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[LUMIA. Giuseppe - Lineamenti di teoria e ideologia dei diritto.

1
Miiano, Giuffre, 1981, 3a. ed., p. 102-123

SE1'VIÇOS
PAM1HEON • )(\ OE AGOSTO
ct TEORIA DA
RELACÃO JURÍDICA

SUMÁRIO: -1. O direito como retacão. -2.


Sujeitos, cios e- artes da relação jur-í dica. -3.
As õesjurídicas sub'etivas.
~
.!..
·'"'.

-1. O DIREITO COMO RELAÇÃO

Na movediça rede de convivêf~cias, que constituem o ser


social do homem, as relações jurídicas ocupam um lugar
particularmente importante, porque são , em 1:nha tendencional, mais
v ~ J.-v-. l_,,..._ estáveis e dotadas de garantia reforcada. Sc;be-se que a fun ão do
r1 °W~ q-... direito, enquanto estrutura da acão social. e'5tá em regular as relaç~es
~ ~ intersubjetivas. Obviamente, não são jurídicas todas as relaçoes
, _ ' , J,.. V;J\. sociais, nem são jurídicas todas as normas sociais; por exemplo, não
rJ-1' · ~(\1-.. são 'urídicas as rela ões de co · ~ • · _ s
1'~ semel antes. RELAÇÕES JURÍDICAS somente são aquelas rela ões
intersubjetivas (isto é, relações que intercor:-em por dois ou mais
sujeitos) reguladas por normas pertencentes a,J ordenamento jurídico.
O caráter relacional do direito depende do fat .1 de que ele o era nos
horizontes da sociedade como uma das técnkas de controle sacia,
dirigida a condicionar os comportamentos das Jessoas integran es e
um grupo, pelo intermédio de modelos típic )S e constantes. Esta
caraterística tem sido também indic..:.d.; elas alavras
freqüentemente equivalentes, e sempre conexas alteridade,
exterioridade, bilateralidade e reci rocidade.

edificas: ~ es. do professor ALCIDES TCMASETTl


1
Tradução, com f u ptações e
JR.. Versão revista e bastante alterada em abril de 1999.

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Mediante o conceito de ALTERIOADE indica-se a inter-


subjetividade própria do direito. Realmente, o direito ressu õe uma
luralidada de sujeitos que travam relações entre si, e opera no
sentido de regular essas relações. São estranhos à considera ão
'urídica os fatos sí ~ices ue se exaurerr. no interior do eu como os
dese·os e as inten ões (e nisto consiste a EXTERIORIDADE do direito),
dele se excluindo também os comportamentos que têm nas coisas
ponto exclusivo de referência. Os primeiros podem constituir objeto
de juízos morais, os segundos de valorações econômicas, mas ambos
permanecem fora da esfera da juridicidade. Com os conceitos de
bilateralidade e reci rocidade recura-se acentuar ue das rela ões
jurídicas, nascem aderes em sentido amplo) e deveres (em senso 1_
D(%~(~D~
amplo) correlativos, e em duplo sentido; primeiro: que ao poder de um '1
corresponde o dever de outro (e nisto consiste a BILATERALIDADE};
segundo: que um sujeito não pode operar de certo modo,
relativamente a um outro sujeito, sem com isso legitimar este último,
nas mesmas condições , a um comportamento análogo em facé ·ao
primeiro sujeito (nisto consiste a RECIPROCIDADE}. Note-se que,
enquanto a alteridade e a bilateralidade são características imanentes
à estrutura mesma do direito como sistema de relações
intersubjetivas , a exterioridade e a reciprocidade exprimem
A< exigências ideológicas. Precisamente, a exterioridade revela a
exigência de que os fatos da consciência ermaneçam excluídos de
qual uer ingerência exercida elos ór ãos úblicos; a reciprocidade
ex rime a exi ência de i ualdade formal entre os su 'eitos ue
figuram na relação. (;; 'i-i-2/V\~c,\.o_l\_D J... iV-v:~J.o,J.9_::; ~~(~u-1) À~°ilJI :
A ~J.oJ.t l ~,:_'-.o~i"~Js~ (p~L<Ã~~cl~.
É discutido se, como substrato da relação jurídica, ..Q.@:_ ,~VI).
e.:-- exista uma el âÇaõdavidapí2'1ica sobre a uai a norma interfira, para
~~ ~ yJ ""-""" re~ulá-la,
transformando-a em relação jurídica, ou se, diversamente,
~ ~*"" ~ ~ seja a própria norma a criadora dessa relação. A resposta não pode
ser única, uma vez gue na fenomenicidade do direito verificam-se
ambas as hi át ses. Algumas vezes, com efeito, a norma jurídica
reconhece e garante uma relação já existente in rerum natura, como
se passa, por exemplo, na filiação, gue existe como fato natural
independente da norma jurídica que, sucessivamente (no plano lógico,
se não no plano natural), intervém para regrá-la. Noutras vezes,
diferentemente, é a própria norma que instaura a relação , como no
caso da rela ão tributária ke o t ibuinte e o ór . ão encarre ado
do lançamento e da arrecadação do imposto, relação , esta, que não se
pode pensar que subsista independentemente da norma que a
constitui no momento mesmo em que a regula.

Na e.strutura das relacões jurídicas vêm considerados os


SUJEITOS entre os quais a relacão se instaura; a POSI ÃO que
corres onde a_tais su ·eitos na rela ão, e o OBJETO a ro ósito do
uai a retacão se estabelece.
/

PJSA PJSP
( POSIÇÕES JURÍDICAS (POSIÇÕES JURÍDICAS
SUBJETIVAS ATIVAS) SUBJETIVAS PASSIVAS)

·.

(POLO ATIVO) PA PP (POLO PASSIVO)


(SUJEITO ATIVO) (SUJEITO PASSIVO)
SA SP

OBJETO

.Os sujeitos, titulares de INTERESSES IDÊNTICOS, gue


concorrem na formacão dos POLOS da rela ão ·urídica, chamam-se
PARTES, para diferenc ;.Jr-se dos TERCEIROS , isto é, dos sujeitos que
permanecem estranhos aos polos entre os quais se trava a relação,
embora dela possam receber, indiretamente, vantagem ou desvanta-
gem . A polarização de cada uma das partes na relação jurídica define
o que se denomina (com grandes incertezas terminológicas na teoria)
a POSIÇÃO JURÍDICA dessas partes .

O termo de referência externo da relação jurídica é o seu


OBJETO. Nos parágrafos seguintes serão tratados , distintamente, tais
ELEMENTOS DA RELA ÃO JURÍDICA , advertindo-se para o fato de
que não existe , em teoria , unanimidade acerca do significado e da
extensão a ser atribuídos aos conceitos que serão abordados , pelo
que procurar-se-á a maior proximidade para com as opiniões
dominantes ; ou com as mais largamente compartilhadas , ou , pelo
menos, com ag uelas que. a juízo de q uem escreve, p ermitem uma
sj stematizacão mais conveniente da matéria. 0 1(

-2. OS SUJEITOS , POLOS E PARTES DA


RELA ÃO JURÍDICA

0;:; -t·a rmos entre os quais se constitui a relação jurídica


são chamados SUJEITOS DA RELACÃO ; mais genericamente ,
denominam-se SUJEITOS DE DIREITO aquelas entidades entre as

3
1.
\

l quais podem constituir-se relações jurídicas. A subjetividade (ou


PERSONALIDADE) jurídica manifesta-se na capacidade jurídica, ou
seja, na possibilidade, que têm certos entes, de ser titulares de
posicões jurídicas subjetivas ativas e de posicões jurídicas subjetivas
passivas. ~ ~ : ~b-\i-:JoJ-t 0~ ~ ~ h~ J.t
~ -~ .ÂM~AJJ\ o\t p 1(:/> e-. l ? '()Sf
Sujeitos de direito são, em primeiro lugar, as PESSOAS
NATURAIS (ou FÍSICAS). Os ordenamentos jurídicos modernos
reconhecem a subjetividade jurídica a todos os homens, em razão de
sua humanidade mesma, embora com certas modificações,
dependentes da idade, do sexo, e, algumas vezes, da raça ou da
posição social. Os ordenamentos antigos, porém, em certas ocasiões,
negavam a capacidade aos escravos e aos estrangeiros. Ademais, a
subjetividade jurídica era reconhecida também a seres sub-humanos e
a seres sobrenaturais, como provam as nu_m'erosas ações judiciais,
intentadas contra animais e mesmo contra objetos inanimados, bem
como os pactos estipulados com a Divindade.

As pessoas naturais não são entretanto os únicos sujeitos


de direito; essa qualidade o ordenamento jurídico também atribui a
outros seres, aos quais, para distingui-los, dá-se o nome de PESSOAS
JURÍDICAS . As p~ssoas jurídicas são constituídas por um complexo
de pessoas naturais (denominado PESSOA COLETIVA) ou por um
complexo de bens, aos quais confere unidade a circunstância de estar
organizados em vista de ser alcançada uma finalidade. Esses
conjuntos o ordenamento os considera do mesmo modo que as
pessoas físicas, isto é, como sujeitos de direito, titulares de posições
subjetivas juridicamente garantidas e de posições subjetivas juridica-
mente sancionadas. A razão prática à qual estão funcionalizadas as
pessoas jurídicas encontra-se em que são reconhecidas como
instrumento idôneo à consecução de fins da mais variada natureza
(fins econômicos, culturais, religiosos, recreativos, etc.}, para os quais
é necessário o concurso de várias outras pessoas ; quer pela
grandeza dos meios que implica a realização desses fins, quer porque
eles ultrapassam a duração da vida humana.

As pessoas jurídicas se distingüem em sociedades,


associações e fundações. As SOCIEDADES e ASSOCIAÇÕES
constituem-se de um conjunto de pesso~s unitariamente organizadas
em vista de um fim comum ; as FUNDAÇÕES constituem-se mediante
um complexo de bens destinado à consecução de um fim. Nas
primeiras pode estar presente o elemento patrimonial (as sociedades,
de ordinário, ~~.11 um patrimônio), mas prevalece o elemento pessoal;
nas segu.-idas pode estar presente o elemento pessoal (ao menos na
pessoa do instituidor), mas prevalece o elemento patrimonial. Dito de
outro modo, o patrimônio é instrumental nas sociedades e
associações ( Código Civil, arts. 22 e 23 ); é elemento essencial nas
fundações ( Código Civil, art. 24 ). Dentre as pessoas jurídicas .têm
importância proeminente os entes públicos dotados de poder de
império; o Estado é o mais importante deles.

Importa salientar que as pessoas jurídicas, tanta como as


pessoas naturais, têm um substrato real (de natureza biopsíquica as
últimas, de natureza político-social ou econômico-social as primeiras),
o que significa dizer que existem in rerum natura, como indivíduos, ou
como grupos organizados, ou como complexo de bens vinculado a um
fim. Ambas , a despeito disso, somente aparecem como sujeitos de
direito porque o ordenamento jurídico as considera assim. O
reconhecimento de personalidade jurídica, seja às pessoas física;.s,
seja às pessoas jurídicas, tem , pois, um valor atributivo e constitutivo,
e não somente de reconhecimento e declaração. Sendo assim , perde
importância a antiga polêmka sobre as pessoas jurídicas, quando se
discutia se aquelas pessoas fossem meras ficções ou autênticas
realidades. Em verdade, o substrato "real" delas , enqi.tá.ntJ fenômeno .
social, adquire essa particular importância, que faz déÍas sujeitos de
direito, somente por causa de uma norma do ordenamento jurídico
que lhes atribui personalidade em sentido jurídico.

Foi dito que a personalidade jurídica se projeta na


CAPACIDADE JURÍDICA, isto é, na capacidade de ser titular de
posicões jurídicas subjetivas ativas e passhi3S. Da capacidade jurídica
diferencia-se a CAPACIDADE DE AGIR , que se refere não '·a
titularidade de poderes e deveres jurídicos , mas ao respectivo
exercício . Pode, realmente , alguém ser titular de um direito e, ao
mesmo tempo , incapaz de exercitá-lo , ou de exercitá-lo por si
somente . É o caso dos menores e dos interditos , ou seja , de pessoas
(naturais) total ou parcialmente incapazes de entender e de querer;
são titulares de " direitos " ( posiçõs jurídicas subjetivas ativas ) mas
não se acham em posição de exercitá-los. Aplica-se , nestes casos nos
quais é absoluto o impedimento ao exerc1c10 , a figura da
REPRESENTAÇÃO , por intermédio da qual outr '. S sujeitos , designados
pelo ordenamento jurídico, exercitam os " Joderes " ( posições
jurídicas ativas ) e cumprem os " deveres ( posições jurídicas
passivas ) próprios aos incapazes de agir, err nome e no interesse
destes últimos .

O problema do exerc1c10 das pos1çoes jurídicas ativas


põe-se divers:::.i1~ente no que concerne ~s pessoas jurídicas . A doutrina
menos recente considerava estas últimas como sujeitos incapazes de
agir; sujeitos cuja vontade devesse , portanto , ser manifestada, como
ocorre com os menores absolutamente incapazes, pelo intermédio de
representantes legais. Hoje é prevalecente a opinião de que as
pessoas .fLSicas, investidas no poder de manifestar validamente a
vontade das pessoas jurídicas, atuam em virtude de uma relacão
especial, denominada relacãó orgânica, isto é, atuam como ÓRGÃOS
das pessoas jurídiéas, como partes de sua estrutura organizativa, de
modo que a vontade exteriorizada por esses órgãos identifica-se com
a vontade da pessoa jurídica. Não existe, como no caso da
representacão, uma dualidade de sujeitos, na qual um deles manifesta
a própria vontade, em nome de no interesse de outro; existe um sujeito
somente, a pessoa jurídica, que manifesta a própria vontade por um
órgão seu (=presentante da pessoa jurídica).

Ao conceito de capacidade jurídica das pessoas naturais


está ligado o conceito de STATUS. O status é uma figura jurídica
coligada à pertinência do sujeito a uma determinada situação jurídica
de que decorrem, ao mesmo sujeito, posições jurídicas ativas e
posições jurídicas passivas, em razão do só ingresso do sujeito
naquela mesma situação de direito. Porque o status libertatis perdeu a
importância por causa da abolição da escravatura, a relevância
prática do status, nos ordenamentos modernos, tem a ver com o
status civitatis e com o status familiae. O primeiro é relativo a
pertinência do sujeito a uma coletividade estatal; o segundo é relativo
à coletividade familiar. O poder de voto e o dever de prestar o serviço
militar nascem do estado de cidadania; o direito do cônjuge à
assistência e o correlativo dever do outro cônjuge, bem como o dever
de manter os pais, nascem, respectivamente, do estado de cônjuge e
do estado de filho .

Dos status devem ser diferenciadas outras SITUAÇÕES


JURÍDICAS, como a de herdeiro, de condômino, de sócio, de em-
presário , etc., as quais designam posições ou atividades, de que de-
fluem automaticamente posições subjetivas juridicamente disciplina-
das, em vista das funções que orientam ou devam orientar os
correspondentes sujeitos na persecução e realização tanto do próprio
como de diverso ou de superior interesse situacional.

-3. AS POSIÇÕES JURÍDICAS SUBJETIVAS

6
A posição jurídica subjetiva é o lugar que cada um dos
sujeitos ocupa no contexto da relação jurídica; esta se estabelece,
normalmente, entre dois sujeitos (ou, mais corretamente, entre duas
PARTES ou POLOS), um dos quais tem a necessidade jurídica de se
•. comportar de determinado modo, e o outro a possibilidade jurídica,
exercitável em face do primeiro, para que este se comporte naquele
modo determinado. Isto permite distinguir em dois tipos as posicões
jurídicas elementares; aquelas que importam em necessidades
jurídicas comportamentais e aquelas que atribuem possibilidades
jurídicas de impor comportamentos a outrem . As primeiras são
chamadas posições jurídicas subjetivas PASSIVAS. As segundas
denominam-se posições jurídicas subjetivas ATIVAS . Porque à
possibilidade de um sujeito corresponde a necessidade jurídica
comportamental de outro sujeito, a relação jurídica aparece como a
correlação de duas posições jurídicas subjetivas de sinal oposto e de
igual conteúdo . É todavia bastante comum que na mesma relação
jurídica apareçam posições recíprocas para os sujeitos entre os quais
a relação se estabelece . J;s§ s osi õ s ·urídicas às vezesl
apresentam um conteúdo idêntico para ambos os sujeitos da rela ao,
como a fidelidade e a coabita ão recíprocas, posi ões ativas e
'Rassiv s ue são im estas a ambos os con1uges . outras vezes , essas
posições jurídicas têm ~onteúdo diverso; por exe ~ue
se estabelece e contrato e com ra e ven a, o vendedor tem de
~ransferir a propriedade da coisa, e o comprador de pagar- e o /
preço.

Para definir, dentro desse quadro, as posições jurídicas


subjetivas ELEMENTARES , é preciso, antes de mais nada, fazer
referência à distinção entre NORMAS DE COMPORTAMENTO ( PRI-
MÁRIAS ) e NORMAS SECUNDÁRIAS ( ou de COMPETÊNCIA ), isto é ,
entre normas cujo objeto é uma conduta , e normas - por assim dizer,
de segundo grau - cujo objeto é constituído por outras normas. A
norma que proíbe a circulação de veículos em certa área urbana
pertence ao primeiro tipo; a norma que designa o órgão ao qual é
atribuído o poder de editar aquela proibição pertence ao segundo
tipo .

Vejamos as posições jurídicas subjetivas elementares que


decorrem das normas de comportamento . Quando uma conduta
(positiva ou negativa) é prescrita para um sujeito , em vista da
consecução do interesse de um outro sujeito , diz-se que o primeiro
tem um DEVER DE COMPORTAMENTO (obbligo, no original), em face
do segundo , e que este último é titular de uma PRETENSÃO , relativa-
mente ao primeiro ; isto é, pode legitimamente exigir do primeiro o
desempenho do comportamento que lhe é próprio (especifico).
Pretensão e dever de comportamento ( obbligo ) encontram-se num
vinculo de correlaç ão, pois à pretensão de um sujeito (posição jurídica

7
·-~· t'..~·'''.~'-e!'~ :':>i ·tf:i.:·~;·_~'.:':~_'!:~'.~1:;::l{:,~:.;['.~·~··~·:;~~,,-~:f~~~ ;··1 ,··:~~~~7~~"-~'.i..io:~.~:;'~~ t7· -'~::Y,i ·<~:~~;~~:-~~~ fV:[f;~$,\f,ff:'i1ft~ ·'f.:ff!:iiJtJ:. ~ll:l~Í
~
(

ativa) corresponde um dever comportamental, específico ao outro


sujeito (posição jurídica passiva).

Deste primeiro QE!r conceituai obtém-se um segundo, por


neaacão. Se o sujeito A não pode pretender do sujeito B um
determinado comportamento, isto significa que B tem a FACULDADE,
conforme o seu querer, de praticar ou de não praticar aquele
comportamento, seja ele positivo ou negativo. À FALTA DE
PRETENSÃO do sujeito A corresponde uma falta de dever
comportamental, ou seja, uma FACULDADE do sujeito B. Se o
proprietário de um apartamento tem a faculdade de usá-lo como
melhor lhe convém, ou de simplesmente não utilizá-lo, assim acontece
porque nenhum outro sujeito pode arrogar-se uma pretensão ao
desfrutamento daquele imóvel.

Deste modo passa-se ao exame das pos1coes jurídicas


subjetivas elementares que derivam das normas secundárias (ou de
competência). Esta segunda categoria de posições subjetivas
elementares não implica diretamente a regulação de comportamentos;
tem como objeto outras situacões jurídicas. Se a vontade de um sujeito
é vinculante para um outro sujeito, isto é, se o primeiro pode, por
assim dizer, "dit:;ir normas" , ou seja, criar, modificar, transferir ou
extinguir situações jurídicas , em que se posiciona o segundo, diz-se
que este último está sujeito a um PODER FORMATIVO do primeiro.
PODER FORMATIVO e SUJEIÇÃO encontram-se igualmente num
enlace correlacionai , no sentido de que , ao poder formativo de um
sujeito (posição jurídica ativa), corresponde a sujeição de um outro
sujeito (posição jurídica passiva).

Mediante uma operacão lógica consistente na negacão


deste terceiro Qfil, obtém-se um quarto par. Realmente se o sujeito A
não tem poder formativo sobre o sujeito .e_, no que respeita a uma certa
situação jurídica , isto quer dizer, que o sujeito .e. está imune ao ter de
suportar o exercício do poder formativo de 8_. À FALTA DE PODER
FORMATIVO do sujeito 8. corresponde uma IMUNIDADE do sujeito 8: o
proprietário de uma coisa está imune de sofrer os efeitos de um ato de
disposição praticado por um terceiro , se este não tem o poder
formativo de representá-lo.

As oito situacões iurídicas elementares que são definidas


nessa maneira__ - isto é , por dedução - podem ser dispostas de
acordo com a seguinte tabela :

s
l -
!

TABELA DAS
SITUACÕES JURÍDICAS ORIGINADAS OE

(1) (2)

NORMAS DE COMPORTAMENTO NORMAS DE COMPETÊNCIA


( PRIMÁRIAS)
____.! I__ ----' ___
(SECUNDÁRIAS)
,,

PRETENSÃO FACULDADE PODER FORMATIVO IMUNIDADE

I
DEVER DE
COMPORTAMENTO
r~
FALTA
DE PRETENSÃO
IX f,
SUJEIÇÃO FALTA DE
PODER

."' f
,,.
l

/ "
A tabela evidencia os vínculos de CORRELAÇÃO
(indicados pelas setas verticais), e as relaçõ'es de OPOSIÇÃO, isto é,
de NEGAÇÃO (indicadas pelas setas oblíquas), que interligam as
diversas figuras. Evidencia, também, em que sentido pode afirmar-se
que as situações jurídicas, por assim dizer, elementaríssimas, ou
fundamentais, são duas: o dever de comportamento ( obbligo }, que é
imposto por normas de conduta, e o poder formativo, que é atribuído
por normas secundárias ou de competência, uma vez que todas as
outras figuras derivam dessas duas, por correlação ou por negação.

As posições jurídicas subjetivas elementares podem com-


binar-se variadamente, para dar vida a posicões jurídicas subjetivas
complexas. Dentre estas, ocupa um posto historicamente privilegiado
a figura do DIREITO (em sentido) SUBJETIVO, expressão pela qual
costumeiramente vem indicada uma permissão para agir ( " facultas
agendi" ) protegida pelo ordenamento jurídicc. Para diferençar este
emprego da palavra "direito", do vocábulo "di ·eito" entendido como
regra do agir ("norma agendl'), a respeite desta é utilizada a
expressão DIREITO ( em sentido) OBJETIVO.

O DIREITO (em sentido) SUBJETI\ O apresenta-se como


um complexo unitário (e unificante) de posicõc:s jurídicas subjetivas
ativas elementares; indica um conjunto de faculdades, pretensões,
poderes formativos e imunidades, que se acham em coligação habitual
e constante , ·· sob a titularidade de um determinado sujeito,
relativamente a determinado objeto. O direito real oleno ou domínio,
por exemplo , resulta de um conjunto unitário composto de faculdades

9 ,
(o proprietário de um imóvel pode utilizá-lo como melhor entender, ou
simplesmente não utilizá-lo); de pretensões (pode exigir que não seja
perturbado no desfrutamento do imóvel, bem como exctuir os outros
desse desfrutamento); de poderes formativos (pode alugar o imóvel,
aliená-lo, dispor dele.mediante testamento, defendê-lo por ato próprio,
ou por em movimento a proteção jurisdicional contra eventuais
perturbações),e de imunidades (não pode ser expropriado sem prévia
indenização). O titular de um direito de usufruto tem a faculdade de
desfrutar da coisa mas não tem o poder de dispor dela; ao titular de
um direito de crédito reconhece-se a pretensão de obter do devedor a
prestação, assim como o poder de acionar a tutela jurisdicional e
sujeitar os bens do devedor inadimplente a execução forçada ; ceder o
crédito ; perdoar a dívida ; etc.

A figura jurídica do DIREITO ( em sentido ) SUBJETIVO


responde substancialmente a uma exigência de economia mental~ não
é mais do que uma fórmula abreviada - estenográfica , por assim
dizer - por intermédio da qual designa-se uma constelacão de
posições jurídicas subjetivas ativas elementares que se apresentam
conjuntamente, sob uma mesma situação de titularidade, no comum
das vezes. O direito subjetivo se identifica com a totalidade das
posições jurídicas ativas elementares que o constituem, e nelas se
resolve sem nenhum resíduo.

Uma classificação de utilidade é aquela que distingue os


direitos subjetivos em absolutos e relativos. DIREITOS ABSOLUTOS
são aqueles que se exercitam eficazmente em face de todos os outros
sujeitos, ou, como se costuma dizer, erga omnes. Aos direitos
absolutos pertence a categoria dos direitos da pessoa considerada
em si mesma (direitos da personalidade) e a categoria dos direitos
sobre as coisas (direitos reais). Os primeiros, também denominados
DIREITOS PERSONALÍSSIMOS, dizem respeito à pessoa naquilo que
ela g; os segundos são atinentes à pessoa naquilo que ela tem. São
direitos da personalidade: o direito à vida, à integridade, à honra, à
imagem, etc. Esses direitos decompõem-se num conjunto de posições
jurídicas às quais todavia não acompanha comumente um poder de
disposição (o que significa que o respectivo titular não pode transferi-
los ou mesmo renunciá-los). Os DIREITOS REAIS têm como objeto
bens do mundo exterior a cujo titular é reconhecida toda uma série,
especialmente forte, de faculdades e de pretensões. Os direito reais,
diferentemente dos direitos personalíssimos, em regra são
disponíveis. Não obstante os direitos reais tenham por objeto uma
coisa, são também, sempre, direitos oponíveis a pessoas, porque as
coisas são apenas pontos de referência exterior de relacões que se
estabelecem, sempre e exclusivamente, entre pessoas.

A categoria mais importante dos DIREITOS RELATIVOS é


constituída pelos DIREITOS DE CRÉDITO ( ou de "OBRIGAÇÃO" );

10
neles, o elemento de relevância maior não é, como nos direitos
absolutos, a faculdade, mas a pretensão. De fato, os direitos
creditórios (ou "obrigacionais") atribuem ao sujeito que é seu titular (o
credor) a pretensão· de obter, da parte de um outro sujeito (o
•. devedor), um determinado comportamento - tecnicamente, uma
PRESTAÇÃO - , que já seja exigível do sujeito passivo. Os direitos de
crédito, assim como os direitos reais, em regra são disponíveis.

Na base dos direitos absolutos encontra-se o interesse de


conservar um bem que o sujeito já tem ; qualquer outro sujeito pode
provocar um dano àquele bem (qualquer pessoa pode ofender minha
honra, atentar contra minha vida ou furtar coisa que me pertence). Na
base dos direitos relativos, diversamente, acha-se o interesse em
conseguir um certo bem mediante a colaboração (exigível) de quem
deve dispor dele. Os direitos relativos, nas situações típicas, podem,
portanto, ser ofendidos somente pelos sujeitos que têm o dever de
prestar aquele bem (o direito que me compete, enquanto locador,
pode ser violado apenas pelo locatário). Os direitos absolutos são
protegidos erga omnes (contra todos), isto é, contra quem quer que
venha ou possa vir a causar-1'1es prejuízo, ou ameaça de dano, ou de
turbação. Os direitos ·3lativos, em princípio, são protegidos somente
em face dos sujeitos adstritos a realizar a prestacão. Os direitos da
personalidade e os direitos reais têm em comum o fato de que a eles
normalmente corresponde, por parte de todos os demais sujeitos que
não o titular respectivo (os chamados "sujeitos passivos universais"},
um dever de abstenção de certos comportamentos que · possam
ameacar, configurar dano, ou acarretar perturbação àqueles direitos.
Aos direitos de crédito, em vez disso, pode corresponder, da
perpectiva do sujeito passivo, um dever negativo ou um dever positivo,
consistente em dar, fazer, não fazer, ou tolerar.

A noção aqui exposta dos direitos absolutos como direitos


direcionados erga omnes, aos quais corresponde um dever geral de
abstenção de todo o comportamento danoso ou perturbador (teoria do
sujeito passivo universal) foi criticada sob o aspecto de que tal noção
implicaria o estabelecimento de incontáveis relações jurídicas entre
os titulares desses direitos e cada um dos demais consociados; seria
mera ficcão. Procurou-se superar essa dificuldade por dois caminhos:
ou afirmando que a relação jurídica, abstratamente possível com
todos os demais consociados, nasce, em concreto, somente com
aqueles que possam efetivamente interferir no direito subjetivo; ou
sustentando que a relação jurídica surge, com funcão reparatória
(restitutiva ou ressarcitória), exatamente no momento em que ocorre a
lesão do direito absoluto, estabelecendo-se, somente então, uma
relação jurídica, entre o respectivo titular e o causador da lesão.

Resta examinar a correlacão existente entre ª posicão


jurídica subjetiva g Q sujeito de direito. A pertinência de uma posição

11
jurídica para com determinado sujeito chama-se TITULARIDADE. O
poder de movimentar uma posição j~rídica subjetiva, ativa ou passiva,
que compete a quem é o titular dessa posição jurídica, denomina-se
LEGITIMIDADE. Estes conceitos tem de ficar muito bem distintos,
respectivamente, da capacidade jurídica e da capacidade de agir, das
quais falou-se no parágrafo precedente (n. 2). Realmente, a
capacidade jurídica consiste na possibilidade abstrata de ser titular
de posições jurídicas ativas e posições jurídicas passivas. A
titularidade designa a pertinência de uma posição jurídica a um sujeito
determinado ou determinável. Igualmente, a expressão "capacidade
de agir" refere a capacidade abstrata de exercício das posições
jurídicas subjetivas, enquanto a legitimidade é o poder de exercitar
uma determinada posicão jurídica, que compete, concretamente, à
pessoa.que figura como o respectivo titular. Poderia dizer-se que a
capacidade jurídica e a capacidade de agir estejam, corresponden-
temente à titularidade e à legitimidade, como. a potência está para o
ato. Importa acrescentar que a legitimidade''algumas vezes concerne
a uma pessoa diversa do titular de uma posição jurídica; assim, o
representante está legitimado para movimentar certas posições
jurídicas do representado; o credor, que age em sub-rogação,
substitui-se a seu devedor inativo no exercício de uma posição jurídica
de que é titular aquele devedor, etc.

Problemático é o relaéionamento entre direito em sentido


subjetivo e o direito em sentido objetivo. Segundo a concepção
iusnaturalista que encontrou em Kant o seu mais rigoroso formulador,
os direitos subjetivos (ao menos aqueles considerados fundamentais,
como o direito à vida, à integridade, à propriedade etc.) pré-existem
ao direito objetivo, que outra função não teria senão a de ministrar a
garantia de coação contra eventuais violações. Contrariamente , os
iuspositivistas afirmam que os direitos subjetivos nada mais são do
que uma técnica jurídica especial - como explica Kelsen - técnica
que subordina à manifestação da vontade de um sujeito a movimen-
tação do mecanismo sancionatório. A teoria iusnaturalista responde-
ria, em princípio, a uma exigência ideológica, qual seja, a de subtrair
alguns direitos ao arbítrio do Estado, que não somente estaria adstrito
a reconhecê-los, como também, no protegê-los, esgotaria a sua
função . O ponto de vista do positivismo jurídico não nega, no fundo, a
existência dos direitos subjetivos, mas se limita a realçar que eles não
passam de criações do ordenamento jurídico (direito objetivo) ; na
base dos direitos subjetivos, localiza-se um fato da vida, um interesse
material, que pode mesmo ser hipotético, interesse este que,
entretanto, erguer-se-ia à posição de um direito, somente por causa
do reconhecimento que dele faz o ordenamento jurídico e da proteção
que o mesmo ordenamento lhe atribui. Neste sentido afirmar-se
afJl'fuar que todos os direitos subjetivos, na medida em que são
direitos e nàq ::ií111ples interesses, constituem-se mediante uma criacão
do direitQ objetivo (isto é, do ordenamento jurídico).

12
: . /

O direito subjetivo é atribuído pelo ordenamento jurídico


ao titular no momento em que um interesse deste último é julgado
particularmente merecedor de proteção, e na medida em que possa
ser satisfeito, no modo mais completo, deixando-se àquele titular uma
esfera de liberdade dentro da qual lhe seja lícito agir (agere licere)
conforme a sua livre determinacão. A ligação entre interesse e direito
subjetivo é tão estreita que se pode divisar, no primeiro, o substrato
material daquele conjunto de pretensões, poderes formativos,
faculdades e imunidades, que constituem o segundo. Existem porém
certos interesses que, embora sem assumir a relevância de direitos
subjetivos, desfrutam de uma proteção jurídica limitada. Trata-se das
expectativas de direito, dos direitos "debilitados" e dos interesses
individuais ocasionalmente protegidos. Existem situações em curs~ de
formação para se tornar direitos subjetivos verdadeiros e próprios, e
que provocam em certos. sujeitos EXPECTATIVAS a que o
ordenamento jurídico assegura uma proteção limitada. Tício, por
exemplo, nomeia Caio seu herdeiro, sob a condição de que este
consiga o diploma em direito dentro em certo prazo. Caio, enquanto
não conseguir a !áurea, não entra na posse da herança; a lei porém
concede-lhe alguns poderes, como o de praticai: f c~rtos atos .
acauteladores e conservativos, direcionados a e)/'itar que, no
entretempo, possam perder-se os bens da herança. O DIREITO
DEBILITADO, por sua vez, apresenta-se como direito protegido, em
princípio, erga omnes, mas não em face de um sujeito em particular,
que seja titular de .um poder discricionário de lhe romper a imur:iidade.
Por outras palavras, ocorre uma falta de imunidade, ao titular do
DIREITO DEBILITADO, em confronto com um sujeito determinado, ao
qual competem certos poderes discricionários. O direito de domínio,
direito real absoluto, por exemplo, põe-se como um direito debilitado
em face das autoridades a que está reconhecido o poder de requisitar
e expropriar os bens que são objeto daquele dirnito real.

A figura do INTERESSE OCASIONALMENTE PROTEGIDO,


ocorre, a seu modo, quando o ordenamento jurídico não protege
diretamente o interesse do sujeito (como ocorre no caso de direito
subjetivo), protegendo-o apenas de maneira eventual e indireta, por
ocasião da tutela de um interesse (de ordinário um interesse coletivo)
ao qual o primeiro está ligado. O interesse do sujeito vem satisfeito,
não mediante o cumprimento exigível de um ccrrespectivo dever de
comportamento exigível pelo primeiro, mas pelo exercício de um
poder diverso, que é atribuído a um outro sujeii:o. Se o ordenamento
jurídico - embora sem reconhecer ao particular uma pretensão para
a tutela de seu intere:s~~ lhe atribui o poder de estimular a
administração pública para proteger o interesse público, ao qual está
ligado o interesse do particular, este último toma o nome de
INTERESSE LEGÍTIMO; de outro modo estamos em presença de um
interesse simf.J1e·s.

13 .
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1 4
:

Correlativa à noção de pretensão é, como sabemos, a


noção de DEVER DE COMPORTAMENTO EXIGÍVEL ( obbligo, no ori-
ginal ), <llie conota, no polo passivo, aquela posição jurídica que, no
lado ativo, se apresenta, justamente, como pretensão. O dever
comportamental ~ a.. necessidade jurídica de atuar uma conduta que
outrem está legitimado a exigir de nós. Entende-se que pretensão e
dever de comportamento são correlativos, de modo que um não pode
subsistir sem o outro; ambos nascem do ordenamento jurídico, o qual,
no atribuir uma pretensão a um sujeito, impõe a outro o dever
üurídico, e não apenas moral) de praticar um comportamento
conforme a pretensão do primeiro. No caso de falta de cumprimento
do dever comportamental, ao titular da pretensão é reconhecida uma
acão em sentido material ( Código Civil, art. 75 ) que normalmente se
resolve no poder de por em movimento o mecanismo jurisdicional
dirigido a obter do devedor do comportamento a execução forçada da
prestação, ou , quando isto for impossível, o ressarcimento do dano.
'.

Existem entretanto pretensões não acionáveis, isto é,


pretensões (poderes de exigir) às quais não está associado o poder de
agir (ação em sentido material): é o caso das chamadas
"OBRIGAÇÕES NATURAIS" . Por exemplo: o titular de um crédito
prescrito ou de um crédito decorrente de jogo não tem ação (poder de
agir, em sentido material) contra o devedor para obter o pagamento
do débito. Mas se o devedor paga espontaneamente não pode pleitear
a restituição do que prestou . Nestes casos acontece - como em
casos análogos que o credor não tenha o poder de realizar
coativamente a sua pretensão, mas, isso não obstante , pretensão e o
correlativo dever comportamental ( dever de prestar ) subsistem , de
tal modo que , quando o devedor espontaneamente cumpre , não se
p_ode permitir que seja pedido o reembolso ou a restituição de quanto
foi prestado por ele , devedor. Por este motivo é que se diz que a
"obrigação natural" não é protegida pela ação mas pela EXCEÇÃO,
defesa que paralisa a pretensão (exigibilidade do comportamento
devido) e tolhe o nascimento da ação (em sentido material) .

Diferente do dever de comportamento é o ÔNUS, que


nasce das normas denominadas instrumentais, isto é, de normas que
não impõem a seus destinatários o dever de praticar atos
determinados mas prescrevem modalidades que os sujeitos devem
observar se quiserem obter determinados resultados favoráveis . Diz-
se, então, que a observância daquelas modalidades constitui um ônus
para o sujeito , ônus cuja inobservância tem por conseqüência a não
consecução daqueles resultados . O ônus nasce , substancialmente , do
encontro de uma faculdade e de uma sujeição. O sujeito não tem dever
comportament;:i.I de se casar (embora tenha a faculdade), mas, se
quiser contrair matrimônio válido , tem de se sujeitar às formalidades
que a lei prescreve para que seja celebrado matrimônio considerado

14
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válido. É importante observar que o dever de comportamento implica


sempre o sacrifício de um interesse próprio em favor de um interesse
alheio, enquanto o ôn1:-1s importa no sacrifício de um interesse próprio,
que é exigido para a obtenção de uma vantagem atinente a um outro
•. interesse próprio, ao mesmo sujeito, e que este ~ sujeito considere
predominante, em face do primeiro interesse.

No mesmo âmbito dos direitos subjetivos alguns autores


situam os PODERES FORMATIVOS ( é errada a designação "POTES-
TATIVOS" ), que a doutrina mais antiga concebe como "direitos", nos
quais o interesse do sujeito agente está protegido mediante o poder,
ao agente conferido, de criar, modificar ou extinguir situações
jurídicas em que outros sujeitos sejam ou estejam interessados. O
poder do enfiteuta a resgatar o prédio ; do condômino para pedir a
divisão ; do locador para denunciar a relação locatícia, são citados
como exemplos de "direitos" formativos. Na realidade, nestes casos
não se trata de direitos subjetivos autônomos (os "direitos
potestativos" não são autônomos tanto como não o são os chamados
direitos facultativos, isto é, as meras faculdades) mas de poderes
formativos, posicões jurídicas ativas elementares, pertinentes aos
respectivos titulares, que sempre se encontram em conexão com
outras posições jurídicas, as quais, no seu conjunto, constituem um
determinado direito (em sentido) subjetivo ( posição jurídica subjetiva
ativa complexa ). · Assim, o enfiteuta, juntamente com a faculdade de
desfrutar do prédio, tem o poder formativo extintivo de resgatá-lo; o
condômino, juntamente com a faculdade de fruir da coisa comum, tem
o poder formativo extintivo de pedir a divisão. A estes poderes
formativos corresponde, no polo passivo da relação jurídica, uma
sujeição: o destinatário da manifestação de vontade daquele que
exercita um poder formativo não pode senão sofrer-lhe os efeitos; sem
nada poder fazer para afastá-los, cabe-lhe suportá-los, e nada mais.

Dos direitos subjetivos distinguem-se nitidamente os


PODERES FUNCIONAIS (potestà, no original), que implicam uma outra
e diversa categoria de posicão jurídica subjetiva ativa complexa. O
conceito de poder funcional decorre da conjunção entre um poder
formativo e um dever comportamental ( obbligo, no original). Realmen-
te, nos poderes funcionais, determinadas posições jurídicas são
atribuídas a um sujeito para a satisfação de interesses que não são
estritamente seus , como, por exemplo, ocorre com o poder funcional
conferido ao pai sobre os filhos menores; com os poderes funcionais
atribuídos aos órgãos públicos no interesse da coletividade; com os
poderes funcionais que caracterizam a atuação dos órgãos das
pessoas jurídi~élS etc. As pessoas investidas nesse poderes não são
livres de exercitá-los, ou não, de modo que a perseguição daqueles
interesses não fica confiada ao mero arbítrio do titular de uma
faculdade , mas à prudente discricionariedade vinculada do sujeito

15
1
! investido numa pos1çao jurídica ativa, que ele tem o dever de
exercitar, no sentido de modificar a situação jurídica do sujeito
passivo. Sendo assim, aquele que é investido num poder funcional é .

;!~ :

titular de posição cujo exercício discricionário vinculado vem posto, ...\


para ele, como um dever comportamental, que tem de ser atuado, a
benefício do interesse de outrem, sob pena de destituição ou de
alguma outra sanção imposta ao titular do poder funcional. Esta
situação, que se costuma identificar pela palavra munus ( ufficio, no
original), pode também ser designada como FUNÇÃO
Correlativamente, ao poder funcional se estabelece, no lado passivo
contraposto, uma sujeicão, e, no lado ativo, contraposta ao dever
comportamental do sujeito ativo, uma pretensão ao comportamnto
adequado, em vista do interesse perseguido. Oeste modo, enquanto
os administrados estão sujeitos ao poder funcional da administração
pública, os administradores públicos, por sua vez, podem ser
chamados a responder pelo não uso ou pelo mau uso das respectivas
posições funcionais. É oportuno advertir qué ·a sujeição pode resultar
tanto numa posição de desvantagem - como aquela em que se acha
a pessoa que não pode escapar a uma sanção penal - como numa
posição de vantagem, como, por exemplo, na promoção para um posto
superior.

Para concluir acerca do tema é oportuno expender


algumas palavras· sobre o ABUSO OE "DIREITO" (rectius : abuso de
posição jurídica subjetiva ativa). Genericamente, por abuso de
"direito" pode entender-se o uso anormal de uma ou mais posições
jurídicas subjetivas ativas. O eventual prejuízo que decorra, para um
terceiro, de exercício de uma posição jurídica subjetiva e. g., um
direito (em sentido ) subjetivo, normalmente não dá lugar a um
ressarcimento; por essa razão qui suo iure utitur neminem laedit. O
exercício do direito encontra todavia certos limites de lealdade
( correttezza, no original) e de boa fé, que são inseparáveis das
exigências de uma convivência civilmente ordenada, e cuja infração
origina o fenômeno abusivo. Em nosso ordenamento existe uma
proibição geral de abusar de um "direito" (Código Civil, art. 160,11, a
contrario sensu), e numerosas disposições legislativas atingem certas
fatispécies recondutíveis à figura do abUso ( ... ).

* * *

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