Santiago, a dos de julio de dos mil nueve.

VISTOS:
En esta causa Nº 1669-2001, rol del Trigésimo Segundo Juzgado del

Crimen de Santiago, por sentencia de veintidós de febrero de dos mil seis, que

corre de fojas 802, se condenó a Patricia del Pilar Cabello Caro y a Roberto

Salvador Rodríguez de Mendoza, a sufrir, cada uno, cinco años y un día de

presidio mayor en su grado mínimo, las accesorias de inhabilitación absoluta

perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos e inhabilitación

absoluta para profesiones titulares mientras duren sus condenas, más el pago

proporcional de las costas del litigio, por su responsabilidad como coautores del

delito de homicidio simple del menor Sebastián Andrés Navarrete Velásquez,

ocurrido el uno de marzo de dos mil uno, en la comuna de Las Condes.

Impugnada esta decisión por la vía de los recursos de casación en la forma

y apelación, una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por dictamen de

veintinueve de mayo de dos mil ocho, que rola a fs. 938, desestimó el primero de

tales arbitrios y la confirmó, con declaración de que se reduce a quinientos días

de reclusión menor en su grado mínimo la pena privativa de libertad impuesta a

los enjuiciados como coautores del cuasidelito de homicidio investigado,

sustituyéndose las accesorias por la de suspensión de cargo u oficio público

durante el tiempo de la condena y otorgando a ambos inculpados el beneficio de la

remisión condicional de la pena.

En contra de este último pronunciamiento, la asistencia letrada del

querellante, Servicio Nacional de Menores, representada por el abogado Mauricio

Estrada Hormazábal, formuló un recurso de casación en el fondo asilado en la

causal segunda del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal. A su turno, la

sentenciada Patricia Cabello, representada por el abogado Jaime de Larraechea,

dedujo un recurso de casación en el fondo sustentado en el ordinal séptimo del

artículo 546 del mismo cuerpo legal. Luego, la abogado Solange Borgeaud, por la

Junta Nacional de Jardines Infantiles, formalizó un recurso de casación en el fondo

sustentado en el literal segundo del artículo 546 de la misma compilación legal; y,

finalmente, el letrado Sebastián Sirner Álvarez, en representación de los padres de

la víctima y querellantes de autos, dedujo un recurso de casación en el fondo por

las causales segunda y séptima del artículo 546 del código procesal citado.

A fojas 1.021, declarados admisibles los indicados arbitrios, se trajeron los

autos en relación.

C O N S I D E R A N D O:
 PRIMERO: Que el recurso incoado por el Servicio Nacional de Menores se

sustenta en el numeral segundo del artículo 546 del Código de Procedimiento

Penal, esto es, en que la sentencia, haciendo una calificación equivocada del

delito, aplique la pena en conformidad a ese criterio.

Reclama que los sentenciadores de la alzada han errado en la aplicación de

la ley penal al calificar jurídicamente los hechos de la causa como de homicidio

culposo, en lugar de uno perpetrado con dolo, toda vez que claramente se

desprende de ellos que se obró con dolo eventual y no con imprudencia temeraria,

como concluyen los sentenciadores, yerro que se verifica al efectuar la operación

lógico jurídica de subsumir los acontecimientos comprobados en el

encuadramiento típico que la ley penal contempla para ellos, pues la conducta de

los encausados se condujo de modo racional desde que se puso la cinta adhesiva

en la boca del lactante hasta dejarlo en la cuna, donde agonizó. Esta situación, de

conducirse racionalmente, importa el análisis y dominio de toda la situación,

incluso la previsión de la ocurrencia de riesgos o escenarios colaterales no

contemplados inicialmente, desde que basta que el agente refleje con su actitud

que prefiere la realización del resultado de su acción a evitar sus posibles

consecuencias. Añade que la indiferencia acerca de la ocurrencia del riesgo

posible constituye la nota definitoria del dolo eventual. En este caso, sostiene que

los enjuiciados se representaron la existencia de un peligro serio, inminente de

producir un resultado antijurídico y, sin embargo, aceptaron la eventualidad que

ese efecto acaeciera, siéndoles indiferente. Reclama que en la especie se da la

situación de un peligro concreto -que se produjo-, lo que supone la concurrencia

del dolo eventual, a diferencia de la culpa, que importa la confluencia de un peligro

abstracto.

En la conclusión, insta por la invalidación del dictamen cuestionado a fin

que, en su reemplazo, se aplique correctamente la ley penal y se califiquen los

acontecimientos como constitutivos del delito de homicidio simple, de conformidad

con lo previsto en el artículo 391 N°2 del Código Penal, aplicando las sanciones en

el máximo legal y las penas accesorias correspondientes.

SEGUNDO: Que, enseguida, la asistencia de la condenada Patricia Cabello

Caro ha formalizado un recurso de casación en el fondo sustentado en la causal

séptima del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, es decir, en haberse

violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre que esta infracción influya

substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

 Aduce que el fallo de alzada elimina la reflexión que establecía los hechos

en primer grado y luego procede a fijarlos, determinando que el deceso del menor

se originó debido a la obstrucción de sus vías respiratorias por la colocación y

mantención de la cinta adhesiva, sustentados en el informe del médico Ezequiel

Jiménez, perito de criminalística de Carabineros, quien expone que examinó al

menor cuando ya estaba en el Instituto Médico Legal y concluyó por lo observado

que éste falleció por sofocación causada por obstrucción de vía aérea compatible

con los antecedentes de habérsele cubierto la boca con cinta adhesiva; en el

informe de autopsia y declaraciones de la tanatóloga que practicó la pericia; el

informe de histopatología, que concluye que la intensidad y distribución de las

petequias observadas sugieren un mecanismo de muerte de asfixia mecánica; en

el informe del médico de turno, doctora Estuardo, de fojas 42, y en el informe

complementario de autopsia, que deduce que al momento de ingresar la víctima a

la posta de urgencia aún se habría encontrado con vida, lo que equivale a decir

que la cinta adhesiva no le pudo ocasionar la muerte. No obstante ello, asegura

que de las mismas probanzas surge que la huincha no produjo el deceso del

menor, conclusión que emana luego de explicar el perito de criminalística aludido

la evolución que se produce ante una asfixia, cualquiera sea su origen; de los

dichos de la doctora Estuardo, alusivos a que el niño presentaba una temperatura

rectal de 37°, sin livideces y con su cuerpo fláccido, no rígido; de lo referido por la

tanatóloga que realizó la autopsia, en el sentido que si el menor hubiese tenido los

orificios nasales y boca tapados habría fallecido en pocos minutos; porque habría

presentado hipoxia, cianosis, agitación, convulsiones y espasmos y, finalmente,

porque si hubiera fallecido cerca de las 14:30 horas, al ingresar a la posta a las

16:55, debió manifestar livideces visibles y una temperatura rectal a lo sumo de

35°.

De lo relacionado cuestiona que el fallo acepta la prueba de los aludidos

doctores Jiménez y Estuardo pero sólo en la parte que conviene a la decisión,

dejando sin valor sus razonamientos aclaratorios de la imposibilidad que la

conducta de la acusada haya causado la muerte del niño.

Respecto del hecho establecido consistente en que la cinta no fue removida

por la enjuiciada, indica que el fallo no da crédito a los dichos de un testigo

presencial -Mónica Tapia- por estimarlos desvirtuados por otros que menciona, de

lo que se sigue que la sentencia, tomando en consideración una sola declaración,

acoge los indicios que formula y sopesándolos le permite concluir que Patricia

Cabello no le sacó la cinta a la víctima. Contra ello reclama que existen al menos
otras dos declaraciones que unidas a la desestimada de Mónica Tapia forman

legalmente prueba completa al no estar contradichas por ninguna otra,

cumpliéndose con los requisitos del artículo 459 del Código de Procedimiento

Penal, de modo que tales antecedentes de convicción satisfacen lasexigencias de

los artículos 457 y siguientes del indicado ordenamiento para concluir que la

acusada retiró la cinta al infante antes de acostarlo.

Otra infracción que revela surge al decir el fallo que “el deceso del menor

Andrés Navarrete se originó a consecuencias de la imprudencia temeraria de los

encausados quienes, por un lado, al colocarle al lactante una cinta adhesiva en su

cavidad bucal para evitar que siguiera llorando …” (basamento B.5° de segundo

grado), por cuanto afirma que no hay probanza alguna del hecho que Patricia

Cabello le colocara la cinta al menor. La prueba completa que existe es de dos

circunstancias: que ella no puso la mentada cinta y que se la retiró antes de

acostarlo. También afirma que entre los motivos quinto y séptimo del veredicto

existen decisiones contradictorias, pues el segundo de ellos refiere que fue

Roberto Rodríguez de Mendoza quien colocó la huincha, no su representada.

De este modo, aduce que los sentenciadores no dieron correcta aplicación

a los artículos 108, 109, 456, 456 bis, 457, 459, 464 y 472 del Código de

Procedimiento Penal, disposiciones que de ser aplicadas correctamente,

conducirían a la conclusión que la intervención de Patricia Cabello en los hechos

no es constitutiva del cuasidelito de homicidio que se dio por comprobado, de

modo que es procedente anular la sentencia de segundo grado para que en su

lugar se absuelva a su representada de los cargos, toda vez que su participación

en los acontecimientos no ha sido establecida con arreglo a derecho.

TERCERO: Que, por su parte, la Junta Nacional de Jardines Infantiles,

representada por la abogada Solange Borgeaud Correa, ha entablado un recurso

de casación en el fondo fundado en la causal segunda del artículo 546 del Código

de Procedimiento Penal, conforme al cual denuncia infringidos los artículos 1°, 18

inciso 1°, 30 y 391 N° 2 del Código Penal, por falta de aplicación; 28, 37, 490 del

mismo cuerpo normativo y 3 a 6 de la Ley N° 18.216, por falsa aplicación. Estima

que los hechos son suficientes para dar por establecido el delito de homicidio del

menor, pues el fallo cuestionado confirmó la sentencia de primera instancia en lo

que concierne a su sustrato fáctico, a lo que debe adicionarse los antecedentes

que surgen del fundamento cuarto del dictamen de primer grado de los cuales se

concluye queel niño fue acostado con la cinta adhesiva, la que nunca se retiró. A

propósito de la participación de la acusada Cabello, ésta sostiene que cuando su

cónyuge puso la cinta, percibió que era peligroso, pero no intervino. Rodríguez por

su parte refiere que pensó era riesgoso pero que lo podía manejar y no debería

pasar nada, pues él sabe por la experiencia que es peligroso acostar a un menor

de espalda y poner una cinta adhesiva, pero la intención era sacarla rápidamente.

Agrega que él se representó que dificultaba la respiración por eso le mantuvo la

boca un poco abierta. En la especie, refiere la compareciente que se trataba de un

lactante de seis meses entregado al cuidado de una parvularia y su cónyuge,

dueños de un jardín infantil y sala cuna que contractualmente asumieron una

posición de garantes. Ella, educadora de párvulos, conocía o debía conocer los

cuidados que debía dispensar al menor. Él, creó un peligro o riesgo concreto más

allá del permitido para quien se hallaba bajo su cuidado.

Al efecto, señala que esta Corte, el cuatro de agosto de mil novecientos

noventa y ocho, reconoció que para que un delito de acción como el homicidio

pueda ser cometido mediante omisión, es preciso que el actor se encuentre en

posición de garante respecto del bien jurídico que está amenazado, por situarse

en alguno de los casos que la doctrina consagra como “fuentes de la posición de

garante”. Agrega ese dictamen que “una de las fuentes de posición de garante es,

precisamente, la conducta anterior del autor creadora del peligro, el cual, en razón

de ella, queda erigido en custodio de ese bien, surgiendo para él el deber de

actuar a fin de sustraerlo a los riesgos así generados, de suerte que, si no lo hace,

el resultado típico le es imputable a título de comisión por omisión”. En el caso, la

fuente de la posición de garante se configura por el contrato en virtud del cual los

acusados asumieron el deber de custodia y cuidado del lactante. La conducta de

los sentenciados estuvo compuesta por dos comportamientos sucesivos: la

acción, aproximadamente a las 14:00 horas, del cónyuge, y la omisión de la

parvularia al acostarlo y dejarlo con la cinta durante aproximadamente dos horas.

Los encausados crearon un riesgo concreto, reprobado respecto del menor

entregado a su cuidado, y lo hicieron a través de un curso causal determinado

respecto del cual tenían conciencia que era apto e idóneo para producir el

resultado típico. Sostiene que en el caso en estudio es posible afirmar la

existencia de un delito de homicidio por omisión y, doctrinariamente, en éstos el

dolo se satisface con el elemento cognitivo, no es menester la concurrencia del

volitivo.

De esta manera aduce que correspondía aplicar una sanción de, a lo

menos, cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, más las
accesorias legales correspondientes y las costas de la causa, como pide en la

conclusión.

CUARTO: Que, finalmente, los querellantes de fojas 188, Oscar Navarrete

Sandoval y Ninoska Velásquez Gaete, asistidos por el abogado Sebastián Sirner

Álvarez, han formulado un recurso de casación en el fondo motivado por las

causales segunda y séptima del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal,

en consonancia con los artículos 1, 2, 61, 68, 391 N° 2 y 490 N° 1 del Código

Penal.

Acerca de la calificación de la conducta de los acusados, refieren que, en

cuanto a Rodríguez, al colocar la cinta en la boca del menor creó el riesgo de

muerte y, de haberla retirado, el resultado se habría evitado, de modo que, a su

respecto, existe una acción homicida seguida de una omisión. El acto de

colocación de la cinta, agregado a la necesaria representación de su resultado –la

muerte del menor- es constitutiva del dolo eventual, por manera que el querellado

es homicida de acuerdo a lo que en doctrina se conoce como homicidio por

omisión impropia. Advierte la ausencia de la acción salvadora, cual es, retirar la

huincha, es decir, Rodríguez es homicida tanto por acción como por omisión, lo

que lleva aparejado la infracción a los artículos 1° del estatuto punitivo, pues se

trata de una acción y una omisión voluntaria penada por la ley; 2° del mismo texto,

por cuanto se está ante una acción y una omisión cometida con dolo, lo que

importa la perpetración de un delito; 391 N° 2, que establece el delito y la pena de

la conducta; y el artículo 490 N° 1, erradamente aplicado desde que está

comprobada la malicia.

En cuanto a la enjuiciada Patricia Cabello, refiere que su actuación

homicida radica en su posición de garante, pues por su oficio, especialidad y

contrato debía resguardar la vida del menor. La forma de comisión consistió en la

omisión en “ejecutar su responsabilidad” y salvarle la vida. Ello conlleva la

infracción a los artículos 1°, 2°, 391 N° 2 y 490 N° 1, todos del Código Penal, por

cuanto se trata de una omisión voluntaria penada por la ley verificada con dolo,

que corresponde sancionar con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

Enseguida reclama vulneración a las normas reguladoras de la prueba al no

haber dado correcta aplicación al artículo 488 del Código de Procedimiento Penal,

configurándose la causal de casación contenida en el ordinal séptimo del artículo

546 del mismo cuerpo legal. Asevera que los distintos medios de prueba

consistentes en testigos, pericias, inspección del tribunal y las propias

declaraciones de los querellados, constituyen presunciones suficientes para dar

por probado que Rodríguez de Mendoza puso la cinta en la boca del menor para

que se callase y mofarse de él, se representó la peligrosidad de su conducta y la

muerte del menor, pese a ello no retiró la cinta de su boca y se fue del lugar,

falleciendo el niño a consecuencia de una asfixia por sofocación. Por su parte,

permiten concluir que Patricia Cabello tenía bajo su cuidado a Sebastián

Navarrete, vio al menor con la cinta en su boca, sin retirársela lo acostó en una

cuna, dejándolo sin evitar su muerte.

Asegura que el dolo eventual de Rodríguez queda evidenciado desde que

se representó la muerte del lactante, dio lugar al curso causal de la asfixia y no

realizó nada para evitar el desenlace conocido, además de la posición de garante

que no ejerció. El de Patricia Cabello está en su posición de garante, la

antijuridicidad de su conducta, su obligación de evitar el daño y el conocimiento

elemental que la cinta en la boca de un menor, asfixiándolo, provocará su muerte.

Se infringió el señalado artículo 488 al no aceptar como prueba las

presunciones, a pesar de reunirse todas las condiciones para ello y al calificar

erróneamente el delito, se estableció una pena inferior excluyendo la posibilidad

de aplicar las agravantes del artículo 12, Nros. 1 y 18 del Código Penal.

Por estos argumentos insta por la anulación de la sentencia a fin que se

condene a los enjuiciados en calidad de autores del delito de homicidio simple con

la concurrencia de las agravantes de responsabilidad referidas.

QUINTO: Que para un adecuado tratamiento de los diversos tópicos

planteados, corresponde en primer término dilucidar si se han configurado los

errores de derecho en que se sustenta la causal séptima del artículo 546 del

Código de Procedimiento Penal, esgrimida en lo pertinente de los libelos de fojas

958 a 962 vuelta y 999 a 1009, por la condenada Patricia Cabello Caro y los

querellantes Oscar Navarrete Sandoval y Ninoska Velásquez Gaete,

respectivamente, única vía que permitiría alterar los acontecimientos que se han

dado por demostrados, cuya calificación jurídica también se cuestiona, como se ha

relacionado en los motivos precedentes.

SEXTO: Que tal como se ha sostenido reiteradamente, para que pueda

prosperar este motivo de invalidación, se precisa el enunciado de normas

reguladoras de la prueba, que caen dentro del estudio y decisión de este tribunal,

o sea, aquellas pautas básicas que importan prohibiciones o limitaciones

impuestas por la ley a los sentenciadores para asegurar una correcta decisión en

el juzgamiento criminal y que, si son conculcadas con influencia sustancial en lo

resolutivo del fallo, pueden provocar su invalidación. En este orden de ideas, por
regla general, se ha estimado inobservancia de las aludidas leyes cuando se

invierte el peso de la prueba, se rechaza un medio probatorio que la ley permita o

admite uno que repudia o cuando se modifica, niega o altera el valor probatorio

que ésta asigna a los diversos medios establecidos.

SÉPTIMO: Que los quebrantamientos a las reglas ordenadoras de la

prueba esgrimidos por los impugnantes se refieren, en el caso de la encartada

Cabello Caro, a que el dictamen de alzada desconoce los artículos 108, 109, 456,

456 bis, 457, 459, 464 y 472 del Código de Procedimiento Penal; y para la defensa

de los querellantes Navarrete y Velásquez, el artículo 488 del mismo cuerpo legal,

en todos sus numerales.

OCTAVO: Que acorde con lo expuesto, los artículos 108 y 109 del estatuto

procedimental penal no son normas reguladoras de la prueba, sino ordenatorios

de la contienda, pues se circunscriben a la ritualidad procesal, desde que

establecen reglas o instrucciones de carácter general a las que han de ceñirse los

jueces durante la indagación, pero no establecen pautas a que debe sujetarse el

tribunal al dictar el fallo. Tampoco comparte tal aptitud el artículo 456 del mismo

ordenamiento, como se afirma por la impugnante, toda vez que no contiene

limitación alguna a la labor de la magistratura en la ponderación de los medios de

convicción producidos.

En cuanto al artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal, cabe

advertir que, como lo ha sostenido esta Corte en otros casos, particularmente

tratándose de sentencias absolutorias, no constituye una regla reguladora de la

prueba y representa sólo una pauta o principio de carácter general, dirigido al

sentenciador para ordenar el juzgamiento, tendiendo a obtener su convicción

sobre la existencia del hecho punible y la participación del inculpado. Sin

embargo, en este caso, en que se trata de una sentencia condenatoria, sí puede

reunir el carácter normativo en estudio, puesto que implícita pero claramente

regula la forma en que puede tenerse por comprobado un delito y dictarse una

subsecuente condena, esto, en la medida que establece el criterio de la prueba

legal como principio central, haciendo objetables las sentencias condenatorias que

no cuentan con los medios de prueba legal que las sustenten, en parte alguna se

ha visto violentado. Más aún, el impugnante no atribuye a los juzgadores haber

fundado su decisión en algún medio probatorio no contemplado en la ley, por el

contrario, en el desarrollo del recurso reconoce que se ha recurrido a la prueba

indiciaria, documental, pericial y testimonial, probanzas contempladas

expresamente como idóneas en el artículo 457 del mencionado cuerpo legal,

precepto que, por consiguiente, tampoco se ha visto conculcado.

A propósito de la prueba testimonial, basta decir que, en lo pertinente, el

artículo 459 del código procedimental penal carece de la calidad requerida, toda

vez que sólo faculta al tribunal para otorgar a la declaración de testigos el valor de

demostración suficiente del hecho sobre el cual atestiguan, es decir, no constituye

un imperativo para el proceder de los jueces del grado. Por su parte, el artículo

464 del indicado cuerpo legal no contiene una regla reguladora de la prueba, sino

que autoriza a los sentenciadores para apreciar la fuerza probatoria de las

declaraciones de testigos que no reúnan los requisitos exigidos por el artículo 459

del mismo ordenamiento, agregando que talesdeclaraciones pueden constituir

indicios judiciales, lo que importa que aún cuando éstos no atestigüen bajo

juramento en razón de su edad o del parentesco que los liga con alguna de las

partes, pueden servir de base a esta clase de presunciones, quedando el mérito

probatorio de sus testimonios entregado por entero a los jueces de la instancia;

vale decir, prodiga un criterio determinado para estimar y valorar los hechos

vertidos por los deponentes, y en cuya apreciación los jueces obran con

potestades privativas, que quedan fuera de la órbita del tribunal de casación. La

fuerza probatoria de las presunciones judiciales que puedan originar tales

testimonios en tanto no reúnan los requisitos exigidos por el citado artículo 459, de

conformidad con lo que prescribe el artículo 464 del ordenamiento en estudio,

continúa sometida a la apreciación prudencial de los jueces del fondo.

Esta última disposición consulta uno de los aspectos del ejercicio de la

potestad otorgada por la ley a los jueces del fondo para apreciar soberanamente

los dichos de los testigos y hacer un examen estimativo y comparativo estando

autorizados discrecionalmente para considerar o no como suficiente prueba de un

hecho los atestados que no reúnan las calidades que determina el citado artículo

459. Por otra parte, no puede renovarse por esta vía el señalado proceso, porque

ello llevaría a inmiscuirse en el ámbito de los hechos y, por lo mismo, atentaría

contra el sistema y la finalidad del presente recurso para convertirlo en una tercera

instancia que nuestra legislación no consulta.

A propósito del artículo 472 del Código de Procedimiento Penal, como se

advierte de su texto, utiliza la expresión “podrá ser considerado como prueba

suficiente de un hecho”, es decir inequívocamente se refiere a la facultad de que

están investidos los jueces para apreciar la fuerza probatoria de los informes

periciales y con su mérito dar o no por justificado el o los hechos sobre los que
recae, de modo que no constituye norma reguladora de la prueba de aquellas a

que los jueces están obligados a sujetarse.

Finalmente, en lo que concierne al artículo 488 del código procesal,

únicamente los ordinales 1° y 2°, este último en la parte relativa a la multiplicidad

de las presunciones, son ordenadores de la prueba, desde que limitan las

atribuciones soberanas de los sentenciadores en el sentido que las presunciones

no pueden fundarse en otras presunciones, sean legales o judiciales, y que una

sola presunción es ineficaz para constituir prueba completa de un hecho. Los

restantes elementos exigidos por el artículo no quedan dentro de la órbita de un

recurso de casación, pues caen dentro de las atribuciones propias de los jueces

del fondo. En el caso en estudio, el compareciente extiende el reclamo a todos los

literales de la disposición, lo que impide a esta magistratura entrar a conocer

determinadamente la trasgresión esgrimida, pues carece, en este punto, de la

precisión que un recurso extraordinario y formal como el presente exige. No altera

esta conclusión la circunstancia de haber hecho alusión a los requisitos contenidos

en los números 1 y 2, precedentemente analizados, si no expresa de qué manera

dichas reglas han sido conculcadas en la decisión, lo que se advierte de la sola

lectura del recurso.

NOVENO: Que de lo anterior se colige que el quebrantamiento de derecho

atribuido a los juzgadores respecto de la causal séptima, en la forma que se indica

en lo pertinente de los libelos de fojas 958 y 999, no concurre, por consiguiente, a

esta Corte le está vedado entrar a conocer de los hechos del litigio, que han de

tenerse por inamovibles, con arreglo a la facultad que en esta materia incumbe a

los jueces de la instancia.

DÉCIMO: Que, en consecuencia, tales sucesos han quedado

definitivamente establecidos en los siguientes términos:

“a) Que el día primero de marzo de 2001, alrededor de las 14.00 horas,

encontrándose el menor Sebastián Navarrete Velásquez, de siete meses de edad,

al cuidado de los encargados de una sala cuna, uno de los guardadores, ante el

insistente llanto que mantenía el lactante mientras era atendido por una parvularia,

y a fin de poner término a dicho llanto, procedió a cubrir la boca de éste con una

cinta adhesiva, sobre la cual escribió la frase ´soy un llorón´, exhibiendo a

continuación la criatura a dos auxiliares de párvulo presentes en la sala,

burlándose de su llanto.

b) Que la parvularia que se encontraba atendiendo al menor, sin retirar de

la boca de éste la cinta adhesiva referida, procedió a acostarlo en una cuna,

 donde fue mantenido hasta alrededor de las 16.00 horas, momento en que

las auxiliares de párvulos se percataron que se encontraba inconsciente.

c) Que el lactante fue llevado a la posta Aristía, lugar donde fue recibido

aproximadamente a las 16.55 horas, agónico, por la médico de turno Nivia

Rosa Estuardo Agurto, quien constató que la criatura no respiraba

espontáneamente, que carecía de pulsos palpables, presentando además

cianosis facial y palidez de extremidades, sin que mostrara livideces en el

cuerpo, el que se encontraba flácido y no rígido; que se llevaron a cabo

maniobras de resucitación cardiopulmonar avanzada durante 30 minutos, al

cabo de los cuales fueron suspendidas, por no haber sido posible revivir al

lactante.

d) Que el fallecimiento del menor en referencia ocurrió a consecuencias de

una asfixia por sofocación provocada por la obstrucción de sus vías

respiratorias a consecuencias de habérsele tapado su boca con una cinta

adhesiva.” (fundamento B) 1° del fallo de alzada)

“… el deceso del menor se originó debido a la obstrucción de sus vías

respiratorias por la colocación y mantención de la cinta adhesiva referida …”

(fundamento B) 2°)

“ … el menor fue acostado en la cuna sin que se le retirara previamente la

cinta adhesiva …”, “…la colocación de la cinta adhesiva en la boca del niño no

privó a éste de inmediato de toda respiración, sino que la asfixia debió producirse”,

“la cinta adhesiva colocada fue encontrada en la cuna ..” (motivo B) 3°)

UNDÉCIMO: Que, al no haberse vulnerado las normas reguladoras de la

prueba, como se acaba de razonar, los hechos antes referidos adquieren el

carácter de inamovibles para este tribunal de casación, por lo que procede

analizar la calificación jurídica que de ellos han hecho los tribunales de instancia y

que se impugna a través de la segunda causal invocada, tanto por el

representante del Servicio Nacional de Menores, como la Junta Nacional de

Jardines Infantiles y los querellantes Oscar Navarrete Sandoval y Ninoska

Velásquez Gaete, en que, se dice, los jueces han hecho una errónea calificación

de ellos, lo que se produce, en opinión de lo recurrentes, al no calificarse éstos

como homicidio simple, cometido con dolo eventual.

DUODÉCIMO: Que, al efecto, en lo pertinente, los considerandos quinto y

sexto de la sentencia de segundo grado afirman que “el deceso del menor Andrés

Navarrete se originó a consecuencias de la imprudencia temeraria de los

encausados quienes, por un lado, al colocarle al lactante una cinta adhesiva en su

cavidad bucal para evitar que siguiera llorando, impidiéndole respirar por la boca; y

por otro, al acostarlo en una cuna sin retirar previamente dicha cinta, no obstante

haber debido tener conocimiento de lo inconveniente y peligroso de ello, “ “…en la

especie la conducta de los victimarios sólo revistió el carácter de culposa y no

dolosa, por cuanto, de autos, no aparece antecedente alguno encaminado a

establecer que haya existido de parte de ellos la intención positiva de dañar al

lactante; asimismo cabe descartar la posibilidad de un dolo eventual, por no existir

elementos de juicio que lleven a esa conclusión y, además, por cuanto no resulta

racional estimar que hayan actuado de ese modo, de haberse representado como

posible la muerte del menor a consecuencias de su actuar, sin que les importara

que ello ocurriera…”, “….resulta más ajustado a la razón concluir que, aun de

haberse representado la posibilidad de que sus actos imprudentes podrían causar

algún daño al niño, desecharon totalmente esa posibilidad, incurriendo en culpa

con representación.”

DÉCIMO TERCERO: Que por las razones que a continuación se explican,

esta impugnación también deberá ser desestimada, pues esta Corte estima que

los juzgadores del grado, al efectuar el proceso intelectual de calificación jurídica

del hecho establecido en la sentencia a través de su incorporación en una

determinada figura delictiva, no han cometido error de derecho y han dado una

correcta y cabal aplicación a las disposiciones que se dicen quebrantadas. En

efecto, el análisis y ponderación de los elementos de juicio reunidos en autos,

efectuado de acuerdo a las respectivas normas reguladoras, que llevaron a los

jueces del fondo a calificar, en ejercicio de sus facultades privativas, los hechos

establecidos (inamovibles para esta Corte), como delito culposo de homicidio,

resulta acertado, carente de reproche y fundado en una correcta aplicación de la

ley penal sustantiva.

Es conveniente tener en cuenta que, como ya ha resuelto este tribunal,

según la mejor doctrina, el dolo eventual exige que el agente se haya

representado como posible el resultado fatal no querido y, no obstante esta

representación, lo haya aceptado o aprobado, mostrándose indiferente a la lesión -

también representada- del respectivo bien jurídico puesto en peligro. No basta, por

tanto, con la mera representación del evento previsible no perseguido, es

necesario -conforme a la teoría del asentimiento o consentimiento- que el sujeto

activo haya aceptado, asumido, admitido o aprobado el evento lesivo como algo

probable para el caso que se produzca. (Sainz Cantero, Lecciones de Derecho

Penal, Parte General, T. III, Bosch casa Editorial, 1985, Pág.59; Muñoz Conde -
García Arán, Derecho Penal, parte General, Págs. 286 y s.s.; Etcheberry, Derecho

Penal, T. I, Págs. 300 y s.s.; Cury; Derecho Penal, Parte General, págs. 317 y s.s.;

Garrido , Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito, Págs. 80 y s.s.; Politoff,

Matus, Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Págs. 275 y

s.s.; Náquira, Derecho Penal, Teoría del Delito, I, Págs. 139 y s.s.)

Nuestra jurisprudencia ha acogido sin excepciones la categoría del dolo

eventual, exigiendo en el ánimo del hechor la “aceptación” o “ratificación” del

resultado, para el caso en que éste se produzca. (SCS, 21.04.1960, RDJ, t. LVII,

2ª parte, secc. 4ª, Pág. 60 y los fallos citados por Cousiño, Derecho Penal Chileno,

T. I, 771)

DÉCIMO CUARTO: Que en el caso en estudio, dada la calidad de la

acusada y las circunstancias en que se desempeñaban ambos enjuiciados, si bien

debieron representarse como posible el resultado lesivo finalmente ocurrido, no es

factible arribar a la íntima convicción de que al obrar como lo hicieron,

desentendiéndose de la situación delicada que afectaba al menor, tomaron

seriamente en cuenta la posibilidad del deceso y la acogieron en su voluntad de

realización, evidenciando total indiferencia por la suerte de los bienes jurídicos

involucrados en el entorno de peligro objetivamente existente.

Como ya se adelantó, no es suficiente para el surgimiento de la categoría

de dolo en análisis, y conforme a las teorías volitivas, con la representación del

resultado lesivo previsible, como posible evento ligado causalmente a la acción

emprendida, sino que a ello debe añadirse como plus subjetivo esencial, la

conformidad con ese resultado, su aceptación o aprobación, dada a conocer con

la continuación de la conducta peligrosa puesta en marcha, que pudo haber

detenido; en otras palabras - y como lo señalara Frank en su conocida “ segunda

fórmula” -, el sujeto se dice a sí mismo, “sea así o de otra manera, suceda esto o

lo otro, en todo caso actúo“; por ende, quien obra con dolo eventual renuncia a su

posibilidad de detenerse en el curso desplegado y evitar de este modo la

previsible -y prevista- lesión del objeto jurídico puesto en peligro; al agente no le

importan las consecuencias lesivas de su proceder, aceptando que sobrevengan.

DÉCIMO QUINTO: Que en anteriores pronunciamientos, este tribunal ha

resaltado los complejos problemas que ofrece la prueba del dolo en la sede

procesal penal, por tratarse de un “conglomerado de hechos internos”, debiendo

averiguarse determinados datos de naturaleza psicológica. Ha de indagarse una

realidad que, como afirma Herzberg, “se encuentra en la cabeza del autor”, o,

como puntualiza Schewe, se basa en “vivencias subjetivas del autor en el

momento del hecho”, unos fenómenos a los que puede y debe accederse en el

momento posterior del proceso. (SCS, 10.07.2008, rol nro. 208-08)

Los elementos subjetivos del delito “se han de concebir como realidades

psíquicas previamente dadas y susceptibles de desvelamiento a partir de un

proceso de averiguación”. (Diez Ripollés, Los elementos subjetivos del delito.

Bases Metodológicas, Valencia, 1990, Pág. 32)

Que el medio probatorio por excelencia al que se recurre en la praxis para

determinar la concurrencia de los procesos psíquicos sobre los que se asienta el

dolo, entendido como conocer y querer o aceptar la realización del tipo objetivo, no

son ni las ciencias empíricas, ni la confesión autoinculpatoria del imputado, sino la

llamada prueba indiciaria o circunstancial, plasmada en los denominados juicios

de inferencia. (Ragües i Vallés, El Dolo y su prueba en el proceso penal, U,.

Externado de Colombia, JM Bosch Editor, Barcelona, 2002, Pág. 238)

Pérez del Valle sostiene que “la prueba de la concurrencia en un delito de

los elementos subjetivos necesarios para imponer una sanción se desenvuelve en

la jurisprudencia en un ámbito necesariamente vinculado a la prueba indiciaria, ya

que el objeto de la convicción del tribunal es un elemento que, en principio,

permanece reservado al individuo en el que se produce, de modo que para su

averiguación o para su confirmación, se requiere una inferencia a partir de datos

exteriores.” (RDP, 1994, Pág. 413)

No es posible afirmar la concurrencia de dolo eventual si falta la prueba de

sus elementos, si lo que ha sido objeto de prueba sólo arroja dudas acerca de la

intimidad psíquica del acusado (in dubio pro reo)- (STS español, 22.04. 1977). El

tribunal ha de realizar, en el caso concreto, una fina y exhaustiva investigación

para llegar a la convicción de que el procesado actuó con dolo eventual (STS

español, 03.05.1982). Esta Corte ha establecido que un comportamiento subjetivo

sólo admite una prueba indirecta, porque, como con innegable ironía puntualiza

Baumann, “al dolo nunca nadie lo ha visto”, de suerte que la única forma de

constatar su presencia es acudiendo a presunciones judiciales. (SCS, 16.05.2005,

RDJ, t. CII. Nro 1, enero-junio 2005,2ª parte, secc. 4ª, pág. 395; SCS, 10.07.2008,

Gaceta Jurídica Nro. 337, Págs. 143 y s.s.)

La doctrina postula que ante la duda sobre la concurrencia de dolo o culpa,

ha de optarse, por aplicación del principio in dubio pro mitius (en caso de duda

optar por lo menos gravoso), por la imputación de culpa, a fin de no extender el

ámbito del dolo eventual a costa de aquélla. (Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones

de Derecho Penal Chileno, Parte General, pág. 279).

 DÉCIMO SEXTO: Que, en consecuencia, la decisión más ajustada al mérito

de los antecedentes y a una calificación jurídica adecuada a la dificultad de

pesquisar y establecer procesos internos de los agentes con sus dudas

consecuentes -en relación al requerimiento del artículo 456 bis del Código de

Procedimiento Penal-, es la acogida por la sentencia censurada, al sancionar a los

querellados como autores de delito culposo de homicidio.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que por los fundamentos anotados, cabe concluir que

los juzgadores del grado al fijar los hechos, ponderarlos y calificar sus

circunstancias en la forma que lo hicieron, no han cometido error de derecho y han

dado una correcta y cabal aplicación a las disposiciones que se dicen

quebrantadas y en las que descansa la causal segunda del artículo 546 del

Código Adjetivo Penal, reclamada por los representantes del Servicio Nacional de

Menores, de la Junta Nacional de Jardines Infantiles y de los querellantes Oscar

Navarrete Sandoval y Ninoska Velásquez Gaete, por lo cual las impugnaciones

promovidas por tales comparecientes carecen de asidero, porque se asientan en

presupuestos que no son válidos para el evento a que se refieren y no

contravienen la normativa referida en los escritos de formalización de los recursos.

Por estas consideraciones y visto, además, lo preceptuado en los artículos

535, 546, N°s 2° y 7°, y 547 del Código de Procedimiento Penal, SE RECHAZAN

los recursos de casación en el fondo promovidos por los abogados Mauricio

Estrada Hormazábal, Jaime de Larraechea, Solange Borgeaud Correa y Sebastián

Sirner Álvarez, en lo principal de sus libelos de fojas 949, 958, 987y 999,

respectivamente, en representación del Servicio Nacional de Menores, por la

acusada Patricia Cabello Caro, por la Junta Nacional de Jardines Infantiles y por

los querellantes Oscar Navarrete Sandoval y Ninoska Velásquez Gaete, en contra

de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de veintinueve de mayo

de dos mil ocho, que se lee a fojas 938, la que, en consecuencia, no es nula.

Regístrese y devuélvase.

Redactó el Ministro señor Dolmestch.

Rol Nº 3970 - 08.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura
P., Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dolmestch U. y Carlos
Künsemüller L. No firman los Ministros Sres. Segura y Ballesteros, no obstante
haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso y
con licencia médica, respectivamente.
Autorizada por la Secretaria de esta Corte Suprema Sra. Rosa María Pinto
Egusquiza.

En Santiago, a dos de julio de dos mil nueve, notifiqué en Secretaría por el Estado
Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente a la señora Fiscal
Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.