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CHIPAGEM HUMANA E A BABEL (PAN)PRINCIPIOLÓGICA EM TERRAE


BRASILIS À LUZ DO PENSAMENTO DE LENIO LUIZ STRECK1

Rosani Leite Carvalho2

Resumo: Este artigo tem como proposta discorrer sobre o uso de chip em humanos e discutir
se há adequação constitucional ao possível fundamento jurídico constitucional
utilizado para a resolução de demandas daí decorrentes a partir do aporte teórico da
Crítica Hermenêutica do Direito (CHD) acerca dos (pan)princípios constitucionais
de Lenio Luiz Streck.

Palavras-chave: Chipagem humana. Supremo Tribunal Federal. Demandas constitucionais


brasileiras. (pan)princípio.

Abstract: This article aims to discuss the use of the chip in humans and to discuss whether
there is constitutional adequacy to the possible constitutional legal basis used to solve
the demands arising from the theoretical contribution of the Critical Hermeneutics of
Law (CHD) constitutional principles of Lenio Luiz Streck.

Key-words: Human chipboard. Federal Court of Justice. Brazilian constitutional demands.


(pan)principle.

Introdução

O presente artigo tem como eixo central a chipagem humana, sua difusão mundial
e a ausência de pesquisas acerca dos riscos à saúde de seus usuários. Já no plano jurídico, o
controle estatal de seu uso, a exemplo do que ocorre nos Estados Unidos e, por outro lado, a
falta desse controle no Brasil.
A primeira parte serve para trazer um breve histórico de casos concretos de uso
de bioships humanos e as finalidades de seu uso.
A segunda serve para analisar os conceitos de direitos humanos e de direitos
fundamentais, enquanto faces da mesma moeda, em diferentes âmbitos (internacional e
nacional) à luz dos pensamentos de Ingo Wolfgang Sarlet, Fábio Konder Comparato, Norberto
Bobbio e de Cançado Trindade.

1
O presente artigo é apresentado como trabalho de conclusão da disciplina Hermenêutica Jurídica e Direitos
Humanos do Mestrado em Direito da Universidade Católica de Petrópolis – UCP/RJ ministrada pelo Prof. Dr.
Thiago Rodrigues Pereira.
2
Mestranda em Direito pela Universidade Católica de Petrópolis – UCP; Especialista em Direito Civil e Processo
Civil pela Universidade Estácio de Sá - UNESA/RJ.
2

A terceira parte serve para demonstrar a ausência de normatividade e de


precedentes judiciais brasileiros relativos aos desafios advindos da chipagem humana.
E a quarta objetiva questionar sobre a possível correção/adequação (ou
incorreção/inadequação) do posicionamento do Supremo Tribunal Federal para a solução de
conflitos brasileiros decorrentes de fatos que causem riscos de danos à saúde, tendo como marco
teórico a Crítica Hermenêutica do Direito exposta na obra “Verdade e consenso: Constituição,
hermenêutica e teorias discursivas” de Lenio Luiz Streck, especialmente no que tange à crítica
deste autor quanto à confusão principiológica causada pelo Excelso Tribunal.
A metodologia aplicada foi a pesquisa bibliográfica das obras dos autores
supracitados e análise de precedentes da Suprema Corte brasileira, mormente quanto ao
princípio da adequação utilizado nos conflitos ambientais potencialmente danosos à saúde
humana.

1. Breve histórico de casos concretos de uso de bioships humanos.

É indiscutível que o sucesso tecnológico experimentado por vários países


decorrente da abertura e modernização tecnológica ao longo dos anos vem trazendo importantes
transformações sociais.
E no contexto do presente trabalho, merece destaque o que consta no site do
Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo - CREMESP3 sobre a matéria da
revista Veja on line, de 16/08/2014, intitulada “Biochip, você ainda vai usar um”, dando conta que
os chamados wearables4 eram desenvolvidos pelas grandes empresas de tecnologia, a exemplo
da LG, Motorola e Samsung. Tal tecnologia proporciona uma vida mais saudável ao usuário
armazenar rotinas e preferências de consumo, por exemplo, o que é indiscutivelmente atraente
aos fornecedores de serviços e produtos.
A matéria anuncia também o lançamento dos bioships5 implantados em humanos,
em princípio, com funções limitadas, mas que aprimoramento futuro para permitir o
fornecimento de informações “como níveis de glicose, ureia, oxigênio, hormônios e colesterol”
a partir de fluidos corporais, como o sangue, por meio de microssensores eletrônicos que,

3
Disponível em: http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=SaladeImprensa&acao=crm_midia&id=705. Acesso em:
05/05/2018.
4
Acessórios de uso pessoal (óculos, relógio e afins) com sensores de coleta de dados da frequência cardíaca, nível
de calorias consumidas e outras funcionalidades.
5
Circuito eletrônico com a dimensão de um grão de arroz e envolto em uma cápsula de vidro cirúrgico para
implantação em seres humanos.
3

segundo a matéria, sinalizariam parâmetros biológicos sobre a saúde do seu portador, incluindo
“detecção do trânsito de células cancerígenas ou sinais de um infarto iminente”.
Consta, também a informação de que, nos Estados Unidos, a fabricante de
biochips Veriteq Corp já está autorizada pela FDA U.S. Food & Drug Administration6 para
vender três modelos de circuitos, permitindo o acesso ao protocolo médico do usuário, o
armazenamento e controle de dados de implantes e o monitoramento de dosagem de radiação
recebida durante sessão de radioterapia:
O primeiro é o Unique Device Identification (UDI), que possui apenas
um número de identificação que pode ser "lido" por um gadget externo:
esse código dá acesso a um banco de dados onde está armazenado o
protocolo médico do usuário. O segundo modelo é um chip implantado
junto a próteses mamárias, cateteres vasculares e articulações artificiais.
O equipamento armazena o número de série e lote dos implantes, dados
importantíssimos em caso de recall ou quando a FDA identifica alguma
falha nos produtos. Por fim, entre os projetos mais avançados da
empresa, está um biochip que monitora a dosagem de radiação recebida
por uma pessoa durante tratamentos de radioterapia. Ele evita que
pacientes sofram overdose de radiação durante o tratamento de câncer
de mama e de próstata.

Ainda, segundo a referida matéria veiculada no site do CREMESP, algumas


especialidades médicas no Brasil são pioneiras no uso dos biochips, tais como, a
otorrinolaringologia, sendo o Professor Dr. Ricardo Ferreira Bento7 um dos primeiros
responsáveis pelo implante coclear por meio do qual o “dispositivo é introduzido no ouvido de
pacientes surdos – quando não é possível fixar o aparelho no fundo do ouvido, o implante é
realizado no tronco cerebral” 8.
Noticia também que o uso de bioships vem se espalhando a exemplo do caso da
empresa RCI First Security and Intelligence Advising, que é” responsável pela segurança de 58
entre as cem famílias mais ricas do Brasil e trabalha há anos no desenvolvimento de um modelo
usado para rastreamento de seus usuários”.
Para tanto, foram implantados biochips próximos à clavícula de 258 pessoas,
dentre as quais 48 são brasileiras, segundo Ricardo Chilelli, diretor-presidente da companhia.
No ano de 2007, entretanto, os testes foram suspensos, pois era preciso aumentar a potência do
sinal de localização dos usuários, o que aqueceria excessivamente a pele, causando rejeição.

6
Órgão vinculado ao Departamento de Saúde e Serviços Humanos dos Estados Unidos.
7
Formado em Medicina em 1978 com Doutorado e livre Docência em Otorrinolaringologia pela Faculdade de
Medicina da Universidade de São Paulo. Professor titular do Departamento de Oftalmologia e Otorrinolaringologia
da FMUSP. Disponível em: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4787210J6. Acesso em:
05/05/2018.
8
Consulta feita em https://veja.abril.com.br/tecnologia/biochip-voce-ainda-vai-usar-um/. Acesso em 05/05//2018.
4

Assim sendo, os biochips foram retirados e a empresa pretende encontrar outra forma de
aumentar a intensidade do sinal sem causar rejeição", diz Chilelli.
Outro caso que merece destaque é o do americano Amal Graafstra, de 38 anos,
sendo apontado como pioneiro no uso bioshi em substituição ao uso das chaves do carro e de
casa.
Em entrevista concedida à Dell Tecnologias do Futuro9, o americano Graasftra
informou que vende os dispositivos por meio da virtual Dangerous Things e afirma que cerca
de 8.000 pessoas no mundo utilizam os tipos de biochips. Já no Brasil, teria vendido cerca de
20 ou 30 unidades, mas que estava trabalhando com algumas pessoas para distribuir o produto
no país.
Dentre os adquirentes brasileiros, destaca-se o profissional de segurança da
informação, Raphael Bastos por ter sido o primeiro a implantar o dispositivo, em 03/05/2014,
no estúdio Old Lines Tattoo Shop, localizado em Belo Horizonte/MG10, após conhecer os
bioships da Dangerous Things na “Area 31” 11. A partir de então, ele destrava computadores,
passa por catracas, destranca portas e liga o carro apenas encostando sua mão esquerda em um
leitor.
E as relações de trabalho também foram afetadas por essa nova tecnologia,
conforme notícia de que os funcionários do Epicenter12 entram nos escritórios por meio de
microchips implantados sob a pele, além de acessarem os elevadores e utilizarem máquinas de
café e copiadoras, sendo identificados no momento de cada ação.
Do que consta até aqui, vê-se que o uso de biochips tem sido difundido pelo
mundo e com diversos propósitos e, por conta, disso, os pedidos de registros crescem no
mercado norteamericano, segundo confirmação da FDA U.S. Food & Drug Administration.
Destaque-se que, no Brasil, ainda não há registro de nenhum bioship para uso
humano junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA)13, sendo que, embora seja
reconhecido o potencial da tecnologia para a Medicina, o tema causa controvérsia na sociedade

9
Consulta feita em http://delltecnologiasdofuturo.ig.com.br/para-empresa/amal-graafstra-um-passo-alem-de-
darwin/. Acesso em 05/05/2018.
10
Consulta feita na Revista Eletrônica H2HC – Hackers to Hackers Conferece, edição 7 de maio 2014. Disponível
em https://www.h2hc.com.br/revista/RevistaH2HC_7.pdf. Acesso em 05/05/2018.
11
hacker space instalado, no ano de 2013,l na Casa do Estudante da Universidade Federal de Minas Gerias
(UFMG).
12
Complexo de escritórios da área de alta tecnologia localizado em Estocolmo, na Suécia. Disponível em:
https://www.cnbc.com/2017/04/03/start-up-epicenter-implants-employees-with-microchips.html. Acesso em:
05/05/2018.
13
Consulta feita em http://portal.anvisa.gov.br/noticias/-/asset_publisher/FXrpx9qY7FbU/content/banco-de-
dados-traz-informacoes-de-produtos-para-saude/219201. Acesso em 05/05/2018.
5

médica, pois, conforme aponta o Dr. Mauro Gomes Aranha de Lima14 , é permitido aos médicos
implantarem tais “dispositivos desde que sua eficácia esteja demonstrada pela literatura médica.
Antes de fazer o implante, é preciso consultar a comissão de ética do hospital ou o Conselho
Regional de Medicina", afirma.
Vê-se até aqui que, uma vez que o uso de tal implante para fins médicos não é
controlado pela ANVISA, tal controle tem ficado ao cargo dos Conselhos Regionais de
Medicina que, indiscutivelmente, têm – e terão – um grande e importante papel no
acompanhamento dos resultados de pesquisas quanto às reações adversas oriundas do uso destes
bioships.
Entretanto, indaga-se: a quem caberá a fiscalização desses implantes com
finalidades diversas das vistas acima (controle de funcionários, segurança de clientes, dispensa
de uso de chaves, acionamento de equipamentos eletrônicos) e que são realizados por
profissionais estranhos à Medicina?
E como resolver se os empregadores impuserem o seu uso aos empregados sob
pena de demissão, já que até o momento somente tem-se notícia de que a implantação foi feita
com a concordância dos usuários do biochip?
E quanto à privacidade, o biochip seria passível de rastreamento ou os dados nele
armazenados poderiam ser acessados pelos empregadores sem o consentimento dos
empregados?
Outro importante questionamento é saber se esta tecnologia acarretará danos à
saúde dos seus usuários.
Perguntas como essas, bem como outras que, porventura, surgirão ao longo do
tempo soam como desafio para a sociedade mundial no século XXI, visto tratar-se de tema
complexo e divergente por envolver direitos no plano internacional/externo (direitos humanos)
e nacional/interno de um país (direitos fundamentais), merecendo, portanto, algumas
considerações, o que passamos a expor.

2. Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: faces da mesma moeda em diferentes


planos.

Inicialmente, torna-se importante fixar que o objetivo do presente trabalho é tão


somente tecer considerações acerca do desafio futuro que a chipagem humana trará para a

14
Ex-Presidente e atual Coordenador do Departamento Jurídico do Conselho Regional de Medicina do Estado de
São Paulo (Cremesp). Disponível em: https://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Diretoria. Acesso em 05/05/2018.
6

sociedade mundial. Assim, à guisa da abordagem da evolução histórica, de quais seriam os


fundamentos dos direitos humanos e dos direitos fundamentais e, ainda, sem tratarmos de outros
direitos correlatos (direitos civis, direitos da personalidade etc), utilizaremos o ensinamento de
Ingo Wolfgang Sarlet (2006) para a distinção entre ambos
Em que pese sejam ambos os termos ('direitos humanos' e 'direitos
fundamentais') comumente utilizados como sinônimos, a explicação
corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que
o termo 'direitos fundamentais' se aplica para aqueles direitos do ser
humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional
positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão 'direitos
humanos' guardaria relação com os documentos de direito internacional,
por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser
humano como tal, independentemente de sua vinculação com
determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade
universal para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um
inequívoco caráter supranacional (internacional).

Já no entender de Fábio Konder Comparato (2003), "a vigência dos direitos


humanos independe de sua declaração em constituições, leis e tratados internacionais,
exatamente porque se está diante de exigências de respeito à dignidade humana exercidas contra
todos os poderes estabelecidos, oficiais ou não".
Merece ser destacado que, consoante Norberto Bobbio (2014, pág. 16), os
direitos humanos são fins que merecem ser perseguidos, mas que, apesar de serem desejados,
não foram ainda todos eles (por toda a parte e em igual medida) reconhecidos.
Importante ressaltar que a concepção de direitos humanos teve grande relevo por
conta das duras lições advindas da Segunda Guerra Mundial a partir da qual suplantou-se a
ideia de proteção dos indivíduos sob certas condições ou em situações circunscritas até então
vislumbradas, tal como a proteção de minorias. As mazelas oriundas de tão nefasto momento
histórico implementado, principalmente, pelo nazismo, impuseram a necessidade de criação de
mecanismos de proteção do ser humano enquanto ser humano, pois preocupava-se então com
a restauração do direito internacional no qual viesse a ser reconhecida a capacidade processual
dos indivíduos e grupos sociais no plano internacional.
Nesse contexto, é proclamada a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
em 10 de dezembro de 1948, após deliberações da Comissão de Direitos Humanos das Nações
Unidas, da qual participavam 58 Estados-membros.
E, assim, os preceitos da Declaração Universal de 1948 passaram a ser citados
na jurisprudência dos Tribunais Internacionais para a proteção de Direitos Humanos, inclusive
7

da Corte Internacional de Justiça15, bem como serviram de modelo inseridos nas Constituições
nacionais de muitos Estados para a proteção de Direitos Fundamentais (CANÇADO
TRINDADE, 2003).
Para Ingo Wolfgang Sarlet, os direitos fundamentais são, portanto,
todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto
de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e
importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto
da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos
poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por
seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à
Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal.

Em resumo, tem-se, assim, que, de um lado, direitos humanos e direitos


fundamentais se assemelham na essência e finalidade, qual seja, de resguardar uma série de
direitos inerentes à dignidade humana. E, de outro lado, diferenciam-se substancialmente
quanto à localização das normas jurídicas relativas aos mesmos: direitos humanos vigoram no
plano internacional e os direitos fundamentais, no plano nacional.

3. Da ausência de normatividade e de precedentes judiciais brasileiros frente aos desafios


advindos da chipagem humana.

A Constituição Federal não incorporou direitos fundamentais específicos sobre


essa matéria e, em nível infraconstitucional, o Projeto de Lei (PL) nº 7.561 de 201416 foi
elaborado para proibir, em qualquer hipótese, o implante em seres humanos de identificação
em forma de chips e outros dispositivos eletrônicos sob os argumentos (1º) de violação da
liberdade de ir e vir (artigo 5º, inciso XV, da CRFB) e (2º) de impedir que seja posto o sinal
bíblico (versículos 16 e 17; capítulo 13, Livro de Apocalipse).

15
A Corte Internacional de Justiça foi estabelecida pela Carta das Nações Unidas como o principal órgão judiciário
das Nações Unidas, sendo constituída por juízes independentes e eleitos sem atenção à sua nacionalidade, dentre
pessoas que gozem de alta consideração moral e possuam as condições exigidas em seus respectivos países para o
desempenho das mais altas funções judiciárias ou que sejam jurisconsultos de reconhecida competência em direito
internacional, conforme dispõem os artigos 1º e 2º do Estatuto da Corte Internacional de Justiça.

16
Projeto de Lei de autoria do Deputado Federal Missionário José Olimpio (PP-SP) e que encontra-se
“Aguardando Parecer do Relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC)”,. Consulta feita
em http://www.camara.leg.br/buscaProposicoesWeb/resultadoPesquisa?tipoproposicao=PL+-
+Projeto+de+Lei&data=27%2F05%2F2018&page=false&emtramitacao=Todas&numero=7561&ano=2014.
Acesso em 15/05/2018.
8

Posteriormente, foi apresentado o PL nº 6.489, de 2016 17 para inserir duas


exceções à proibição de implantação de chips de identificação em seres humanos, `quais sejam,
por determinação judicial e se autorizado pela pessoa ou por seu representante legal.
Não há, portanto, lei federal neste sentido até momento.
Em nível municipal, tem-se a Lei nº 3.791, de 17/12/201518, de autoria do
Vereador Carlos Fontes, da Câmara Municipal de Santa Bárbara D´Oeste/SP cuja eficácia
encontra-se suspensa por usurpação da competência legislativa da União (ADI nº 2208826-
41.2016.8.26.0000)19.
Nesse mesmo sentido, não foram encontrados precedentes judiciais com análise
do mérito da matéria.
Como visto, a chipagem humana é uma tecnologia que tem tido demanda
mundial para diversos propósitos (saúde, segurança, comodidade etc), inclusive no Brasil e, por
isso, tem despertado o interesse de empresas no seu fornecimento, daí que a ausência de
normatização acerca do tema torna a sua utilização um fator preocupante, visto não haver
pesquisa médica que afaste os riscos para a saúde do usuário.
Vimos também que alguns empregados têm utilizado essa tecnologia, mas de
forma voluntária.
Assim sendo e considerando, hipoteticamente, possíveis demandas judiciais
brasileiras em torno do uso de bioships em humanos, pergunta-se: qual o fundamento jurídico
constitucional a ser adotado e a favor de quem?

4. Da teoria da decisão judicial e a Crítica Hermenêutica ao Direito utilizada para a


solução de conflitos decorrentes de fatos que causem riscos de danos à saúde pela Suprema
Corte em terrae brasilis.

A resposta ao supracitado questionamento não é tarefa das mais fáceis dada a


ausência de legislação infraconstitucional sobre o uso de bioships em humanos que
possivelmente desafiará o julgador a buscar o fundamento de sua decisão na Constituição

17
Projeto de Lei substitutivo de autoria do Deputado Federal Roberto Lucena (PV-SP). Consulta feita em
http://www.camara.leg.br/buscaProposicoesWeb/resultadoPesquisa?tipoproposicao=PL+-
+Projeto+de+Lei&data=27%2F05%2F2018&page=false&emtramitacao=Todas&numero=6489&ano=2016.
Acesso em 15/05/2018.
18
Consulta feita em http://www2.camarasantabarbara.sp.gov.br/Sino.Siave/Documentos/Documento/83640.
Acesso em 15/05/2018.
19
ADI proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo cuja petição inicial encontra-se disponível em
http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Assessoria_Juridica/Controle_Constitucionalidade/Adins_PGJ_Iniciai
s2016/3E8A6234118EE6D0E050A8C0DE0104B4. Acesso em 15/05/2018.
9

Federal que, por sua vez, também não trata expressamente da matéria, o que permitirá que ele
se valha de discricionariedade para a resolução das demandas daí advindas.

Diante disso, Lenio Luiz Streck (2011, pág. 43) critica que, em razão da
discricionariedade no Brasil, o imaginário dos juristas vê um infindável terreno para o exercício
da subjetividade do intérprete em qualquer espaço de sentido (vaguezas, ambiguidades,
cláusulas ´abertas´ etc.), ressaltando o protagonismo estratégico do Supremo Tribunal Federal
no sistema político brasileiro (op. cit., pág. 589)
O STF assume o importante protagonismo estratégico no sistema político brasileiro. A
recente atuação dos tribunais no cenário político nacional determinou uma profunda
alteração nos cálculos elaborados pelos diferentes atores políticos, institucionais ou não,
para o arranjo, composição e consecução de seus objetivos, seja no tocante à adoção de
políticas públicas, seja em relação à modificação das regras do jogo democrático. (...)
Semelhante afirmação também é válida para a atuação do Poder Legislativo diante da
eficácia expansionista dos direitos fundamentais apregoada e legitimada por um
pretenso neoconstitucionalismo como a doutrina qualifica.

Com isso, o autor propõe a denominada Crítica Hermenêutica do Direito (CHD)


e, no seu bojo, a teoria da decisão judicial para uma adequada discussão das condições acerca
do “controle das decisões judiciais” (e da interpretação do direito em geral), sustentando que o
pós-positivismo e o Constitucionalismo Contemporâneo sirvam para a ruptura e superação dos
paradigmas do positivismo e, assim, para o aprofundamento do Estado Democrático de Direito
(brasileiro) por meio do controle interpretativo das decisões sob pena de o Direito perder sua
autonomia e servir ao poder arbitrário “delegado” em favor do juiz para “preencher” os espaços
da “zona de penumbra” do modelo de regras.
Para isso, inspirando-se em Bobbio, o autor destaca que tal questão transita em
torno da discussão “regra-princípio” que, ao seu ver, gera duas possibilidades de enfrentamento
dessa discussão e, ao fim e ao cabo, a problematização da relação entre direito e moral.
Primeiramente e ao que chama tese da “continuidade”, o autor sustenta que esta
tese considera o direito como um modelo de regras e que os princípios constitucionais
emergiram do modelo de princípios gerais do direito já existentes ao tempo das metodologias
jurídicas que influenciaram o pensamento no período que sucedeu a codificação. E, assim, o
julgador lança mão deles na falta de regras codificadas para a resposta imediata da questão (op.
cit., pág. 540).
10

Prossegue firmando que tal tese mostra-se problemática, vez que é fundada nas
vaguezas e ambiguidades em uma razão prática do sujeito epistemológico da modernidade, mas
prisioneira do solipsismo20.
Diante disso, o autor propõe - e defende como a adequada - a “tese da
descontinuidade” pela qual se entende que os princípios constitucionais instituem o mundo
prático no direito, gerando para o juiz o dever de decidir de forma correta, dever este correlato
ao direito fundamental de resposta correta defendida pelo autor por serem “vivenciados
(´faticizados´) por aqueles que participam da comunidade política e que determinam a formação
comum de uma sociedade. É exatamente por esse motivo que tais princípios são elevados ao
status da constitucionalidade”, sendo “a Constituição considerada materialmente legítima
justamente porque fez constar em seu texto toda uma carga principiológica que já se
manifestava praticamente no seio de nossa comum-unidade”, e não porque a Constituição os
constituiu como princípios, conclui o autor.
Acrescenta que a perspectiva de publicização e de conteúdo deontológico dada
aos princípios por meio da “tese da descontinuidade” é crucial, na medida em que servem como
“remédio eficaz para este patológico déficit democrático que assola o positivismo
discricionário”, não se admitindo que os princípios (constitucionais) emergentes da tradição do
constitucionalismo do segundo pós-guerra sejam aplicados como continuidade da tradição
privativista e axiológica dos princípios gerais do direito.
Em suma, a tese da continuidade propõe a relação sujeito-objeto e a resolução
metódica dos conflitos simples (easy case) pela subsunção, ou seja, a aplicação mecânica da lei
pelo “sujeito encarregado de fazer essa operação mental entre a subjetividade e a coisa”. Os
casos difíceis (hard cases), por sua vez, são resolvidos com o uso da ponderação de valores,
permitindo, assim, ao juiz escolher um dos princípios que ele mesmo elege prima facie, o que
gera arbitrariedades ao propiciar interpretações ad hoc, discricionárias devido à inexistência de
um Grundmethod que sirva como “fundamento último” tal como a Grundnorm (Norma
Fundamental) afirmada por Kelsen, segundo o autor (pág. 239 e 282).

20
Segundo o autor, a tese da “continuidade” trata “de forma equivocada o problema do non liquet, ao colocar o
dever do pronunciamento judicial como uma autorização para o juiz decidir como melhor lhe aprouver”.O
solipsismo decorre da filosofia da consciência que conferiu ao sujeito cognitivo uma posição central com respeito
à natureza e ao objeto (assim, o direito não seria cognoscível se o sujeito/intérprete que “conhece” não dispusesse
de “títulos”, faculdades e intuições a priori, capacidades de dar espaço e tempo às coisas, além de organizar a
experiência segundo categorias do intelecto).
.
11

Já a tese da descontinuidade propõe a resolução de todo e qualquer conflito a


partir do círculo hermenêutico21 e, contrário disso, segundo o autor, “Corre-se o risco, por
exemplo, de transformar princípios em regras. E pautas gerais – e as súmulas são exatamente
isso – podem vir a substituir a própria obra do legislador” (pág. 283).
Importante nesse momento destacar a distinção que o autor faz entre
judicialização e ativismo/protagonismo judicial, entendendo-se o primeiro como a atuação do
Poder Judiciário em questões anteriormente exclusivas dos Poderes Executivo e Legislativo, em
complementariedade ou cooperação, diante da omissão destes Poderes; e o segundo se dá
quando um juiz ou tribunal decide a partir de argumentos de política, de moral, enfim, quando
substitui o direito pelas convicções pessoais de cada magistrado (ou de um conjunto de
magistrados) (pág. 589).
E fica evidente que a crítica do autor repousa neste segundo ponto (protagonismo
judicial) que, ao seu ver, põe em risco acentuado a autonomia do direito conquistado no Estado
Democrático de Direito, uma vez que este é colocado em permanente “estado de exceção” pelo
pragmatismo político-jurídico nos seus mais diversos aspectos e que é retroalimentada de modo
permanente, mormente nos países de tardia modernidade como o Brasil. “Ou seja, em uma
dimensão absolutamente pragmática, o direito não possui ‘DNA’” (pág. 44).
O “antídoto”, que funcionaria como um efeito neutralizador para esse déficit
democrático, portanto, seria apostar na Constituição - enquanto direito produzido
democraticamente - como instância da autonomia do direito para delimitar a transformação das
relações jurídico-institucionais, protegendo-as do constante perigo da exceção, daí a inegável
importância da hermenêutica do novo direito no Estado Democrático de Direito para maior
valorização da jurisdição constitucional (pág. 230).
“a consideração de princípios e condições sociais e políticas, não se confundindo com
o jogo semântico ou com o entendimento da aplicação da lei como a simples subsunção
da norma positiva aos fatos sociais. A institucionalização da moral no direito, a partir
do direito gerado democraticamente (Constituições compromissório-sociais), mostra a
especificidade do Estado Democrático de Direito, isto é, ambas as matrizes (teoria do

21
Em seu artigo “Da Epistemologia da Interpretação à Ontologia da Compreensão: Gadamer e a tradição como
background para o engajamento no mundo (ou: uma crítica ao juiz solipsista tupiniquim)” e utilizando-se de tese
gadameriana (cujo elemento mais fundamental de seu projeto filosófico é retirado da obra heideggeriana), Lênio
Streck também explica que trata-se de “círculo que vai do texto ao intérprete e regressa novamente ao texto para
encontrar em cada movimento circular um elemento que enriquece a interpretação, até alcançar uma fusão de
horizontes, na qual o intérprete assimila o conteúdo do texto, fazendo-o parte de si mesmo, mas sem fazer com
que o texto perca sua própria autonomia; é dizer, o homem interpreta o texto a partir de sua própria história, tempo,
cultura, circunstância, a partir de seu horizonte, para trazer até ele o essencial do horizonte do texto”. Em Gadamer,
não é possível a cisão entre a tradição e a razão. Tudo aquilo que é definido como racional, é sempre definido
dentro dos padrões da tradição.
12

discurso habermasiana e hermenêutica filosófica) somente se sustentam em sistemas


jurídicos que promove(ra)m essa institucionalização. O direito incorporou um conteúdo
moral, passando a ter um caráter de transformação da sociedade. Esse ideal de “vida
boa” deve ser compreendido como dirigido e pertencente a toda a sociedade (esse é o
sentido da moral), sendo a Constituição o modo para alcançá-lo. Com desideratos
semelhantes, em Habermas o direito – a Constituição – garante abertura para que a
justiça social venha a ser construída ao longo do tempo – daí a ênfase em uma
democracia procedimental; na hermenêutica – na leitura feita no espaço destas reflexões
– a aplicação da Constituição representa a concretização do conteúdo substancial e
dirigente do texto; a hermenêutica não prescinde do procedimento, mas aposta na
realização dos direitos substantivos, que tem caráter cogente, de que decorre uma maior
valorização da jurisdição constitucional.

Contrário disso, a ausência de coerência e de integridade do direito geram


multiplicidade de respostas pelos tribunais e juízes, conforme os exemplos trazidos pelo autor22
(fls. 276).
E a valorização da jurisdição constitucional, ao seu ver, é o mote para uma efetiva
teoria pós-positivista efetiva, diferentemente das teorias pós-positivistas postas pelos autores
que as defendem23 (pág. 509).
Nesse sentido, uma teoria pós-positivista efetiva compreende (1) uma visão
prospectiva do direito por que não vem a reboque dos fatos sociais, mas aponta para a
reconstrução da sociedade; (2) a construção de uma nova teoria das fontes, uma vez que a
Constituição será o locus da construção do direito dessa nova fase do Estado (Democrático de
Direito); consequentemente, não mais há que se falar em qualquer possibilidade de normas
jurídicas que contrariem a Constituição e que possam continuar válidas e (3) primazia do direito
e sua blindagem: o direito pode sofrer influência da moral, da economia da política quando da
elaboração legislativa, mas esta, igualmente, não é discricionária, mas sujeita aos mecanismos
constitucionais da aferição substancial dos textos legislados e da aplicação destes textos24.

22
O autor relata um caso concreto de dois indivíduos que invadiram uma casa e dali subtraíram – à vista dos
moradores – alguns objetos, parte deles avaliados em cerca de R$ 100,00 (um dos objetos, um aspirador de pó,
não foi avaliado). Foram presos em flagrante e denunciados por tentativa de furto qualificado, havendo rejeição
da denúncia por juíza de direito com “fundamento” de o fato ser insignificante cuja decisão fez menção a um
“precedente” (utilizado como super-regra): uma empregada doméstica foi acusada de furtar, da residência em que
trabalhava, uma oração de Santo Expedito e dois porta-retratos, avaliados em R$ 56,00. A críica do autor está no
fato de terem sido desconsideradas as especificidades: subtração não ter se dado do mesmo modo, tendo sido
perpetrada por apenas uma pessoa, além de que o prejuízo não foi relevante, até pela comparação do patrimônio
das vítimas. O autor aponta também esta mesma postura pelo STJ nos autos do HC n. 39.847-RJ.
23
Nesse momento, Lênio Streck se refere às teorias pós-positivistas de Alexy (de matriz analítica), de Habermas
(de cunho discursivo-comunicacional), de Friedrich Muller (de matriz estruturante) e de Ronald Dworkin e Arthur
Kaufmann (de matriz hermenêutico-fenomenológica).
24
O autor reafirma que, no contexto do pós-positivismo, do constitucionalismo contemporâneo e da democracia,
o direito possui um elevado grau de autonomia. Isso significa que questões políticas e morais devem ser debatidas
à saciedade nos meios políticos de decisão e que – no âmbito (autônomo) do direito – só se podem desconsiderar
as decisões políticas tomadas em contraste com o sistema de garantias construído pela CFRB de 1988. Ou seja,
este é o plus do Estado Democrático de Direito: a diminuição do espaço de discricionariedade da política pela
Constituição fortalece materialmente os limites entre direito, política e moral. Ressalta a importância de Canotilho
e de seu trabalho sobre a Constituição dirigente ao chamar a atenção para a necessidade de pôr um freio na (antiga)
13

Enquanto isso, as teorias pós-positivistas, até então postas, apresentam como


pontos em comum (1) trazer a reboque primado epistemológico do sujeito (da subjetividade
assujeitadora) e (2) o solipsismo teórico da filosofia da consciência (pág. 509).
Retomando o uso dos princípios no ordenamento jurídico brasileiro, tem-se,
segundo o autor, que (todas as formas de) positivismo os inserem no modelo gerais do direito
– equiparados a “valores” – para confirmação da lacuna não preenchida pela subsunção nos
“casos difíceis”, deixando estes ao alvedrio da discricionariedade do julgador.
A Crítica Hermenêutica do Direito (CHD) proposta pelo autor, noutro giro,
entende os princípios como manifestações da densidade normativo-concreta de um
mandamento legal (regra-preceito) geradores de compromisso político (democrático) e, por
isso, eles sempre estão presentes em toda interpretação do direito. Assim, mesmo aqueles
preceitos nomeados como princípio pela Constituição, também necessitam dessa singularização
que só ocorre no momento aplicativo.
Nessa toada, “os princípios não existem sem a historicidade do direito”, afirma
o autor, daí que a sua força normativa também não pode levar à ideia de que os princípios são
textos e que seu caráter normativo deriva do fato de ser o resultado da interpretação (de um
texto), mas determina um comportamento constitucional. Nas palavras dele (pág. 582),
Por exemplo, o princípio da igualdade não é porque o art. 5º, caput e inciso I
firmaram no texto da constituição, mas ele mesmo transcende o texto
constitucional para tomar forma no mundo prático. Também o princípio da
legalidade, cuja grafia é encontrada no art. 5o, II da CF, não é porque o texto
constitucional assim instituiu. Aliás, quando se opta por fundar uma sociedade
sob a égide de um Estado de Direito Democrático, a legalidade já está
pressuposta.

Nesse passo, o autor elenca exemplos de “princípios” utilizados pelos tribunais


e doutrina, dentre os quais: princípio da simetria; princípio da efetividade da Constituição;
princípio da precaução; princípio da não surpresa; princípio da afetividade; princípio do fato
consumado; princípio da confiança no juiz da causa; princípio da paternidade responsável;
princípio da felicidade; princípio da adequação; princípio da autonomia universitária; princípio
de proporcionalidade e princípio da razoabilidade.

discricionariedade do legislador. E, ainda, de Ferrajoli ao apontar o garantismo para a preservação da autonomia


do direito, ao elaborar a tese de que tínhamos que fazer democracia a partir do direito.
14

Segundo autor, tratam-se na verdade do que ele chama de panprincípios


engendrados a partir da positivação de valores na “era dos princípios constitucionais” - (leia-
se: panprinciopiologismo25 (pág. 518).
Ocorre que, com o advento da “era dos princípios constitucionais” – consequência
não apenas do surgimento de novos textos constitucionais, mas, fundamentalmente,
decorrentes de uma revolução paradigmática ocorrida no direito –, parcela
considerável da comunidade dos juristas optou por considerá-los um sucedâneo dos
princípios gerais do direito ou o “suporte dos valores da sociedade” (o que seria isso
ninguém sabe).
“Positivaram-se os valores”: assim se costuma anunciar os princípios constitucionais,
circunstância que facilita a “criação”, em um segundo momento, de todo tipo de
“princípio”, como se o paradigma do Estado Democrático de Direito fosse a “pedra
filosofal da legitimidade principiológica”, da qual pudessem ser retirados tantos
princípios quantos necessários para solvermos os casos difíceis ou “corrigir” as
incertezas da linguagem.

E, ainda (página 463-464)


Mais ainda, na medida em que o direito trata de relações de poder, tem-se, na verdade,
em muitos casos, uma mixagem entre posturas “formalistas” e “realistas”, isto é, por
vezes, a “vontade da lei” e a “essência da lei” devem ser buscadas com todo o vigor;
em outras (e, às vezes, ao mesmo tempo), há uma ferrenha procura pela solipsista
“vontade do legislador”8; finalmente, quando nenhuma das duas orientações é
“suficiente”, põe-se no topo a “vontade do intérprete”, colocando-se em segundo plano
(até mesmo) os limites semânticos do texto, fazendo soçobrar (até mesmo) a
Constituição (como veremos mais adiante, é nesse “espaço epistêmico” que tem lugar
o panprincipiologismo). Vontade da lei, vontade do intérprete, discricionariedade e
vontade de poder (no sentido filosófico da expressão): eis os ingredientes pragmatistas
para o enfraquecimento da autonomia do direito)

O autor também aqui propõe um conjunto mínimo de princípios que devem


balizar uma efetiva Teoria da Decisão Judicial, funcionando como um “agir concretizador da
Constituição”, gerando, assim, respostas corretas/adequadas ao todo e qualquer conflito levados
em juízo (pág. 585/588):

1) preservar a autonomia do Direito (necessidade de correção funcional; respeito à


rigidez do texto constitucional e preservação da força normativa da Constituição e da
máxima efetividade);
2) estabelecer condições hermenêuticas para a realização de um controle da
interpretação constitucional (imposição de limites às decisões judiciais);
3) garantir o respeito à integridade e à coerência do direito, (estabelecimento de
efetivas barreiras contra a fragmentação própria das teorias pragmatistas em geral);
4) estabelecer que a fundamentação das decisões é um dever fundamental dos
juízes e tribunais (que o juiz explicite as condições pelas quais compreendeu, pois
responde por qualquer decisão que venha a dar, em face de sua responsabilidade
política);

25
Denominação dada pelo autor ao fenômeno muito peculiar à realidade brasileira. Em linhas gerais, o
panprincipiologismo é um subproduto do constitucionalismo contemporâneo que, a pretexto de aplicar princípios
constitucionais, faz com que haja uma proliferação descontrolada de enunciados para resolver determinados
problemas concretos, muitas vezes ao alvedrio da própria legalidade constitucional.
15

5) garantir que cada cidadão tenha sua causa julgada a partir da Constituição e
que haja condições para aferir se essa resposta está ou não constitucionalmente
adequada (substituir qualquer pretensão solipsista pelas condições histórico-
concretas, sempre lembrando, nesse contexto, a questão da tradição, da coerência e da
integridade, para bem poder inserir a problemática na superação do esquema sujeito-
objeto pela hermenêutica jurídica) – (grifo no original).

E para demonstrar a aplicabilidade da sua teoria da decisão judicial, ele analisa


alguns casos julgados pela Suprema Corte brasileira, apontando os que, ao seu ver, resultaram
em respostas corretas/adequadas e respostas incorretas/inadequadas, dentre os quais
destacaremos o “CASO 1: A presunção da inocência como blindagem contra argumentos
26
voluntaristas-axiologistas” (considerado pelo autor como resposta correta/adequada) e o
“CASO 4: A produção antecipada de prova e o indevido protagonismo judicial.” (considerado
pelo autor como resposta incorreta/inadequada) 27
Em suma, a resposta correta/adequada é aquela que apresenta
(1) grau de abrangência que evita decisões ad hoc. Entenda-se, aqui, a importância
das decisões em sede de jurisdição constitucional pelo seu papel de proporcionar a
aplicação em casos similares” e
(2) coerência se os mesmos princípios que foram aplicados nas decisões forem
aplicados para os outros casos idênticos; mas, mais do que isso, estará assegurada a
integridade do direito a partir da força normativa da Constituição”. É, enfim, aquela
que apresenta “uma fundamentação da fundamentação, traduzida por uma radical
aplicação do art. 93, IX, da Constituição” 28. (grifei)

26
O autor relata como “Caso 1: A presunção da inocência como blindagem contra argumentos voluntaristas-
axiologistas” o julgamento da ADPF n. 144, que tratava das condições para que um candidato possa ser elegível,
é um interessante exemplo de resposta correta. Com efeito, a pretensão da ADPF proposta pela AMB (Associação
dos Magistrados do Brasil) era de que fossem levados em conta os antecedentes para a aferição dos critérios de
(in)elegibilidade dos candidatos às próximas eleições municipais. Isto é, candidatos com condenações, mesmo que
não transitadas em julgado, ou com processos por improbidade em curso, por terem “ficha suja”, não poderiam
receber o “sinal verde” da justiça eleitoral. Por maioria de votos, o STF decidiu que o princípio da presunção da
inocência não dava azo a outra interpretação que não a de que o critério final era, efetivamente, o trânsito em
julgado de sentença condenatória. Conclui o autor que, não obstante os argumentos de política (e de moral)
utilizados pela Associação dos Magistrados Brasileiros, com apoio na expressiva maioria da imprensa, o STF
esgrimiu decisão contrária, exatamente com fundamento em argumentos de princípio (presunção da inocência).
27
O “CASO 4: A produção antecipada de prova e o indevido protagonismo judicial.” trata do HC nº 93.157,
23.09.2008 em que se alegava falta de demonstração da urgência na produção antecipada de prova testemunhal
de acusação, decretada nos termos do art. 366136 do Código de Processo Penal, ante a revelia do paciente/réu. O
STF deixou assentado que a determinação de produção antecipada de prova está ao alvedrio do juiz, que pode
ordenar a sua realização se considerar existentes condições urgentes para que isso ocorra. O Min. Ricardo
Lewandowski votou vencido, concedendo a ordem, porque vislumbrou ofensa ao dever de fundamentar as decisões
judiciais e às garantias do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a decisão que determinou a produção de
prova esteve “fundamentada” tão somente no fato de o paciente não ter sido localizado (nas palavras do Ministro,
“a decisão fora determinada de modo automático”)
28
Este artigo e inciso têm a seguinte redação: “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal
Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: [...] IX todos os julgamentos
dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo
a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação; [...]”
..
16

Contrário disso, a resposta será incorreta/inadequada por estar eivada de


inconstitucionalidade ab ovo e será, portanto, nula, conclui o autor (pág. 618/619).
Considerando que não foram encontrados precedentes judiciais brasileiros com
análise do mérito sobre a utilização de bioships em humanos e os pontos da Crítica
Hermenêutica do Direito (CHD) e, ainda, retomando o ponto central deste trabalho, pergunta-
se: há correção/adequação constitucional do possível fundamento jurídico a ser utilizado pelo
Supremo Tribunal Federal para resolver as demandas oriundas do uso de chip em humanos?
Noutro giro, encontramos três julgados da Suprema Corte brasileira que, embora
estejam vinculados ao direito ambiental, tratam de que situações de riscos à saúde humana: ADI
4066 / DF - Relatora: Min. Rosa Weber - Órgão Julgador: Tribunal Pleno -
Julgamento: 24/08/2017 - Publicação: 07/03/2018; ADPF 101 / DF - Relatora: Min. Cármen
Lúcia - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Julgamento: 24/06/2009 - Órgão Julgador: Tribunal
Pleno – Publicação: 04/06/2012 e RE 627189 / SP (com repercussão geral conhecida) -
Relator: Min. Dias Toffoli - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Julgamento: 08/06/2016; -
Publicação: 03/04/2017, sendo assim ementados:
ADI 4066 / DF: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º,
CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 9.055/1995. EXTRAÇÃO,
INDUSTRIALIZAÇÃO, UTILIZAÇÃO, COMERCIALIZAÇÃO E
TRANSPORTE DO ASBESTO/AMIANTO E DOS PRODUTOS QUE O
CONTENHAM. AMIANTO CRISOTILA. LESIVIDADE À SAÚDE
HUMANA. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE NÍVEIS SEGUROS DE
EXPOSIÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ASSOCIAÇÃO
NACIONAL DOS PROCURADORES DO TRABALHO – ANPT. ASSOCIAÇÃO
NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTIÇA DO TRABALHO –
ANAMATRA. ART. 103, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
REPRESENTATIVIDADE NACIONAL. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. MÉRITO.
AMIANTO. VARIEDADE CRISOTILA (ASBESTO BRANCO). FIBRA
MINERAL. CONSENSO MÉDICO ATUAL NO SENTIDO DE QUE A
EXPOSIÇÃO AO AMIANTO TEM, COMO EFEITO DIRETO, A CONTRAÇÃO
DE DIVERSAS E GRAVES MORBIDADES. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE.
RECONHECIMENTO OFICIAL. PORTARIA Nº 1.339/1999 DO MINISTÉRIO DA
SAÚDE. POSIÇÃO DA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE – OMS. RISCO
CARCINOGÊNICO DO ASBESTO CRISOTILA. INEXISTÊNCIA DE NÍVEIS
SEGUROS DE EXPOSIÇÃO. LIMITES DA COGNIÇÃO JURISDICIONAL.
QUESTÃO JURÍDICO-NORMATIVA E QUESTÕES DE FATO. ANÁLISE DA
JURISPRUDÊNCIA. ART. 2º DA LEI Nº 9.055/1995. FONTE POSITIVA DA
AUTORIZAÇÃO PARA EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DO ASBESTO
CRISOTILA. LEI Nº 9.976/2000. LEGISLAÇÃO FEDERAL ESPECÍFICA E
POSTERIOR. INDÚSTRIA DE CLORO. USO RESIDUAL. TRANSIÇÃO
TECNOLÓGICA. SITUAÇÃO ESPECÍFICA NÃO ALCANÇADA PELA
PRESENTE IMPUGNAÇÃO. TOLERÂNCIA AO USO DO AMIANTO
CRISOTILA NO ART. 2º DA LEI Nº 9.055/1995. EQUACIONAMENTO. LIVRE
INICIATIVA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. VALOR SOCIAL DO
TRABALHO. DIREITO À SAÚDE. DIREITO AO MEIO AMBIENTE
ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO,
PROGRESSO SOCIAL E BEMESTAR COLETIVO. LIMITES DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS. COMPATIBILIZAÇÃO. ARTS. 1º, IV, 170, CAPUT, 196 E
225, CAPUT E § 1º, V, DA CF. AUDIÊNCIA PÚBLICA (ADI 3.937/SP) E AMICI
17

CURIAE. CONTRIBUIÇÕES AO DEBATE. JURISPRUDÊNCIA DO ÓRGÃO DE


APELAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO COMÉRCIO – OMC.
PROIBIÇÃO À IMPORTAÇÃO DE ASBESTO. MEDIDA JUSTIFICADA. ART.
XX DO ACORDO GERAL SOBRE TARIFAS E COMÉRCIO – GATT.
PROTEÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE HUMANA. CONVENÇÕES NºS 139 E 162
DA OIT. CONVENÇÃO DE BASILEIA SOBRE O CONTROLE DE
MOVIMENTOS TRANSFRONTEIRIÇOS DE RESÍDUOS PERIGOSOS E SEU
DEPÓSITO. REGIMES PROTETIVOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS.
SUPRALEGALIDADE. COMPROMISSOS INTERNACIONAIS.
INOBSERVÂNCIA. ART. 2º DA LEI Nº 9.055/1995. PROTEÇÃO
INSUFICIENTE. ARTS. 6º, 7º, XXII, 196 E 225 DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. QUÓRUM CONSTITUÍDO POR NOVE MINISTROS,
CONSIDERADOS OS IMPEDIMENTOS. CINCO VOTOS PELA PROCEDÊNCIA
E QUATRO VOTOS PELA IMPROCEDÊNCIA. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA. ART. 23 DA LEI Nº 9.868/1999. NÃO ATINGIDO O
QUÓRUM PARA PRONÚNCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.
2º DA LEI Nº 9.055/1995. (grifei)

ADPF 101 / DF: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO


FUNDAMENTAL: ADEQUAÇÃO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA
SUBSIDIARIEDADE. ARTS. 170, 196 E 225 DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS
PROIBITIVOS DA IMPORTAÇÃO DE PNEUS USADOS. RECICLAGEM DE
PNEUS USADOS: AUSÊNCIA DE ELIMINAÇÃO TOTAL DE SEUS
EFEITOS NOCIVOS À SAÚDE E AO MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO.
AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SAÚDE E DO MEIO
AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. COISA JULGADA COM
CONTEÚDO EXECUTADO OU EXAURIDO: IMPOSSIBILIDADE DE
ALTERAÇÃO. DECISÕES JUDICIAIS COM CONTEÚDO INDETERMINADO
NO TEMPO: PROIBIÇÃO DE NOVOS EFEITOS A PARTIR DO JULGAMENTO.
ARGUIÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

RE 627189 / SP: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL


RECONHECIDA. DIREITO CONSTITUCIONAL E AMBIENTAL. ACÓRDÃO
DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, ALÉM DE IMPOR NORMATIVA
ALIENÍGENA, DESPREZOU NORMA TÉCNICA MUNDIALMENTE ACEITA.
CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. AUSÊNCIA, POR
ORA, DE FUNDAMENTOS FÁTICOS OU JURÍDICOS A OBRIGAR AS
CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA A REDUZIR O CAMPO
ELETROMAGNÉTICO DAS LINHAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA ABAIXO DO PATAMAR LEGAL. PRESUNÇÃO DE
CONSTITUCIONALIDADE NÃO ELIDIDA. RECURSO PROVIDO. AÇÕES
CIVIS PÚBLICAS JULGADAS IMPROCEDENTES. (grifei)

À guisa da análise pormenorizada dos julgados acima, pode-se afirmar que todos
têm como “pano de fundo” o “princípio da precaução” ao qual Lenio Luiz Streck afirma não
passar de “argumentação retórica” por abuso principiológico vivenciado em terrae brasilis
porque ele
tem sido utilizado pelos tribunais para expressar a ameaça da tomada de decisões que
possam provocar danos graves ou irreversíveis sem a comprovação científica absoluta
das suas consequências. Sinteticamente, pelo princípio da precaução, se exigiria a
precaução na tomada de decisões! Nada mais, nada menos que a institucionalização
de uma tautologia jurídica. Mas por que a “precaução” – que poderíamos derivar da
velha prudência – seria um “princípio”? A menos que se entenda, efetivamente, que
os princípios não são normas. Se os princípios são apenas “valores” ou “mandados de
otimização”, como querem, por exemplo, as teorias argumentativas, então, sim, tem
sentido apostar em um catálogo infinito de slogans e standards aptos a servir de
18

“capas de sentido” ao direito. Caso contrário, partindo-se de uma concepção


deontológica dos princípios, a invocação de um “princípio” desse quilate não passa
de argumentação retórica.

Portanto, diante da falta de apreciação judicial sobre o uso de biochips em


humanos (da Suprema Corte brasileira, especialmente) e com base no aporte teórico da Crítica
Hermenêutica do Direito proposta por Lenio Luiz Streck, pode-se afirmar que a resposta a essa
demanda social será incorreta/inadequada se fundamentada no princípio da adequação, melhor
dizendo, no panprincípio da adequação, pois não passa de “argumentação retórica” por abuso
principiológico vivenciado em terrae brasilis, como sustenta o autor.
Tais conclusões certamente são apenas ilações até o julgamento acerca da
constitucionalidade do uso de bioships em humanos que chegarem (se chegarem) aos Tribunais.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A chipagem humana já é uma realidade tecnológica mundial, inclusive no Brasil,


sendo buscada para diversas finalidades, tais como: acesso ao protocolo médico do usuário,
armazenamento e controle de dados de implantes e monitoramento de dosagem de radiação
recebida durante sessão de radioterapia, controle de funcionários, segurança de clientes,
dispensa de uso de chaves, acionamento de equipamentos eletrônicos, máquinas de café e afins.
No Brasil, por não haver qualquer registro ou controle de bioship para uso
humano junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), esses implantes são
realizados tanto por médicos quanto por tatuadores, daí que em torno desses avanços na
Medicina e das facilidades proporcionadas pelo uso de bioships em humanos, não se sabe se
essa tecnologia pode acarretar danos à saúde dos usuários, soando, no plano jurídico, como
desafio para a sociedade mundial no século XXI, já que envolvem direitos humanos e
fundamentais.
A filtragem constitucional é, portanto, imprescindível em um Estado
Democrático de Direito como o Brasil, não havendo precedentes da Suprema Corte brasileira
até o momento, sendo que ela tem se utilizado do “princípio da adequação” para a resolução
das demandas com potencial risco à saúde em direito ambiental.
Nesse contexto e com amparo nas lições da Crítica Hermenêutica do Direito
(CHD) de Lenio Luiz Streck, poder-se-á considerar como resposta incorreta/inadequada se a
solução a ser dada pela Suprema Corte brasileira for fundamentada no panprincípio da
19

adequação, já que, embora tratado como princípio, não passa de “argumentação retórica” por
abuso principiológico vivenciado em terrae brasilis.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 4066 / DF, da relatoria da Min. Rosa
Weber, julgado em 24/08/2017, Plenário, DJE de 07/03/2018.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 4066 / DF, da relatoria da Min. Rosa
Weber, julgado em 24/08/2017, Plenário, DJE de 07/03/2018.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 101 / DF, da relatoria da Min. Cármen
Lúcia , julgado em 24/06/2009, Plenário, DJE de 04/06/2012.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 9. ed. São Paulo: Campos, 2014. p. 16.

CANÇADO, Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, Porto


Alegre: S.A. Fabris, 2003.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação história dos direitos humanos. São Paulo:
Saraiva, 2003. p. 224.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias


discursivas. 4ª ed. Saraiva, 2011.

_________; WERMUTH, Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth. Da Epistemologia da


Interpretação à Ontologia da Compreensão: Gadamer e a tradição como background
para o engajamento no mundo (ou: uma crítica ao juiz solipsista tupiniquim). Disponível
em http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/revistaceaju/article/view/11159/11708