacificada no âmbito do Superior
Tribunal de Justiça. São inúmeros os precedentes no sentido de que, em havendo a exclusão
da pessoa física da denúncia, torna-se inviável o prosseguimento da ação penal, tão somente,
contra a pessoa jurídica. Isso pois, não se sustenta ser possível que haja a responsabilização
penal da pessoa jurídica dissociada da pessoa física, que age com elemento subjetivo
próprio. Nesse sentido, exemplificativamente, EDcl-REsp 865.864/PR, DJ 01.02.2012;
HC 147.541/RS, DJ 14.02.2011; e RHC 24.239/ES, DJ 01.07.2010.
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lização das pessoas jurídicas por crime contra o meio ambiente (art. 225,
§ 3º, da CR). O interprete/aplicador deve buscar a compreensão que leve
a sério a Constituição. No Estado Democrático de Direito, respondem pe-
nalmente por suas condutas ilícitas apenas aqueles que possuam capaci-
dade e autonomia para agir de forma diversa, sendo-lhes, sob o ponto de
vista normativo, exigível que assim se comportem. 2. Releitura da norma
a partir do paradigma constitucional, e não ao contrário. Princípios cons-
titucionais que autorizam a construção de um conceito de culpabilidade
empresarial que autonomize a responsabilização penal da pessoa jurídi-
ca por práticas lesivas ao bem jurídico coletivo ambiente ecologicamen-
te equilibrado, sem restaurar o indesejável instituto da responsabilidade
objetiva. 3. Conceito construtivista da culpabilidade (Carlos Gómez-Jara
Diéz. Fundamentos modernos de la culpabilidad empresarial, Ediciones Jurídi-
cas de Santiago, 2008). Ordenamento jurídico e sujeitos de direito como
sistemas autopoiéticos (sistemas autônomos e autorreferenciados, capazes
de engendrar a si mesmos no contexto social e interagir com base no todo
comunicativo que integram). Teoria dos sistemas e construtivismo opera-
tivo de Niklas Luhmann. 4. Superação do “preconceito antropocêntrico”
vinculado ao primado da consciência como cerne da imputação de uma
responsabilidade efetivamente subjetiva, na medida em que a concepção
dos sujeitos de direito, sob o ponto de vista dos sistemas autopoiéticos,
permite concluir que a culpabilidade não exige uma psique apta a escolher
entre a conduta devida e aquela vedada pela norma, mas, sim, a presença
de uma “autorreferenciabilidade” no agente delitivo – conceito esse clara-
mente desvinculado, ou desvinculável, de noções naturalísticas a respeito
de qualquer faculdade propriamente humana, na medida em que também
as operações comunicativas internas, verificadas em subsistemas jurídicos
complexos, podem produzir um ente “autorreferenciado”, cujos atos re-
alizados no contexto social se submetem, se típicos e antijurídicos, a um
juízo de reprovabilidade. 5. O estatuto constitucional conferido às pessoas
jurídicas com base no seu poder auto-organizativo faz com que sejam titu-
lares de direitos fundamentais, como o direito de resposta, de propriedade,
o sigilo de correspondência, a inviolabilidade de domicílio, as garantias
do direito adquirido, de observância do ato jurídico perfeito e da coisa jul-
gada (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 195),
encontrando-se consagrado, no colendo STJ, que os entes coletivos tam-
bém são dotados de “direitos de personalidade”, sendo relevante, a esse
respeito, o teor da Súmula nº 227 daquela Corte (“a pessoa jurídica pode
sofrer dano moral”). Aperfeiçoado, pois, o sinalagma básico do direito pe-
nal: liberdade de auto-organização e de determinação de seu destino no
contexto social, de um lado, e responsabilidade criminal pelas consequên-
cias de seus atos, do outro. 6. No âmbito infraconstitucional, o art. 3º da Lei
nº 9.605/1998 não autoriza, de forma unívoca, a adoção, a tout court, da teo-
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ria da dupla imputação e da responsabilidade por ricochete, pois, conforme


bem apontou Eugênio Raúl Zaffaroni (Parecer a Nilo Batista sobre a res-
ponsabilidade penal das pessoas jurídicas. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI,
René Ariel (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do
princípio da imputação penal subjetiva. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 52), a análise cuidadosa do dispositivo legal
revela que a norma não exige, para a instauração de persecutio criminis in
iudicio contra a pessoa jurídica, a simultânea propositura de ação penal em
desfavor dos administradores pessoas físicas, mas, sim, que a prática de-
litiva seja decorrência de decisão desses gestores. Vagueza normativa que
deve ser compreendida apenas no sentido de obstar a responsabilização do
ente coletivo por atos de terceiros alheios a seu quadro diretivo, tais como
empregados ou prepostos sem poder de comando. 7. Postulados do con-
ceito jurídico-sociológico construtivista operativo de culpabilidade dando
suporte à responsabilização autônoma da pessoa jurídica em relação aos
seus representantes e ao executor material da prática criminosa, porquanto
as organizações não estão compostas por indivíduos (a teoria dos siste-
mas visa a justamente romper com o paradigma individualista, superando
a distinção ontológica ser/não ser), mas sim por comunicações, que lhes
servem de equivalente funcional à consciência das pessoas naturais, con-
ferindo-lhes a autorreferenciabilidade própria dos sistemas dotados de au-
topoiese. 8. A persecução penal do ente coletivo e de seus administradores
possui natureza disjuntiva, pois “se trata de duas autopoieses diferencia-
das”, na medida em que “os fundamentos últimos da responsabilidade de
ambos os sistemas têm gênese em esferas totalmente diferenciadas” (Díez,
2008:132). 9. No caso dos autos, resta demonstrada a procedência da irre-
signação recursal do Ministério Público, na medida em que a responsabili-
dade penal da empresa não está atrelada ao prosseguimento da persecução
criminal em desfavor de seu administrador, tampouco havendo qualquer
nota de objetividade na imputação de delito ao ente coletivo. 10. A extin-
ção da punibilidade do corréu pessoa física que atingiu o marco de setenta
anos de idade, em virtude da contagem do prazo prescricional pela meta-
de (art. 115 do CP), não obsta o prosseguimento da persecução penal em
relação à empresa codenunciada. Afastada a tese de “a punição da pessoa
jurídica é mera decorrência da prática de um crime pela pessoa física que a
representa”, pois o que a norma impõe é que o cometimento do ilícito pelo
ente coletivo resulte de decisão de seus órgãos decisórios, situação essa
absolutamente distinta daquela de exigir a instauração conjunta de ação
penal contra seus gestores (dupla imputação).

Além disso, no dia 6 de agosto de 2013, o Supremo Tribunal Federal


– nos autos do Recurso Extraordinário nº 548.181/PR – proferiu decisão que
constitui importante precedente no que se refere à imputação de prática de
crime ambiental à pessoa jurídica, contrariando, inclusive, maciço posicio-
229
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namento que até então emanava do Superior Tribunal de Justiça. Trata-se


de caso envolvendo o derramamento de cerca de quatro milhões de litros de
óleo cru em dois rios situados no Paraná. Todavia – e segundo divulgado –,
não foi possível apurar quem teria sido a pessoa (ou as pessoas) diretamente
responsável pelas atividades que desencadearam o acidente ambiental. As-
sim, o entendimento foi no sentido de que o processo penal em face da pessoa
jurídica não mais está condicionado à apuração e indicação de indivíduo (ou
indivíduos) responsável pelo fato criminoso, de modo a afastar o sistema da
dupla imputação em detrimento de novas teorias da culpabilidade corporati-
va, já consagradas em outros países31.
Ao que parece, a tendência político-criminal que está sendo incorpo-
rada aos tribunais brasileiros é o paulatino afastamento do sistema da dupla
imputação, com a adoção de conceitos funcionalistas de culpabilidade cor-
porativa, com a finalidade de amoldar a teoria geral do delito a esta nova
modalidade de sujeito ativo do crime.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
O novo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Tribunal Regional Federal da 4ª Região que afasta o sistema da dupla impu-
tação – incorporando as construções dogmáticas com a pretensão de formu-
lar um conceito corporativo de culpabilidade – acaba por abalar a tradição
humanista do direito penal, considerando a noção de culpabilidade calcada
na reprovação social da conduta praticada por determinada pessoa.
Se, efetivamente, por um lado a responsabilidade penal da pessoa ju-
rídica é uma realidade do ordenamento jurídico brasileiro, sendo preciso
(re)pensar a dogmática jurídico-penal em decorrência deste instituto, para o
fim de limitar os âmbitos e formas de responsabilização, por outro, sempre
é complicado afetar a base na qual estão calcadas as garantias fundamentais
conquistadas historicamente em se tratando de direito penal, sobretudo se a
pretensão é atender uma finalidade político-criminal. De qualquer forma, ao
que parece, é grande a possibilidade de que seja superado o entendimento
jurisprudencial no tocante ao sistema de dupla imputação, de modo a afastar,
nas hipóteses de processos criminais contra pessoa jurídica, a necessidade do
processamento concomitante da pessoa física.

31 Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-set-01/decisao-stf-altera-criterios-pro­


ces­so-penal-pessoa-juridica>. Acesso em: 1º set. 2013.
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Revista de Estudos Criminais 54
Doutrina Nacional
Julho/Setembro 2014

REFERÊNCIAS
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BRUNO, Aníbal. Direito penal. Parte geral, tomo II: fato punível. Rio de Janeiro: Forense,
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CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena e garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal ecológico. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
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Aires: Julio Cesar Faira, 2010.
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HIRSCH, Joachim Hans. Derecho penal: obras completas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni,
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inimigo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, RT, n. 47, p. 31-45, mar./abr. 2004.
SALES, Sheila Jorgem Selim de. Anotações obre o princípio societas delinquere non potest
no direito penal moderno: um retrocesso praticado em nome da política criminal? In:
PRADO, Luis Regis. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da
imputação penal subjetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 201-202, 2001.
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criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 2002.
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español. In: PRADO, Luis Régis. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do
princípio de imputação penal subjetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal
brasileiro. São Paulo: RT, 2004.

231
Errata

A Editora Síntese lamenta o equívoco ocorrido na Revista de Estudos Crimi-


nais, Ano XII, nº 52, nomeadamente no que tange ao artigo “A Diferenciação Inter-
na do Subsistema Jurídico-Penal: História, Organizações e Trajetórias”, de autoria do
Dr. Bruno Amaral Machado, razão pela qual apresenta a seguinte errata:
Na página 81:
Onde se lê: “Master do Programa Europeu em Criminologia Crítica – Universida-
de de Barcelona, Doutor em Sociologia Jurídico-Penal pela Universidade de Barcelona,
Pesquisador Associado do Departamento de Sociologia da Universidade de Brasília, Visi-
ting Scholar das Universidades de Fordham e John Jay, Nova Iorque, 2011, Pós-Doutoran-
do em Sociologia pela Universidade de Brasília, Professor Associado dos Programas de
Mestrado e Doutorado em Direito do Uniceub (Brasília), Professor de Política Criminal,
Direito Penal e Criminologia da Fundação Escola Superior do MPDFT, Professor do IDP –
Instituto Brasiliense de Direito Público, Professor do Programa de Doutorado em Ciências
Penais da Universidade San Carlos (Guatemala), Promotor de Justiça em Brasília.”
Leia-se: “Doutor em Sociologia Jurídico-Penal pela Universidade de Barcelona,
Pós-doutorado em Sociologia pela Universidade de Brasília, Pesquisador Associado do
Departamento de Sociologia da Universidade de Brasília, Professor dos Programas de
Mestrado e Doutorado em Direito do Uniceub (Brasília), Professor da Fundação Escola
Superior do MPDFT (Política Criminal, Direito Penal e Criminologia), Professor do Pro-
grama de Doutorado em Ciências Penais da Universidade San Carlos (Guatemala), Pro-
motor de Justiça em Brasília.”
Na página 105:
Onde se lê: “ARGUMENTAÇÃO PROCESSUAL-PENAL, ARTEFATOS SEMÂN-
TICOS E A DIVISÃO DAS ATRIBUIÇÕES (COMPETÊNCIAS) ENTRE AS ORGANIZA-
ÇÕES DO SUBSISTEMA JURÍDICO-PENAL”
Leia-se: “ARGUMENTAÇÃO PROCESSUAL-PENAL, ARTEFATOS SEMÂNTI-
COS E A DIVISÃO DAS ATRIBUIÇÕES (COMPETÊNCIAS) ENTRE AS ORGANIZA-
ÇÕES DO SUBSISTEMA JURÍDICO-PENAL: NOTAS PARCIAIS”
Na página 106:
Onde se lê: “Os eventos históricos são traduzidos pela discursividade processual-
-penal nos esforços de sistematização conceitual. O paradigma inquisitivo destaca-se pela
possibilidade de o juiz proceder de ofício na busca e na valoração das provas, culminando
com o julgamento após instrução escrita e secreta em que está limitado o contraditório; há
uma disparidade entre o poder do juiz-acusador e o acusado.”

233
Leia-se: “O paradigma inquisitivo destaca-se pela possibilidade de o juiz proceder
de ofício na busca e na valoração das provas, culminando com o julgamento após ins-
trução escrita e secreta em que está limitado o contraditório; há uma disparidade entre o
poder do juiz-acusador e o acusado.”
Na página 107:
Onde se lê: “Afastar o juiz da função de coordenador da fase inicial (juiz instrutor/
investigador), substituído pelo juiz de garantias, predomina no discurso processual penal
moderno, orientado por razões/critérios de eficiência, mas especialmente por uma certa
leitura garantista. Discute-se a importação do modelo de juiz de garantias, afastado da in-
vestigação e com funções específicas de garantir direitos fundamentais na fase inicial. Há,
contudo, argumentos contrários à importação dos modelos, retratados como inadequados
para a nossa tradição processual (Andrade, 2011). Por outro lado, essa lógica não é obvia-
mente a que orienta suficientemente para compreender as operações do sistema político.
A análise das dificuldades de mudanças dos modelos existentes sugere que as reformas
devem-se muito mais à tradução dos discursos à lógica da política do que à estrita racio-
nalidade dos argumentos processuais (artefatos semânticos da comunicação processual
penal) (Luhmann, 2005; Machado, 201345). As reformas nem sempre superam as tradições
anteriores. Razoável o argumento que identifica hibridismos e soluções ecléticas entre os
modelos, que acabam funcionando como tipos ideais (no sentido weberiano [Weber, 1993]).
A análise revela, também, diferentes graus de diferenciação funcional entre organizações
que participam da comunicação jurídica. Nesse contexto, mostra-se um processo no qual
podem-se entrever trajetórias, ainda em curso, de reconfiguração das que reconfiguram
diferenças entre investigar/acusar/julgar. E remete à discussão sobre a validade das opções
jurídicas, organizacionais e políticas.”.
Leia-se: “Afastar o juiz da função de coordenador da fase inicial (juiz instrutor/
investigador), substituído pelo juiz de garantias, predomina no discurso processual penal
moderno, orientado por critérios de eficiência e preservação de garantias fundamentais.
Discute-se a importação do modelo de Juiz de Garantias, afastado da investigação e com
funções específicas de garantir direitos fundamentais na fase de investigação. Há contudo,
argumentos contrários à importação dos modelos, retratados como inadequados para a
nossa tradição processual (Andrade, 2011). Por outro lado, esta lógica não é suficiente para
compreender as operações do sistema político, que comunica segundo códigos e progra-
mas próprios. A análise das dificuldades de mudanças dos modelos existentes sugere que
as reformas devem-se muito mais à tradução dos discursos à lógica da política do que à
estrita racionalidade dos argumentos processuais (artefatos semânticos da comunicação
processual penal) (Luhmann, 2005; Machado, 201345). As reformas nem sempre superam
as tradições anteriores. Razoável o argumento que identifica hibridismos e soluções eclé-
ticas entre os modelos, que acabam funcionando como tipos ideais (no sentido weberiano
[Weber, 1993]). A análise revela, também, diferentes graus de diferenciação funcional en-
tre organizações que participam da comunicação jurídica. Neste contexto, mostra-se um
processo ainda em curso, de reconfiguração das diferenças entre investigar/acusar/julgar. E
remete à discussão sobre a validade das opções jurídicas, organizacionais e políticas.”

234
Diretrizes de publicação e
avaliação de artigos

A) DAS NORMAS PARA PUBLICAÇÃO


1. O envio de material editorial para a Revista de Estudos Criminais
pressupõe a aceitação das diretrizes de publicação e avaliação de
artigos. Da mesma forma, implica a cessão dos direitos autorais do
material enviado para a Revista de Estudos Criminais. Uma vez en-
viado o material, cabe à Revista decidir as características editoriais e
gráficas, o preço, os modos de distribuição e disponibilização, bem
como a data em que o artigo será veiculado. A única contrapresta-
ção financeira pela cessão dos direitos autorais será o envio ao autor
de um exemplar da Revista em que o seu trabalho for publicado. Em
caso de artigo em coautoria, cada coautor receberá um exemplar. A
Revista de Estudos Criminais fica autorizada a proceder modificações
e correções para a adequação do texto às normas de publicação.
2. Os textos enviados para a Revista de Estudos Criminais deverão ser
inéditos no Brasil, levando em consideração qualquer forma de pu-
blicação impressa e/ou digital.
3. O envio dos artigos deverá ser realizado unicamente por correio ele-
trônico. Os trabalhos deverão ser endereçados diretamente à Dire-
toria da Revista, para o endereço eletrônico: rec.artigos@gmail.com.
Recomenda-se que os textos sejam enviados em formato word.doc.
Textos em formatos que não permitem modificações, a exemplo de
.pdf, não serão aceitos.
4. Os artigos deverão ser enviados com uma folha de rosto na qual
conste os dados pessoais do autor. Os dados exigidos são: nome
completo; qualificação; endereço completo; endereço eletrônico.
5. Os trabalhos deverão ter, preferencialmente, de 15 a 35 páginas. Ca-
sos excepcionais serão analisados pela Diretoria da Revista. Deverá
ser utilizada a fonte Times New Roman, tamanho 12, no corpo do
235
Revista de Estudos Criminais 54 Diretrizes de Publicação
e Avaliação de Artigos
Julho/Setembro 2014

texto. Ainda, deverá ser utilizado espaçamento entrelinhas de 1,5,


com margens superior e inferior 2,0cm e laterais 3,0cm. A forma-
tação do tamanho do papel deverá ser A4 e o texto deverá estar
justificado.
6. Os textos poderão estar em língua portuguesa, espanhola, italiana
ou inglesa.
7. No que pertine à qualificação do autor, deverá ser iniciada por suas
titulações acadêmicas e atividade de magistério. Em seguida, deve-
rá ser complementada pelas atividades jurídicas práticas do autor.
8. Os textos deverão ser precedidos de um resumo de 05 a 10 linhas.
Deverá constar uma versão do resumo em língua portuguesa e uma
em língua estrangeira. A versão em língua estrangeira poderá estar
em português, espanhol, italiano ou inglês. Casos excepcionais se-
rão analisados pela Diretoria da Revista.
9. Os trabalhos deverão ser precedidos, ainda, de 04 a 06 palavras-
-chaves e de um sumário numerado.
10. As referências bibliográficas deverão ser feitas de acordo com a
NBR 6023/2002 (Norma Brasileira da Associação Brasileira de Nor-
mas Técnicas – ABNT – Anexo I). As referências devem ser citadas
em notas de rodapé ao final de cada página, ou na forma (Autor,
ano). O texto deverá apresentar uma forma de citação uniforme.
11. Caso o autor queira dar destaque ao texto, deverá utilizar itálico e
não negrito ou sublinhado. O uso de aspas deverá ser feito para a
citação de outros autores.
12. No que concerne à referência legislativa, não há necessidade da ci-
tação do diploma legal, seja no rodapé, seja na bibliografia ao final
do texto.
13. A Diretoria da Revista de Estudos Criminais não se compromete a efe-
tuar complementação dos requisitos de publicação não atendidos.
Os trabalhos enviados sem o atendimento às normas de publicação
da Revista não serão aceitos.

B) DA ANÁLISE E SELEÇÃO DOS TRABALHOS


1. Os trabalhos serão analisados e avaliados, tanto em forma como em
conteúdo, pelo Comitê Científico da Revista de Estudos Criminais.
236
Diretrizes de Publicação
Revista de Estudos Criminais 54
e Avaliação de Artigos
Julho/Setembro 2014

2. Recebido o trabalho pela Diretoria da Revista, o autor será imedia-


tamente informado, presumindo-se a cessão de seus direitos auto-
rais e a aceitação das diretrizes de publicação e avaliação de artigos.
3. A avaliação será realizada pelo sistema de pareceres duplo blind.
Para tanto, será suprimido do texto qualquer elemento que possa
identificar o autor e, após, o trabalho será enviado para dois parece-
ristas anônimos, membros do Comitê Científico da Revista de Estu-
dos Criminais. Os pareceristas poderão aprovar o texto, não aprovar
ou aprovar com ressalvas.
4. Os pareceres anônimos ficarão à disposição do autor, que será infor-
mado do resultado da avaliação e das recomendações para adequa-
ção do texto em caso de aprovação com ressalvas.
5. Em caso de haver dois pareceres discordantes sobre a publicação do
trabalho, o texto será encaminhado para um terceiro parecerista.
6. Sendo o artigo aprovado sem ressalvas, ou realizada a adequação
do texto pelo autor em caso de aprovação com ressalvas, a Diretoria
da Revista avaliará a pertinência e a oportunidade para a publica-
ção. A decisão final sobre a publicação do texto será da Diretoria da
Revista de Estudos Criminais.
7. A par do sistema de pareceres duplo blind, em casos excepcionais, a
Diretoria da Revista poderá aceitar trabalhos de autores convidados
quando considerar sua contribuição científica de grande relevância
para o tema em questão.
8. A Diretoria da Revista de Estudos Criminais ficará à disposição dos
autores para qualquer queixa e/ou esclarecimento sobre a publi-
cação ou não de seus trabalhos. O contato deverá ser feito, sempre,
pelo endereço eletrônico: rec.artigos@gmail.com.

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