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Planteamiento del problema. El término “ley”, que aparece como la primera de las fuentes
en los ordenamientos jurídicos que han imitado la tradición francesa surgida de la época
revolucionaria, está en principio referido genéricamente a toda norma escrita aprobada
por los poderes públicos. Incluye, por consiguiente, tanto a la obra del poder
constituyente (Constitución y leyes de reforma constitucional), como del legislativo (las
leyes en sentido estricto), como del ejecutivo (decretos-leyes, decretos legislativos e
incluso, según en qué contexto, reglamentos). Ahora bien, el valor como fuente del
Derecho de
Cada una de estas normas es muy distinto, por lo que se hace preciso delimitar cuál es el
que corresponde en concreto a la Constitución dentro del sistema de las fuentes,
particularmente en nuestro ordenamiento jurídico.
Si se da por descontado que la ley en sentido estricto es fuente principal del Derecho, con
más motivo debería aceptarse que lo sea la Constitución. Esto sin embargo no ha sido
siempre así. Concretamente en España, el reconocimiento del valor de fuente a la
Constitución es muy reciente: desde hace menos de tres décadas8.
Origen y evolución histórica. Como se explicará más adelante, en Inglaterra tras la Glorious
Revolution de 1688 y los cambios que siguieron en las décadas siguientes, había triunfado
el principio de la soberanía parlamentaria, según el cual afirmaba William blacKstonE
(1723-1780) a mediados del siglo xVIII que “el poder del Parlamento es absoluto y sin
control; tiene autoridad soberana e incontrolable para hacer, confirmar, ampliar,
restringir, abrogar, revocar, restablecer o interpretar cualquier ley... En verdad, lo que
hace el Parlamento ninguna autoridad sobre la tierra puede deshacerlo”, por lo que su
autoridad es absoluta, es el soberano en Inglaterra. Como dijera dE lolmE, “el Parlamento
británico puede hacerlo todo menos convertir un hombre en mujer o viceversa”. Sin
embargo, este principio, que se impuso rotundamente en Inglaterra desde el siglo xVIII, y
que encontraba su paralelismo en las doctrinas de la monarquía absoluta del continente,
no se correspondía con las convicciones jurídicas más arraigadas en toda Europa. De
hecho, ya desde comienzos del siglo xVII (de forma paradigmática Sir Edward coKE en su
célebre Bonhan´s case de 1610), se había intentado articular un fundamental law como
Derecho capaz de controlar las leyes del Parlamento británico. No era sino la eterna lucha
entre el reconocimiento de un Derecho natural superior al poder político o la aceptación
del poder sin límites de los gobernantes, fuera el rey, fuera el parlamento, pero en esta
ocasión las consecuencias fueron trascendentales para la evolución del Derecho en
occidente.
con la Constitución; “Se daba por descontado que el legislador no podía alterar los valores
contenidos en las Cartas constitucionales, y que si procedía a su reforma era por razones
justificadas. La supremacía material, o si se quiere, política que sin duda tenían aquellas
Constituciones para los hombres de la época no requería su consagración o garantía
formal a través de la rigidez constitucional y mucho menos el control de
constitucionalidad de las leyes”10. Se trataba de una fase en la que el Derecho
constitucional tal como se ha explicado al principio de esta obra no existía aún.
Así se impuso el principio de sumisión de los jueces al “imperio de la ley” que se ha ido
transmitiendo de Constitución en Constitución hasta el día de hoy (art. 101 Constitución
italiana de 1947; art. 97.1 ley Fundamental de Bonn; art. 20 Constitución portuguesa de
1976; art. 117.1 CE1978; etc.), de modo que ningún juez podía dejar de aplicar las leyes
por muy contrarias que parecieran o fueran a la Constitución.
En realidad, el juez marshall no hizo sino poner en práctica algo que ya había sido
aceptado por muchos juristas en el plano teórico. hamilton, en el n.º 78 de El
Federalista, había escrito: “El deber de los tribunales de justicia es declarar nulos todos los
actos contrarios al sentido evidente de la Constitución” y “Ningún acto legislativo
contrario a la Constitución puede ser válido” y más adelante: “De hecho, una Constitución
es y debe ser considerada por los jueces como una ley fundamental. Por lo tanto a ellos
les corresponde dilucidar su sentido así como el significado de determinada ley originada
en el cuerpo legislativo, y en caso de diferencia irreconciliable entre las dos, preferir la
voluntad del pueblo declarada en la Constitución a la de la legislatura expresada en la
ley”14.
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Una Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1979 habla del “contenido
meramente programático de los preceptos constitucionales”; y un Auto del mismo
Tribunal de 2 de mayo de 1980 del “carácter meramente programático o de declaración
de principios que suelen tener los textos constitucionales”. Algo semejante puede leerse
en la Sentencia de 24 de septiembre de 1980 y en el Auto de 5 de noviembre del mismo
año, que califica como “principio programático” nada menos que al derecho a la igualdad
del art. 14 CE. Todavía en 1982 declaraba el Tribunal Supremo que la Constitución
“contiene meras enunciaciones de principios encaminadas a orientar la futura labor del
poder público, sin eficacia para provocar el nacimiento de derechos civiles, salvo que éstos
se desarrollen por leyes ulteriores”20. la situación no obstante fue cambiando lentamente
gracias a la acción del Tribunal Constitucional21y del legislador, sobre todo a partir de la
entrada en vigor de la nueva ley orgánica del Poder Judicial (de 1 de julio de 1985) que
dejó definitivamente sentado el principio de vinculación de los jueces a la Constitución. De
acuerdo con su art. 1.º, los jueces y magistrados están “sometidos únicamente a
la Constitución y al imperio de la ley”; más aún: “la Constitución es la norma suprema del
ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales” (art. 5.1); por lo que se
ordena además que “los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra
disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa” (art.
6).
nales españoles con respecto al valor jurídico de la Constitución lo constituye este párrafo
extraído de una sentencia del Tribunal Supremo de 1986 citando otra muy conocida de su
homónimo norteamericano: “las declaraciones de la Constitución no son adagios gastados
por el tiempo; ni una contraseña vacía de sentido. Son principios vitales, vivos, que
otorgan y limitan los poderes del gobierno de nuestra nación. Son regulaciones de
gobierno. Cuando la constitucionalidad de una ley del Congreso se plantea ante este
Tribunal, debemos aplicar dichas regulaciones. Si no lo hiciéramos las palabras de la
Constitución vendrían a ser poco más que buenos consejos”23.
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[1] BoBBIo, N.: Teoría General del Derecho. Madrid 1991, pág.170.
[2] CASTÁN ToBEñAS: Derecho civil español común y foral. Tomo 1.º, Volumen I, 12.ª Edición, Madrid
1986, pág. 412.
[3] Con todo, es preciso exceptuar de esta regla general el sistema jurídico de los países del Common
Law, como veremos al hablar de la jurisprudencia.
[4] Cfr. RUBIo lloRENTE, F.: Fuentes del Derecho, en ARAGóN REYES, M. (coord.): “Temas básicos de
Derecho constitucional”, Tomo I, Madrid 2001, pág.232. Una visión más completa de la evolución en
BAlAGUER CAllEJóN, F.: Fuentes del Derecho, Tomo I, Madrid 1991, págs. 42 y ss.
[5] Cfr. Teoría pura del Derecho, traducción de la 2.ª edición alemana, México 1981, págs. 242 y ss.
[7] “las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras
leyes” (art. 4.3 del Cc).
[8] Entre la abundante bibliografía sobre estas cuestiones puede consultarse el interesante trabajo de
JIMéNEz ASENSIo, R.: El constitucionalismo. Proceso de formación y fundamentos del Derecho
Constitucional 3.ª ed. Madrid-Barcelona 2005, Primera Parte.
“El Tribunal Supremo, en sus Salas de casación, venía diciendo durante más de cien años que una
infracción de la Constitución por parte de una Sentencia de cualquier tribunal de instancia, de cualquier
especialidad (civil, penal, laboral), no constituía un motivo válidamente invocable a efectos del recurso de
casación contra dicha Sentencia. A su vez, las Salas de lo contencioso-administrativo del mismo Tribunal
Supremo repitieron incansablemente que tampoco una eventual infracción de la Constitución por la
Administración determinaba la invalidez del acto administrativo al que tal reproche pudiese ser hecho. la
Constitución, simplemente, se repitió por todas las Salas del Tribunal Supremo, no era una norma jurídica
que vinculase directamente ni a los sujetos públicos ni a los privados y que, por lo tanto, los Tribunales no
debían siquiera consultarla para dictar sus Sentencias”. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEz, T.
R.: Curso de Derecho administrativo, Tomo I, 11.ª ed. Madrid 2002, pág. 99.
[10] SANTAolAllA, F.: Esencia y valor de la Constitución “RCG” n.º 16 (1989), pág. 17.
[11] Dice lo siguiente: “Esta Constitución y las leyes de los Estados Unidos que se hagan con arreglo a ella,
y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la
suprema ley del país (the supreme law of the land) y los jueces de cada Estado estarán obligados a
observarlos, a pesar de cualquier cosa en contra que se encuentre en la Constitución o las leyes de
cualquier Estado”. Por tanto no parece que el texto se refiera a la supremacía de la Constitución sobre las
leyes, sino más bien a la supremacía del Derecho federal sobre el de los Estados miembros de la Unión,
pero revela ya una concepción de la Constitución distinta de la que poco después se impondría en el
Continente europeo.
[12] los fragmentos más importantes de la Sentencia, así como su comentario y crítica, pueden
encontrarse en GARCÍA PElAYo, M.: Derecho Constitucional Comparado. Madrid 1984, págs. 422 y ss. El
texto íntegro, traducido al castellano en VARElA SUANzES, J. (ed.): Textos básicos de la historia
constitucional comparada, Madrid 1988, págs. 69 a 96. El texto original en inglés puede encontrarse en
Internet.
[13] En realidad, la Constitución federal lo que hacía era atribuir el Poder Judicial de los EE. UU. al
Tribunal Supremo y a los tribunales federales inferiores (art. III, sec. 1) referido a “todas las controversias,
tanto de derecho escrito como de equidad, que surjan como consecuencia de esta Constitución (arising
under this Constitution), de las leyes de los Estados Unidos y de los tratados celebrados o que se celebren
bajo su autoridad” (art. III. Sec. 2).
[15] Sobre los precedentes del sistema concentrado de justicia constitucional, véase GARCÍA CUEVAS,
E.: Orígenes de la justicia constitucional: un recorrido por Europa, en “libro homenaje a Iñigo Cavero
lataillade”, Valencia 2005, págs. 275 y ss. Sobre cómo se formó, véase CRUz VIllAlóN, P.: La formación del
sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939) Madrid 1987.
[16] El sistema “difuso” de control de constitucionalidad existe en la actualidad, además de en los Estados
Unidos, en Japón, desde la Constitución de 1947, en varios países del Commonwealth, en Suiza, aunque
sólo de las leyes cantorales, no de las federales, y en los Estados escandinavos, principalmente.
SANTAolAllA, F.: Vinculación de la Constitución y control de las leyes “RCG” n.º 5 (1985), pág. 210.
[17] las diferencias entre ambos sistemas tienden a diluirse, como ha puesto de manifiesto la doctrina,
véase FERNÁNDEz SEGADo, F.: La obsolescencia de la bipolaridad “modelo americano-modelo europeo-
kelseniano” como criterio analítico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología
explicativa “PyC” n.º 6 (2002) págs. 9 y ss. En cualquier caso, lo que parece claro es que casi todos los
Estados han adoptado alguno de los dos sistemas, con la excepción de Suiza (respecto a las leyes
federales, porque existe un sistema difuso para controlar la constitucionalidad de las leyes cantorales) y
por razones comprensibles, Gran Bretaña, naciones muy singulares en materia de Derecho constitucional.
[18] Entre los diversos trabajos publicados sobre esta cuestión puede destacarse el de RoURA GóMEz,
S.A.: La defensa de la Constitución en la historia constitucional de España, Madrid 1998, y la bibliografía
en él citada.
[19] Un estudio minucioso de la evolución histórica seguida por el Tribunal Supremo español en cuanto a
la aplicación de preceptos constitucionales se encuentra en PéREz TREMPS: Tribunal Constitucional y
Poder Judicial. Madrid 1985, págs. 59 a 110.
[20] STS de 8 de abril de 1982 . Para más detalles sobre el proceso de paulatina aceptación de la
Constitución de 1978 por la jurisprudencia ordinaria véase GARCÍA CUADRADo, A.: La jurisprudencia del
Tribunal Supremo como fuente del Derecho constitucional español, “RGD”, mayo de 1990, págs. 3147 y ss.
[21] Así, por ejemplo, una de las primeras resoluciones del Tribunal Constitucional declaró: “los preceptos
constitucionales alegados vinculan a todos los poderes públicos... y... son origen inmediato de derechos y
de obligaciones y no meros principios programáticos”, STC 21/1981, de 15 de junio. FJ 17.º. Más
claramente todavía, la STC 16/1982, de 28 de abril, según la cual: “la Constitución, lejos de ser un mero
catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean
objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y
en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos, y por consiguiente también los
jueces y magistrados integrados en el Poder Judicial están sujetos a ella (...). Por ello es indudable que sus
preceptos son alegables ante los tribunales...” (FJ 1.º). En el mismo sentido, las SSTC 80 y 81/1982, de 20
y 21 de diciembre, respectivamente.
[22] En 1979 el Tribunal Supremo dictó sólo 17 sentencias que utilizaban, al menos mencionándolos,
algún artículo de la Constitución. En 1980 fueron 28; 55 en 1981; 165 en 1982; etc. Desde 1985 el número
ha crecido de forma asombrosa y a partir de 1990 son más de un millar al año las sentencias de este
Tribunal que aplican la Constitución. hoy en día puede de hecho afirmarse que es la disposición jurídica
más veces aplicada por las diversas Salas del Tribunal Supremo.
[23] STS de 9 de mayo de 1986 . la sentencia norteamericana de donde se toman estas frases es la
del caso Tropversus Duller (1958).
En efecto, todos los preceptos constitucionales pueden invocarse ante los tribunales porque éstos tienen
el deber inexcusable de aplicarlos antes y por encima de lo que pueda disponer cualquier otra norma, por
ser la Constitución la primera de las fuentes del Derecho español. Más aún, desde la citada ley orgánica
de 1985 puede interponerse el recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de cualquier
precepto constitucional (art. 5.4). Sin embargo, hay una parte de la Constitución, concretamente el
Capítulo tercero del Título primero, llamado “De los principios rectores de la política social y económica”
que se encuentra sometida, por mandato de la propia Constitución, a un régimen especial en cuanto a su
aplicación judicial se refiere: “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos
en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes
públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las
leyes que los desarrollen” (art. 53.3 CE). En consecuencia, tales principios rectores son los únicos
preceptos constitucionales que necesitan siempre desarrollo legislativo para su plena efectividad, lo cual
no significa que de hecho no puedan ser alegados ante los tribunales, como erróneamente dice el art.
53.3, sino que no pueden constituir la única fundamentación legal del fallo de un tribunal ordinario. Con
todo, es preciso distinguir entre verdaderas normas y simples principios, pues la forma en que se aplican
unas y otros no es la misma, como en su momento se verá.