Tesis Penas de Corta Duración PDF

Departamento de Ciencias Penales
LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE CORTA
DURACIÓN
Memoria de Prueba para optar al grado de
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Autor: FELIPE ANDRÉS AHUMADA MORASKY
Profesor Guía: MARCO AURELIO GONZÁLEZ BERENDIQUE
Santiago de Chile, Octubre de 2006

LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE CORTA DURACIÓN
Página
Introducción 1
Capítulo I. La pena privativa de libertad de corta duración 4

El Problema del Mínimo
A. Concepto.
i. “Un problema de límites” 4
ii. Criterios diferenciadores de una pena corta 5
a) Duración 5
b) Naturaleza de las infracciones a los cuales se aplica 7
c) Régimen Penitenciario 8
iii. Función de la Individualización judicial de la pena 11
a) Teoría de la pena exacta o puntual 12
b) Teoría del espacio de juego o margen de libertad
12
c) Teoría del valor posicional o del valor de empleo 13
iv. Conclusiones preliminares en torno al concepto de pena
Privativa de libertad de corta duración 14
B. Problemática y su evolución. Contexto General 15

i. La crisis de la prisión 15
a) Breve revisión de las corrientes contemporáneas
de Política criminal 18
• Abolicionismo 18
• Movimientos de Ley y orden o Tolerancia Cero 20
• Movimientos minimalistas o garantistas 22
ii. Críticas planteadas en particular a las penas “cortas” 23
Capítulo II. Aplicación y efectos de las penas privativas de libertad

de corta duración 28
i. Estudio estadístico de la utilización de las penas de prisión 28
a) Prisión preventiva 29
b) Subsistema Judicial 31
b.i) Subsistema de Justicia. Reforma Procesal Penal 38
c) Subsistema carcelario 44
ii. Naturaleza de los delitos castigados con penas cortas 47
iii. Legislación y prácticas administrativas en vigor 49
a) Ley 18.216 50
b) Ley 19.856 51
c) Algunas prácticas administrativas relevantes 52
iv. Discordancia entre la teoría penal y los procedimientos
Legislativos y judiciales 55
Capítulo III. Métodos de substitución. 57

i. Aspectos generales de la substitución a la cárcel 57
ii. Medios de sustitución propuestos para la pena privativa
de libertad de corta duración. Ventajas e inconvenientes 58
a) Suspensión condicional de la condena, probation y
Suspensión de la ejecución de la condena 59
b) La multa 61
c) El arresto de fin de semana 64
d) Pena de trabajo sin contacto alguno con el medio
carcelario 66
iii. Desarrollo y futuro de las penas alternativas a la prisión 68
Capítulo IV. Conveniencia o inconveniencia de la existencia y

aplicación efectiva de la pena privativa de libertad
i. Fines perseguidos por la pena penal 74
ii. Cumplimiento de dichos fines con la pena privativa de libertad
iii. De la Crisis de la Ideología del Tratamiento y su relación
con la pena corta de prisión 83
iv. Función propuesta para la pena privativa de libertad
• Función de la pena corta como instrumento
de intimidación 88
• Función de castigo de la pena corta de prisión 89
v. Condiciones de eficacia para la pena privativa de libertad
a) Eliminación de los inconvenientes actuales 95
b) Categorías de delincuentes y delitos 98
c) Real aplicación de los principios de justicia,
Generalidad, certeza y oportunidad 99
d) Tipos de Establecimientos 100
vi. Las penas privativas de libertad de corta duración y su
papel en el tránsito hacia un Derecho Penal mínimo 102
Consideraciones finales 106
Bibliografía 109
ÍNDICE DE TABLAS
Página
TABLA PRIMERA : Evolución de las cifras de personas sometidas 30

a prisión preventiva
TABLA SEGUNDA : Sentencias condenatorias año 1998 32
TABLA TERCERA : Sentencias condenatorias año 1999 33
TABLA CUARTA : Sentencias condenatorias año 2000 34
TABLA QUINTA : Sentencias condenatorias año 2001 35
TABLA SEXTA : Sentencias condenatorias año 2002 36
TABLA SEPTIMA : Sentencias condenatorias año 2003 37
TABLA OCTAVA : Sentencias condenatorias año 2004 38
TABLA NOVENA : Casos ingresados por etapa de implementación, 40
año 2005
TABLA DECIMA : Total de casos ingresados por año 41
TABLA DECIMOPRIMERA : Porcentaje de judicialización por año 42
TABLA DECIMOSEGUNDA : Detalle de términos facultativos 43
TABLA DECIMOTERCERA : Juicios orales por categorías de delitos, 44
año 2005
TABLA DECIMOCUARTA : Población atendida por Gendarmería, jun.2006 45
TABLA DECIMOQUINTA : Duración de las penas (GENCHI) 46
TABLA DECIMOSEXTA : Sentencias condenatorias a penas de cárcel 48
Inferiores a 540 días
TABLA DECIMOSEPTIMA : Sentencias condenatorias a penas de cárcel 49
Inferiores a 540 días
TABLA DECIMOCTAVA : Autorizaciones de libertad condicional 54
TABLA DECIMONOVENA : Sistema correccional en la comunidad 72
TABLA VIGESIMA : Cumplimiento fines penas cortas 78
INTRODUCCIÓN
Las consecuencias jurídicas del delito han sido durante los últimos
tres siglos, objeto de estudio de innumerables juristas y filósofos, y terreno
fecundo donde nacen, mueren y se transforma toda una gama diversa de
teorías al respecto, que, incurriendo en una simplificación no menor, se han
clasificado en teorías absolutas o de la retribución y teorías relativas o de la
prevención. Durante el siglo recién pasado se hablaba incluso de teorías
mixtas y a finales de éste, de teorías sincréticas1 en las cuales cada una de
las teorías mantiene su autonomía en el espacio en que ella actúa.
La discusión cobra vigencia en el Estado de Derecho, en el cual
conviven individuos con diversas concepciones filosóficas, ideológicas,
religiosas, morales y éticas, y es esencia de aquel, el aseguramiento de que
las soluciones sociales que se aplican guarden un mínimo de racionalidad, al
menos lo bastante básico como para ser compartido por sus integrantes.
En este marco venimos presenciando el entredicho en que se ha
colocado a la pena privativa de libertad, como máximo exponente del
catálogo punitivo moderno, y los cuestionamientos que, en cuanto a su
fracaso en relación a los fines que la dogmática asigna a las penas en
general, se propugnan, a tal punto de sostener su eliminación o al menos la
reducción al mínimo de su uso.
Inútil, perversa, contraproducente, criminógena y desocializadora,
han sido algunos de los calificativos que se han usado para la pena privativa
de libertad, pero, donde más profusas y acérrimas se concentran las críticas
es en aquella que es objeto de este estudio, la pena privativa de libertad de
corta duración, y el asunto no es menor. No es menor por dos razones, la
primera es que el fenómeno de la utilización de la pena breve de privación
de libertad, aún con la mayoría de la doctrina en su contra, proclamando sus
males, se constituye en la práctica en la más recurrida de las penas
efectivas aplicadas por nuestros sentenciadores, es decir, se pone de
manifiesto la tremenda contradicción entre la teoría y la aplicación práctica; y
la segunda, porque la pena corta resurge de sus cenizas en distintas formas
(entre ellas actualmente bajo la etiqueta de las llamadas <<penas shock>>),
ante la desaparición de uno de los principales argumentos sostenidos para
su eliminación, cual es la crisis de la ideología del tratamiento.
1
Sincretismo: Sistema filosófico que trata de conciliar doctrinas diferentes. Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española
En el objetivo de este trabajo gravita la idea de conciliar o al menos
intentar explicar la discrepancia entre la aplicación y resurgimiento de las
penas cortas y los infructuosos, duraderos y fuertes deseos de la doctrina
penal por proscribir su aplicación y existencia.
Para ello se revisarán las principales críticas que se señalan contra
esta clase de penas, y en definitiva se analizará la problemática que supone
su abolición, haciendo énfasis en el por qué de su subsistencia, la
imposibilidad práctica, en la actualidad de su eliminación y su papel en la
evolución hacia un derecho penal que suponga verdaderamente la mínima
intervención y uso del Ius puniendi estatal.
Nos enfrentamos por un lado al conocido problema de los fines de la
pena (o de las consecuencias jurídicas del delito) y por otro, más
específicamente a la función (o disfunción) de la pena corta de prisión.
Tal es la trascendencia del problema, que la dogmática penal no ha
dudado en señalar que el problema de los fines de la pena, es un problema
de los fines del derecho penal en su conjunto.
En síntesis, si el tratamiento ya no es un punto referente válido como
justificación dentro del uso de la pena de prisión de libertad, el único
sustento que podemos rescatar es el castigo.
“La certidumbre del castigo, aunque moderado,
hará siempre mayor impresión que el temor
de otro más terrible, unido con la esperanza
de la impunidad”
“El rigor de las leyes multiplicará los crímenes”
CESSARE BECCARIA,
De los Delitos y de las Penas, 1764
CAPITULO PRIMERO.
1.1. Las Penas Privativas De Libertad De Corta Duración
A . CONCEPTO.
i Un problema de límites
La aproximación a un concepto de penas “cortas” privativas de
libertad, no debe hacerse con pretensiones de validez general, o al menos
es posible hacer una renuncia a tal pretensión, es decir a formular un
concepto de validez a nivel internacional, toda vez que en relación a la
duración de la pena, su determinación en cuanto al mínimo y al máximo de
tiempo, dentro del cual hablemos de penas cortas es demasiado variable.
Sin perjuicio de esto, y para efectos de este estudio abordaremos el
concepto de penas cortas atendida su duración temporal, teniendo en
consideración los criterios de determinación en cada legislación y en
particular la posibilidad de sustitución por otras medidas alternativas en cada
país.
En general, al abordar el concepto de la pena privativa de libertad de
corta duración, nos enfrentamos a la dificultad de su definición, cercada
desde el comienzo por la inexistencia de un límite temporal máximo, dentro
del cual hablemos generalizadamente de una “pena corta”, sino que, por el
contrario, nos vemos obligados a reconocer a la noción de las penas
privativas de libertad de corta duración, un carácter puramente
2
convencional.
Motivos de orden no sólo legal, sino también de orden psicológico son
tomados en cuenta para determinar la duración de una pena breve. Así la
mayoría de las legislaciones adopta un límite de seis meses, otros de tres
meses e incluso existe una fuerte corriente que estima que toda pena de
hasta 12 meses es una pena corta.3
Asimismo el límite mínimo de duración de la pena de prisión
también es variable de un país a otro, en los determinados casos en los
cuales aparece regulado dicho límite. En efecto, la delimitación de la
extensión temporal de las penas en cuanto al mínimo es rara vez
contemplada en la ley (como acontece actualmente en España). Incluso,
según Hermann Mannheim, esta práctica de fijar un límite mínimo de prisión,
seria peligrosa toda vez que, los tribunales podrían verse inducidos a
imponer condenas innecesariamente más largas.4
Los sistemas penales de raigambre europeo y latino, y es el caso del
Código Penal chileno, indican el grado mínimo y máximo de las diferentes
sanciones. De esta manera se ofrece al juez un espectro relativamente
amplio dentro del cual fijar la duración de la pena, razón por la cual en pocos
casos puede calificarse un determinado tipo de pena como exclusivamente
de “corta duración”.
ii Criterios diferenciadores de una pena “corta”
a) Duración
2
SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS, Penas Privativas de Libertad de Corta
Duración. Informe General. EN: Segundo Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Londres, 8 al 20 de agosto de 1960.
Nueva York, 1960. A/CONF.17/5
3
SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS, Reporte del Segundo Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Londres 8-19
agosto 1960. A/CONF.17/20
4
R.G.ANDRY, The short term prisioner, a Study in forensic psychology, foreward by
Hermann Mannheim, Ed.Stevens & Sons, Londres 1963, p.xiv
En algunos países se establece un límite mínimo para la pena
privativa de libertad de seis meses5 6, cabe mencionar que, en el caso de la
legislación española, en 1995 se subió el mínimo de duración de la pena
privativa de libertad a seis meses, en aras de proscribir de su sistema penal
las penas “cortas” o “demasiado cortas”, pero volvió a establecerse en tres
meses en 2003, cuestión que abordaremos más en profundidad a lo largo de
este estudio, toda vez que dicho cambio legislativo cristaliza la esencia de la
problemática que es objeto de este trabajo.7
Pese a lo anterior, y como se explica mas adelante, en un número
importante de legislaciones no existe un límite preciso de duración de la
pena privativa de libertad considerada corta, así en nuestro país la pena de
prisión puede ir desde 1 a 60 días, y el presidio o reclusión menores puede ir
desde 61 días a cinco años.
En cuanto al límite máximo, la Comisión Internacional Penal y
Penitenciaria se refirió en sus resoluciones de 1946/48, a las penas cortas
propiamente dichas, esto es, a las que no exceden de tres meses. Tal límite
suele aparecer en las estadísticas de diversos países y constituye el grado
máximo de pena de privación de libertad que se impone como sanción a las
contravenciones o faltas. 8
Teniendo igualmente en cuenta el límite de seis meses u otras
divisiones temporales, varios países, y en particular en Chile y América
Latina, República China, en cierta medida Estados Unidos de América y el
5
Código Penal de El Salvador, artículo 45 número 1.
6
Código Penal de España, LO 10/95 de 23 de noviembre (antes de la reforma de 2003)
7
Entre la exposición de motivos de dicha ley encontramos: a) La duración mínima de la
pena de prisión pasa de seis a tres meses, con el fin de que la pena de privación de libertad
de corta duración pueda cumplir su función de prevención general adecuada respecto de los
delitos de escasa importancia. Al mismo tiempo, esta duración mínima permite estructurar
de forma más adecuada la relación existente entre faltas y delitos y la escala de penalidad
aplicable a ambos.; y.c) Se suprime la pena de arresto de fin de semana, cuya aplicación
práctica no ha sido satisfactoria, sustituyéndose, según los casos, por la pena de prisión de
corta duración —de tres meses en adelante en los delitos—, por la pena de trabajo en
beneficio de la comunidad o por la pena de localización permanente, que se crea en esta ley
orgánica
8
SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS, op.cit. A/CONF.17/5.p.6
Reino Unido, parecen considerar de “corta duración” todas las penas que no
excedan de un año.9 10
Tal duración muchas veces tiene relación con la posibilidad que se
prevé en los distintos ordenamientos jurídicos de sustituir la prisión por otras
medidas alternativas. 11 12 13
Jean Dupréel, relator del grupo de trabajo de Estrasburgo de las
Naciones Unidas del año 1959, señaló a propósito de las diversas variantes
de la pena de “corta duración” “que se admite que hasta los tres meses se
trata siempre de una pena corta; de tres a seis meses la privación de libertad
sigue participando de ese carácter y que por encima de seis meses se
plantean los problemas propios de las penas de duración media. Pero esto –
añade – no quita para que un verdadero tratamiento penitenciario exija, por
lo menos, nueve meses de aplicación continua.” 14
b) Naturaleza de las infracciones a los cuales se aplican

En la mayoría de los sistemas represivos la clasificación de las penas
depende más de la naturaleza jurídica de la infracción que la pena esta
llamada a castigar que de su duración temporal.
Así, las infracciones se clasifican en “crímenes”,”simples delitos” y
“faltas”, o “delitos” y “contravenciones” (teniendo en cuenta la variedad de la
terminología jurídica específica de cada legislación). Sin embargo esto, son
pocos los casos en que se establece una pena-tipo de corta duración, pues
los grados máximos y mínimos que señala la ley, en general, suelen
superponerse parcialmente. En Chile los simples delitos tienen asignadas
penas de prisión que pueden ir desde los 61 días a los cinco años.
9
LEWIS SAM, MAGUIRE MIKE, RAYNOR PETER, VANSTONE MAURICE, RAYBOULD
STEVE Y RIX ANDREW, The resettlement of short-term prisoners: an evaluation of seven
Pathfinders September 2003
10
CRIMINAL JUSTICE FORUM, Report To The Criminal Justice Forum On Short-Term
Prison Sentences, Reino Unido, Noviembre 2001, p.3
11
Código Penal de Honduras, art.82 y ss.,
12
Código Penal de Costa Rica, artículo 69
13
Código Penal de El Salvador, artículo 74
14
SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS, op.cit. A/CONF.17/5.p.9.
Según los informantes de las Naciones Unidas, las infracciones
castigadas con penas cortas son, en todos los países, las de menor
gravedad contra las personas (lesiones voluntarias, involuntarias,
violencias), y contra la propiedad (robo, estafa, daños, etc), de estas dos
categorías la gran mayoría (cerca del 75%) se castiga con penas inferiores a
seis meses, y en la mayor parte de los casos se remite la pena. A las
categorías precedentes, se suele agregar las infracciones menos graves
contra la honestidad (escándalo público, etc), vagancia, infracciones fiscales
y otros hechos punibles.
Sin perjuicio del estudio estadístico del caso nacional que se realiza
en otro apartado (ver infra ii. Cap.Segundo,) en general se señala por
Naciones Unidas que las penas cortas representan generalmente del 60%
al 90% del total de condenas privativas de libertad.
En informes británicos por ejemplo se establece que el uso de penas
cortas de hasta tres meses fue en 1990 del 64 % (8,292 casos), 53% en
1994 e incluyendo todas las sentencias de prisión de hasta seis meses,
estas resultaron ser hasta el 82% del total de sentencias en el año 2000.15
Sin embargo, a este predominio de las penas cortas cabe dar una
apreciación favorable, en el sentido de que las infracciones más frecuentes
en todas partes son, felizmente, las de menor gravedad.
c) Régimen Penitenciario
Una diferencia, al menos teórica, de las penas “cortas” y “largas”
radica esencialmente en un diferente régimen penitenciario. Y si digo teórica
es porque, no obstante las diferencias, los lugares de ejecución suelen ser
los mismos para ambos tipos de condenas, a pesar de los esfuerzos
administrativos por la segregación de ambos tipos de condenados. La
diferencia no es baladí puesto que al menos en términos generales el
condenado a una pena “corta” no presenta las mismas características que el
condenado a una pena larga, y aquí es donde se plantea la primera dificultad
15
CRIMINAL JUSTICE FORUM, op.cit., p.2
en relación a la aplicación de las penas cortas, ya que todas las críticas
apuntan en el sentido de que tal tipo de condenado (el llamado en los
informes británicos short-term prisoner) requiere un tratamiento diferente y
eficaz, con la dificultad adicional de aplicar dicho tratamiento en el corto
período que se encuentra privado de libertad. En efecto se ha señalado por
informantes de varios países que no es posible llevar a cabo de manera
efectiva un tratamiento reeducativo en un período de menos de un año.16
Las penas de corta duración se cumplen generalmente en las
prisiones locales, prisiones de distrito, judiciales y también en las llamadas
casas de corrección o correccionales (por ejemplo en Estados Unidos, Reino
Unido, Italia), distintas de los recintos destinados al cumplimiento de una
condena de privación de larga duración. A modo de ejemplo, el sistema
penitenciario norteamericano, a través de la Oficina Federal de Prisiones,
opera las instituciones en cinco niveles de seguridad diferentes para limitar a
los condenados de manera apropiada. Los niveles de seguridad se basan en
características tales como la presencia de patrullas externas, de las torres,
de las barreras de la seguridad, o de dispositivos de detección; el tipo de
custodia dentro de la institución; las características de seguridad interna; y la
proporción del personal por cada preso. Cada recinto se designa como de
seguridad mínimo, bajo, medio, alto, o administrativo. En estos últimos por
ejemplo se hace una segregación de ofensores sin condena, los de baja o
media seguridad funcionan con fines correccionales, a diferencia de las de
máxima seguridad, o USP’s (United States Prisons) orientadas básicamente
a custodia.17
En Chile, El Reglamento de Establecimientos Penitenciarios
contempla diversos tipos de recintos carcelarios diferenciados en base al
género y la calidad penal de las personas que albergan, sin embargo, la
realidad muestra que en muchos casos la segunda característica no se
utiliza para la distribución de la población penal, situación que analizaremos
más adelante.
16
SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit.p.7.
17
Federal Bureau of Prisons, Prison Types & Information en http://www.bop.gov
Entre los distintos tipos de establecimientos penitenciarios se
distinguen:
- Centros de Detención Preventiva (CDP)
- Centros de Cumplimiento Penitenciario (CCP)18
- Centros de Educación y Trabajo (CET)19
- Centros Penitenciarios Femeninos (CPF)
- Centros de Reinserción Social (CRS)
- Centros de Alta Seguridad
- Centros Especiales (p. Ej. Penal de Punta Peuco [para
miembros de las Fuerzas Armadas condenados], o la Unidad
Especial de Alta Seguridad [U.E.A.S.] prevista para reclusos
condenados por actividades terroristas)
A pesar de esta pluralidad de tipos de establecimientos penitenciarios,
claramente diferenciados, es una lamentable realidad el que convivan en
algunos reclusos en prisión preventiva con los llamados presos “rematados”,
es decir, ya condenados (p.ej. en Anexo CDP San Miguel).
En Chile y América Latina el problema de los presos sin condena,
esto es aquéllos sujetos a prisión preventiva, es particularmente grave. Ellos
constituyen la mayoría de los habitantes de las prisiones, por lo que se
intenta impulsar alternativas a la prisión preventiva, ya que a pesar de los
esfuerzos de los Administradores de la ejecución penal por segregar a los
distintos tipos de condenados, el hecho de que los lugares de ejecución de
los distintos tipos de condena sean los mismos sólo contribuye a empeorar
la crítica situación de hacinamiento de las cárceles, y violaciones a los
derechos humanos al interior de estos recintos.20
18
Organizados como establecimientos cerrados, abiertos o semi abiertos.
19
(Decreto Supremo 518, artículo 17) Funcionan en general, dentro de los establecimientos
cerrados, semiabiertos y abiertos. Su estructura orgánica dentro de los establecimientos
cerrados, se establece en la resolución N° 1.583 de Gendarmería de Chile de 18 de junio de
1998
20
CARRANZA ELIAS, HOUED MARIO, J. O. LIVERPOOL NICHOLAS, MORA LUIS P.,
RODRÍGUEZ MANZANERA LUIS, Sistemas penitenciarios y alternativas a la prisión en
América Latina y el Caribe, Ediciones Depalma Buenos Aires 1992, p. 10
iii Función de la Individualización judicial de la pena
Ciertamente la aplicación muy frecuente de las penas de corta
duración suscita cierta inquietud. Anteriormente dijimos que en los sistemas
de raigambre europea y latina, el juez tiene un amplio espectro para fijar la
duración de la pena, toda vez que la ley se limita a fijarle un grado mínimo y
máximo, dentro del cual el juez puede individualizar la sanción. Esto es
precisamente lo que acontece en nuestro país, donde las facultades
discrecionales de los jueces no sólo son aplicadas en una tendencia proclive
a utilizar los grados inferiores de aquellos marcos, sino que además se
admiten gran número de causas de reducción de la pena, y en particular,
circunstancias atenuantes.
El legislador ha estimado pertinente que sea el juez quien
individualice el quantum de la pena para el caso particular, y por tanto el
juez, siempre bajo la obligación de la fundamentación, puede fijar la sanción
como crea oportuno dentro de la tabla de grados mínimos y máximos
prevista en la ley, teniendo en cuenta todas las circunstancias agravantes y
atenuantes.
Debido a lo anterior resulta que el auge de las penas cortas se debe
esencialmente a la individualización de la pena en la etapa judicial, aun
cuando la ley prevea elevados grados máximos para la sanción de la
infracción en concreto, tendencia ésta que ya remarcaban en 1960
informantes de Naciones Unidas, de países como Chile, Grecia, España e
Italia, país este último en el cual los fiscales incluso hablaban de una
“devaluación de la represión penal” y del “complejo del mínimo”21
La importancia de este momento “puramente personal e individual”
en que culmina el proceso, es decir, el instante en el cual se decide cuánto
castigo ha de padecer el reo, es innegable.
En la individualización de la pena por parte del juez, radica
precisamente el punto de confluencia de toda la teorización acerca de los
fundamentos y fines de la pena. En palabras del profesor Miguel Soto ¿Cuál
21
SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, p.10
es la tabla mágica de conversión que permite trasladar a privaciones de
derechos los males constitutivos de delito?22, o con Zipf, en lo que denomina
el “triángulo mágico” habido entre la culpabilidad, la prevención general y la
prevención especial y en cuyo equilibrio estima “consiste la función de la
determinación de las consecuencias jurídicas del delito, respecto a lo cual se
trata, en último término, de la justa medida entre igualdad e individualización
en el hecho de medición de la pena”23
Revisaremos sucintamente, las tres principales teorías que han
surgido en torno al punto que ahora nos convoca:24
a) Teoría de la pena exacta o puntual

Según esta postura, la misión del juez consiste en determinar la pena
conforme a aquella que resulte exactamente ajustada a la culpabilidad del
sujeto, sin atender a fines o necesidades de prevención. Según esto no se
contempla la posibilidad de un concepto de “espacio de juego” porque sólo
existiría una única pena justa y adecuada a la culpabilidad. Tesis como ésta
sólo se sustentan en consideraciones retributivas.-
b) Teoría del espacio de juego o del margen de libertad

Coincidente con la teoría anterior, ésta tiene como determinante para
fijar el quantum de la pena el criterio de culpabilidad, pero, y he aquí su
diferencia, no postula la existencia de una única y exacta pena justa, sino
que comprende un marco entre un mínimo y un máximo. Este marco
constituye por lo tanto, para el juez, un espacio dentro del cual puede
moverse para graduar la pena con mayor precisión, atendiendo a
consideraciones preventivas. Y he aquí su principal punto de discusión
puesto que, el tema sería si dentro de ese margen debe atenderse a
22
SOTO, MIGUEL, Apuntes de la cátedra de Derecho Penal 2001, Facultad de Derecho
Universidad de Chile
23
SANZ MULAS, NIEVES, Alternativas a la pena privativa de libertad, Análisis crítico
perspectivas de futuro en las realidades española y centroamericana, Ed.Colex, Madrird,
2000. p.89.
24
íbidem. p.90 y ss.
necesidades tanto de prevención especial como de prevención general, o
sólo a las primeras, discusión en la que no ahondaremos por exceder y
alejarse del objeto de la presente investigación.
c) Teoría del valor posicional o del valor de empleo

Con esta teoría se pretender tener en cuenta tanto el punto de vista
de la retribución de la culpabilidad como el de la prevención, pero
atribuyendo a cada uno un valor de empleo en la ley distinto, y en estadios
sucesivos e independientes. Así, mientras la culpabilidad debe decidir por sí
sola la duración de la pena, la prevención juega el papel de orientar, por sí
sola también, la decisión acerca de si hay que suspender o sustituir la pena
por otras medidas.
En nuestro país, sin duda tenemos un sistema acorde a la segunda

teoría, esto es a la del espacio o margen de juego, donde el juez tiene la
misión especialmente compleja, de determinar la sanción abstracta, dentro
del marco que le fija la ley, para el caso en concreto. Creemos que, sin
embargo, ninguna sistematización, que responda efectivamente a una
política criminal determinada, está siendo utilizada en general por la
judicatura, sino que, y en eso no hay duda, la individualización del quantum
de la pena por el juez, no deja de ser un acto casi personal e individual del
mismo.
iv . Conclusiones preliminares en torno al concepto de pena

privativa de libertad de corta duración
Como conclusión preliminar podemos anotar entonces que la “pena
privativa de libertad de corta duración” no es una noción jurídica precisa,
ya que como se ha visto, varía demasiado entre los sistemas penales, tanto
en cuanto a su duración, como a los tipos de infracciones que amenaza y al
régimen penitenciario que se les aplica.
Advertimos además, la importancia de la función de la
individualización de la pena por el juez ya que la gran parte de las
sentencias condenatorias a penas de prisión cortas, no sólo en nuestro
sistema jurídico, sino a nivel mundial, se debe al resultado de ella, esto
debido a que los jueces tienden a utilizar los grados inferiores dentro de las
tablas de pena que le ofrece la ley, admitiendo para ello gran cantidad de
circunstancias atenuantes de responsabilidad. Esta cuestión es de suma
importancia, puesto que un análisis del problema de las penas cortas debe
abarcar todos los puntos de vista del sistema, es decir, incumbe tanto al
ámbito legislativo, como al judicial y el de ejecución.
Por otro lado, al parecer, el término “pena corta”, no sólo carece de
una acepción uniforme, sino que incluso designa en realidad dos clases de
penas: una muy corta de tan sólo unos días, y otra menos corta, que en
algunos países puede llegar hasta seis meses y en otros hasta un año.25
Ante las anotadas divergencias sólo podemos delimitar con algo más
de precisión la noción de pena corta en función a su duración. Atendido la
diversidad de criterios, e intentando abarcar todos los precedentemente
enunciados, hemos de entender para estos efectos que la pena “corta” de
privación de libertad es toda aquella cuya duración máxima sea de 12
meses.
Hasta ahora podemos vislumbrar una arista del problema, y es que
precisamente las dificultades no sólo se plantean en el ámbito penitenciario
de ejecución sino que involucran al sistema penal en general, cuestión que
puede no sonar novedosa, ya que refiere indefectiblemente a la de los fines
de la pena que a su vez involucran a los fines del derecho penal en su
conjunto.
Referida ya una de las primeras críticas que se plantean a las pena
breves, esta es, la de imposibilitar cualquier clase de tratamiento atendido el
corto período de duración de la pena, se alza la siguiente pregunta en
oposición: ¿Es necesario el tratamiento del individuo condenado a una
25
pena corta?, pregunta que se agudiza o si se quiere extremiza, al hacerse
cada vez más patente la crisis de la ideología del tratamiento, cuestión que
abordaremos más adelante.
B PROBLEMÁTICA Y SU EVOLUCIÓN. CONTEXTO GENERAL
i La Crisis de la prisión
La prisión, en tanto sanción penal de imposición generalizada, en
contra de lo que suele creerse no es una institución antigua, lo que si
podemos afirmar ser de antigua data, es precisamente los orígenes de la
26
crisis de la prisión, por su no adecuación a los fines de la pena . Su uso
como sanción principal en el catálogo punitivo no se remonta sino hasta el
siglo XVI27. Y si hace tres siglos las penas principales eran las penas
corporales, en que se inflingía sufrimiento al cuerpo del condenado, es decir
se restringía, o derechamente se lesionaba su integridad física, en la
actualidad la privación de libertad ha ocupado su lugar, convirtiéndose en la
sanción por antonomasia del Derecho Penal. Mucha agua bajo el puente y
siglos de literatura sobre el tema han pasado desde entonces, en esta
26
vid. Garofalo: La criminología, trad. Dorado Montero, Madrid, s/f, pp.317 y ss.; Von Listz:
Tratado de Derecho Penal, II, trad. Jiménez de Asúa, Madrid, p.16
27
Es evidente que hay posiciones enfrentadas. Pero la pregunta sobre el <<origen>> de la
prisión podría responderse rápidamente. A fin de cuentas es un lugar común decir que ésta,
como pena y como institución, nace recientemente, es un pena moderna: para unos –como
Foucault- aunque la “forma-cárcel” es muy antigua, la pena de prisión y su
institucionalización fue formulada por el pensamiento ilustrado y triunfó en el tránsito del
Antiguo Régimen al Liberalismo: a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX se sustituye una
penalidad suplicial (arte de las sensaciones insoportables sobre el cuerpo), propia del
despotismo absoluto, por otra más apropiada a la nueva sociedad contractual, la que
extorsiona el tiempo del reo (el castigo pasa a ser una economía de los derechos
suspendidos).
Otros, en cambio, como Ferrajoli, compartiendo básicamente los planteamientos
foucaltianos (y post-foucaltianos), matizan su cronología y dicen que nació realmente con
los planteamientos liberales reaccionarios de mitad del XIX y sobre todo con el fin de la
codificación a finales de la centuria pasada. Muchos tratadistas del derecho siguen
explicaciones formalistas como la de Elías Neuman: hubo un período anterior a la sanción
privativa de libertad en el que el encierro sólo era un medio para asegurar la presencia del
reo en el acto del juicio, y después, a partir del siglo XVI, con algunos antecedentes,
comienzan sucesivas etapas (un período de explotación por parte del estado de la fuerza de
trabajo de los presos, un período correccionalista y moralizador desde el siglo XVIII y a lo
largo del XIX, y un período final marcado por lo objetivos resocializadores sobre la base de
la individualización penal y de distintos tratamientos penitenciarios y post-penitenciarios.
evolución que comienza principalmente con Cessare Beccaria, abogando
por la humanización (racionalización) de las penas, sin embargo, esta
situación no marca el fin de un camino. En efecto, presenciamos hoy, tal cual
antaño con la pena corporal, un cuestionamiento profundo de la pena de
prisión, y las críticas no son menores, puesto que esencialmente, si la
finalidad de dicha pena es la plena reintegración social del recluso, las cifras
de reincidencia delictiva muestran la escandalosa evidencia de su fracaso;
es por ello que el debate en torno a su futuro ha alcanzado su punto más
alto.
La cuestión se ha suscitado en duros términos, así por ejemplo
se ha dicho, con mucha razón, que “tal como se encuentran al presente, las
cárceles (hablando en general) son gigantescos crisoles de crimen. A su
interior se arroja, sin orden ni concierto, al viejo, al joven, al culpable, al
inocente, al enfermo, al sano, al empedernido y al escrupuloso; allí quedan
para ser mezclados con los subsiguientes ingredientes de mugre, plagas,
frío, oscuridad, aire fétido, sobrepoblación y mal servicio de cañerías; y todo
ello se cuece hasta el punto de ebullición a través del fuego de la más
completa ociosidad” y sin embargo se nos advierte que hemos de ser justos
con la prisión, que es tan sólo el reflejo de la crisis en general de la justicia
penal. 28
En esta crisis de la prisión, de la cual existe consenso,
particularmente grave se presenta el panorama para América Latina, y en
este sentido Luis Rodríguez Manzanera afirma con razón que “el derecho
penal latinoamericano está enfermo de pena de prisión”.29
En efecto el abuso de la privación de libertad ha llevado a un notable
deterioro de todo el sistema penal, mismo que también hace eco de esta
crisis con una “inflación legislativa” sin precedentes, “con códigos más
28
JOSEPH F. FISHMAN, Cruci bles of crime, Cosmopolitan Press, N York, U.S.A., p. 251,
1923. En CARRANZA ELIAS, y OTROS, op.cit. p.69
29
RODRÍGUEZ MANZANERA LUIS, op.cit. p.15
represivos que preventivos, con personal mal seleccionado e improvisado, y,
en ciertos casos con serias manchas de corrupción.”30
Durante los últimos años se han planteado en todo el mundo,
tanto a escala nacional como internacional, cuestiones fundamentales
acerca de la función del sistema correccional en el sistema de justicia penal,
del equilibrio relativo a las medidas punitivas y del tratamiento como
objetivos correctivos.
Además se ha vuelto a examinar los supuestos filosóficos
básicos de la función del encarcelamiento en un sistema de lucha contra la
delincuencia, y se han explorado y aplicado nuevas tendencias y políticas; la
historia ha demostrado que “los esfuerzos de la sociedad por tratar al
delincuente han sido, en el peor de los casos, inhumanos, en el mejor,
ineficaces, por lo general nada efectivos, y en todos los casos confusos”31
La prisión entonces ha venido a reemplazar a la pena corporal como
una pena de la sociedad civilizada, pero cada vez más en entredicho su
calidad como instrumento de control. Conjuntamente con lo anterior
podemos afirmar que los primeros años del último tercio del siglo XX fueron
testigos de una crisis doctrinal generalizada de la pena de privación de
libertad.
Otro aspecto que ha motivado la polémica en torno a la comunidad
carcelaria, viene dado por la falta de interés social por el problema de las
prisiones. Apatía que no se limita al ámbito del ciudadano común sino que,
lo que es mucho más grave, se extiende a quienes tienen a su cargo la
conducción del Estado.32
30
Ibidem, op.cit. p.16
31
D.GOTTFREDSON, Sentencing trends in the United States: implications for clinical
criminology, Rassegna di Criminologia, vol. X, Nº1 (1979), pág.151: en
Desisntitucinalización de la corrección y sus consecuencias para el preso que sigue
encarcelado, Informe de la Secretaría de Naciones Unidas para el 6º Congreso sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Caracas, Venezuela, 1980
32
ALARCÓN BORGES, RAMÓN Y PÉREZ DUHARTE ARLÍN, Por los nuevos predios del
Tratamiento penitenciario: el trato humano reductor de la vulnerabilidad. Pág.2. En Derecho
Penal Online (revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea). (2005, nov.06),
disponible en www.derechopenalonline.com
Todo lo anterior sin embargo, sin dejar de resaltar que en el Sexto
Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento al
Delincuente celebrado en Venezuela en 1980, se reconoce que la privativa
de libertad es aún una sanción pertinente y en tal razón se debe seguir
utilizando.33
Haciendo una sucinta exposición de las corrientes dogmáticas actuales,
podemos ver un panorama relativamente esclarecedor de esta mencionada
crisis.
Desde la Ilustración en adelante, el discurso en torno al Derecho Penal,
y la percepción de la política criminal, habla de que el mismo se encuentra
en crisis, una crisis tanto de eficacia como de legitimidad, crisis que se
manifiesta en las tres tendencias político criminales actuales, que
revisaremos.
a.i Breve revisión de las corrientes contemporáneas de Política

criminal
• El Abolicionismo
Sobre la Base de la ineficiencia del Derecho Penal para solucionar el
problema de la criminalidad, o al menos impedir su permanente aumento, y
la falta de justificación de las teorías sobre la función de la pena, para
legitimar su imposición, el abolicionismo retoma la afirmación de Gustav
Radbruch, quien expresaba que “no había que buscar un Derecho Penal
mejor, sino algo mejor que el Derecho Penal”.
El planteamiento común de los abolicionistas es esencialmente el
mismo: lo que hace el Derecho penal es introducir, o provocar más violencia
y dolor al interior del sistema social sin solucionar problema alguno, sólo se
responde a deseos más o menos inconscientes de venganza colectiva.
33
SECRETARÍA DE NACIONES UNIDAS, “Desinstitucionalización de la corrección y sus
consecuencias para el preso que sigue encarcelado”, informe en :6º Congreso de Naciones
Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Venezuela, 1980,
A/CONF.87/7, introducción Nº3, p.3
Frente a esto, el abolicionismo propone desformalizar el conflicto
devolviéndoselo a sus titulares, promoviendo la solución de aquellos en una
especie de enfrentamiento cara a cara, con gran intervención de los grupos
intermedios, buscando soluciones “a escala humana”, lo que implica su
sustitución por medios o instrumentos de control informal.
Según Cohen, se conoce por abolicionismo a aquella corriente
teórica y práctica que efectúa una crítica radical a todo el sistema de justicia
penal y plantea su reemplazo.34
En el ámbito teórico, el abolicionismo según muchos autores,
hunde sus raíces y encuentra su vinculación por tanto, en la Criminología
Critica, al centrar su análisis en el sistema penal como principal responsable
de la criminalidad, dejando de lado la explicación del fenómeno delictivo
35,
como realidad individual propia de la “criminología positivista” , sin
embargo concordamos con el profesor González Berendique en el sentido
que esta relación no nos es del todo satisfactoria, dado que “es fácil percibir
en la mayoría de los criminólogos críticos una orientación marxista clara, que
en el abolicionismo se advierte sólo en algunos casos”, así por ejemplo entre
abolicionistas encontramos, tanto marxistas, como católicos, protestantes,
agnósticos y cuáqueros.36
La principal crítica que se formula al abolicionismo es que tal
propuesta puede implicar una involución en el desarrollo social, una vuelta a
la “auto tutela”, esto implica, que los más poderosos de la sociedad se
impongan de hecho. Además de no proponer nada concreto a cambio de la
renuncia a la pena penal.
Según el profesor González Berendique incluso este movimiento
“peca en exceso de ambición.....sobre todo en una época en que –en
34
Apuntes de clases de derecho penal de la cátedra del profesor Miguel Soto Universidad
de Chile, 1999
35
SANZ MULAS, NIEVES, op.cit. p.104
36
GONZÁLEZ BERENDIQUE, MARCO AURELIO, Criminología Tomo II, Ed. Jurídica de
Chile, reimpresión de la primera edición, 2006, Santiago, Chile. Pp.899
muchos contextos- parece ampliarse en forma inhumana el modelo de “Ley y
Orden”.”37
• Movimientos de la Ley y el Orden o “Tolerancia Cero”

Frente al fracaso del ideal resocializador38, y en el otro extremo del
abolicionismo surgen los movimientos de ley y orden, que comparten con el
abolicionismo el diagnóstico sobre la ineficiencia del sistema penal, pero en
lugar de postular su supresión buscan aumentar su eficiencia mediante el
empleo de los recursos técnicos actualmente disponibles, v.gr. aumento del
control policial y ratificación permanente vía sanción de la eficacia del
sistema. 39
Los antecedentes disponibles parecen llevar a la conclusión, que la
certeza de la sanción es mucho más eficaz para prevenir el delito que la
entidad cualitativa de la misma. 40
Una política criminal como esta, puede ser calificada como simbólica-
aparente, en palabras de Jörg Alfred Stippel. El simbolismo según este
autor, es decir una “victoria simbólica aparente”, es inherente a las penas
privativas de libertad, condicionada por necesidades de seguridad subjetiva
(sentida), guiada por intereses particulares (individuales, partidarios, etc.),
diversa de las necesidades de seguridad objetivas (real) que corresponden a
las necesidades del bien común. Así se explica esta política de “tolerancia
37
Ibidem p. 902
38
Vid. Infra III capítulo III
39
Para un estudio más profundo de la llamada “tolerancia cero” véase BRATTON, WILLIAM,
Turnaround, Ed.Randomhouse, New Cork, 1998
40
Esta conclusión parece estar presente en la afirmación de Beccaria, en De los delitos y
las penas, de 1764: “La certidumbre del castigo, aunque moderado, hará siempre mayor
impresión que el temor de otro más terrible, unido con la esperanza de la impunidad”, sin
embargo el contexto es particularmente distinto, toda vez que el enfoque que de esta
conclusión aparentemente concurrente, hacen los movimientos de la ley y orden, refiere
ante todo a un esquema preventivo de la realización de hechos delictuales, a través del uso
intensivo de control policial (más policía, botones de pánico, cámaras de vigilancia), en vez
de una real preocupación por tener mejores tribunales y centros de cumplimiento de penas.
A nuestro entender en cambio, la afirmación de Beccaria debe situarse en el contexto de su
obra, en la cual el enfoque esta primordialmente relacionado a la excesiva gravedad de las
penas previstas e impuestas por el sistema represivo de su época, es decir, podemos
entender que la frase de Beccaria aboga por una humanización de las penas, otorgándoles
una mayor eficacia a penas más sutiles pero aplicadas, que a penas muy graves (tortura,
muerte).
cero” como receta para satisfacer miedos subjetivos, caracterizada como
“instrumento de legitimación de la gestión policial y judicial de la pobreza que
molesta, la que se ve, la que provoca incidentes y desagrados en el espacio
público y alimenta por lo tanto un sentimiento difuso de inseguridad e
incluso, simplemente, de malestar tenaz e incongruencia”41
Obviamente la crítica a estos movimientos radica en que por esta vía
se llega a un estado policial, el postulado detrás de ellas es una suerte de
ingeniería social42 que desconoce el carácter connatural del delito, y su
incidencia en la modificación de las valoraciones sociales. Aparte de la
natural tendencia de un estado policial a “desbordarse” hacia el “terror
penal”, v.gr. generación de grados de violencia policial, y una visualización
del delincuente como un extraño, de naturaleza diversa a la del “buen
ciudadano”, buenos versus malos, amigos contra enemigos.43
Por otro lado, las consecuencias directas de la aplicación de este tipo
de políticas en los Estados Unidos de América (“tolerancia cero” y “three
strikes”) fue un incremento constante de la población carcelaria (llegando a
los 2,1 millones de reclusos en 2004), una acentuación alarmante de la
selectividad característica del sistema penal (personas de piel negra e
hispanos), y un impacto devastador y distorsionador en el presupuesto.44
• Movimientos Minimalistas o Garantistas

Frente a estos dos movimientos, el movimiento minorista o derecho
penal de las alternativas, reconociendo que la criminalidad es un fenómeno
normal, propio de cualquier organización social, y aceptando la legitimidad
del recurso al Derecho Penal, propone reducir éste al mínimo aceptable,
41
STIPPEL, JÖRG ALFRED, Las cárceles y la búsqueda de una política criminal para Chile,
ed.Lom, Santiago, 2006, pp.18 y ss.
42
Procedimiento para estudiar el comportamiento social mediante procesos científicos
objetivos con el fin de conseguir un fin estudiado. (http://es.wikipedia.org)
43
Además, en opinión del profesor Miguel Soto, estos movimientos comienzan a pasar de
moda, a lo que sin duda ha contribuido la manipulación o mala utilización de las estadísticas
por parte de los servicios policiales: “cuando quieren mantener su cargo, disminuyen los
delitos; cuando quieren más recursos: aumentan los delitos”. Vid. En Apuntes de clases de
derecho penal de la cátedra del profesor Miguel Soto Universidad de Chile, 1999
44
BROOKS, JUSTIN, en Estado de Derecho y reformas a la Justicia, pp.283, citado EN:
STIPPEL, JÖRG ALFRED, op.cit, p.20
buscando reforzar las garantías que constituyen los principios limitadores del
Ius Puniendi estatal e incentivando paralelamente la búsqueda de
alternativas no penales a los conflictos tanto a nivel de criminalización
primaria45 como secundaria46; vale decir, descriminalizar a nivel de ley penal,
dejando como delitos sólo aquellas conductas sobre las cuales exista un
amplio consenso social sobre su “insoportabilidad”, y luego a nivel de
criminalización secundaria, buscar también el mayor número de alternativas
v.gr. intervención de grupos sociales intermedios en las conductas desviadas
juveniles (colegios, centros de ayuda, etc)
Estas tres doctrinas de política criminal actuales, en estrecha relación,
algunas de ellas, con los aportes y el desarrollo de la llamada Criminología
Crítica, en general coinciden, a pesar de la diversidad de sus fundamentos,
en el rechazo sistemático de las penas de prisión de corta duración.
En el siguiente apartado revisamos las críticas que, desde todos los
sectores, se hacen a las penas privativas de libertad breves.
ii Críticas planteadas en particular a las penas “cortas”

Algo hemos adelantado al mencionar la quizá más persistente crítica
hecha contra las penas de corta duración, esto es la de imposibilitar
cualquier clase de tratamiento, el fracaso o inexistencia de fines preventivo-
especiales si se quiere, atendido precisamente el corto período en que el
sujeto se encuentra en el recinto carcelario. Pero las críticas no sólo apuntan
en este sentido, así Von Liszt afirma que dichas penas “ni corrigen, ni
intimidan, ni inocuizan; pero, en cambio, arrojan frecuentemente al
delincuente primario en el camino definitivo del crimen”47
45
Aquella que lleva a cabo la legislación al describir determinada conducta como delito, y al
asignarle a su realización una penal pena, estableciendo los medios para que la misma se
haga efectiva.
46
La encomendada a los órganos que ejercen el control penal (sistema policial, judicial y
penitenciario) es decir, el proceso de aplicación de las reglas generales, en BARATTA
ALESSANDRO, Criminología Crítica y crítica del Derecho Penal, Ediciones siglo XXI, 1998,
traducción por Álvaro Bunster. P.95
47
LISZT, V., La idea de fin en el Derecho Penal. Programa de la Universidad de Marburgo,
1882, Traduc. De Carlos Pérez del Valle, Granada, 1995, pp.89 y ss. EN: SANZ MULAS,
Sanz Mulas afirma que como penas privativas de libertad que son, las
penas de corta duración conllevan “todos los efectos negativos de dicha
clase de penas que comienzan con la pérdida de trabajo – y sus
consiguientes consecuencias respecto de la integración social del
condenado – y acaban con la pérdida del contacto familiar – que muchas
veces es su último apoyo-, sin ponerse en práctica ningún tipo de
tratamiento resocializador.48
En los informes de las Naciones Unidas, los informantes de todos los
países señalan el peligro de contagio moral debido a la influencia corruptora
de la promiscuidad con criminales, sobre todo para quienes están en prisión
preventiva, que existe en las prisiones que sirven simultáneamente para la
ejecución de penas cortas, y se pone asimismo de relieve que éstas últimas
carecen de todo efecto positivo.
Los países en vías de desarrollo, en Asia, o en América Latina, son
quienes se han definido con mayor claridad en contra de las penas cortas.
Ello parece deberse al llamado por Elías Carranza : “efecto multiplicador”,
que el hacinamiento produce en las prisiones de la región.49 Además
informantes de los países de la región como Chile y Venezuela, señalaban
ya, en el Segundo Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente, que además existía en sus países el
problema de la lentitud de los procesos criminales, de los cuales, en la
práctica, derivaban la gran cantidad de sentencias condenatorias a penas
privativas de libertad cortas, en muchas ocasiones de períodos más cortos
NIEVES, Alternativas a la pena privativa de libertad (Análisis crítico y perspectivas de futuro

en las realidades española y centroamericana), Editorial Colex, Madrid, España, 2000, p.
224
48
SANZ MULAS, NIEVES, op.cit, p.225
49
Es sabido que la cárcel, como “institución total” de carácter punitivo, genera por
naturaleza violencia y patologías propias que dañan a quienes la habitan, sean éstos
reclusos o personal penitenciario Pero a este efecto natural que ella produce se debe
agregar en la región de América Latina y el Caribe el efecto multiplicador producido por el
hacinamiento y la frecuente imposibilidad de satisfacción de necesidades elementales,
como salud, alimentación o abrigo. CARRANZA ELÍAS Y OTROS. Op.cit.p.15
que el tiempo servido en la detención durante la sustanciación del juicio
(prisión preventiva)50
Estigma moral, pérdida del empleo y dificultad de volver a encontrar
trabajo; perjuicio material y moral que afecta a la familia del delincuente; La
dificultad principal del trastorno que se produce en la existencia del sujeto y
el problema de reintegración social que resulta de la pena de corta duración,
son cuestiones que se plantean en los diversos países51
Esta visión acerca de las penas cortas, se vio confirmada por una
resolución aprobada en 1950 por el Congreso Internacional Penal y
Penitenciario, celebrado en La Haya, fundada en las siguientes
consideraciones:
- La imposibilidad de conocer suficientemente, durante

una pena corta, la personalidad del delincuente y sus
necesidades con objeto de aplicarle el tratamiento
adecuado;
- Aun admitiendo que se conozca esa personalidad,
sigue resultando que el tratamiento de re-educación en
prisión requiere de un mínimo de duración que no se
da en los casos de penas cortas;
- Privada por tanto de toda posibilidad educativa, la
pena corta sigue presentando además la mayoría de
los inconvenientes inherentes a toda pena de privación
de libertad: peligro de contaminación, debilitamiento o
quebrantamiento de los lazos familiares y sociales,
dificultad de reintegración del ex recluso a la
comunidad social.
En definitiva, se le reprocha a las penas cortas presentar todos los

inconvenientes de las penas privativas de libertad sin obtener ninguno de
50
51
sus “beneficios”. En efecto, todos los problemas que trae aparejados no
quedan compensados, en esta hipótesis, por la aportación constructiva de
un tratamiento suficientemente largo.
Como vemos, si bien las críticas son varias, todas giran en
torno a la idea de la imposibilidad de poner en práctica un adecuado proceso
de socialización del delincuente, es decir, la posibilidad real de “aplicar un
tratamiento resocializador”.
Es en este punto donde conviene detenernos un instante, y reflexionar
acerca del trasfondo común de toda crítica hecha en contra de la pena de
prisión breve, toda vez que, si acordamos que el eje central de aquellas esta
dado por la imposibilidad de poner en práctica un tratamiento resocializador,
que como apuntan muchos autores es el fin primordial que debe tener la
pena en un Estado de Derecho, o lo que es lo mismo, que dicho Estado
debe responder a exigencias de prevención especial positiva52, podremos
poner de relieve, los fundamentos por los cuales, si quitamos fuerza a dicho
argumento, todo el sustento de las diversas críticas quedará permeable a la
revisión.
También es cierto que el principio de retribución según la gravedad
objetiva de la infracción, sigue teniéndose a la vista al momento de
determinar la duración de la pena53, y por lo tanto no debe abandonarse
totalmente. Pero aun cuando se considere que las penas cortas poco
pueden servir al propósito reeducador, ya que no permiten ejercer una
influencia sistemática sobre la personalidad, se duda hoy más que antes el
recomendar el recurso a penas más largas en aquellos casos en que los
medios de sustitución de las penas cortas (suspensión, multas, etc) sean
realmente inaplicables.
Así las cosas, se reconoce a pesar de todo, primero que es innegable
que existen delincuentes u ofensas que, en ciertas circunstancias, ameritan
52
SANZ MULAS; NIEVES, op.cit.p.164
53
SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit.p.37
la imposición de una pena privativa de libertad de corta duración54; y
segundo que la abolición de las penas cortas es algo impracticable en un
futuro próximo, por lo que la eficiente organización de ellas parece ser una
cuestión de mayor o igual importancia que la búsqueda de sustitutos.55
En efecto, no sólo no es posible suprimir las penas cortas, sino que, a
juicio de varios países ni siquiera es recomendable renunciar a ellas
enteramente. Se sostiene que a la pena corta le corresponde, por motivos
diversos, “un lugar determinado y necesario en el sistema de justicia penal”56
57
, otra cosa es que no suela precisarse cual es este “lugar determinado y
necesario”.
En el capítulo cuarto precisamente, intentaremos esbozar nuestra
idea acerca de ese lugar determinado y necesario que la pena de privación
de libertad de corta duración debe ocupar en el sistema total de justicia
penal.
CAPÍTULO SEGUNDO.
2.1. APLICACIÓN Y EFECTOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE

LIBERTAD DE CORTA DURACIÓN
A fin de hacerse una idea de la importancia del problema que

representan las penas cortas privativas de libertad, en relación con el
número de condenas, revisaremos algunas estadísticas de su utilización, y
su proporción en relación a los casos sancionados con multa y otros
beneficios. Asimismo revisaremos la legislación nacional y las prácticas
administrativas en vigor, todo en relación a la aplicación de las penas
privativas de libertad.
54
WRIGHT, PAULINE, Impact of Abolishing Short Prison Sentences. Addendum to
Presentation by Councillor, Law Society of NSW Chair, Criminal Law Committee of Law
Society of NSW To Institute of Criminology Seminar 24 May 2004 “No Imprisonment –
Mandatory Imprisonment” Australia.p.3
55
56
57
R.G.ANDRY,op.cit.p xv
i. Estudio estadístico de la utilización de las penas de prisión de
corta duración
Abarcaremos dentro de este estudio los años comprendidos entre 1998
y 2004, de los cuales se disponga de los datos necesarios y que hayan sido
publicados en los anuarios de estadísticas de justicia, publicados por el
Instituto Nacional de Estadísticas, como por el Ministerio Público y
Gendarmería de Chile.
En relación a la frecuencia de las penas cortas de prisión, conviene
distinguir entre la frecuencia relativa en comparación con el conjunto de las
penas principales (sean o no privativas de libertad) y la frecuencia en
comparación con el total de las condenas a las distintas penas de privación
de libertad, así como entre las penas pronunciadas con o sin posibilidad de
remisión condicional de la pena.
Por otro lado, y en concordancia con lo que afirmábamos
anteriormente, las penas cortas resultan muchas veces, del problema que
plantea la prisión preventiva (supra Cap.1.1.A.ii.c.), y en tal sentido se
examina asimismo su evolución.
Existe además la cuestión de la frecuencia de la reincidencia (de la cual no
existen datos referidos específicamente a los ofensores anteriormente
condenados a penas cortas de prisión efectiva).
La revisión a nivel de subsistemas de justicia y subsistema carcelario
será nuestra prioridad, toda vez que la revisión de estadísticas por ejemplo a
nivel de sistema carcelario arroja resultados bastante diferentes como
veremos más adelante.
Una observación aparece como necesaria antes de entrar a revisar
las estadísticas anotadas, y es que, a partir del año 2000, empezó a regir en
nuestro país, en forma gradual, la reforma procesal penal, que sustituye a
los antiguos Juzgados del Crimen, y que deja en manos del Ministerio
Público el ejercicio de la acción penal pública. Dicha reforma culmina el 16
de junio del año 2005, con su implementación en la Región Metropolitana,
dejando subsistentes los antiguos Juzgados del Crimen sólo para la
investigación y juzgamiento de los hechos delictivos ocurridos con
anterioridad. Esta observación es importante, pues a partir de la entrada en
vigencia de la reforma, el procesamiento y publicación de las estadísticas
correspondientes al sistema, se encuentran a cargo de la Corporación
Administrativa del Poder Judicial y del Ministerio Público, por lo que existe
duplicidad (división en rigor) de la información. En esta investigación se hará
una referencia en especial al número de causas ingresadas al sistema de la
reforma procesal penal entre los años 2000 y 2005.
a) Prisión preventiva
Una revisión de las cifras absolutas, evidencia que el número de las

personas sometidas a prisión preventiva muestra un importante descenso
entre los años 2000 y 2005. En este sentido los compendios estadísticos de
Gendarmería de Chile revelan lo siguiente:58
TABLA N° 1
58
GENDARMERÍA DE CHILE, Compendios estadísticos años 2000 a 2004, para el año
2005 se sumaron las cifras de procesados e imputados recluidos.
Evolución de las cifras de personas sometidas a prisión
preventiva
16000
14000
12000
10000
8000 N°de personas
6000
4000
2000
0
2000 2001 2002 2003 2004 2005
Se observa una disminución de las personas sujetas a prisión

preventiva desde 13.639 en el año 2000 a 10.819 en el año 2005, esto se
debe, en parte, a la implementación progresiva a lo largo del país, de la
Reforma procesal penal, la cual, al pasar de un sistema inquisitorio, en el
cual la prisión preventiva requiere sólo la configuración de una presunción
fundada respecto de la existencia del delito y de la participación, como autor
o cómplice, del inculpado en el mismo (artículos 274 y siguientes Código de
Procedimiento Penal), a uno de tipo acusatorio, en el cual la procedencia de
la medida cautelar personal de prisión preventiva se justifica sólo de acuerdo
a exigencias muy precisas y restrictivas, haciendo que su aplicación sea
excepcional, y excluyéndola respecto de delitos sancionados únicamente
con penas de multas, privativas de derechos o privativas o restrictivas de
libertad de duración no superior a la de presidio o recusión menores en su
grado mínimo (hasta 541 días)59
59
Código Procesal Penal, artículos 139 y siguientes
b) Subsistema judicial.
En este acápite reseñamos las cifras correspondientes a las
sentencias en materia criminal, dictadas por los jueces del crimen de la
República entre los años 1998 y 2004, utilizando como fuente los Anuarios
De Justicia que publica el Instituto Nacional de Estadísticas.
Así tenemos que en 1998, se dictó un total de 39.676 sentencias por
los jueces del crimen de Chile60, de
e este total 3.946 sentencias aplicaron
penas de multa, 13.169 corresponden a penas privativas de libertad de entre
1 a 540 días, 5.236 aplicaron una pena de entre 541 días a 3 años, 1989
asignaron penas privativas de libertad entre 3 años y un día a 5 año
años, y
3.667 corresponden a penas de duración superior a cinco años.61
En la tabla siguiente se observa una distribución mas detallada de las distintas condenas dictadas en 1998:
Tabla N° 2
Sentencias condenatorias año 1998
Multas
12000 1 a 60 días
61 a 540 días
10000
541 días a 3 años
8000
3 años y un día a 5 años
6000 5 años y un día a 10 años

2000
más de 20 años
0
60
Fuentes: Instituto Nacional de Estadísticas, Anuario de Justicia año 1998
61
Como se observa se clasifican las diversas
diversas penas en atención a su carácter de corta,
media o larga duración (véase capítulo I), formando un solo conjunto (cortas) aquellas que
van desde 1 a 540 días.
En el año 1999, de un total de 39.335 sentencias dictadas por los
jueces del crimen de Chile en primera instancia62, 3.515 sentencias aplicaron
penas de multa, 10.627 corresponden a penas privativas de libertad de entre
1 a 540 días63, 9.613 aplicaron una pena de entre 541 días a 3 años, 4.943
asignaron penas privativas de libertad entre 3 años y un día a 5 años, y
5.520 corresponden a penas de duración superior a cinco años.
TABLA N°3
62
63
A partir del año 1999, aparece una categoría adicional como “pena más multa”, dichas
penas son por tanto agregadas a la tasa de penas cortas. Véase Anuarios de Justicia 1999
y siguientes Instituto Nacional de Estadísticas.
Multas
1 a 60 días
10000 61 a 540 días
8000 541 días a 3 años

4000
2000
0
más de 20 años
En 2000, sobre el total de 41.441 sentencias64, 3.918 aplicaron penas

de multa, 11.542 corresponden a penas privativas de libertad de entre 1 a
540 días, 9.493 aplicaron una pena de entre 541 días a 3 años, 5.376
asignaron penas privativas de libertad entre 3 años y un día a 5 años, y
6.099 corresponden a penas de duración superior a cinco años.
TABLA N°4
64
Fuentes: Instituto Nacional de Estadísticas, Anuario
Anuar de Justicia año 2000
Multas
10000
1 a 60 días
8000 61 a 540 días
541 días a 3 años

6000

2000
0 más de 20 años
En 2001, se dictó un total de 39.317 sentencias por los jueces del

crimen de Chile65, de este total 4.367 sentencias aplicaron penas de multa,
18.548 corresponden a penas privativas de libertad de entre 1 a 540 días,
5.268 aplicaron una pena de entre 541 días a 3 años, 2.152 asignaron penas
privativas de libertad entre 3 años y un día a 5 años, y 3.593 corresponden a
penas de duración superior a cinco años.
TABLA N°5
65
Multas
1 a 60 días
10000
61 a 540 días
8000
541 días a 3 años

2000
0
más de 20 años
En 2002, se dictó un total de 37.602 sentencias por los jueces del

crimen de Chile66, de este total 3.814 sentencias aplicaron penas de multa,
17.300 corresponden a penas privativas de libertad de entre 1 a 540 días,
5.229 aplicaron una pena de entre 541 días a 3 años, 2.228 asignaron penas
privativas de libertad entre 3 años y un día a 5 años,
años, y 3.710 corresponden a
penas de duración superior a cinco años.
TABLA N°6
66
9000 Multas
8000 1 a 60 días
7000 61 a 540 días
4000
3000
2000
1000
0 más de 20 años
En el año 2003, del total de 34.553 sentencias67, 3.266 sentencias

aplicaron penas de multa, 15.564 corresponden a penas privativas de
libertad de entre 1 a 540 días, 5.069 aplicaron una pena de entre 541 días a
3 años, 2.269 asignaron penas privativas de libertad entre 3 años y un día a
5 años, y 3.646 corresponden a penas de duración superior a cinco años.
TABLA N°7
67
9000 Multas
8000 1 a 60 días
7000 61 a 540 días
4000
3000
2000
1000
0 más de 20 años
En 2004, de un total de 20.377 sentencias68, 1.923 aplicaron penas

de multa, 9.105 corresponden a penas privativas de libertad de entre 1 a 540
días, 3.349 aplicaron una pena de entre 541 días a 3 años, 1.362 asignaron
penas privativas de libertad entre 3 años y un día a 5 años, y 1.930
corresponden a penas de duración superior a cinco años.
TABLA N°8
68
Fuentes:
entes: Instituto Nacional de Estadísticas, Anuario de Justicia año 2004
5000 Multas
1 a 60 días
4000 61 a 540 días
541 días a 3 años

3000

1000
0 más de 20 años
Como observamos, el problema de las penas privativas de libertad de

corta duración es un tema plenamente vigente, el recurso a su mayoritaria
aplicación pone en evidencia la actualidad
actualidad de la problemática que
describimos en las primeras páginas de esta investigación. Así, nuestros
jueces recurren ampliamente a condenas que implican una pena privativa de
libertad que no supera, en un amplio porcentaje, el año o año y medio de
duración (541 días).
De acuerdo a las cifras proporcionadas, tenemos que respecto del
total de penas privativas de libertad, en los últimos seis años, las penas
cortas representan en promedio un 51,67%.69
b.1) Subsistema de Justicia, Reforma Procesal Penal70
Durante el año 2005 culminó el proceso de implementación gradual

del Sistema Penal Chileno,
hileno, ingresando, a partir del 16 de junio del mismo
año, la totalidad del territorio nacional a un mismo sistema de justicia. El
proceso de implementación gradual comenzó
comenzó el 16 de diciembre de 2000,
69
Proporción entre totalidad de penas privativas de libertad: 1999= 34.61%; 2000=35.5%;
2001=62.7%; 2002=60.77%; 2003=58.62% y 2004=57.82%
70
FUENTE: MINISTERIO PÚBLICO, Boletín Estadístico
Estadís Anual, año 2005
con la incorporación de las regiones IV y IX. Paulatinamente se fueron
sumando más regiones –de mayor densidad poblacional– cerrando el
proceso con la incorporación de la Región Metropolitana. Este hito tiene un
impacto directo en las cifras que muestran estas estadísticas y por ello
haremos una sucinta relación de los datos más significativos que aporta el
Ministerio Público.71
Durante el año 2005, el sistema registró un ingreso de 710.586
casos, de los cuales, el 26.4% correspondió a la quinta etapa72. En tanto, el
41.5% correspondió a la cuarta etapa, el 14.4% a la segunda etapa, el
11.2% a la primera y finalmente el 6.5% a la tercera etapa.
Las regiones que más contribuyeron a esta carga de trabajo fueron la
Región Metropolitana, con el 26.4% del total de los ingresos del país,
seguida por la V región, con un 14% y la VIII región, con un 13.4%. Cabe
considerar, que estas regiones están entre las que cuentan con el mayor
número de habitantes del país, lo que explicaría su mayor incidencia en el
total de casos ingresados.
RESUMEN EJECUTIVO
Es necesario señalar que pese a que la Región Metropolitana entró en
vigencia a mediados del año 2005 -16 de junio -, su incidencia en la carga de
trabajo a nivel nacional es relevante.
A continuación, se representa gráficamente el número de casos

ingresados al sistema durante el año 2005, para cada una de las etapas de
implementación de la reforma, y la proporción que ese número representa en
el total de ingresos.
71
Un dato a tener en consideración es la inclusión nuevas conductas sancionadas
penalmente, generadas por modificaciones legales, dentro de las que se destacan los
delitos de microtráfico, de la ley 20.000, y porte de arma cortante o punzante de la ley
19.575.
72
Las etapas de implementación de la Reforma procesal penal incluyen: 1ª Etapa, regiones
IV y IX; 2ª Etapa, regiones II, III y VII; 3ª Etapa, regiones I, XI y XII; 4ª Etapa, regiones V, VI,
VIII y X; y 5ª Etapa: Región Metropolitana (el proceso se extendió desde el año 2000 hasta
el 2005)
TABLA Nº9
Casos ingresados por etapa de implementación, año 2005
En lo que respecta a la cifra de ingresos acumulados desde el 16 de

diciembre de 2000, hasta el 31 de diciembre de 2005, el Ministerio Público
registró un ingreso total de 1.671.761 casos, de los cuales el 42,5%
corresponde a los recibidos durante el 2005, como se muestra en el gráfico
siguiente.
TABLA Nº10
TOTAL DE CASOS INGRESADOS POR AÑO
Una de las cuestiones que más interesan a nuestro estudio tiene
relación con las formas de término llevadas a cabo dentro del sistema. Es de
suma importancia destacar que un porcentaje relativamente bajo de los
casos ingresados al sistema se judicializa, efectuando el Ministerio Público
una labor bastante eficiente en cuanto a la utilización de vías no judiciales de
terminar los conflictos, evitando la sobrecarga (y consiguiente demora) en el
trabajo del los Jueces llamados a dirimir los conflictos jurídico penales
(Jueces de Garantía y Tribunales de Juicio Oral en lo Penal).
De este modo tenemos que el 24.2% correspondió a formas de
término que implican un pronunciamiento judicial, mientras que el 75.8%
restante finalizó por vía de términos facultativos del Ministerio Público.
En lo que se refiere a los niveles de judicialización de los términos por
etapa de implementación, los mayores porcentajes se observan en la
segunda y tercera etapas con un 39.5% y 25.6% respectivamente, seguidos
por la tercera, quinta y cuarta etapas con un 22.7%, 20.1% y 20%
respectivamente. Cabe destacar, que la quinta etapa, teniendo pocos meses
desde su incorporación, muestra índices de judicialización similares a etapas
ya consolidadas.
TABLA Nº 11
PORCENTAJE DE JUDICIALIZACIÓN POR AÑO
Otro aspecto que es menester destacar, consiste en el detalle de las

causales de términos no judiciales que ha utilizado el Ministerio Público, en
las cuales figuran como más importantes la aplicación del principio de
oportunidad y la facultad de archivo provisional.
TABLA Nº 12
Detalle de Términos facultativos
Estas cifras nos muestran que, tal como se pretendió con su
implementación, la reforma procesal penal puede efectivamente ser una
herramienta que implique la utilización del Derecho Penal como ultima ratio,
facultando una variedad de salidas alternativas (a la sentencia
condenatoria), judicializando un porcentaje menor de los casos ingresados al
sistema y consiguiendo una disminución en la duración de los procesos de
justicia criminal.
Finalmente, otro aspecto a destacar es que el juicio oral está siendo
utilizado para conocer y fallar los ilícitos penales llamados de “mayor
connotación social” los cuales, según el Fiscal Nacional del Ministerio
Público, justifican su aplicación, así lo concluye tras el análisis de las
siguientes cifras:
TABLA Nº 13
Juicios orales por categorías de delitos, año 2005
Delitos ley de
drogas
13% Homicidios
Homicidios
9% otros delitos
Sexuales 14%
otros delitos
13%
robos
robos no
robos
violentos robos no violentos
32%
19%
Sexuales
Delitos ley de drogas
c) Subsistema Carcelario
La población penal en Chile está compuesta por personas que

cumplen penas o medidas privativas de libertad, y aquellas que cumplen
sanciones alternativas a la reclusión. Esta segunda categoría de sanciones –
creada en 1983 mediante la Ley 18.216- está compuesta por la remisión
condicional de la pena, la libertad vigilada y la reclusión nocturna.
TABLA Nº 1473
Población atendida por Gendarmería de Chile

Según Sistema (Junio 2006)
detenidos 244 0,3%
procesados 3853 5,4%
imputados 7921 11,0%
73
Fuente: Sistema Informático de Gendarmería de Chile, en http://www.gendarmeria.cl
condenados 27898 38,8%
TOTAL sistema cerrado 39916 55,5%
Remisión condicional 22097 30,6%

Libertad vigilada 6810 9,5%
reclusión nocturna 3135 4,4%
TOTAL sistema abierto 32042 44,5%
Al revisar la información en cuanto a la duración de las penas, las

estadísticas de Gendarmería de Chile nos ofrecen un panorama
particularmente distinto al obtenido del sistema de justicia. La información
disponible se restringe a los Compendios de los años 2000 y 2001, los
demás no las contienen. Así en el año 2000 un 48,4% de las personas
encarceladas cumplían condenas superiores a 5 años e inferiores a 10, y en
el año 2001 dicho porcentaje corresponde al 45,4%. Sumados a cada año,
los encarcelados cumpliendo penas superiores, tenemos que para el año
2000 un 79,9% de los condenados cumplía penas superiores a 5 año y en el
año 2001 un 79,6%.
La siguiente tabla resume detalladamente los datos contenidos en los
Compendios Estadísticos de Gendarmería.
TABLA Nº15 74
Duración de las penas

Pena 2000 % 2001 %
Menos de un año 770 4.52 411 2.2
1 hasta 2 años 914 5.37 629 3.4
74
GENDARMERÍA DE CHILE, Compendio Estadístico de la población atendida por
Gendarmería de Chile, 2000 y 2001
2 hasta 3 años 673 3.95 605 3.3
3 hasta 5 años 1.064 6.25 2.141 11.5
5 hasta 7 años 6.221 36.56 6.091 32.8
7 hasta 10 años 2022 11.88 2.349 12.6
10 hasta 20 años 4.615 27.12 5.570 30
20 hasta 30 años 386 2.27 470 2.5
Más de 30 años 140 0.82 99 0.5
Cadena perpetua 212 1.25 230 1.2
TOTALES 17.017 100% 18.595 100
Bueno, pues la aclaración de estas cifras se hace imprescindible.

¿Cómo es que las estadísticas del subsistema judicial nos muestren tan
amplio predominio de las penas cortas (inferiores a 541 días en nuestro
sistema), y las cifras de Gendarmería señalen que casi un 80% de los
condenados cumplen penas largas?
En este sentido es cierto que es un hecho inobjetable que la cárcel
mantiene a internos cumpliendo penas relativamente largas.
Pues bien, lo primero es señalar que la población carcelaria que figura
en las cifras de Gendarmería de Chile, respecto de los condenados a penas
inferiores a un año, son una población flotante, es decir, los condenados
recluidos en los centros penitenciarios del país el año 2000, cumpliendo
penas inferiores a un año egresan del establecimiento penal dentro del
mismo período, y no se acumulan a los del año 2001, cuestión que sí
acontece con aquellos condenados a penas superiores a un año de
duración, razón por la cual aparentemente en Chile existe un indiscutido
predominio de penas excesivamente largas75. Así, si se observa
cuidadosamente la población estable de condenados a penas superiores a 3
años, de un año a otro no aumenta en forma tan considerable (aun cuando
una conclusión definitiva difícilmente puede establecerse observando cifras
75
Como concluye JÖRG ALFRED STIPPEL, op.cit. pp.71 y siguientes
correspondientes sólo a dos años). Además en otro orden de cosas, son
cuestiones diversas establecer que clase de penas aplican mayoritariamente
los jueces en Chile, y cuantos reclusos se encuentran condenados a penas
cortas o largas.
Otra circunstancia, que es imprescindible tener en cuenta, es que
muchas penas cortas no se cumplen efectivamente, es decir se remite la
pena, cuestión que por ley no puede acontecer con aquellas condenas
superiores a 3 años y un día de presidio o reclusión menor.
Finalmente, y como hicimos mención anteriormente, la cuestión de la
prisión preventiva juega un papel importante en relación a las penas
privativas de libertad de corta duración, ya que la mayoría éstas se debe a
un cálculo en el cual se “descuenta” el tiempo en el cual el condenado
estuvo privado de libertad con anterioridad a la sentencia, sirviéndole este
tiempo de “abono”.
ii. Naturaleza de los delitos castigados con penas cortas
Los anuarios estadísticos de justicia nos revelan que la mayor parte

de los delitos que son castigados con penas cortas son el manejo en estado
de ebriedad, las lesiones, hurto simple, tráfico ilícito de estupefacientes y
cuasidelitos de homicidio y lesiones.
La siguiente tabla detalla el número de condenas a penas inferiores a
540 días, que fueron dictadas por los jueces del crimen, a nivel nacional,
entre los años 1998 y 2004.
La tendencia a la baja de los números absolutos se debe a la
incorporación progresiva de las regiones del país al sistema de la Reforma
Procesal Penal, sin embargo, destacamos la constante proporcional entre
los delitos que aparecen como mayoritariamente castigados con penas
privativas de libertad cortas.
TABLA Nº 16 Sentencias condenatorias a penas de cárcel inferiores
a 540 días
1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004
Manejo en
Estado 5349 4962 5534 6311 2925 4309 1617
Hurto 1107 1212 1469 1943 1342 1828 1093
Lesiones 910 329 258 1336 553 929 613
Tráfico
estupefacientes 1546 1513 1630 1084 1854 1356 685
cuasidelitos
(homicidio y
lesiones) 1839 372 227 1579 1125 1254 915
Como se explicaba, la proporción entre los delitos mayormente

castigados con penas cortas se mantiene relativamente estable entre los
años, predominando fuertemente el delito de manejo en estado de ebriedad.
El siguiente gráfico nos muestra con mayor claridad las relaciones
proporcionales entre los números de la tabla anterior.
TABLA Nº 17
Sentencias condenatorias a penas de cárcel

inferiores a 540 días
7000 Manejo en Estado

6000
5000 Hurto
4000
Lesiones
3000
2000 Tráfico estupefacientes
1000
cuasidelitos (homicidio y
0
1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 lesiones)
Es interesante comprobar que estas cifras anotadas coinciden con las
entregadas en el Informe de las Naciones Unidas del año 1960, y en
particular el problema que en aquella época comenzaban a plantear las
infracciones a la Ley de tránsito (Código de la circulación) en especial el
manejo en estado de ebriedad.76
iii. Legislación y prácticas administrativas en vigor
La ejecución de la pena privativa de libertad en Chile, se encuentra

regulada en un Decreto Supremo del Ministerio de Justicia, publicado en
1998 (D.S. N° 518 21/08/1998), además de un Decreto Ley sobre Libertad
Condicional (N°321) y su respectivo Reglamento, la Ley N° 18.216 sobre
Medidas Alternativas a las Penas privativas o restrictivas de Libertad, junto a
su reglamento (Decreto Supremo N°1.120 de 1984), y finalmente la llamada
“Ley de Buena Conducta” Nº19.865 que “crea un sistema de reinserción
social de los condenados sobre la base de la observación de una buena
conducta” publicada el 4 de febrero de 2003.
Se puede decir que esta situación, la ausencia de una base legal para
la ejecución de la pena, constituye una violación al principio nulla poena sine
lege, considerando que dicho principio implicaría que sólo la ley debe
establecer la naturaleza, monto y forma de la ejecución penal, y tomando en
cuenta también que, a pesar de cualquier esfuerzo la privación de libertad
incluye inevitablemente la privación de otros derechos aparte de la libertad
individual.
En cierta medida existe consenso acerca de lo arriba descrito, y con la
reforma procesal penal ya 100% implementada en nuestro país, se discute
con mayor fuerza que el próximo paso debe ser la regulación legal de la
ejecución de la pena.
En cuanto a las leyes que existen en esta materia, hacíamos mención
a la Ley 18.216 sobre medidas alternativas a las penas privativas o
76
SECRETARÍA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS, op.cit. A/CONF.17/5 pp. 27
restrictivas de libertad y a la más reciente ley 19.856 llamada “ley de buena
conducta”.
a) Ley 18.216
Respecto de la ley 18.21677, es necesario considerar que con la
vigencia de dicha ley, la población recluida comenzó a descender,
llegando en 1992 a ser menor a la que cumplía su condena en libertad.
Sin embargo, a partir de 1995 la población encarcelada empieza a crecer
nuevamente, aumentando en más de 11 mil personas sólo en el periodo
1995-2000. En este último año -y por primera vez desde la promulgación
de la Ley 18.216- la cantidad de personas recluidas sobrepasó a la que
cumplía su condena en libertad.
Esto en parte, debido a la propulsión, desde casi todos los sectores
de una política de endurecimiento de penas y la afirmación de que la
principal solución para el incremento de la criminalidad en el país es el
endurecimiento del sistema judicial, el aumento de los años de cárcel para
ciertos delitos, y la disminución de la edad para poder ser imputado de un
delito. 78
b) Ley Nº 19.856
La ley Nº 19.856, por su parte, tiene por objeto establecer los casos y
formas en los que una persona que ha sido condenada al cumplimiento de
una pena privativa de libertad, puede reducir el tiempo de su condena, en
base a haber demostrado comportamiento sobresaliente durante su
cumplimiento. La persona que durante el cumplimiento efectivo de una
condena privativa de libertad, hubiere demostrado un comportamiento
sobresaliente, tendrá derecho a una reducción del tiempo de su condena
equivalente a dos meses por cada año de cumplimiento.
77
Creada en 1983 la Ley 18.216 está compuesta por la remisión condicional de la pena, la
libertad vigilada y la reclusión nocturna.
78
DAMMERT, LUCÍA Y DÍAZ JAVIERA, Los desafíos del sistema carcelario en Chile,
Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO-Chile), Artículo preparado para la
reunión del grupo CLACSO en Caracas, Diciembre 2004.
En este sentido podemos encontrar su similitud con los parole boards
79
de algunos países anglosajones, que en el caso chileno se denomina
“Comisión de beneficio de reducción de la condena” (artículo 10 ley nº
18.856) y que integran cinco abogados (un ministro, tres jueces y un
abogado) y dos peritos (psicólogo y asistente social) ajenos al
establecimiento penitenciario.
Se considera comportamiento sobresaliente, según esta ley, aquel
que “revelare notoria disposición del condenado para participar
positivamente en la vida social y comunitaria, una vez terminada su
condena”.
Para calificar la disposición a que se refiere el inciso precedente,
se atenderá a los siguientes factores:
a) Estudio: la asistencia periódica del condenado a escuela, liceo o

cursos existentes en la unidad penal, siempre que ello redundare en una
objetiva superación de su nivel educacional, vía alfabetización o conclusión
satisfactoria de los cursos correspondientes a enseñanza básica, media o
superior, según fuere el caso.
b) Trabajo: la asistencia periódica del condenado a talleres o programas
de capacitación ofrecidos por la unidad penal, siempre que ello redundare en
el aprendizaje de un oficio o labor provechosa. Asimismo, tratándose de
condenados que dominaren un oficio, el ejercicio regular de éste al interior
del recinto penal, sea con fines lucrativos o benéficos.
79
Los Parole Boards consisten básicamente un grupo de personas que decide si un
criminal debe permitírsele ser liberado de prisión habiendo servido el término mínimo de su
sentencia. Parole Boards se utilizan en muchas jurisdicciones, inclusive el Reino Unido y los
estados de los Estados Unidos. Consiste en personas calificadas para hacer los juicios
acerca de la oportunidad de un preso para el regreso a la sociedad en libertad. Los
miembros pueden ser jueces, psiquiatras o criminólogos. En los miembros de Reino Unido
son reclutados también de un círculo más amplio de profesiones. Ellos hacen típicamente
un juicio acerca de si un preso afectará la seguridad pública si es liberado, pero no forma no
una opinión acerca de si la sentencia de inicial era apropiada.
(http://en.wikipedia.org/wiki/Parole_Board)
c) Rehabilitación: la voluntad exhibida por el condenado, mediante el
sometimiento a terapias clínicas, en orden a superar dependencias a drogas,
alcohol u otros, en su caso.
d) Conducta: espíritu participativo, sentido de responsabilidad en el
comportamiento personal, tanto en la unidad penal como durante los
traslados, y, en general, cualquier otro comportamiento que revelare la
disposición a que se refiere el inciso primero.
Asimismo, para los efectos de la calificación de que trata esta ley, podrá
atenderse al nivel de integración y apoyo familiar del condenado, si lo
tuviere, y al nivel de adaptación social demostrado en uso de beneficios
intrapenitenciarios.
c) Algunas prácticas administrativas relevantes

Durante la fase de ejecución de la pena privativa de libertad, y como una
forma de evitar la pérdida de vínculos sociales del condenado y su
incorporación a la contracultura carcelaria, se intentan promover actividades
y acciones tendientes a la reinserción social.80 Estas medidas o acciones
pueden ser, entre otras, la salida dominical sin custodia, la salida de fin de
semana y la salida controlada al medio libre.81
Según Stippel, la reducción constante en el recurso a estas actividades y
acciones, es un factor que evidencia el endurecimiento de la política criminal
chilena en los últimos años.82
Otro punto de contradicción intrínseco de la política criminal chilena se
observa en el manejo de la libertad condicional, la cual pretende por una
parte reintegrar al privado de libertad a la sociedad, alejándole los tiempos
80
D.S.518/98, Artículo 92: La Administración Penitenciaria desarrollará actividades y
acciones orientadas a remover, anular o neutralizar los factores que han influido en la
conducta delictiva y estarán dirigidas a las personas privadas de libertad o que se
encuentren en el medio libre cuando corresponda, a fin de prepararlas para que, por su
propia voluntad, participen de la convivencia social respetando las normas que la regulan.
81
Un análisis estadístico de la utilización de dichas medidas en: STIPPEL, JÖRG ALFRED,
op.cit. pp.98 y ss.
82
Ibidem
máximos de ella, negándole además la posibilidad de comprobar que no
constituye ya un peligro para la sociedad.
La ley de Libertad Condicional83 establece en su artículo primero, que
ésta sirve “…como un medio de prueba de que el delincuente condenado a
una pena privativa de libertad y a quien se le concede, se encuentre
corregido y rehabilitado para la vida social”.
Sin embargo, como lo evidencia la siguiente tabla, en los últimos años ha
disminuido considerablemente el número de autorizaciones de libertad
condicional, aumentando por tanto el número de personas recluidas en los
centros penitenciarios.
TABLA Nº 18
Autorizaciones de Libertad Condicional
Año Autorizaciones
1998 2.516
1999 2.164
2000 1.836
2001 1.646
2002 1.746
2003 1.603
2004 1.293
2005 871
Como vemos, a pesar de que el artículo 2 del Decreto Ley Nº 321

establece que la libertad condicional es un derecho, éste en la práctica se ve
menoscabado, a modo de ejemplo, de 2.211 solicitudes que se efectuaron el
año 2001, por internos de los distintos penales de la región Metropolitana, al
83
Decreto Ley Nº 321, sobre Libertad Condicional, publicado el 12 de marzo de 1925
final del proceso sólo 22 fueron aceptadas por los respectivos SEREMI del
Ministerio de Justicia.84
Otras prácticas administrativas que resultan de interés provienen del

órgano que tiene a su cargo la persecución penal, el Ministerio Público. A
través de Instrucciones, el Fiscal Nacional fija criterios de actuación del
Ministerio Público para el cumplimiento de sus objetivos constitucionales y
legales, y como otra función de importancia, se encuentra la de crear
unidades especializadas para la investigación de ciertos delitos (Lavado de
dinero, crimen organizados, delitos económicos, Tráfico ilícito de
estupefacientes, etc).
Dentro de la cuenta pública del año 2005, el Fiscal Nacional don
Guillermo Piedrabuena Richard, invitaba a controlar el cumplimiento efectivo
de la pena de multa afirmando que “Es necesario controlar su cumplimiento
efectivo de forma tal que si el condenado carece de medios para pagarla,
sea conmutada por la realización de trabajos en beneficio de la comunidad.
Para ello, se requiere de una infraestructura apropiada que, junto con
permitir el efectivo cumplimiento, revista de seriedad la amenaza penal
asociada a toda conducta ilícita.”85
iv. Discordancia entre la teoría penal y los procedimientos

legislativos y judiciales
84
JÖRG STIPPEL afirma que los SEREMI no tienen la facultad de excluir gente de las
nóminas que reciben de las Comisiones de Libertad Condicional (véase art. 26 Decreto Nº
2.442 reglamento de Libertad Condicional) pues su facultad radica únicamente en dictar las
respectivas resoluciones “si ello es procedente”, expresión que no incluye atribuciones
discrecionales, sino meramente formales. Vid. STIPPEL, JÖRG ALFRED, op.cit.pp. 98 y ss.
85
SÉPTIMA CUENTA PÚBLICA DEL MINISTERIO PÚBLICO, EFECTUADA
POR EL FISCAL NACIONAL, DN. GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD(ART. 21 DE
LA LEY 19.640, 28 ABRIL 2006, pp. 42

Ya en el informe de Naciones Unidas sobre penas cortas, del año
1960, se anotaba una conclusión del grupo de Estrasburgo, la cual sin duda,
a la luz de las estadísticas anotadas es de la mayor validez general:
(conclusión n°3) “Los datos estadísticos proporcion ados por los

distintos países demuestran que la gran mayoría de las penas privativas de
libertad pronunciadas por los tribunales son de corta duración. Las penas de
seis meses o menos representan, por término medio, más del 75% de las
condenas de privación de libertad. Esta proporción indica la importancia del
problema de las penas cortas y pone de relieve la oposición clara que existe
a este respecto entre las legislaciones que prevén estas penas y los
tribunales que las aplican, por una parte, y, por la otra, las enseñanzas de la
doctrina penológica que desde hace muchos años ha señalado los graves
inconvenientes de este tipo de pena”86
Como hemos visto, la frecuencia de las penas cortas de privación de

libertad es una indicación estadística de un valor relativo, toda vez que dicha
frecuencia debe considerarse siempre en relación con otras penas o
medidas aplicables, entre ellas la multa y la suspensión de la condena, si se
quiere tener una idea que corresponda más o menos a la realidad de un país
determinado.
Sin perjuicio de lo anterior, también podemos suscribir la
conclusión anotada precedentemente, en el sentido de que existe una fuerte
contradicción entre los postulados de la doctrina generalizada, que mira con
rechazo las penas privativas de libertad de corta duración, y la aplicación de
este tipo de penas por parte de los Tribunales de nuestro país.
Lo anterior pese a la previsión de altas penalidades en nuestro
Código Penal, y el desarrollo de una incipiente política criminal dominada por
proyectos de ley que disponen aumentos de penas privativas de libertad, en
una especie de recepción de los movimientos de Tolerancia Cero y políticas
86
del estilo “Three Strikes” (v.gr. Ley 20.064 publicada en el Diario Oficial de
29 de mayo de 2005 respecto del delito de maltrato de obra a Carabineros,
Ley 19.950 de 27 de mayo de 2004, respecto del delito de hurto), las cuales
por cierto no han conseguido el efecto de reducir la ocurrencia de dichas
infracciones.
Según Stippel, la tendencia de nuestro Código Penal a prever
penas muy largas, y sin consideración al daño social que causan las
conductas respectivas, y la individualización judicial de la pena, constituyen
los elementos fundamentales para explicar la enorme cantidad de presos
recluidos en nuestros centros penitenciarios, cumpliendo penas
87
excesivamente largas.
CAPÍTULO TERCERO.
3.1. MÉTODOS DE SUBSTITUCIÓN.
i Aspectos Generales de la substitución a la cárcel.

El informe de Naciones Unidas sobre penas privativas de libertad de
corta duración del año 1960, destacaba entonces que era indudable la
conveniencia de aplicar lo más posible, las sanciones penales que pueden
sustituir a la pena corta de prisión, atendido principalmente el carácter que
aún tienen las prisiones locales del mundo y la lentitud con que se
introducen las reformas por la falta de recursos materiales.88
En efecto, las llamadas “alternativas” a la pena privativa de libertad
han sido largamente abordadas y debatidas, no sólo a nivel dogmático sino
también a nivel de aplicación práctica (con resultados disímiles entre los
diversos intentos), y también ha sido objeto de diversos foros criminológicos
y materias de discusión en los congresos quinquenales de Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente.
87
STIPPEL, JÖRG ALFRED, op.cit. pp.74 y ss.
88
Durante la década de los 70 la búsqueda de alternativas a la prisión
fue intensa, pero ya en los ochenta ésta dejó de “estar de moda”, a juicio de
Nieves Sanz, esto “debido a la crisis de la resocialización – debida a otra
crisis, la del Estado de Bienestar – hasta entonces presunta e inatacable
justificación de la existencia de la cárcel”.89
Entre estas alternativas encontramos la pena de multa, que según
muchos autores se vislumbra como el sustituto que probablemente
reemplace a la prisión como pena central del ordenamiento punitivo, la
sustitución de las penas cortas por medidas como la condena condicional o
probation y otras que tienden incluso a evitar el propio proceso penal (v.gr.
diversion, petrial probation o la suspensión del procedimiento)90
Si bien en estos últimos años, se han puesto en práctica variadas
formas de alternativas a las penas de cárcel, no todas han sido
satisfactorias. A continuación haremos una pequeña revisión de las penas
diversas de la cárcel, que se han utilizado para sustituir en especial la pena
de prisión de corta duración, analizando sus ventajas y desventajas.
ii Medios de sustitución propuestos para la pena privativa de

libertad de corta duración. Ventajas e inconvenientes.
Si bien en principio la revisión y adopción de penas diversas de la
privación de libertad es un asunto necesario, dicha misión no debe
desatender las consecuencias que dichas medidas acarrean no sólo en el
sujeto infractor, sino también en todo el sistema de justicia penal. Aun más,
considerando como se dijo, el reconocimiento mundial, de la pertinencia y
necesidad aún existente de la pena privativa de libertad, el recurso a dichas
penas alternativas deberá considerarse no tanto como sustitución de
aquella, sino como diversificación del catálogo punitivo, incluyendo un
análisis de su pertinencia en relación a otras penas.
Esto es tan evidente que, incluso aquellos que propugnan la abolición
total de la pena de prisión reconocen la imposibilidad de su supresión “en el
89
SANZ MULAS, NIEVES, op.cit.p.28
90
SANZ MULAS, NIEVES, op.cit. p.172
corto plazo”, básicamente porque reconocen la inviabilidad que supone al
Estado, encontrar sustitutos, como forma de respuesta frente a delitos de
gravedad alta diferentes de la cárcel, respecto de ellos – escribe Jescheck –
nuestro sentido de justicia no permite sanciones más leves91
Las penas alternativas a la privación de libertad más extendidas y en
especial las más recomendadas como sustitutivas de la pena privativa de
libertad de corta duración son:
a) Suspensión condicional de la condena, probation y la

suspensión de la ejecución de la pena
Uno de los primeros países en introducir el instituto de la suspensión
condicional de la condena fue Bélgica (1888)92. En Virtud de este medio, los
tribunales que imponen una pena de hasta un límite máximo variable de
tiempo (en general dos años), pueden disponer, si el reo no ha sido
condenado anteriormente (o mediando una o más condiciones similares,
dependiendo de cada legislación), que se suspenda la ejecución de la
sentencia durante determinado período de tiempo. Si el reo no es
nuevamente condenado en el intertanto, se considera como no pronunciada
la sentencia condenatoria.
En estricto rigor la suspensión de la ejecución de la pena -
obviamente – no es una pena, y las condiciones a que se deba someter el
reo para su aplicación tienen más bien el carácter de accesorias y cumplen
funciones de reforzamiento respecto de prescripciones positivas.93 En
resumidas cuentas, se mira a la suspensión no como un sustituto de pena,
sino como una renuncia condicionada a ésta.
La aplicación de la suspensión, sin perjuicio de considerarse como
beneficiosa en ciertos casos, y en particular respecto de delincuentes
primarios, ha suscitado ciertos reparos, en cuanto se ha usado de manera
91
Vid. En Sainz Cantero, J.A. “La sustitución de la pena privativa de libertad”, EPC, II, 1978
pp.215 y ss. EN: SANZ MULAS, NIEVES, op.cit.p.212
92
93
SANZ MULAS, op.cit.p.272
casi automática para aquellos, desvirtuando de esta manera la finalidad de la
medida94
En este sentido, la Comisión Europea de Problemas Criminales
(Estrasburgo, octubre 1959), en su segunda reunión, se pronunció en contra
de la concesión automática de la condena condicional aduciendo “que
conviene evitar que se reconozca el carácter automático de la condena
condicional, de la libertad vigilada con régimen de prueba y de otras medidas
análogas, pues se corría el peligro de dar al delincuente la impresión de que
“el primer paso no cuesta nada”95
En cuanto a estos medios, son tres básicamente los modelos que
adoptan en las diversas legislaciones: en los extremos tenemos a la
suspensión condicional de la ejecución condena, ya expuesta, propia del
sistema continental y a la probation, o suspensión del fallo característica de
países anglosajones, y reflejo de una postura rehabilitadora, y finalmente en
una posición intermedia la suspensión condicional de la condena con
sometimiento a prueba, como modelo híbrido creado a partir de los dos
anteriores.
En cuanto al segundo instituto, esto es la anglosajona probation,
podemos describirla como aquella en que el juez, una vez comprobada la
responsabilidad penal del acusado, no se pronuncia en una sentencia, sino
que le somete a una serie de condiciones de carácter educativo y
rehabilitador – v.gr. tratamiento de desintoxicación, control de asistentes
sociales, prohibición de realizar determinadas conductas, de vivir o
frecuentar determinados lugares, etc. – que está obligado a cumplir durante
un período determinado, y una vez terminado el tiempo de prueba, y en
consideración a la conducta que haya demostrado el sujeto, el juez decide si
impone condena o deja sin efecto todo el procedimiento. Como vemos, la
probation tiene un marcado matiz resocializador. Asimismo observamos que
es diversa de la simple suspensión de la ejecución del fallo, pues aparte de
94
95
Ibidem.p.83 y ss.
que no se pronuncia condena, la probation prevé ayuda al condenado
durante el período de prueba a través de diversos organismos de asistencia.
Tanto la suspensión condicional como la probation adolecen de
ciertos defectos serios, sobretodo cuando son aplicados en forma absoluta:
al sistema continental o simple suspensión, se le critica el hecho de carecer
del elemento asistencial de su par anglosajón, confiando enteramente en el
esfuerzo personal del sujeto. En cuanto a la probation las críticas apuntan a
la indeterminación que de las condiciones a imponer existe (vulnerando así
el principio de legalidad y de estricta sumisión a la ley) y el excesivo valor
que tiene el juicio de prueba por parte del encargado de prueba (probation-
officer)96.
La probation, pese a lo anterior, es considerada como “un medio de
sustitución deseable de la prisión de corta duración en todos los casos en
que la protección del público y las necesidades del delincuente no exigen
que éste sea internado para seguir un tratamiento”97
Finalmente, y como tercera versión suspensiva, el modelo mixto o de
suspensión condicional de la pena con sometimiento a prueba, busca
compatibilizar las anteriores posturas, de modo de superar las falencias de
ambas. Así, este método es igual que el primero expuesto, pero se
diferencia de él en que, además de la obligación de no delinquir, el juez tiene
la posibilidad de someter al condenado a otras obligaciones o controles
(como en la probation) siempre bajo la ayuda y control de personal
especializado.
b) La multa
La pena de multa ha cobrado cada vez mayor importancia, sobretodo
ante la crisis de la pena de prisión que hemos anotado (supra capítulo
primero .B.i), pues, aparte de las consideraciones en cuanto al tratamiento,
la multa tiene ciertas características que el juez puede considerar ventajosas
cuando ha de imponer una sanción. Entre éstas, y de manera principal
96
SANZ MULAS, NIEVES, opo.cit. p.269
97
anotamos que ella, lejos de significar un gasto para el aparato estatal, es
una fuente de ingresos para éste, razón por la cual se ha escrito con razón
que la multa no es otra cosa que “una obligación de Derecho Público con
98
carácter penal” ; además es una pena que afecta los medios económicos
del sujeto, en una civilización en la cual tienen muchas importancia las
necesidades económicas; no supone el estigma moral de la prisión y puede
adaptarse con más facilidad que otras penas a la gravedad de los delitos. Se
estima por tanto que la multa es un buen sustituto de la pena de prisión en
aquellos casos en que la protección de la comunidad y las características
individuales del delincuente no exigen que éste sea recluido, o en aquellos
casos en que las finalidades que se atribuyen a la pena pueden alcanzarse
con la imposición de multa.99
La multa como medio de sustitución a la pena prisión supone la
solución de al menos a tres aspectos problemáticos: su cuantía, modos de
percibirla y la prisión subsidiaria (o alternativas previstas).
Se ha visto a la pena de multa como un sustituto ideal de las penas de
prisión corta, ya que, se afirma estaría especialmente indicada para la
reafirmación del Orden Jurídico frente a personas no necesitadas de
resocialización, que cometen infracciones relativas a criminalidad leve o
media y que por lo tanto para ellas la pena de prisión sería inadecuada para
el cumplimiento de dicho fin.100
Ciertamente existen ventajas inobjetables para la ampliación de la
aplicación de la pena de multa dentro de los ordenamientos jurídico-penales,
aparte de los ya mencionadas, destaca lo evidente de su facilidad de
reparación ante los errores judiciales.
Sin embargo de lo anterior, se han destacado también problemas
estructurales para este sustituto. Así, es evidente que esta pena no puede
cumplir con fácilmente con su obligatorio carácter de igualdad, ya que recae
sobre un bien (el dinero) que no se encuentra repartido igualitariamente en la
98
SANZ MULAS, NIEVES, op.cit.p.318
99
SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit..p.95
100
SANZ MULAS, NIEVES, op.cit. p. 319
sociedad. De este modo no se puede aprobar el sistema de penas
pecuniarias con respecto a los delincuentes que son demasiado pobres para
satisfacerlas, y muchas veces la imposición de multas por infracciones
menores entraña la prisión por deudas más que por actos punibles; por otro
lado, tratándose de delincuentes que se encuentran en una situación
económica desahogada, la multa podría ser el castigo más conveniente,
porque una multa de importancia, desde el momento que representa una
verdadera privación personal, puede tener un efecto intimidatorio y evitar
que el condenado pierda el tiempo en la prisión.
Asimismo, se ha destacado el hecho de la clara posibilidad de que un
tercero pague o suministre los fondos para pagar la multa, con lo que
obviamente la pena pierde su carácter de pena personal. Finalmente con
igual recelo se ha mirado desde esta óptica, la cuestión de las
consecuencias del impago de la multa, ya que igualmente, la sanción
general es la prisión, en palabras de Nieves Sanz Mulas, “la penosa realidad
de que la pobreza pueda llegar a sancionarse con la cárcel.”
Una fórmula que se suele utilizar para mitigar el defecto de la
desigualdad, es la adaptación de la cuantía al patrimonio del condenado y el
sistema de “días multa”. El sistema de días multa fue introducido por Suecia
en 1931, basado en el sueldo diario u otros ingresos del infractor: así el “dia-
multa” es igual para todos101
El problema de la prisión subsidiaria por falta de pago de la multa
sigue siendo un problema en muchos países, sin embargo se han propuesto
diversas alternativas para tal circunstancia, entre ellas por ejemplo la
posibilidad de que el condenado efectúe pagos parciales para reducir la
prisión subsidiaria o el sistema de aplicar al multado la condena condicional
con régimen de prueba, estipulando como condición el pago regular; en caso
de incumplimiento, el delincuente comparecería de nuevo y el juez tomaría
otras medidas. El trasfondo de estas medidas tiende a buscar que sólo
101
aquellos que no pagan voluntariamente la multa vayan a prisión, la cual para
ellos sería mas coercitiva que reeducativa y de corta duración.102
Estos problemas que plantea la pena de multa, le han impedido
levantarse como la pena principal del catálogo punitivo moderno. Además
subsiste el problema de la poca aceptación social que la pena de multa
genera respecto de cierto tipo de criminalidad considerada grave.
c) El arresto de fin de semana

Es al menos discutible darle el calificativo de alternativa a esta pena (en el
sentido de alternativa a la pena de privación de libertad), toda vez que el arresto de
fin de semana precisamente consiste en la privación de la libertad de un individuo
durante un plazo reducido, generalmente de tan sólo días, y cuya diferencia radical
con la concepción tradicional de la pena privativa de libertad radica en que su
ejecución se limita exclusivamente a los fines de semana o algunos días de la
semana, según las circunstancias, con el objeto de sustraer al condenado de su tiempo
de ocio, dándole margen a su libertad sólo en cuanto es función de su productividad,
y con el fin de no quebrantar sus lazos familiares y laborales.
Esta forma de ejecución de la pena de prisión (nos resistimos a

calificarla de medio de sustitución), nace como una alternativa altamente
apreciada a la pena de prisión de corta duración.
En España, por ejemplo, la reforma de 1995, junto con erradicar las
penas de prisión de corta duración (la idea era que no se enviara a prisión a
una persona por menos de seis meses), incluye como novedad este arresto
de fin de semana, al cual se le da la prioridad como sustituto de aquellas.103
En un comienzo, este método de reclusión intermitente era aplicado
casi exclusivamente a delincuentes primarios, jóvenes y a quienes cometían
faltas leves. Con el tiempo, esta medida se empieza a aplicar a adultos
102
Ibidem, p.101
103
Con la reforma penal española de 1995, dicha pena quedó establecida en el artículo 35
del Código Penal Español.
condenados a penas de corta duración a fin de evitar la interrupción de su
vida profesional.
Es interesante destacar que uno de los motivos que se sostenían en contra
de esta clase de ejecución de la pena de prisión, era que afectaba a la
eficacia saludable de la pena corta en el caso de los adultos104, a diferencia
de la pena corta por excelencia del derecho penal alemán estrenada en la
década del 60, la llamada Strafhat, bajo la forma de una detención contínua
de una semana a seis meses, la cual sin embargo también contemplaba la
detención de uno a cuatro fines de semana, debiendo esta última modalidad,
aplicarse a delincuentes ocasionales o a infractores al código de la
circulación.
Según Sanz Mulas, lo que esta pena en particular persigue, es
provocar en el condenado una especie de “efecto shock”, sin alterar
gravemente sus actividades normales. En el código penal español esta pena
no disfrutaba de una gran simpatía, cuestión que se evidencia en el escaso
número de delitos para los cuales se prevé como pena principal, y en estos
casos incluso se da al juez la posibilidad de optar entre ésta y la pena de
multa.
Las dificultades de aplicación y el poco éxito que suscitó esta forma
discontinua de prisión en España, culminan con la reforma penal de 2003,
año en el cual, se suprime dicha pena del catálogo punitivo español, y se
vuelve a fijar el mínimo de la pena de prisión (continua) en tres meses.
Las críticas por supuesto parten por la falsa caracterización de esta
pena como “alternativa” a las penas cortas, toda vez que en sí mismas se
trata de penas privativas de libertad de corta duración.
En segundo término, la incipiente acogida en algunos textos legales,
ha suscitado problemas en cuanto a su ejecución, y puntualmente debido a
la no existencia de establecimientos adecuados para su cumplimiento,
insistimos, siempre desde la óptica de la búsqueda de fines preventivo-
especiales.
104
Por otro lado, difícilmente por medio de esta pena se logra el objetivo de
disminuir el uso de la cárcel, o mejor dicho la reducción de las condenas carcelarias.
d) Pena de trabajo sin contacto alguno con el medio

carcelario105
Las penas de trabajo en servicio de la comunidad tienen las
siguientes características comunes:106
a) No son remunerados;
b) Se los efectúa fuera del horario de trabajo normal;
c) Son prestados en una institución de beneficencia, pública o privada;
d) Pueden ser prestados también en instituciones educativas;
e) Las características del cumplimiento las marca el juez.
La idea de convertir el trabajo a favor de la comunidad en una sanción
aplicable, tiene como fundamento en su origen reducir el uso de las
prisiones, aunque más por motivos económicos que humanitarios, a partir
del Community Service Orders británico (1972)107
A juicio de Luis Rodríguez Manzanera, el trabajo obligatorio en
libertad presenta múltiples ventajas, pues el reo no pierde la continuidad de
su vida familiar y social, siendo pena “barata y productiva”108.
Con esta pena se pretende evitar varios de los inconvenientes de las
penas privativas de libertad, y especialmente la separación de su medio
social, la idea al contrario de lo que en principio puede pensarse, no es
obtener la prestación de un trabajo, sino (al igual que el arresto de fin de
semana), la pérdida del tiempo libre de que pueda disponer el condenado.
En todo caso se tiene en consideración respecto a conductas delictivas
105
SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit..p.104 y ss.
106
RODRÍGUEZ MANZANERA LUIS, Sistemas penitenciarios y alternativas a la prisión en
América Latina y el Caribe, Ediciones Depalma Buenos Aires 1992, p. 45
107
SAN MULAS, NIEVES, op. cit. p.343
108
RODRÍGUEZ MANZANERA LUIS, op.cit. p. 47
menos graves, y goza de una aceptación popular como pena más que la
condena condicional o instituciones similares.109
Entre las dificultades que debe sortear esta pena, nos encontramos
en primer término con el inexcusable consentimiento del condenado. En
efecto, Luis Rodríguez Manzanera nos recuerda que las “penas laborales, de
larga historia, llegaron a convertirse en una vergüenza para la humanidad;
los caminos, las minas, las galeras, vieron extinguirse a millares de hombres
agotados y destruidos”110. Es más inclusive en sus formas actuales (trabajo
en libertad), algún autor no duda en tacharla como una figura más
estigmatizadora que la prisión, calificándola de trabajo forzado, afirmando
que “el trabajo forzoso incluso en tiempos muy lejanos, fue una primitiva
forma de pena. El hecho de humanizarlo o de adornarlos con adjetivos
socialmente adecuados, nada le quita a ese carácter originario y lógicamente
irreductible”111, pero esto sin duda nos parece un extremo, toda vez que el
trabajo en beneficio de la comunidad se trata de una obligación asumida
voluntariamente.
Otros problemas que plantea este tipo de pena, consisten en la
elección de un trabajo adecuado, su aplicación en tiempos de graves
problemas de empleo (lo cual le resta si se quiere el carácter de sanción), y
el complejo asunto de la coordinación entre la institución donde se prestará
el servicio y el órgano judicial, amén del control tanto en cuanto a su
asistencia como al control de su cumplimiento. En cuanto a este punto,
conviene remarcar el hecho con que también tropieza la pena de multa,
como sustituto a la cárcel, en cuanto a las sanciones subsidiarias que
acarrea su incumplimiento.
Finalmente, este tipo de pena no se ve como adecuada solución a
conductas delictivas consideradas graves, sino más bien está asociada a
delincuencia menor, o que causa un leve daño social.
109
ASÚA BATARRITA, A. “El trabajo al servicio de la comunidad como alternativa a otra
penas”, víd. En Sanz Mulas Nieves, op. Cit. p. 345
110
RODRÍGUEZ MANZANERA LUIS, op.cit. p. 47
111
NUVOLONE, víd. En Sanz Mulas, Nieves, op. Cit p. 346
iii. Desarrollo y futuro de las penas alternativas a la prisión
Históricamente, los movimientos de reforma penitenciaria de las

últimas décadas han profesado siempre una fe reduccionista,
individualizando en las alternativas legales a la pena privativa de libertad la
estrategia adecuada; por esto, el marco de reforma legislativa dentro del
cual ellos se han orientado ha estado constituido por el de “sustituir la pena
de cárcel con otra penalidad”112
Sin embargo, este enfoque es criticable por dos motivos: primero, por
abarcar sólo una parte del sistema total de justicia penal, es decir, quedarse
en el ámbito legislativo, sin penetrar en los demás subsistemas (judicial y de
ejecución); y en segundo lugar, por presentar de manera ineficaz su
propuesta, resaltando su calidad de “alternatividad” más que su condición de
“pena”, es decir, minusvalorar su carácter o función de “castigo” a mi juicio
fundamental para la imposición de estos sustitutos a la prisión, y su
aceptación social (comparativamente con la pena de cárcel).
Elena Larrauri es del criterio que las penas alternativas a la prisión,
en la década del ´60 se fundamentaban extensamente en la incapacidad de
la cárcel para conseguir la resocialización. Consecuentemente, se recurrió
intensamente a una serie de castigos en medio abierto que pretendían
especialmente evitar la institucionalización de la persona recluida en el
establecimiento penitenciario.113 Una vez abandonada las ideologías re- , la
búsqueda de alternativas ha ido perdiendo vigor.
Se critica además, que éstas nuevas penas alternativas serían
“disciplinarias”, pues regulan múltiples aspectos de la vida del condenado
que no guardan relación directa con el delito. Además en ocasiones, la
entrada en prisión se produce por el incumplimiento de la pena alternativa,
con lo cual sin duda la sustitución se vuelve infructuosa.
El poco éxito de tales medidas alternativas, desde el punto de vista de
su incapacidad ya comprobada de reducción de la población penal
112
ALARCÓN BORGES, RAMÓN Y PÉREZ, DUHARTE ARLÍN, op.cit.p.5
113
Ibidem
encarcelada, residiría en que los jueces tenderían a aplicar una nueva
pena alternativa, con más requisitos, en sustitución de una pena no privativa
de libertad, ya existente, pero no en sustitución de una pena de prisión, por
lo que esencialmente el número de gente condenada a prisión
permanecía inalterado.
Ante este hecho, es decir, su incapacidad comprobada de reducir el
número de personas encarceladas, se debió recurrir a cubrir dos aspectos,
en primer lugar cambia la denominación y se empieza a hablar de
intermediate sanctions entre la prisión y la probation. El cambio de
denominación responde por un lado al ambiente punitivo de la década de los
ochenta, lo cual lleva a debatir que si se quiere que el público acepte penas
distintas de la prisión se debe destacar más su carácter de “pena” que de
”alternativa”. Pero esta nueva denominación también es defendida quienes
advierten que seguir hablando de penas alternativas implica considerar que
la prisión es la respuesta adecuada a todos los delitos.
Se trata, por el contrario, de defender que determinados delitos no
merecen una pena tan severa como la prisión y por consiguiente el
legislador no debe prever la pena de prisión (y luego buscar una
“alternativa”), sino una sanción intermedia adecuada a la gravedad del delito.
Lo cierto es que pesar del uso de estas nuevas sanciones
intermedias, no se ha conseguido el objetivo de disminuir el número de
condenas a prisión, en efecto la prisión sigue utilizándose ampliamente, y su
uso muestra un aumento paralelo al de las sanciones alternativas, cuestión
que ya preocupaba en el Sexto Congreso de Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en
Venezuela en 1980, en cuyo informe se constata que, en muchos países, el
uso cada vez mayor de alternativas al encarcelamiento sigue acompañado
por un amplio uso de la reclusión114
114
SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS, Desinstitucionalización del tratamiento y
sus consecuencias para el preso que sigue encarcelado, Informe General EN: Sexto
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, Caracas, Venezuela, 1980. A/Conf.87/7, pp.10
Como señala Mathiessen, las “alternativas” tienden a convertirse en
alternativas no verdaderas para el uso de la cárcel, sino en agregados a ese
sistema, redundando por tanto en una expansión y no así en una contracción
del sistema de control formal total, y en un aval al sistema carcelario como
tal.115 Esta conclusión, expuesta también por Cohen en 1985, incluso afirma
que dichas medidas no sólo no reemplazan a la cárcel, sino que la
complementan, y comportan asimismo un mayor control social.116
Desde otra óptica, la participación y apoyo de la población es
fundamental para el logro de resultados positivos de las penas alternativas, y
su consecuente objetivo de reducir del uso de la cárcel.
Sin embargo, este problema evidencia una falta de voluntad política,
en el sentido de que sería “inconveniente” sugerir soluciones alternativas,
menos aún en tiempos electorales117. En este sentido se acusa una falta de
voluntad política, por dos razones, la primera es que el uso generalizado de
la cárcel hace que el público crea en su eficacia, y en segundo lugar porque
es posible que pueda orientarse y moldearse la opinión pública, en virtud de
una intervención gubernamental coordinada, sin embargo dicha opción
muchas veces es poco rentable políticamente118.
La lucha contra esta “promoción” a nivel de medios de comunicación
masivos, respecto del uso y beneficios de la cárcel (como la solución al
problema del delito, la necesidad de más policías y cárceles, etc.) es lo que
Mathiessen denomina “resistencia”, la cual se lograría a través del “espacio
público alternativo”. Este autor considera que la clave reside en contribuir a
115
MATHIESSEN, THOMAS, Juicio a la prisión, una evaluación crítica, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 2003. pp. 301.
116
LAURRARI, ELENA, La crisis de la criminología crítica, Siglo XXI editores, España,
1991, pp. 211 y ss.
117
Justin Brooks, en Estado de Derecho y Reformas a la Justicia, pp.184, relata lo siguiente
sobre el impacto político que puede tener una política de mano dura: “Muchos historiadores
concuerdan que es posible que Michael Dukakis hubiera derrotado a George Bush en la
campaña presidencial de 1988, de no haber sido por las implacables acusaciones hechas
por el gobierno de Bush tachando a Dukakis de “mano blanda” contra la delincuencia. Los
republicanos se valieron del ejemplo de un recluso (Willie Horton) quien fuera puesto en
libertad de una cárcel de Massachussets y cometió un delito, mientras Dukakis era
Gobernador de massachussets, para argumentar que él no era lo bastante duro para ser
presidente”. Citado EN: STIPPEL, JÖRG ALFRED, Las cárceles y la búsqueda de una
política criminal para Chile, Ed.Lom, Santiago, 2006, pp.19
118
SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/Conf.87/7, pp.15
la creación de un espacio público alternativo, ubicado fuera de la órbita de
los medios de comunicación (en especial la televisión), en el cual la
argumentación, la crítica bien fundada y el pensamiento basado en
principios, representen valores predominantes; un espacio que en definitiva
logre competir de alguna manera con el espacio público superficial de los
medios de comunicación.119
Por otro lado, la desinstitucionalización se debe emprender en todos
los niveles del sistema de justicia penal, es decir, tanto en la etapa anterior al
juicio (nivel policial y de instrucción), como al momento de dictarse la
sentencia y después de la imposición de una pena de prisión, normalmente
como resultado de una evaluación por parte de las autoridades
correccionales.
En este sentido, la siguiente tabla, contenida en el informe de la
Secretaría de Naciones Unidas, sobre “Desinstitucionalización de la
corrección y sus consecuencias para el preso que sigue encarcelado”, del
Sexto Congreso sobre Prevención del Delito y tratamiento del delincuente de
1980, nos muestra un ejemplo de la amplia gama de programas
comunitarios existentes en diversos sistemas, y en las diversas fases del
sistema de justicia penal.
119
MATHIESSEN, THOMAS, op. cit. pp.304 y ss.
TABLA Nº 19
La tabla anterior nos muestra la variedad de sustitutos a la prisión, no sólo
en la etapa post-sentencia, o de ejecución, sino a lo largo de todo el proceso
de justicia penal.
Consideramos que efectivamente la aplicación de medios diversos de
la cárcel es necesaria, pero dentro de un contexto o enfoque diverso, ya que
primeramente debe existir la conciencia de que la cárcel no es la única
respuesta al fenómeno delictual y en segundo término que dichas
alternativas a la prisión, no pueden descuidar su objetivo inicial, esto es,
reducir el uso de la misma.
Es necesario sin embargo, no perder de vista la actual crítica que se
suscita acerca de las alternativas (algo hemos adelantado), y que consiste
precisamente en que su aparición aumenta el poder punitivo del Estado, y
que las alternativas no sustituyen a la cárcel, sino mas bien se erigen en
complemento de la misma, ya sea por su necesidad de un respaldo
cohercitivo, o por la necesidad que tiene la cárcel con el objeto de asegurar
su funcionamiento, de un abanico de alternativas que puedan ofrecerse a
modo de premios.120
CAPÍTULO CUARTO
4.1. CONVENIENCIA O INCONVENIENCIA DE LA EXISTENCIA Y

APLICACIÓN EFECTIVA DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE
CORTA DURACIÓN
Cualquier consideración acerca de la efectividad de las penas

privativas de libertad de corta duración necesita comenzar con una discusión
acerca del propósito que dichas penas intentan servir 121
120
Sobre la cuestión relativa a los castigos y los premios volveremos en el capítulo IV
121
CRIMINAL JUSTICE FORUM, op.cit.p.3
i Fines perseguidos por la pena penal
En términos generales, las sentencias tienen por objeto reafirmar las

normas y estándares sociales mínimos, e intentan mantener de cierta
manera la confianza pública en los procesos de la justicia.
El objetivo mediato es sin duda, desde un punto de vista de política

criminal, reducir la delincuencia, esto es reducir al mínimo las infracciones
voluntarias a la norma. Más específicamente podemos decir que, dentro de
las funciones que cumplen las sentencias criminales y específicamente las
sanciones penales, encontramos :
· CASTIGO: Entendido como una pérdida de libertad, propiedad u otros

derechos o libertades. Declarando la desaprobación social de la conducta
del ofensor, se satisface una función de denuncia. Existiría una necesidad de
castigo justo y proporcionado, que satisfacería tanto a la víctima como a la
sociedad.
· CONTENCIÓN / INCAPACITACIÓN: Excluir al delincuente de la sociedad

por un período determinado, durante el cual, otras ofensas a la comunidad
no serán posibles.
· INTIMIDACIÓN: Que actúa sobre los sujetos sentenciados, pero también

tiene efectos generales sobre otros, influenciándolos a no cometer delitos a
través del miedo a las consecuencias de su actuar delictivo. Se argumenta
que la certeza de ser castigado puede tener al menos, sino mayor, impacto
en términos de intimidación.
· REHABILITACIÓN: Involucra medidas para cambiar la manera en que los

delincuentes piensan y se comportan, y y para habilitarlos para desarrollar
vías de reducir la reincidencia cuando retornen a la comunidad.
· REPARACIÓN: Compensar a la víctima o a la comunidad por el daño

infligindo por la conducta criminal.
Además, pero no como un propósito formal de las sentencias, es claro
que representan una razón para las sentencias de corta duración:
· FRUSTRACIÓN: Desesperación cuando nada mas parece resultar y

cuando la posibilidad de una sentencia de prisión (aunque sea corta) esta
presente.
Esto es especialmente cierto en los casos de delincuentes

persistentes de delitos menores, cuyas delitos no merecen el recurso a una
pena larga de prisión, pero que el juez estima que ya han intentado todos los
demás recursos en cuanto a medidas alternativas. Una significativa
proporción de delincuentes mujeres parecer caber en esta categoría.
En el propósito de esclarecer el objetivo de las sentencias de prisión

breves, también es necesario tomar en consideración el punto de vista del
delincuente, si queremos entender si la experiencia de una sentencia de
prisión corta tiene el impacto (shock) que se le atribuye.
Existe cierta evidencia de que algunos delincuentes juveniles pueden

ver una condena de prisión menos como intimidación y más como una
manera de ganar estatus dentro de su subcultura, o grupo. Por otro lado,
muchos delincuentes harán mucho por evitar continuamente la prisión.122
En el ámbito de la dogmática penal, la discusión acerca de los fines

de la pena plantea un problema de difícil solución, en un marco teórico
conceptual en el cual se debaten y critican una serie de teorías, que intentan
no sólo fijar su fin, sino sus fundamentos, funciones y limitaciones.
Sin entrar a un análisis pormenorizado de cada uno, mencionamos los

criterios básicos al respecto, los cuales podemos agrupar en:
a) Teorías absolutas o retributivas

b) Teorías relativas o de la prevención
122
CRIMINAL JUSTICE FORUM, op.cit. pp.3
c) Teorías eclécticas o mixtas
d) Teorías abolicionistas
En cuanto a la retribución, estas teorías miran a la pena como un fin

en sí misma, que se legitima y justifica por su sola imposición.
El imperativo de la aplicación de la pena, a variado en cuanto a su

fundamentación, desde sus inicios, apareciendo ya como retribución moral
(Kant), divina (José de maestre), jurídica (Hegel), expiatoria (Kohler) e
incluso esencialmente vindicativa (Dühring).123
Si bien es cierto que, tanto histórica como sicológicamente, la pena

tiene su origen en la venganza, en cuanto “instinto de conservación
exasperado por la representación de males recibidos o de daños que se
temen”124 las diferencias entre ella y la pena, son expuestas con sabiduría
por don Manuel de Rivacoba y Rivacoba, quien citando a Ruiz-Funes,
escribe que “la venganza es un mecanismo anti intelectual e incompatible
con los progresos de la inteligencia, que es una fuente psicológica de la
justicia. La venganza halla su terreno de predilección en la violencia”. En
cambio, la pena se da “como solución de la violencia, representa una
ecuación o equilibrio de valoraciones, busca la paz y se humaniza conforme
progresan la inteligencia y la sensibilidad.”125
Así, podemos ver en definitiva que la pena es por cierto una reacción
social contra el delito, mas (en palabras del profesor Rivacoba) no instintiva,
ciega, que recae sin mas sobre quien lo produjo (como la venganza), sino
racional, vidente, que recae sobre él porque lo produjo en ejercicio de su
“entidad ética”.
123
GONZALEZ BERENDIQUE, MARCO AURELIO, Configuración y desfiguración del
castigo, pp.418 y ss.
124
RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL DE, Configuración y desfiguración de la pena,
Discurso de incorporación de don Manuel de Rivacoba y Rivacoba como Académico
Correspondiente de la Academia de Ciencias Sociales, Políticas y Morales, Instituto de
Chile”, Edeval, Santiago, 1980.
125
Ibidem.
Actualmente, Carl Binding funda la retribución en el Derecho que el
Estado detenta a la obediencia de sus súbditos, y diversos autores enfatizan
los méritos del llamado neo-retributismo, calificando racionalmente esta
posición, y cuidando de caer en extremos que significarían sólo crueldad u
obediencia a un mero capricho legislativo.126 Según Norval Morris, los
objetivos penales son propiamente retributivos y disuasivos, y los añadidos
de reforma o incapacitación no agregan ni clemencia ni justicia.127
En lo que a las teorías de la prevención se refiere, ellas no se

satisfacen con la mera imposición de la pena, sino que procuran buscar
finalidades útiles que la trascienden.
Se distingue en éstas entre prevención general (negativa o

intimidatoria y positiva o integradora) y prevención especial (inocuización y
resocialización).
La prevención, tanto especial como general puede llevar (y en

algunos casos llevó) a consecuencias desastrosas128. La gran crítica en este
sentido, en relación a la prevención es que la intimidación tiende al terror
penal, al no tener el límite de la proporcionalidad y tiende al aumento
ilimitado de la cuantía de la pena, en resumen un aumento de la represión,
además en el plano ideológico, conlleva una falta al respeto por la dignidad
humana, en palabras de Kant “utiliza al hombre para fines que le son
ajenos”. En cuanto a la prevención especial, y sus conceptos de
“resocialización” “readaptación”, “tratamiento”, etc. escribe Manuel de
Rivacoba, en el ensayo citado, que la prevención especial “con su
sofisticada apariencia de altruismo y filantropía, constituye el peligro más
126
GONZALEZ BERENDIQUE, Configuración y desfiguración del castigo, op.cit.pp.418
127
MORRIS, NORVAL, El futuro de las prisiones. Estudios sobre crimen y justicia
(Traducción del inglés de Nicolás Grab), México, Siglo XXI Editores, 1978, 183 p.
128
Ibidem pp.419
terrible y refinado de nuestros días en el ámbito de lo penal para la libertad y
dignidad del hombre”129
El tercer grupo de teorías, compuesto por las llamadas eclécticas o

misxtas, tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías
absolutas con los de las relativas en una teoría unificadora, distinguiéndose
dos orientaciones diversas: una primera que da preponderancia a la jusiticia
sobre la utilidad (represión sobre prevención), y una segunda que distribuye
en momentos distintos (el de la amenaza, aplicación y de la ejecución) la
incidencia legitimante de la utilidad y la justicia. La utilidad sería el
fundamento de la pena, y por tanto sólo es legítima sólo la pena que opera
en forma preventiva.130
En cuanto a las teorías abolicionistas, nos remitimos a lo expuesto en

el capítulo uno, agregando en síntesis que dichas teorías, niegan el derecho
de castigar, que en forma esencial o contingente poseería el Estado, o la
utilidad de un Derecho Punitiva.
Sin pretender tomar partido por una u otra de las ideas expuestas,
acerca de los fines que la pena está llamada a cumplir, baste decir que
coincidimos con la afirmación de Sergio García Ramirez, en el sentido de
que “cualquiera que sea la finalidad que se le asigne a la pena – que es la
finalidad del derecho penal en su conjunto - , la impunidad milita contra ella:
evita la retribución, suprime el ejemplo, aleja la expiación, impide la
readaptación, destruye la seguridad”. 131
129
RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL DE, Configuración del…op.cit.p.17
130
FERNÁNDEZ MUÑOZ, DOLORES EUGENIA, La pena de prisión, propuestas para
sustituirla o abolirla, Universidad Autónoma de México, primera edición, 1993, pp. 53
131
GARCÍA RAMIREZ, SERGIO, Estudio Introductorio: Beccaria: El hombre, la
circunstancia, la obra, EN: Beccaria, César, De los delitos y las penas, Fondo de Cultura
Económica, México, 2000, pp.78
ii. Cumplimiento de dichos fines con la pena privativa de libertad de
corta duración
Los estudios efectuados acerca de las penas cortas, en general les

otorgan un bajo o nulo efecto en cuanto al cumplimiento de diversos
objetivos.
El problema estriba en la dificultad de separar cuidadosamente el

objetivo que este tipo de sentencias deben cumplir, de los objetivos
susceptibles de alcanzar por otros medios, claramente más adecuados que
una pena de prisión. Así por ejemplo, dichos estudios se plantean el
problema de las penas cortas atendiendo a objetivos tales como:132
• Si los cortos períodos de "custodia" dieron tiempo al Servicio de

Prisiones de localizar los problemas de un condenado.
• El hecho de que entre el 80 al 90% de los ingresos cada año estaba
relacionado con prisioneros con problemas de drogadicción; se
necesitaba tiempo para "estabilizarlos”
• Las dificultades dentro del recinto carcelario que significaron que
prisioneros sujetos a condenas cortas fueran a menudo tenidos con
prisioneros de larga duración.
• La necesidad de información para los jueces en todos los niveles
sobre lo que se puede hacer con prisioneros de sentencias breves.
• Si el shock del primer encarcelamiento tiene un efecto disuasivo
("deterrent")
• Si venia al caso introducir una combinación de una sentencia corta
de prisión y un apoyo subsiguiente para ofensores o 'la Rehabilitación
más' (rehab plus)
• Las altas tasas de reincidencia entre ofensores a que sirven una
sentencia de corta duración.
132
CRIMINAL JUSTICE FORUM, op.cit. p.1
• La necesidad de apoyo para presos liberados, especialmente los
relacionados con uso de drogas.
En dicho estudio, acerca de las penas privativas de libertad de corta

duración, se puede observar la siguiente tabla, en relación a los fines que se
persigue con dichas penas:
133
TABLA N° 20
Propósito Pena breve de prisión Cumplimiento

del fin
CASTIGO La pérdida de libertad y la preocupación por ALTO
evitarla demuestran que la prisión se percibe
como CASTIGO. Este debe ser el propósito
principal de una sentencia de prisión de corta
duración, según el enfoque del “just desert” donde
una sentencia de prisión breve puede representar
un breve y agudo “shock”
CONTENCIÓN Ocurre sólo por un período breve – aquel durante BAJO
el cual el ofensor efectivamente esta fuera de la
actividad criminal – Estudios de la Home Office
sugieren que la relación entre población penal y
reducción de la criminalidad es de un 15% a 1%,
es decir, debería aumentar en un 15% la gente
encarcelada para lograr un efecto de disminución
de la criminalidad de un 1%
INTIMIDACIÓN El parámetro por el cual medir este objetivo es la BAJO
reincidencia. La comparación se efectúa entre las
sentencias de prisión cortas, largas y sustitutos.
133
CRIMINAL JUSTICE FORUM, op.cit. p.5
La evidencia empírica señala que los indices de
reincidencia entre las penas cortas y alternativas
son similares.
REHABILITACIÓN Las penas cortas, según la experiencia, parecen BAJO
no satisfacer este objetivo por dos motivos:
1.- Muy poco tiempo para una intervención

efectiva o aplicar programas de rehabilitación
completos.
2.- El encarcelamiento, aun en períodos cortos,

produce problemas de reintegración.
REPARACIÓN Tal cual como se presentan las sentencias de BAJO
prisión de corta duración en la actualidad, este
efecto es inexistente
Como vemos, según este informe, las penas cortas no logran

efectividad en muchos de los propósitos que dicha clase de penas deben
servir.
Sin embargo, como hemos expuesto, y desarrollaremos al final de

este capítulo, lo anterior no debe tomarse como un análisis definitivo y
concluyente acerca de la funcionalidad de las penas cortas, ya que el
estudio anterior ciertamente incluye ítemes que la pena de corta duración no
debe estar llamada a cumplir. En efecto, el rol que debe desempeñar la pena
corta, dentro del sistema de justicia penal total, debe enfocarse de una
manera distinta a la imperante hasta hoy, y en base a criterios distintos que
los expresados en la tabla precedente. Así a modo de ejemplo, la
rehabilitación no es un criterio que tomaremos en consideración para
ponderar la utilidad de esta clase de penas.
Resumiendo, no sólo es un cambio de criterios de ponderación lo que
proponemos, sino un enfoque distinto sobre el lugar determinado que debe
ocupar la pena corta de prisión, y sus condiciones de eficacia.
Las penas cortas de prisión no deberían tener como función la

resocialización del individuo, esto es una falacia ya conocida, se trata de la
ya desgastada frase que evidencia la imposibilidad de la educación para la
libertad en un medio carcelario, es una ilusión pretender enseñar a vivir a
un hombre en libertad en el encierro.
Muchos de los fracasos históricos de las penas de prisión a nuestro

juicio, se basan en la premisa de que la cárcel era “LA respuesta” ante la
delincuencia, la falta de capacidad para elegir y diferenciar objetivos de
medios, y una irracional fe en la cárcel.
El problema se ha agudizado, en el momento en que la ideología del

tratamiento entra en crisis, es decir, en el momento en que la resocialización
como norte del sistema de justicia penal (la llamada prevención especial), es
desterrada del ámbito carcelario, ante su monumental fracaso histórico.
Emilio Durkheim afirmaba que la pena “no sirve o no sirve sino muy
secundariamente para corregir al culpable o para intimidar a sus posibles
imitadores” (eficacia dudosa o mediocre) y agrega que “su verdadera
función es la de mantener intacta la cohesión social al mantener en toda su
vitalidad la conciencia común”134
iii. De la Crisis de la Ideología del Tratamiento y su relación con la

pena corta de prisión
134
EMILE DURKHEIM, “De la division du travail social”, Paris, Presses Universitaires de
France, 1960 (12.ed), pp.43,65. Citado en Gonzalez Berendique, Marco Aurelio,
Criminalidad Económica “el delito como negocio”, Ed.Conosur.
La orientación reformadora alcanza significativa importancia a finales
del siglo XVIII –que es cuando se consolida la nueva pena privativa de
libertad-, pero no es sino hasta bien adentrados en el siglo XIX, por los
efectos que trae consigo la industrialización, que se generaliza y fortalece
su meta resocializadora, hasta entonces marginada a determinadas
instituciones del sistema penal. Desde aquel momento se asiste a una
importante renovación en los sistemas penales internacionales –dirigida
siempre hacia el objetivo resocializador- que llega hasta nuestros días, si
bien con importantes trabas.
La penetración definitiva de la idea de resocialización, en la

legislación se produce en un momento en el que se operan tales cambios
espirituales y éticos que ya no es posible, por falta de fundamento, hablar de
resocialización : “ Se ha ganado una batalla, pero se ha perdido la guerra”.135
Muñoz Conde, afirma que el optimismo en la idea de resocialización

fue sin duda excesivo, y hasta tal punto acrítico, que el concepto mismo de
“resocialización” es una palabra carente de contenido concreto y definitivo, y
esta misma indeterminación del concepto impide su control racional y
136
análisis crítico.
Se ha criticado duramente la ideología del tratamiento, o sea, la

“teoría que pretende asimilar la pena a un «tratamiento» terapéutico y
somete la duración de la misma a las supuestas necesidades de ese
«tratamiento», sin guardar relación con la magnitud del delito”137.
135
MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, La resocialización del delincuente, análisis y crítica de
un mito, en Cuadernos de Política Criminal, Nº 7, año 1979, Santiago, Chile
136
MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, op.cit. pp.92
137
ZAFFARONI, EUGENIO, Sistemas penales y derechos humanos en América Latina
Informe final I.I.D.H., Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 201
Efectivamente, la ideología del tratamiento lesiona el principio de
racionalidad de la pena, se enmarca en una etiología individualista que niega
lo social y puede ser fuente de múltiples abusos.
El Comité Nacional Sueco para la Prevención del Delito, en Julio de

1978 produjo el Informe # 5, que lleva por titulo, “Un nuevo sistema de
penas. Ideas y Propuestas”. Allí, sobre este tema, se dijo: “(….) las criticas
contra la idea del tratamiento no suponen una oposición como tal, una
negativa a suministrar a los delincuentes servicios y tratamiento de tipo
diverso. Lo que, ciertamente no es justificado, es fundamentar la concreta
intervención penal elegida en un supuesta necesidad de tratamiento. Lo que,
desde luego, se permite, e incluso es necesario, al intervenir penalmente, se
le ofrezca al delincuente en la medida en que sea posible, el servicio o
tratamiento que pueda precisar. Quizás de este modo puedan lograrse
ciertos resultados rehabilitadores, en especial si de acuerdo con el
delincuente, se establecen diversas formas de ayuda social. Pero este
argumento no justifica la obligación de la realización de tales ofertas. Los
individuos sometidos en la actualidad a las sanciones penales más
completas son, con frecuencia, personas no privilegiadas en muy distintos
sentidos (…)”. 138
En otras palabras, el tratamiento es un derecho que tiene el afectado,

pero no una obligación que pueda ser impuesta coactivamente. El deber de
someterse a un tratamiento implica una especie de manipulación de la
persona, tanto más cuando éste tratamiento afecte a su conciencia y a su
escala de valores.
El “derecho a no ser tratado” es parte integrante del “derecho a ser

diferente” que en toda sociedad pluralista y democrática debe existir. Si se
acepta éste punto de vista el tratamiento sin la cooperación voluntaria del
interno deberá considerarse simple manipulación, cuando no imposición
138
ALARCÓN BORGES, RAMÓN Y PÉREZ, DUHARTE ARLÍN, op.cit.p.4
coactiva de valores y actitudes por medio de sistemas más o menos
violentos. El tratamiento impuesto obligatoriamente supone, por tanto, una
lesión de derechos fundamentales, reconocidos en otros ámbitos139
Por otro lado, es reconocido el hecho de que no todos los

delincuentes, por el hecho de haber sido criminalizados a nivel primario y
secundario por el sistema penal, necesitan tratamiento “resocializador”, y no
sólo en este caso cabe la llamada criminalidad de “cuello blanco”, sino
también a modo de ejemplo, los delincuentes puramente ocasionales, o los
autores de delitos “pasionales”, o incluso aquellos autores de delitos por
mera imprudencia.
La crisis da la filosofía del tratamiento resocializador ha dejado a los

operadores penitenciarios con discurso desacreditado o, directamente, sin
discurso. En general, se ven enfrentados a la necesidad de articular el viejo
discurso desplazándolo hacia el futuro.
Si la cárcel ya no tiene una función de resocialización, menos aún las

penas de prisión breves, atendido el poco tiempo en que se dispone del
individuo para su tratamiento ¿para qué sirve?, ¿para qué enviamos gente a
prisión?, ¿con qué fin?. Privada de toda función de socialización o
rehabilitación, el único sustento que queda a la cárcel es su función de
castigo, lo cual paradójicamente constituye su quintaesencia. El único
elemento del cual jamás debió verse despojada, toda vez que es su principal
función. Todo otro objetivo que se pretenda alcanzar, se puede alcanzar por
medios mucho más eficaces que la cárcel, tal como escribía un autor hace
tiempo, a la cárcel se debe ir como castigo y no para ser castigado.
Es este el instante en el cual se aprecia con fuerza la relación entre

esta mencionada crisis del tratamiento, y las penas privativas de libertad de
corta duración. La más persistente crítica hecha hacia ellas, radica en su
imposibilidad de poner en práctica un tratamiento resocializador (véase
139
MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, op.cit. pp.102
supra Capítulo 1.B.ii), pues ahora el principal obstáculo para su realización
se ve desplazado, criticado y desacreditado en su utilización dentro del
ámbito carcelario.
iv. Función propuesta para la pena privativa de libertad de corta

duración
En lo que respecta a las penas de corta duración, su función dentro

del sistema total de justicia penal debe ser reconsiderada, más aún si se
opta por un uso reduccionista del derecho penal.
En cuanto no es ya instrumento principal de control social, la cárcel ve

más reducida la población directamente sujeta a su poder, pero al mismo
tiempo, como instrumento que nunca ha sido ideológico, tiende a sobrevivir
como única respuesta para aquellas formas de desviación que socialmente
vienen (cada vez más) interpretadas como “políticas” y/o para aquellos
únicos sujetos con quienes se ha experimentado el completo fracaso de un
control social no institucional.
El desarrollo de la prisión, según Pavarini, termina reafirmando la
“esencialidad” de la cárcel en la práctica contemporánea del control social
,por un lado; el fin de toda “utopía” reeducativa y resocializadora de la pena
privativa de libertad, por otro. Esto lo lleva a decir que la cárcel es siempre
ajena a toda potencialidad resocializadora y que la alternativa actual está
entre su muerte (abolición) y su resurrección como aparato de terror
represivo.140
Se dice ahora que la ventaja de las penas cortas de prisión es su
brevedad; que con ellas pueden evitarse las alteraciones en las relaciones
sociales de los recluidos; que estas penas sirven muy bien a la justicia
porque afectan igual a ricos y pobres, y finalmente se afirma, que es
perfectamente posible utilizar el tiempo de la prisión, por corto que sea, para
impartir un tratamiento orientador.
140
PAVARINI, MASSIMO, op.cit. pp.111
Según Fernández Muñoz, parece “estar surgiendo una nueva posición
en la que el ideal rehabilitador ha sido incorporado en la crítica fundamental
a los plazos largos de prisión. Los nuevos objetivos de la política criminal
son lograr una reducción de las largas penas privativas de libertad y en su
lugar, el uso de penas cortas. Ello significa por ejemplo una sentencia a tres
años en lugar de seis, uno en lugar de dos, seis meses en lugar de un años
y tres meses en lugar de seis. Por lo que habrá que considerar también las
alternativas las penas privativas de libertad cortas. El principio de brevedad
debe tenertse presente sin descartar el que períodos de menos de seis
meses se impondrán sólo en condiciones especiales.”141
Por otra parte, algunas investigaciones criminológicas han

determinado que un período más largo de prisión no es más eficaz para
prevenir la reincidencia que uno corto. Lo que sin duda, es un aliciente más
para reconsiderar las funciones que a dichas penas se ha de asignar.
• Función de la pena corta como instrumento de intimidación
La pena corta tiene un reconocido carácter “ejemplar” como sanción,

que conviene preservar. La cárcel, y su uso como ultima ratio dentro del
catálogo punitivo conlleva naturalmente una advertencia seria a los
infractores. Así el hecho de que no se conceda a un delincuente primario el
beneficio de la remisión condicional obedecerá generalmente a
consideraciones de prevención general.
En estos casos, no conviene generalizar precipitadamente los

propósitos de la prevención especial, es decir, no todos los condenados a
una pena corta requieren tratamiento reeducativo, por lo que una concepción
racional exigiría solamente que dicha pena corta no produzca efectos
141
FERNÁNDEZ MUÑOZ, DOLORES EUGENIA, op cit., pp. 112
nocivos en el condenado, sin que ello requiera una regeneración
imaginaria.142
El informe de Naciones Unidas sobre penas cortas advierte, a

propósito de este tema, que de un modo mas o menos general, se
comprueba que un porcentaje considerable de los que han sido puestos en
prisión por primera vez por un período corto no reinciden y de ello se tiende
a deducir que una sanción no privativa de libertad ha sido suficiente en su
caso. Por otro lado un porcentaje amplio de estos clientes primerizos, no
vuelve a comparecer ante la justicia, por lo que este resultado podría
fácilmente atribuirse, entre otros, al efecto de intimidación de la ley penal,
que ha sido suficiente para todos estos delincuentes primarios, y también
para el público general.143
De este modo, se debe considerar que las penas cortas son en cierta
medida indispensables, ya que su efecto de intimidación es, a pesar de todo,
mayor que el de la multa.
• Función de castigo de la pena corta de prisión
Las sanciones, como categorías históricas, han acompañado al

hombre en su existencia y permanente búsqueda de la perfección humana,
estando siempre relacionadas con los profundos sentimientos humanos del
bien y del mal, del premio y del castigo.144
En cuanto al castigo, como medio de orientar la conducta humana,

una revisión de las Teorías del Control o Reacción Social de fuerte
orientación integrativa y de base psicosocial, parece necesario tener en
cuenta.
142
143
Ibidem.
144
OJEDA VELÁSQUEZ, JORGE, Las sanciones: presente y futuro; En La Ciencia Penal en
el Umbral del Siglo XXI, II Congreso Internacional de Derecho Penal, CENTRO DE
ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL Y CIENCIAS PENALES, Ed. Jus Peónale, 1999.
pp.493 y ss.
En virtud de ellas “el acento estaría puesto en la naturaleza de las
normas sociales y en los rótulos que se aplican a las personas que
contravienen esas normas o en la reacción social que provocan. Esto implica
un relativismo sociológico donde lo que es desviado para una persona no
tiene por qué serlo para otra y, que lo que se considera desviado en un
momento y contexto determinado quizás no sea siempre considerado así. El
enfoque de la reacción social se asocia al paradigma Interaccionismo
Simbólico y rechaza las explicaciones genéticas, psicológicas o
multifactoriales de la desviación. Sus preguntas centrales son: ¿desviado
para quién? O ¿desviado respecto de qué?”145
En igual sentido, como señala el profesor González Berendique, si

“transcurrimos en una “sociedad criminógena” , plena de tensiones
estructurales, con múltiples carencias y desniveles socioeconómicos, con
abundantes vías para el aprendizaje del delito –subculturas, familia en crisis,
medios de comunicación- y, por otro lado, parece ciertamente difícil
encontrar personalidades que no posean algún rasgo –inmadurez, fuerte
agresividad, ambición, baja empatía o bajo nivel de tolerancia a la
frustración- capaz de “potenciarse” ante los problemas ambientales, ¿por
qué ciertos sujetos, tal vez una mayoría, insisten en conducirse
correctamente, aunque el premio social sea frecuentemente pequeño o
inexistente? La respuesta “clásica” a tal pregunta se vincularía con el
temor al castigo, soporte básico del control social.
Los autores de las “teorías del control social” distan mucho de

satisfacerse con tal respuesta(…) El temor al castigo sería sólo uno de los
elementos dignos de ser considerados y es menester buscar razones más
profundas para el ajuste positivo al orden social”.146
145
SANCHEZ CURRÍN, Cristián. 1996. “Drogas, Juventud Y Participación Una Discusión
Pendiente”.EN: Revista Chilena de Ciencia Penitenciaria y Derecho Penal. Enero-Diciembre
1996. Tercera época, Número 22.Gendarmería de Chile. Ministerio de Justicia. Impreso por
La Nación S.A. Editado por Gendarmería de Chile. Sin Paginación
146
GONZÁLEZ BERENDIQUE, MARCO AURELIO, op.cit, .p.830
Estas razones más profundas estarían representadas por los
siguientes factores contentores de la conducta criminal enunciados por los
teóricos del control social:
- “Un buen sistema de creencias y códigos morales;

- La identificación con los valores generales de la sociedad;
- El buen nivel de autoimagen y autoestima;
- El deseo de aprobación de nuestra conducta por lo seres que
amamos o son para nosotros significativos;
- El temor a la pérdida de posesiones o recompensas materiales
conexo al descubrimiento de un delito;
- El temor a la pérdida de respeto por la comunidad que nos rodea;
- El triunfo de los mecanismos de contención interior y exterior por
sobre las influencias internas y externas hacia el delito en la
proximidad del “paso al acto”;
- En alguna cuota, la amenaza del castigo”.147
Un examen atento de estas razones profundas, necesariamente debe

admitir que muchas responden a la noción de premios o castigos, aún
cuando éstos provengan de un sistema de control social altamente
informal, v.gr. pérdida de respeto, deseo de aprobación, etc.
Otro conjunto de teorías que conviene abarcar, llegados a este punto,

son las denominadas teorías del CONDUCTISMO.148
147
Íbid.p.831
148
Esta corriente de investigación psicológica surgirá de la mano de J. B. Watson, que se
concentra en lo puramente experimentable, la conducta. Es claro el serio obstáculo que tal
presupuesto pone al estudio de lo moral: el concepto de "conciencia" quedará fuera de este
sistema porque no es algo empíricamente observable. D. Wright señala los cinco aspectos
de lo moral más estudiados por esta orientación:
1) Resistencia a la tentación, capacidad de refrenar una conducta reprensible cuando el
sujeto está motivado para realizarla.
2) Reacciones posteriores a la transgresión, como, por ejemplo, la expresión de emociones.
3) Altruísmo moral, conducta destinada a beneficiar a los demás.
4) "Insight" moral o razonamiento que se da para justificar la propia conducta.
5) Ideología moral: qué acciones se consideran buenas o malas, grado de compromiso con
las creencias morales y su papel en la vida.
Uno de los conceptos más interesantes aportados por el movimiento
conductista es el de la conducta operante, el cual sostiene que nuestro
comportamiento es fijado más que por elementos antecedentes, por sus
consecuencias.
En el condicionamiento operante, se cree que en base a una
secuencia de experiencias (aprendizaje), el sujeto orienta su conducta hacia
la obtención de recompensas y hacia la huída de desagrados o
sufrimientos.
Así observamos no sólo que la conducta humana es mayoritariamente
instrumental, “sino también que la interacción social se mantiene gracias a
consecuencias positivas (simpatía, aplauso, etc.) que la conducta útil
provoca en otras personas y que los fenómenos de desviación social se
califican como tales precisamente por las consecuencias negativas (crítica,
rechazo, ostracismo, prisión, etc.) que ellos determinan”149. Una vez más
cabe conducir dichos conceptos a las ideas básicas de premios y castigos.
En el marco del conductismo, un autor, Eysenck se plantea la
pregunta que guía la reflexión de acerca de la conciencia moral, de la
siguiente forma: "¿por qué son tantas las personas que de hecho observan
las leyes, no violan nunca las normas de nuestra sociedad, sino que viven
pacíficamente, sin caer nunca en las manos de los encargados de que la ley
se cumpla?".
Eysenck encuentra dos respuestas posibles:
a) la solución más fácil es el recurso a la clásica ley empírica del
efecto, según la cual el hombre, al obrar, busca hacer lo que considera
agradable y evitar lo desagradable. Si tal ley se cumpliera, el hombre haría
cada cosa que le atrajera. Sabemos sin embargo, que el hombre debe, en
ocasiones, hacer aquello que le desagrada, tras evaluar la satisfacción que
le produciría un hecho delictivo y la punición que podría sobrevenirle por ello.
Eysenck apunta a que esa evaluación entre satisfacción/punición se realiza
149
GONZALEZ BERENDIQUE, MARCO A., op.cit.pp. 579
en base a su mediatez o inmediatez: suele tenerse más en cuenta lo que
más cercano se halla en el tiempo.
Así, una satisfacción a corto plazo se impondría a una punición a
largo plazo. Sin embargo, la realidad desmiente esta hipótesis: en nuestra
sociedad, el castigo social suele verse aplazado (los juicios por delito
suelen demorarse meses e incluso años). Esto nos demuestra que el
miedo al castigo no posee la cualidad definitiva de evitar que se haga el mal.
b) La segunda solución sería que el hombre no emprende el

camino del mal porque posee una "luz interior", una "conciencia", un "super-
yo" (como diría Freud). Esta hipótesis explicaría aquellas situaciones en que,
aunque sea imposible que le descubran, el hombre no realiza el mal. Sin
embargo, un conductista como Eysenck no acepta una conciencia de origen
divino o misterioso. Para él, lo que se suele llamar conciencia no es más que
"un reflejo condicionado", en el sentido de las investigaciones de I.
Pavlov y B. F. Skinner.
De este modo, el comportamiento moral no es aprendido, sino
condicionado: proviene de la asociación entre la conducta considerada
mala por la sociedad y el castigo que se ha introducido a modo de
refuerzo negativo.
Así, cuando un sujeto sienta una fuerte tentación de realizar una cosa
prohibida, intentará, de entrada, realizarla. Sin embargo, a medida que se
acerque al objeto irá surgiendo en él la reacción condicionada de miedo que,
o bien le impedirá realizar lo prohibido, o bien llenará de angustia (y
remordimientos) tal acto. Esta teoría, según Eysenck, explicaría también los
casos en los que la reacción de angustia no tuviera intensidad suficiente
como para crear un conflicto moral; como es de esperar, esta situación se
debería a un entrenamiento deficiente durante la infancia y la adolescencia.
En definitiva, si bien en muchos delitos la potencia disuadora del

control social formal, y en especial de la sanción de una pena de prisión de
corta duración pueda ser nula (v.gr delito por crisis emocional) y en otros
muy débil (delincuente profesional que confía en su destreza), en otros
casos sí puede estimarse que posea el valor impeditivo que le asigna la
doctrina penal, dados ciertos supuestos necesarios. Son estos: la justicia, la
generalidad, la certeza y la oportunidad150
A la luz de lo hasta aquí expuesto, se puede admitir sin demasiada

polémica, “que el castigo siempre ha existido, y seguirá existiendo, lo
único que ha cambiado a través de la historia es la forma de punición,
no el castigo como tal. Siempre habrá una forma de castigar y un
porqué castigar aquellas conductas que creemos lesivas a los
contenidos fundamentales de nuestra cultura”151
Otra cuestión, igualmente importante a considerar, es que, tal como lo

señala el profesor González Berendique, las “respuestas al castigo
experimentado u observado variarán según el sujeto y su personal
historia de aprendizaje social, lo que lógicamente –ampliado el panorama
motivacional de manera notoria- implica un cierto renacimiento de la “terapia
mediante el castigo”, que –en algunos casos- podría mostrarse útil, y en
otros ser claramente contraproducente….Los resultados así podrán variar
desde la eliminación de la conducta inadaptativa hasta un robustecimiento
de ésta con nuevos matices de hostilidad, rencor, represión, etc.”152 Pues
bien, la tarea ahora es identificar en qué condiciones, es decir, bajo qué
supuestos las penas privativas de libertad de corta duración pueden ser
útiles, y definir qué lugar les asignaremos dentro del sistema total de justicia
penal.
v. Condiciones de eficacia para la pena privativa de libertad de corta

duración
150
GONZÁLEZ BERENDIQUE, MARCO A. op.cit. pp.1012
151
OJEDA VELAZQUEZ, JORGE, op.cit. pp.500
152
GONZALEZ BERENDIQUE, MARCO A., op.cit. pp. 609
El corresponsal yugoeslavo, en el Informe de Naciones Unidas sobre
penas cortas, planteaba en 1960 que para decidir en qué casos las penas
cortas se justifican como medios de lucha contra la criminalidad, hay que
considerar dos elementos esenciales, la naturaleza de la infracción y la
personalidad del delincuente, pero la diferencia en la eficacia de las penas
cortas depende además de múltiples factores concretos tales como la
organización social del país, la estructura de la criminalidad, etc. El mismo
corresponsal afirmaba que cada pena tiene una eficacia, por lo menos
relativa, por lo que hace a la prevención de la criminalidad en general o en el
caso individual, y que no existen penas que no planteen alguna objeción sin
que se pueda por ello renunciar a alguna153 .
Así las cosas, podemos afirmar que efectivamente la pena privativa

de libertad corta pude ser eficaz dados ciertos supuestos:
a) Eliminación de los inconvenientes actuales
Como bien afirma Norval Morris en su libro “The future of

imprisonment”, la prisión tal cual ha sido concebida a través de los siglos, y,
en tanto que poder último que el Estado ejerce sobre un ciudadano, ha
fracasado no sólo como sistema carcelario, sino también en sus propósitos
rehabilitadores.154
Sin embargo, es tomando en cuenta que las prisiones tiene otros

objetivos como son, castigar, excluir, disuadir o reorientar, los cuales han
asegurado la permanente supervivencia de la pena de prisión y tomando en
cuenta que en el estado actual de nuestra civilización, no puede abolirse
totalmente la pena de prisión, a través de su libro propone toda una serie de
principios esenciales a los que denomina como "parquedad", "peligrosidad" y
"merecimiento", los cuales, en su opinión, deberían guiar toda decisión
que imponga una pena de encarcelamiento, mediante los cuales se
153
154
MORRIS, NORVAL, op.cit. pp.9 y ss.
considera factible, por un lado, conservar lo que de valioso existe en el
denominado "ideal de rehabilitación", y, por el otro, elimina los actuales
efectos corruptores de los programas compulsivos de rehabilitación.
El principio que Morris denomina parquedad implica la opción por la

sanción menos punitiva que sea necesaria para alcanzar fines sociales
determinados. El sufrimiento inflingido por vía de sanción, dice Morris, más
allá de las necesidades sociales es, en este contexto, lo que define la
crueldad.155
En cuanto a la peligrosidad, como predicción de la criminalidad futura,

a juicio de este autor, debe descartarse como base para la determinación de
que el reo debe ir a prisión, especialmente debido a nuestra incapacidad de
hacer tales tipos de pronósticos de una manera racional o medianamente
científica, y cayendo por tanto en una suerte de “adivinación”.
El concepto de mérito, señala: “ sigue constituyendo un vínculo

esencial entre el delito y la sanción, un castigo que excede lo que es
considerado como merecido en determinada sociedad y en determinada
época, es tiranía.”156
En una palabra, lo que pretende Morris es, igualmente, delinear un

nuevo modelo de pena de prisión que haga congruentes y, en la medida de
lo posible, compatibles, el ejercicio del poder de la sociedad sobre el
delincuente convicto con la preservación de principios de elemental
justicia.157
155
MORRIS, NORVAL, op.cit. pp. 101
156
Ibidem. pp. 122
157
En el final de su obra, Morris, al mismo tiempo que expone los criterios de aplicación de
los principios rectores propuestos y examinados en los tres primero capítulos, con miras al
diseño de una cárcel para criminales violentos y reincidentes, se propone un esquema de
evaluación para la verificación crítica de los principios en cuestión.
En el mismo sentido, la utilización eficaz de la pena de prisión de
breve duración, debe principiar por eliminar sus inconvenientes principales.
En un primer punto debe abordarse la cuestión del llamado “contagio moral”,
es decir se debe atenuar los efectos nefastos del sistema carcelario actual.
Una solución, planteada por cierto en el informe de Naciones Unidas

de 1960, es el referente a los establecimientos en los cuales se han de
cumplir este tipo de penas.158 Por supuesto no abogamos por un impulso a
la avanzada privatización de la construcción de grandes establecimientos
penales, lo que se requiere es una cárcel pequeña, diseñada para un grupo
relativamente reducido de personas y que apunta a la efectiva segregación
de los condenados a penas cortas del resto de los condenados, o de los
individuos sujetos a prisión preventiva, enfatizando la función de castigo que
significa la cárcel, y su esencia, cual es la privación de libertad.
La separación en régimen celular del sujeto se ha propuesto como

una manera eficaz de eliminar el peligro de “contagio moral”, o el surgimiento
de una contracultura carcelaria, que por lo demás (y esa es una ventaja de
las penas cortas), no debiese poner al sujeto en contacto con dicha
contracultura por el tiempo suficiente como para hacerla suya.
Como ya se dijo anteriormente, el efecto inmediato de la pena corta

de prisión, especialmente sobre un delincuente que sufre por primera vez
esa clase de pena, constituye una especie de choque psíquico producido por
la intimidación y la seria advertencia que lleva consigo la privación de
libertad. Algunos creen que esta “lección” es el único efecto positivo que
cabe esperar de una pena corta de prisión y piden que se evite todo lo que
podría impedir una cooperación activa del detenido a tal objeto.
158
Por tanto, se debería evitar herir inútilmente el amor propio y habría
que utilizar establecimientos especialmente concebidos para la ejecución de
estas penas, sin dispositivos de seguridad demasiado espectaculares.159
En una frase, humanización de la cárcel y su ejecución en

condiciones dignas, son presupuestos básicos de un régimen constructivo.
b) Categorías de delincuentes y delitos
Evidentemente la pena privativa de libertad de corta duración no

debería aplicarse ni a todo tipo de delitos, ni a todo tipo de delincuentes.
Ciertas categorías como los llamados “asociales” al parecer no serían

receptores beneficiosos de estas penas, y no porque su aplicación no
posibilite un tratamiento, sino por la real posibilidad de aplicación de
sanciones específicas más útiles que el encierro (por ejemplo
toxicómanos,etc).
A modo de ejemplo, la conclusión Nº 35 del grupo de Estrasburgo

señaló que :
“…las penas cortas sin tratamiento médico son inútiles para los
alcohólicos. Debiera establecerse un tratamiento médico
adecuado en centros especiales y deberiera aplicarse una post-
cura, posiblemente con colaboración de organizaciones tales
como el movimiento de “alcohólicos anónimos” ” 160
Algunos autores miran con buenos ojos la aplicación de penas cortas

de prisión a cierta clase de criminalidad de tipo socioeconómico, la
denominada criminalidad de cuello blanco. Este tipo de criminalidad genera
un daño social inmenso, comparativamente con la criminalidad “común”, sin
embargo no creemos que sea la solución restringir el uso de la pena de
159
Ibidem. Pp.56
160
Ibidem pp. 80
prisión corta exclusivamente a este tipo de criminalidad, adherimos eso sí,
con entusiasmo, a quienes propugnan tanto una mayor (y mejor)
criminalización a nivel primario, de dichas conductas desviadas, como a una
punición ejemplar y efectiva, incluso a través de penas privativas de libertad
de corta duración.
c) Real aplicación de los principios de justicia, generalidad, certeza

y oportunidad
El profesor González Berendique señala con acierto, que la pena –

mal por desgracia necesario en ciertos casos- , puede perder gran cuota de
su eficacia, aún cuando se ajuste a un parámetro de justicia, si no es
aplicada bajo criterios de oportunidad, generalidad, certidumbre y publicidad.
El conductismo, agrega, ha subrayado la esterilidad de un castigo que no
sea “contingente”, en el sentido de “próximo”161
Ciertamente una condición de eficacia de la sanción penal de

privación de libertad debe ser su oportunidad, pues los efectos que produce
merman con la distancia prolongada en el tiempo que medie entre hecho y
sanción, diluyéndose su efecto de castigo y pudiendo, sin duda conducir a
errores judiciales.
En este sentido podemos acusar una evolución favorable con la

reforma procesal penal, que se estableció en nuestro país a partir del año
2000. Tanto la aplicación de términos facultativos, como el bajo porcentaje
de judicialización y la rapidez del procedimiento en su totalidad, se erigen
como bases fundamentales de un régimen constructivo de ejecución de la
pena privativa de libertad.
En cuanto a la generalidad, estimamos que este criterio debe

entenderse en el sentido de igualdad, tanto de aplicación de la sanción
161
GONZALEZ BERENDIQUE, MARCO AURELIO, Criminalidad Económica, op.cit.pp.143
privativa de libertad breve, como de las condiciones en que se ha de cumplir
efectivamente.
La certeza es un criterio de suma importancia, pues, si se quiere

revalorar a la pena de prisión breve en cuanto a su valor de intimidación y
castigo, necesariamente debe ser aplicada dentro de parámetros de certeza
bien definidos, tanto en relación a las conductas desviadas que serán objeto
de dichas sanciones, como respecto de los individuos que incurran en dichas
conductas.
El profesor González Berendique nos señala que la certidumbre,

“…implica convicción de que, cometido el delito y concurrentes ciertos
supuestos jurídico-penales –entre ellos por cierto la culpabilidad- el proceso
ha de conducir necesariamente a una sanción adecuada al hecho.162
La sustitución del Rehabilitation model por el modelo del “Justo

merecido” implica una mayor certeza, desde el momento que indica que
deben eliminarse las penas indeterminadas en que el modelo de
rehabilitación se basa.
d) Tipo de establecimientos
En cuanto al tipo de establecimiento necesario para el cumplimiento

eficaz de las penas cortas de prisión, siguiendo las propuestas de Morris, se
propone una cárcel construída para un número relativamente reducido de
internos, no más de 300 plazas, sin medidas espectaculares de seguridad, y
con un número también reducido de funcionarios encargados de custodia,
destinada a criminales violentos y reincidentes.163
Un ejemplo interesante de este tipo de establecimiento propuesto, es la

cárcel inaugurada a principios de este año 2006 en la ciudad holandesa de
162
Ibidem
163
Víd. En MORRIS, NORVAL, op. cit. pp.122 y ss.
Lelystad. En un artículo, a propósito de su inauguración leemos lo
siguiente164:
“El Ministerio holandés de Justicia inauguró ayer en la ciudad

norteña de Lelystad un nuevo concepto de prisión de alta
tecnología para condenados a penas cortas, que supone un
ahorro para la administración e introduce un novedoso sistema de
recompensas para los presos.
Holanda inauguró una cárcel de última tecnología, donde los

prisioneros tendrán brazaletes electrónicos para que las
autoridades sigan cada uno de sus movimientos, y los guardias
usarán programas de computación que reconocen emociones
para detectar posibles problemas en las celdas.
Puede parecer ciencia ficción, pero las autoridades están
convencidas de que la cárcel representa el futuro de las
instalaciones para presidiarios: barata y eficiente, sin ser
demasiado permisiva ni transgredir los derechos fundamentales
de los delincuentes.
Los detenidos en la prisión de Lelystad, en el centro del país,
permanecerán en celdas para seis personas. Los mismos presos
cocinarán, lavarán sus ropas y organizarán sus actividades
diarias a través de una pantalla interactiva que se encuentra al
pie de las camas.
“Dudamos en compararla con un albergue juvenil porque lo peor
de estar castigado es haber perdido la libertad”, dijo el
portavoz del ministerio de Justicia Hans Janssens.
Los presos tienen actividades como clases sobre las drogas y los
ejercicios, y por las noches permanecen encerrados en las
celdas.
164
http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060122/pags/20060122174339.html
Las cámaras de vigilancia sólo están en los espacios públicos, no
en las camas ni en los baños.
Las celdas están equipadas con micrófonos que transmiten la
información a través de software de reconocimiento de
emociones hasta el centro de control de la prisión, para que allí la
analicen.
El programa de computación utiliza una combinación de volumen
del sonido y ritmo para alertar a los guardias cuando sucede una
confrontación entre los reclusos.
Janssens dijo que la principal razón para construir una prisión de
última tecnología fue ahorrar dinero: el costo estimado por
prisionero por noche es de unos 105 euros (125 dólares),
comparados con los 140 euros (170 dólares) en otras prisiones
holandesas.
Debido a que la supervisión de los presos es más fácil, la cárcel
de Lelystad requiere menos guardias de seguridad que otras
prisiones: sólo seis para 150 reclusos. En una prisión común
serían necesarios 15.
Con su buen comportamiento, los presos pueden sumar créditos
que usarán para ver más televisión o tener más canales en las
pantallas instaladas al pie de sus camas. También pueden ganar
más llamadas telefónicas -a números preaprobados- más horas
de visitas, o incluso optar a un cambio a otra habitación si no se
llevan bien con sus compañeros de celda.
Ahora bien, en cuanto al concepto de “tratamiento” y su “oferta” en el

interior de los recintos carcelarios, si bien coincidimos en que deben
eliminarse todas aquellas practicas que fuerzan al prisionero a seguir un
tratamiento resocializador o de desintoxicación165, cualquiera sea su forma,
165
Una cita interesante en este tema es la obra de Anthony Burguess (1963, existe
traducción al español en 1975) llevada magistralmente al cine por Stanley Kubrick “A
Clockwork Orange” (La Naranja Mecánica) en 1971, y el llamado tratamiento “Ludovico”,
citado también por Norval Morris.
ello no significa que no deban mantenerse programas de rehabilitación que,
tomados libremente por los internos, no signifiquen menoscabos en sus
derechos o algunas otras consecuencias perjudiciales para quienes eligen
no seguirlos.166
El concepto de tratamiento si se quiere, a este respecto resulta

inapropiado, en su lugar debe ofrecerse “Asistencia”, y no solo programas
asistenciales dentro de las cárceles, sino, y superando de este modo los
inconvenientes de su duración en relación al breve período de custodia de
las penas privativas de libertad de corta duración, deben preverse servicios
asistenciales (asistencia social, médica, etc.) posteriores a la liberación de
los condenados a penas cortas, siempre contando con su sometimiento
voluntario a dichos programas. En este sentido, existen estudios que
recomiendan esta clase de asistencia, en especial para los condenados a
penas cortas (por ejemplo la llamada “welfare plus” en los informes
británicos)167
vi. Las penas privativas de libertad de corta duración y su papel en el

tránsito hacia un Derecho Penal mínimo
Como hemos venido deslizando, la posibilidad de transformar un

delincuente violento o asocial en un individuo adaptable a través de
una larga pena carcelaria no parece existir, y el instituto penal no
puede realizar su objetivo como institución educativa. “La cárcel es en
esencia castigo, no tratamiento”168
166
En este sentido Morris señala, a propósito del rehabilitation model….”…no hay nada de
malo en el modelo; la falla reside en la creencia de que puede aplicarse compulsivamente
fuera de las limitaciones adecuadas aun debido respeto por los derecho humanos.”
MORRIS NORVAL, op. cit. pp. 47 y ss.
167
LEWIS SAM, MAGUIRE MIKE, RAYNOR PETER, VANSTONE MAURICE, RAYBOULD
STEVE Y RIX ANDREW, The resettlement of short-term prisoners, op.cit. pp.3 y ss.
168
GONZÁLEZ BERENDIQUE, op.cit. pp.610
Del mismo modo, la cárcel es el medio de reacción formal más
violento con que cuenta el Estado, y como lo demuestran las cifras, no se
cumple con su aplicación como ultima ratio, toda vez que persiste una
irracional fe (“a toda prueba”) en su uso como herramienta de lucha contra la
delincuencia.
Si realmente se promueve un derecho penal mínimo, aparte del

reforzamiento de los límites al Ius Puniendi estatal y la búsqueda de
alternativas no penales a los conflictos tanto a nivel de criminalización
primaria como secundaria – es decir, buscando dejar como delitos sólo
aquellas conductas respecto de las cuales exista amplio consenso acerca de
su insoportabilidad, y después a nivel de criminalización secundaria, esto es
sistema policial, judicial y penitenciario, buscar también el mayor número de
alternativas- (aspectos que se erigen como representativos de estos
movimientos), debe considerarse la forma y cantidad en que se utilizará la
sanción penal.
Las penas privativas de libertad de corta duración deben ser, de este

modo el siguiente objetivo de los propugnadores de una política criminal de
corte minimalista, su uso cada vez mayor, en definitiva como una evolución
hacia un derecho penal que suponga verdaderamente que la cárcel es la
ultima ratio del sistema de justicia penal, reduciendo paulatinamente la
duración del encierro. Rescatamos en este sentido las palabras del portavoz
del ministerio de Justicia de Holanda Hans Janssens: “lo peor de estar
castigado es haber perdido la libertad”169
Johannes Andenaes reflexiona acerca del tema, escribiendo que “…la

investigación da algún apoyo para creer que la prisión tiene un efecto
preventivo general por sobre el de otras medidas, no sólo para el delito de
cuello blanco, sino también para el delito tradicional. Por otra parte, la
investigación sugiere que las penas de prisión muy largas dan un pequeño
169
Véase nota al pie nº 38, pp.98
dividendo…Parece verosímil que el aumentar la severidad proporciona
ventajas decrecientes y que cierto número de años de prisión producirá más
prevención general si se distribuye en penas cortas para un mayor número
de delincuentes que si se aplica en largas penas a un número más
pequeño…” , y agrega que “con relación a la certeza….la investigación…ha
dado apoyo a la creencia de sentido común: el aumento de la certeza de la
pena tenderá a reducir la cantidad de delito. Pero la investigación no nos da
estimaciones confiables de cuánto podríamos esperar como dividendo de
una mayor inversión en el sistema penal…”170
En este mismo orden de ideas, dentro del estudio de Dolores

Fernández, en su obra citada, a propósito del uso internacional de la pena
de prisión, señala un ejemplo de interés (Alemania), afirmando que “…a
partir de las estadísticas se puede determinar que a pesar de su notorio
descenso desde 1983, hay comúnmente 82 prisioneros por cada 100.000
habitantes. En este rubro, Alemania clasifica como el tercer país europeo en
cuanto a población penal. Esta alta tasa de presos está en relación con el
hecho de que el tiempo promedio de privación de libertad es relativamente
largo, sin embargo no más de lo que es en los Países Bajos o en los
escandinavos. Las penas privativas de libertad están caracterizadas en
estos países por plazos cortos, con lo que el tiempo promedio que la gente
dura en una prisión es muy breve.”
El estilo sancionador de los Países Bajos, dice Dolores Fernández,
“ha ido ganando progresivamente carácter de modelo, desde el punto de
vista comparativo. Su reducida población penitenciaria es sorprendente, ya
que la tasa de criminalidad y la evolución del delito no están por debajo de
los datos del resto de los países de Europa. La situación, explica Kaiser, se
debe a la amplia aplicación de penas cortas privativas de libertad, la
concesión de indultos y la aceptación favorable de esta práctica.”171
170
J. ANDENAES, “General Prevention Revisited: Research and Policy implications”, The
Journal of Criminal Law and Criminology, Vol.66 Nº3, 1975, pp.337-365. En: González
Berendique, Marco, Criminalidad Económica, op.cit., pp.142
171
FERNÁNDEZ MUÑOZ, DOLORES EUGENIA, op.cit. pp.137
Como se comprende, no es compatible con un uso reducido del
aparato penal del Estado, la existencia de penas excesivamente largas,
éstas son mucho más perjudiciales que las penas cortas, toda vez que en
aquellas se produce con mayor certeza la llamada “prisionización” del
individuo.
En definitiva, la utilización de las penas privativas de libertad debe ser

necesariamente limitarse a un tiempo breve, en la gran mayoría de los
casos. El recurso a una pena larga tiene menos justificación en el estadio
actual de la dogmática penal y penitenciaria, y no se condice con la
implementación de un verdadero Derecho penal mínimo o garantista, propio
de un Estado de Derecho.
CONSIDERACIONES FINALES
A lo largo de los siglos XIX y XX se incursionó por una continua

búsqueda de modelos penitenciarios dinámicos capaces de satisfacer las
metas resocializadoras, situándose como piedra angular la idea del
tratamiento resocializador, e iniciándose un largo camino en el sistema
penitenciario hacia la subjetividad, que constituye el faro de la
individualización del tratamiento, ya que aquel, debía estar en consonancia
con las características singulares del individuo concreto.
Durante las dos últimas décadas, la criminología y la sociología han
dado a conocer varios estudios empíricos que demuestran claramente que la
prisión no logra mejorar al detenido. En mucho tiempo se ha utilizado el
argumento de la prevención especial, de manera irracional, para construir
más cárceles y hacer mayor uso de las mismas. La investigación
criminológica nos demuestra que la idea de mejorar al individuo mediante la
privación de su libertad, en forma de encarcelamiento, es una ilusión.
Por el contrario, hoy se acepta que tal castigo conduce a una pobre
rehabilitación y a una gran reincidencia, además del efecto destructivo que
tiene sobre la personalidad.
Los ataques que la prisión ha recibido en las décadas pasadas, se
vinculan especialmente con las condiciones vergonzosas en que se cumple
y con el notorio fracaso (avalado por la investigación empírica) de la
denominada “ideología del tratamiento”, en los países en los cuales ésta
realmente tuvo vigencia. Criticada desde hace tiempo, básicamente por
considerarla un mero “conductismo”; una manipulación de la personalidad
del interno; una negación de sus derechos y libertades fundamentales, en
donde el sistema normativo de los Estados asume, más bien, un postura
propia de una moral autoritaria que la de un ordenamiento jurídico
democrático, el fracaso de la “ideología del tratamiento” (muy ligada al
modelo médico en Criminología) ha llevado en los últimos años a un
replanteamiento de la función de castigo, que los movimientos progresistas
proscribieran al esgrimirse como única finalidad de la cárcel, la
resocialización del individuo.
Atendida la reserva contemporánea ante los resultados del
“tratamiento” penitenciario, pierde vigencia el ataque que desde principios
del siglo XX se formulara en contra de las penas privativas de libertad de
corta duración, atendido el hecho de que no “hacían posible un adecuado
tratamiento”: Si se dan las condiciones para una privación de libertad de
corto tiempo que se adecue al respeto y dignidad que todo ser humano
merece, este tipo de pena puede cumplir útiles fines disuasivos.
Sin embargo, la rehabilitación no puede ser desdeñada
absolutamente, una posibilidad, puede ser extraer todas las consecuencias
de una estrategia de reintegración social que considera como una de sus
premisas una progresiva desinstitucionalización del control de la
desviación, así como, también, uno de sus objetivos finales. Si bien la
resocialización debe seguir siendo un punto de referencia, debemos, no
obstante, ser conscientes de que es indispensable analizar con cuidado su
alcance, y no ignorar, en ningún momento, las limitaciones a las que esta
sometida; es por ello que somos del criterio que las nuevas políticas de
tratamiento penitenciario tengan como aspiración la de “trato humano
reductor de la vulnerabilidad”; que se va a diseñar como guía, aspiración o
fundamento teórico que implica la implementación de nuevas estrategias
penitenciarias “aptas”, capaces de hacer desaparecer paulatinamente las
líneas divisorias que separan al presidio de la sociedad, con la consecuente
transformación de la conciencia social sobre el tema, e idóneas para
alcanzar los fines que las justifican; donde la relación entre los sujetos no se
sustente en el binomio celador (a) –recluso (a) sino humano –humano y en
el que los centros penitenciarios se presentan como talleres del saber y el
mejoramiento humano.
En cuanto a la pena privativa de libertad de corta duración, cabe
hacer presente que su uso se yergue como necesario paso para quienes
propugnan las concepciones del Derecho Penal Mínimo, también
denominados movimientos garantistas, los cuales, reconociendo que la
criminalidad es un fenómeno normal, propio de cualquier organización social,
y aceptando la legitimidad del recurso al Derecho Penal, proponen reducir
éste al mínimo aceptable, buscando reforzar las garantías que constituyen
los principios limitadores del Ius Puniendi estatal e incentivando
paralelamente la búsqueda de alternativas no penales a los conflictos tanto a
nivel de criminalización primaria como secundaria (ambos pasos ya
estándares de su lucha). La pena de privación de libertad, en este sentido,
como máximo exponente del poder estatal debe también ser objeto de sus
propuestas, además de reduciendo su uso, elaborando propuestas
concretas de reducción de su duración. Si las constituciones liberales han
proclamado que la libertad es un valor supremo, la privación de la
misma será el más importante de los castigos.
El lugar determinado que debe ocupar, por tanto esta pena “breve”, es
precisamente el que ha venido ocupando la cárcel como sanción
generalizada (y de extensa duración), es decir, la pena de privación de
libertad de corta duración debe convertirse en la respuesta más enérgica del
sistema penal respecto de una multitud de conductas desviadas que no
merecen el recurso a penas privativas de libertad de duración larga,
constituyéndose dicha sanción y su uso como verdadera ultima ratio, tanto
en su utilización como en sus límites temporales.
Aplicada bajo los criterios anteriormente expuestos (justicia,
generalidad, certeza y oportunidad), su función de castigo debiera verse
reforzada.
Con esto se consigue no sólo limitar eficazmente la utilización del Ius
Puniendi estatal, sino que tal vez se logre reducir a la vez los índices de
hacinamiento en nuestras cárceles, humanizando y dignificando el trato que
se otorga a las personas privadas de libertad, las cuales, en las actuales
condiciones no solo se ven privadas de aquel derecho fundamental sino de
tantos otros.
Entremos pues, en el siglo XXI, no sólo con multitud de proyectos
para hacer más económica la función del castigo, sino también con una
multitud de acciones humanizantes y dignificantes de los derechos
fundamentales de las personas, los cuales nuestras sociedades occidentales
se esmera en proteger, al menos en principio.
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Departamento de Ciencias Penales

LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE CORTA

Memoria de Prueba para optar al grado de

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales

Autor: FELIPE ANDRÉS AHUMADA MORASKY

Profesor Guía: MARCO AURELIO GONZÁLEZ BERENDIQUE

Santiago de Chile, Octubre de 2006

Capítulo I. La pena privativa de libertad de corta duración 4

B. Problemática y su evolución. Contexto General 15

ii. Críticas planteadas en particular a las penas “cortas” 23

Capítulo II. Aplicación y efectos de las penas privativas de libertad

Capítulo III. Métodos de substitución. 57

Capítulo IV. Conveniencia o inconveniencia de la existencia y

Consideraciones finales 106

TABLA PRIMERA : Evolución de las cifras de personas sometidas 30

“El rigor de las leyes multiplicará los crímenes”

1.1. Las Penas Privativas De Libertad De Corta Duración

ii Criterios diferenciadores de una pena “corta”

b) Naturaleza de las infracciones a los cuales se aplican

a) Teoría de la pena exacta o puntual

b) Teoría del espacio de juego o del margen de libertad

c) Teoría del valor posicional o del valor de empleo

En nuestro país, sin duda tenemos un sistema acorde a la segunda

iv . Conclusiones preliminares en torno al concepto de pena

B PROBLEMÁTICA Y SU EVOLUCIÓN. CONTEXTO GENERAL

a.i Breve revisión de las corrientes contemporáneas de Política

• Movimientos de la Ley y el Orden o “Tolerancia Cero”

• Movimientos Minimalistas o Garantistas

ii Críticas planteadas en particular a las penas “cortas”

NIEVES, Alternativas a la pena privativa de libertad (Análisis crítico y perspectivas de futuro

- La imposibilidad de conocer suficientemente, durante

En definitiva, se le reprocha a las penas cortas presentar todos los

2.1. APLICACIÓN Y EFECTOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE

A fin de hacerse una idea de la importancia del problema que

Una revisión de las cifras absolutas, evidencia que el número de las

Se observa una disminución de las personas sujetas a prisión

Sentencias condenatorias año 1998

4000 10 años y un día a 15 años

15 años y un día a 20 años

10000 61 a 540 días

8000 541 días a 3 años

6000 3 años y un día a 5 años

5 años y un día a 10 años

En 2000, sobre el total de 41.441 sentencias64, 3.918 aplicaron penas

541 días a 3 años

10 años y un día a 15 años

En 2001, se dictó un total de 39.317 sentencias por los jueces del

6000 3 años y un día a 5 años

4000 5 años y un día a 10 años

10 años y un día a 15 años

En 2002, se dictó un total de 37.602 sentencias por los jueces del

En el año 2003, del total de 34.553 sentencias67, 3.266 sentencias

En 2004, de un total de 20.377 sentencias68, 1.923 aplicaron penas

541 días a 3 años

10 años y un día a 15 años

Como observamos, el problema de las penas privativas de libertad de

b.1) Subsistema de Justicia, Reforma Procesal Penal70

Durante el año 2005 culminó el proceso de implementación gradual

A continuación, se representa gráficamente el número de casos

En lo que respecta a la cifra de ingresos acumulados desde el 16 de

Otro aspecto que es menester destacar, consiste en el detalle de las

Delitos ley de drogas

La población penal en Chile está compuesta por personas que