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I) DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

Cualquier agrupación de hombres está necesariamente regulada por normas que


imponen a los componentes del grupo determinados comportamientos y actitudes. La
compleja actividad humana, en la vida social e individual, está guiada en todo instante por
normas que mueven (ya sea con la amenaza de un mal, o con la esperanza de un placer,
o con la persuasión de cumplir un fin ético) a realizar o no realizar determinadas acciones.
Con respecto a estas normas podemos hacer variadas clasificaciones: morales, sociales,
consuetudinarias, familiares, etc.; pudiendo distinguir dentro de este heterogéneo grupo a
las normas jurídicas. Llamamos al conjunto de ellas derecho objetivo.

Particularmente vemos en el Derecho Romano una tendencia a la individualización


de las normas jurídicas (separándolas de las demás normas) y a la abstracción, en el
sentido de que no aparecen formuladas para cada caso, sino que son expresadas en
términos generales, estableciendo un imperativo de hacer o no hacer algo en previsión de
sucesos o circunstancias futuras.

Muchos se han preguntado qué es lo que hace a una norma jurídica. Así, algunos
han visto la juridicidad en el fin social de la norma, dirigida a construir un ordenamiento
que responda a las exigencias de la vida común y a conservar tal ordenamiento. Otros
ven la juridicidad en el hecho de que la norma sea obligatoria para sus destinatarios.
Finalmente también se ha dicho que la juridicidad está determinada por la fuente de la
norma, tema sobre el cual después nos explayaremos. Esta última es la interpretación
más romana.

Pero también los romanos llaman ius (derecho) a lo que hoy conocemos como
derecho subjetivo. Nos parece muy esclarecedora la definición que nos trae Volterra: “es
la facultad concedida a alguien, por una norma del Derecho Objetivo, de exigir un
determinado comportamiento a otros”.
Ya profundizaremos este tema al analizar en la Bolilla VII las nociones de derechos reales
y derechos de crédito y en especial la asimilación que hacían los romanos de estos
conceptos con las acciones reales y las personales.

II) PERIODOS Y DIVISIONES DEL DERECHO ROMANO :

DERECHO QUIRITARIO
DERECHO CIVIL
DERECHO DE GENTES
DERECHO ROMANO-HELENICO
FUENTES DEL DERECHO ROMANO
IMPORTANCIA DEL TEMA DE LAS ETAPAS DEL DERECHO ROMANO
DERECHO PUBLICO Y PRIVADO
DERECHO NATURAL

Existen diversos criterios para analizar los distintos períodos en que puede
dividirse el derecho romano .

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En primer lugar un simple esquema histórico:

753 aC 565 dC
fundación de Roma muerte del emperador
Justiniano

O un aspecto socio-político:

monarquía república imperio


753 aC 509 aC 27 aC / 565 dC

Dentro del Imperio puede considerarse la labor de los juristas :

principado /alto dominado/bajo imperio


imperio
27ªC 235dC/565dC

Las etapas jurídicas pueden apreciarse a través de diversos períodos :

D Quiritario D Civil D de Gentes D Romano-


helénico
753 aC 450aC 242aC 212aC /
565 dC

DERECHO QUIRITARIO

Se trata de una etapa en que el derecho romano se presenta altamente influenciado por la
religión. El derecho se ejerce mediante declaraciones solemnes, sacramentales. Es un
derecho formal En esta época la interpretación es estricta , literal. Solo se tiene en cuenta
lo que dijeron las partes, la letra de la ley, la letra del contrato. Los pontífices son quienes
elaboran las palabras que las partes deben pronunciar para que un acto tenga efectos
jurídicos. Las fuentes de derecho de este período son las mores maiorum , esto es las
costumbres de los mayores, de los antepasados.
En un principio el derecho romano se presenta a través de tres etapas : la de los clanes,
la de las gens y la de la civitas.

clanes El origen de los clanes es étnico. Se presume aquí la reunión de las


familias agrupadas por tribus ( sabinos, latinos y etruscos ) Cada
familia tiene sus propias normas: el ius ( reglas establecidas por las

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mores maiorum ) y también su propia religión
( sacra privata )
gens Es este un concepto más restringido pues significa el agrupamiento de
las familias a través de antepasados comunes. También debe notarse
que sigue rigiendo a estos grupos el ius de carácter religioso, el que es
interpretado y aplicado por los sacerdotes (Colegio de los Pontífices )
civitas La reunión de las gentes constituirá la civitas donde aparecerá un
derecho común a todos los ciudadanos romanos y una religión nacional.
Esta transformación será producto de la expansión geográfica de
Roma, lo que provoca que ciertos grupos queden excluidos de los
beneficios y a los que se les imponen las obligaciones( integrar las
tropas y abonar los impuestos ) Esta situación causará estados de
conflicto, lo que se solucionará con un nuevo ordenamiento legal : la
ley de las XII tablas. Esta ley empezó a reconocer tanto a los que
tenían un ius como dioses ( patricios = padres) como también a los
que no tenían un ius como tampoco dioses ( plebeyos = pleo =
amorfos )

DERECHO CIVIL

Comienza con la aparición de la ley de las XII tablas. Se produce la laicización de


la jurisprudencia. Los pontífices dejan de intervenir en su monopolio acerca de la
interpretación de las leyes. Termina, gradualmente, el secreto y la custodia de las ciencias
por parte del Colegio de los Pontífices. Sobre todo por el ius Flavianum, que significa la
aparición pública de las formulas y las fechas del calendario judicial, y que se debió a
CNEO FLAVIO, escriba del censor APIO CLAUDIO CAECUS.

DERECHO DE GENTES

El derecho de gentes , también denominado derecho honorario o derecho


pretoriano, es destinado por el pretor a los extranjeros, ya que el derecho civil solo puede
solucionar los conflictos de los ciudadanos romanos.
Podríamos decir que este derecho de gentes nace 200 años después de la ley de
las XII tablas, ya que en 242 aC aparece una nueva magistratura : la del pretor peregrino
que se ocupa de solucionar los conflictos entre los extranjeros o entre ciudadanos y
extranjeros. Antecedente de esta magistratura es la del pretor urbano que solo
administraba justicia para los ciudadanos romanos. la que aparece en el 367 aC.
Así como el derecho civil se basa sobre el valor justicia, el derecho de gentes se
sirve de la equidad. La justicia, según el concepto de ULPIANO, es la constante y
perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. “ el dar a cada uno lo suyo “ no es un
concepto demasiado claro, pues es difícil decidir que es lo que le corresponde a cada
uno. Pensamos que el valor justicia – fundamento esencial del derecho civil – es
interpretar estrictamente la ley o el contrato ( dura lex sed lex )
En cambio la equidad es el concepto que debe tener en cuenta el juez al dictar
sentencia. Equidad es tener en cuenta : a) las circunstancias del caso y b) la intención de
las partes. Con ello el pretor va a lograr soluciones más justas.

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Así según el sistema sucesorio ab intestato de la ley de la ley de las XII tablas solo
heredaban los hijos legítimos que se encontraban bajo la patria potestad del pater ,
quedando excluidos los hijos emancipados. Aquí el pretor, aplicando el derecho de
gentes, introduce una nueva figura que se llamó bonorum collatio, mediante la cual si
los emancipados querían participar de la herencia debían distribuir proporcionalmente
sus bienes entre los herederos no emancipados.
Otro ejemplo de como se aplicaba el derecho de gentes son las denominadas
acciones de buena fe, las que habrá que diferenciarlas de las antiguas acciones de
derecho estricto. En las acciones de derecho estricto el juez solo debía tener en cuenta lo
convenido expresamente por las partes.
En cambio, si la acción era de buena fe el juez podía tener en cuenta elementos del
contrato aún cuando no habían formado parte del contrato como la evicción o los vicios
redhibitorios.

EL DERECHO ROMANO HELENICO

En el 212 dC una constitución del emperador Caracalla termina con la dicotomía


entre el Derecho civil y el Derecho de Gentes, al otorgarse la ciudadanía a todos los
habitantes del Imperio. La primera etapa del Imperio, a la que se conoce como principado,
se caracteriza por tratarse de una época en que se intensifica la labor de los juristas. Es
denominada época clásica por intensificarse en ella la tarea de los juristas latinos,
estando la época postclásica influenciada por los juristas griegos.
Los griegos aparecen en la parte oriental del Imperio, mientras la porción occidental
es dominada por los bárbaros. El hecho más significativo del derecho romano helénico lo
constituye la obra de Justiniano a través de su compilación. En este sentido
AMBROSIONI 1 llega a proclamar que la compilación de Justiniano es prueba de la
independencia y predominio a que aspiran los pueblos helénicos. Es fácil observar este
predominio a través del idioma griego empleado en las más importantes obras jurídicas de
ese tiempo. A ello debe agregarse un verdadero símbolo de las obras griegas como son
las Basílicas, que se ubican a principios del siglo X, y que se deben al emperador Basilio
el Macedonio y a su hijo León el Filósofo y que se tomaron del Corpus de Justiniano.
La denominada compilación de Justiniano significó lograr la unificación de normas
para terminar con el caos. Los textos legales se encontraban dispersos y muchas veces
aparecían como contradictorios. Durante el Imperio se había intentado sustituir la
autoridad de los magistrados por la del Príncipe. Así el Edicto perpetuo de Salvio Juliano,
que aparece a principios del siglo II dC, el ius publice respondendi y la ley de las citas,
donde solo se hacen validas las opiniones de los clásicos ULPIANO, PAULO,
PAPINIANO, GAYO y MODESTINO. Pero esto trajo algunos inconvenientes. Por un lado
la falta de los originales de las obras de estos juristas, pues no había imprenta. Y por otra
parte que en algunos temas no todos estos juristas habían opinado.

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

MONARQUÍA mores maiorum : en la etapa de los clanes la única fuente de derecho


son las mores maiorum ( costumbres de los mayores = de los
antepasados) En un primer momento estas mores aparecen dentro de
cada tribu, luego dentro de cada gens, convirtiéndose luego en normas

1 AMBROSIONI : Lecciones de Derecho Romano. Ediciones Librería Jurídica. La


Plata, 1965.

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intergentilicias. Es opinión de la doctrina que antes de la codificación
decenviral ( mitad del siglo V aC ) el ordenamiento jurídico de la
comunidad romana estuviese constituido por las mores maiorum, que
representa un fenómeno esencialmente consuetudinario.
En tanto, en la doctrina moderna es discutida la existencia de la
costumbre como fuente del derecho. Sin embargo hay algo que no se
discute : el nacimiento del derecho consuetudinario como producto de la
repetición de comportamientos uniformes dentro de un contexto social.
Es también generalizada la opinión de que las normas consuetudinarias
responden al fundamento basado en la voluntad de los dioses. En la
tradición romana no existen vestigios de manifestación de la voluntad
divina sobre las normas jurídicas ( como en el caso de las leyes que surgen
de las tablas que se entregaron a Moisés en el Sinaí ) Sobre el tema
existe la hipótesis de que la voluntad de los dioses se manifestaba en las
decisiones de las controversias y las que realizaba el tribunal previa
consulta de la voluntad divina. Recordemos que la interpretación de estas
voluntades divinas estaba a cargo de los pontífices, quienes entablaban las
relaciones entre los hombres y la divinidad.
REPUBLICA ley de las XII tablas : Este suceso legislativo fundamental plasma
instituciones que ya eran conocidas a través de las mores maiorum y
figuras jurídicas que provienen de la evolución del derecho a través del
tiempo. Dadas las especiales caracteristicas de la comunidad romana de
aquella época se le prestan especial atención al Derecho de familia, al
Derecho de vecindad y al Derecho sucesorio.
La ley se caracteriza por importantísimos cambios :
Se trata de una ley escrita, lo que posibilita su difusión, su conocimiento
por parte de todos los ciudadanos. CICERON refiere el hecho de que en
su tiempo los niños escolares repetían de memoria su texto. Proclama el
principio de igualdad, ya que es aplicable a todos los ciudadanos, aún a los
plebeyos. Progresivamente estos irán ingresando en la vida jurídica de
Roma sobre todo en lo que se refiere al ius honorum , derecho mediante
el cual acceden a las magistraturas. La única prohibición que establece la
ley es la del matrimonio entre patricios y plebeyos , disposición que
resulta derogada por la lex Canuleia , cinco años después ( 445 aC )
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leges : existían dos tipos de leyes. Las leyes dadas que por lo general
trataban asuntos meramente formales , sin mayor trascendencia . Y las
leyes rogadas, que respondían al ruego de un magistrado. Estas leyes
rogadas eran elaboradas a través de tres etapas.
** En un primer momento eran presentadas por el magistrado en el

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Foro, donde eran discutidas por los ciudadanos en reuniones llamadas
cantiones. Si el proyecto no era objetado este pasaba al Comicio. Caso
contrario el magistrado estaba obligado a retirarlo.
** En el Comicio el proyecto no se discutía: solo se aprobaba o se
rechazaba.
** Si la ley era aprobada en el Comicio se la llevaba al Senado, donde este
la ratificaba o no mediante la auctoritas patrum, donde se la aprobaba
solo si la ley estaba de acuerdo con el Derecho civil .
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responsa prudentium : los responsa prudentium constituyen la doctrina
de los juristas. Es una fuente de derecho que hoy se conoce como
doctrina. Es la opinión de los juristas sobre controversias jurídicas siendo
ellos quienes suplen la labor de los pontífices. Estos juristas respondían a
consultas que les formulaban los pretores. Esto es lo que se conoce como
iura, que son el producto de la tarea de interpretación de los juristas.
Los iura pueden verse claramente en el Digesto de Justiniano, obra en la
que se compilan las opiniones de los juristas.
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plebiscitos : La lucha entre patricios y plebeyos produce una serie de
conflictos que terminan generando un Estado plebeyo dentro del Estado
patricio. Este estado plebeyo tiene instituciones y autoridades de propias
: tribunos de la plebe , ediles plebeyos, erario propio y plebiscitos. Los
plebiscitos son las normas que emanan del poder plebeyo y solo están
destinados a esta clase social. Los plebiscitos son dictados por los comicios
plebeyos ( concilium plebis ) Luego ( 287 aC ) los plebiscitos se
equiparan a las leyes patricias por medio de la lex Hortensia.
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edicto del pretor : Una de las fundamentales fuentes de derecho de la
época republicana son los edictos del pretor. Los pretores ordenaban los
procesos judiciales , imponiendo – mediante los edictos – las normas que
debían cumplir los jueces para solucionar los conflictos entre particulares.
Al iniciar su mandato – que duraba un año – el pretor dictaba un edicto
general que fijaba las normas judiciales para todo el año. El edicto se
llamaba perpetuo aún cuando durase un año, ya que se entendía que el
derecho era perpetuo , no así el imperium que era transitorio. Si el
pretor que le sucedía adoptaba el edicto de su antecesor este edicto se
denominaba traslaticio. Y si el edicto se ocupaba de cuestiones que no
estaban comprendidas en el edicto general se lo llamaba repentino.
Los edictos son publicados en tablas . AMBROSIONI relata que, en Roma,
había dos edictos : uno permanente que se exhibía en el Foro y otro que

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se ponía y se quitaba al empezar y al terminar cada proceso. El primero
contenía formulas abstractas. El segundo expresaba las formulas concretas,
en las que figuraban los nombres de las partes.
Los edictos contenían las formulas . De allí que en épocas del derecho
honorario el procedimiento se llamaba procedimiento formulario.
Los magistrados siempre debían decidir de acuerdo al texto del edicto que
ellos mismos habían elaborado. ( D 2, 2, 1 )
PRINCIPADO senado consulto ( SC ) : inicialmente la labor del Senado es meramente
consultiva respecto de las respuestas que les formula el rex. Luego,
durante la república , las consultas serán vinculantes para el magistrado
que las solicitó. Ya en el imperio el SC adquirirá el valor de una ley .
Según GAYO ( G: I, 4 ) senatusconsultum es lo que el Senado ordena y
establece: tiene fuerza de ley. En el imperio el Senado reemplazará a los
comicios en su labor legislativa. Así entre los más conocidos pueden
mencionarse los que se refieren a la disposición que impide accionar
judicialmente por el cobro de prestamos recibidos por un filiusfamilia (SC
macedonianum ); la norma que castiga con la esclavitud al hombre libre
que simulaba ser esclavo para participar sobre el precio de venta ( SC
claudianum ); el régimen sucesorio que corresponde a los hijos sobre los
bienes de la madre ( SC orphitianum ) ; la prohibición de contraer
matrimonio las viudas antes del año, salvo que diesen a luz antes del
plazo ( SC plancianum ) ; o el que determina la situación jurídica del
poseedor de la herencia ( SC inventianum )
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ius publice respondendi : Las variadas fuentes de derecho que aparecen
en el imperio marcaron la necesidad de admitir las opiniones de algunos
juristas. Así surge el ius publice respondendi, que en realidad constituye
una limitación a la labor de los juristas pues solo acepta alguna de ellas.
Otra limitación a la importancia de las fuentes de derecho lo constituye
el edicto perpetuo de Salvio Juliano ( 135 dC ) que va a terminar con la
labor creadora de los magistrados, codificando sus edictos.
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constituciones imperiales : son las leges, las decisiones del emperador, y
que se manifestaban a través de cuatro formas : edictos, rescriptos,
mandatos y decretos.
Los edictos son las decisiones del emperador que tienen alcance general ,
es decir que son obligatorias para todos. Los rescriptos son los que
disponen sobre asuntos sometidos al emperador por los particulares. Así
se resolvía mediante rescripto una solicitud de legitimación en relación a
los hijos nacidos de un concubinato cuando no era posible contraer

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matrimonio por haber fallecido uno de los concubinos. Teóricamente los
rescriptos solo tienen valor particular , es decir que solo pueden aplicarse
para el caso sometido a examen. En la practica, ya en épocas de
Justiniano, las cuatro formas de constituciones tenían valor de ley.
Los mandatos solo tenían valor interno ya que eran las instrucciones que
dirigía el emperador a los funcionarios de las provincias. En tanto los
decretos eran las respuestas que el emperador daba en relación a las
causas judiciales en virtud de suplica, apelación o avocación.
DOMINADO solo constituciones imperiales : los únicos juristas cuyas opiniones se
escuchan forman parte del palacio del emperador.

En el periodo posterior a la muerte de Justiniano , o sea entre los años 565 dC


hasta 1453 dC en que culmina el Imperio , las fuentes son producidas por los canonistas,
los glosadores, y los comentaristas que van a originar la recepción del derecho romano
tanto en Alemania como en Polonia.
Por eso IHERING dijo que Roma ha dictado tres veces sus leyes al mundo
civilizado : primero fue cuando los pueblos de la cultura del Mediterráneo hallaron su
expresión en la ciudad de Rómulo ; luego durante la Edad Media, cuando el Papado salvó
a la civilización cristiana del naufragio que la barbarie teutona, árabe y mongólica
amenazó y. por fin, de la manera más humilde y más profunda , cuando los pueblos del
orbe recibiendo en sus modernas legislaciones los principios del sabio derecho romano,
pagaron la pleitesía y el homenaje más sublime de reconocimiento a la sabiduría jurídica
de aquella extraordinaria ciudad.

IMPORTANCIA DEL TEMA DE LAS ETAPAS DEL DERECHO ROMANO

Mediante el conocimiento de los distintos períodos del derecho romano es posible


conocer la evolución de las principales instituciones. Así en materia de sucesiones
pueden observarse importantes cambios , que corresponden a cada etapa jurídica :

1.- Sistema de la ley de las XII tablas ( derecho civil ) régimen sucesorio estrictamente
formal en el que se prefiere a los agnados.
2.- Bonorum possessio ( derecho de gentes ) sistema por el cual el pretor entrega en
posesión bienes a ciertas personas injustamente excluidas por el régimen anterior
3.- leyes de Justiniano ( derecho romano-helénico ) disposiciones legales que ordenan el
proceso sucesorio e incorporan a la herencia , entre otros, a los cognados.

En materia de procedimientos, los tres sistemas coinciden con las distintas


formulaciones del derecho romano :

1.- sistema de las acciones de la ley ( derecho civil ) como todo sistema primitivo se
presenta como excesivamente estricto, solemne , basado en acciones declarativas y
ejecutivas. Existe una doble instancia, que consiste en dos etapas : la primera
desarrollada ante el magistrado, quien ordena el proceso. La segunda etapa se realiza
ante el juez quien escucha la prueba y dicta la sentencia.
2.- proceso formulario ( derecho de gentes ) Se denomina así por las formulas que el
magistrado va a adecuar , pautas para que el juez resuelva el caso. El juez no es un
funcionario sino un vecino del pueblo quien va a ser convocado por el magistrado.
3.- procedimiento extraordinario ( derecho romano-helénico ) Sistema que se generaliza
en la época imperial y que termina con la doble instancia. Será el juez un funcionario
designado por el Estado. Se caracteriza este procedimiento por la incorporación de ciertas
pruebas que no eran demasiado conocidas en los sistemas anteriores, donde solo se

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contaba con la prueba testimonial. Aparecen luego la prueba documental, la confesoria, la
pericial, y la de presunciones.

En los derechos reales :

1.- propiedad quiritaria ( derecho civil ) Esta forma de propiedad solo podía ser adquirida
por los ciudadanos romanos y además necesitaba de estrictas formalidades como la del
cobre y la balanza
( mancipatio )
2.- propiedad bonitaria ( derecho de gentes ) Forma en que la propiedad se trasmite de
manera muy informal , como la traditio, y que puede ser ejercida tanto por ciudadanos
como por extranjeros.

En el ámbito de las obligaciones :

1.- Obligaciones de derecho estricto ( derecho civil ) Las obligaciones surgen de los
derechos personales ( contratos y delitos ) En este caso se basan en el derecho civil y
están basadas en el valor justicia, es decir que la voluntad de las partes debe
interpretarse según la estricta letra del contrato.
2.- Obligaciones de buena fe ( derecho de gentes ) Basadas en el derecho de gentes
tienen en cuanta el valor equidad donde se tiene en cuenta las circunstancias del caso y
la intención de las partes.

DERECHO PUBLICO Y PRIVADO

Para los juristas de hoy la distinción es bastante clara : el derecho publico son las
normas que se refieren a la organización del Estado y sus relaciones con los particulares,
mientras que el derecho privado comprende las normas que rigen las relaciones entre los
particulares.
Pero existe otra forma de clasificar ambos derechos : todo depende si los
particulares pueden modificar o no las disposiciones emanadas del ordenamiento
jurídico.( D: 2, 14, 38 ) Por eso se habla de un derecho publico o derecho imperativo y
derecho privado o derecho voluntario. Si las pueden modificar estaremos frente al
derecho privado. Pero si no las pueden modificar se tratará de derecho privado. Así
dentro del derecho civil si hablamos de la compraventa las partes podrán disponer quien
se hará cargo de los gastos. Pero si hablamos del derecho de familia, del derecho de
locación de cosas o del derecho laboral habrá numerosas disposiciones legales que no
podrán ser modificadas por los particulares. Y es más : habrá derechos que no pueden
tampoco ser modificados por los particulares como el derecho administrativo, el derecho
penal o el derecho constitucional.
La solución más atinada parece ser la que plantea AMBROSIONI cuando dice que
la distinción entre derecho publico y derecho privado resulta del enfoque que se haga de
una institución jurídica según primer el interés particular o el interés público.
En el derecho romano la distinción entre derecho publico y derecho privado la
formula ULPIANO ( D. 1, 1, 1, 2 ) donde plantea una solución muy sencilla : es derecho
público el que se refiere a la organización del Estado y es derecho privado el que rige las
relaciones entre los particulares.
Otra distinción que habrá que tener en cuenta en Roma era la relativa a delitos del
derecho publico ( crimina ) y delitos del derecho privado ( delicta ) Los delitos del derecho
público traían como consecuencia la imposición de la pena por parte del Estado, no
dependiendo estas acciones de la voluntad de los particulares. Son penas físicas como la
esclavitud, la muerte o la deportación. Ejemplos de crimina eran el parricidio, alta traición
o el atentado contra algún funcionario. En cambio en los delitos privados eran los
particulares quienes accionaban a fin de obtener penas pecuniarias. Así en la iniuria, la
rapina, el furtum y el damnum iniura datum.

DERECHO NATURAL :

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En la jurisprudencia clásica se tiene en cuenta una clasificación fundamental que
distingue entre derecho humano y derecho divino, según el dialogo se establezca entre
los hombres o entre estos y los dioses. Si nos ocupamos del derecho humano tendremos
que tener en cuenta la clasificación de GAYO ( G: 1, 1 ) a través del ius civile y el ius
gentium.
El Derecho civil está constituido por las normas de derecho que corresponden a la
ciudad
( civitas) mientras que en el ius gentium la naturalis ratio lo ha introducido en todos los
pueblos. Para algunos autores este ius gentium se identifica con el derecho natural. Así
GAYO habla de ius gentium identificándolo con la naturalis ratio y el ius naturalis. Las
normas del ius naturalis se aplican a todos los hombres.
Estos conceptos corresponden a la idea romana, mientras que las doctrinas
actuales distinguen entre iusnaturalismo y positivismo, lo que convierte al tema en no más
que una postura filosófica. más que una explicación sobre el mismo. La razón de esta
división consiste en saber si existen o no principios que no están expresamente escritos
en la ley ( principios generales del derecho) y la posibilidad de oponer estos principios a
lo estrictamente escrito en la ley.
En D 1, 5, 4, 1 FLORENTINO hace dudar de la identificación entre el derecho
natural y el derecho de gentes. “ La esclavitud es una institución del derecho de gentes,
por la cual uno está sometido , contra la naturaleza, al dominio ajeno. “
ULPIANO realiza una clasificación tripartita : el derecho natural que está dirigido a
todos los seres vivos, el derecho gentes que es aplicable a todos los hombres de todas
las naciones y el derecho civil que es el derecho propio de cada ciudad.

III) CORPUS IURIS CIVILIS

La exigencia de llevar a cabo una unidad jurídica en el Imperio, el ideal de recoger


y transmitir la obra de los juristas romanos clásicos, la aspiración de conservar las leyes
precedentes de forma que quedara unida a ella la propia actividad legislativa, movieron a
Justiniano a llevar a cabo la obra de compilación (reunión ordenada de distintas
constituciones imperiales y opiniones de los juristas) llamada Corpus Iuris Civilis.

Dicha compilación comenzó con lo que se llamó el Código que agrupó


constituciones imperiales, tomando como base los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano, teniéndose noticia de dos versiones el Codex Vetus (529 dC) y el Codex
Novis (533 dC), el cual tuvo en cuenta las llamadas Quinquaginta Decisiones,
constituciones imperiales que dirimieron controversias entre los juristas clásicos,
especialmente los proculeyanos y los sabinianos. La comisión encargada de realizar esta
tarea estuvo integrada por Triboniano, Doroteo, Constantino Menna y Juan

Parte original, sin precedentes, del Corpus va a ser el Digesto o Pandectas,


agrupación de iuras (opiniones de los juristas). En su mayor parte va a abarcar opiniones
de los juristas de la ley de las citas (Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino),
tomándose también pasajes de Cervidio Scævola, Juliano, Marciano, Pomponio,
Javoleno, Africano, Marcelo, Celso, Florentino, Labeón, Próculo, Sabino, entre otros. El
trabajo va a estar terminado en 533 y va a entrar en vigencia con la Constitución Tanta.
La comisión encargada de esta labor será integrada por Triboniano, Anatolio, Teófilo,
Cratino y Constantino, entre otros. Sin lugar a dudas, es la parte más trascendente del
Corpus ya que se nos muestra con nitidez el espíritu de los juristas romanos, a través de
la resolución práctica de las cuestiones jurídicas que les eran sometidas.

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Ahora bien, el volumen y la complejidad del Digesto traían aparejadas no pocas
dificultades para el estudio de las instituciones jurídicas. Así, Justiniano, a través de la
Constitución Deo Auctore va a ordenar la elaboración de un tratado elemental de derecho
dirigido a la enseñanza, que va a ser conocido como las Institutas. Ellas se van a basar en
obras similares de juristas como Marcelo, Ulpiano, Florentino y, especialmente, Gayo.
Este autor va a dividir las instituciones jurídicas en tres áreas: De las personas; de las
cosas; de las acciones. Nuestro programa, en lo que se refiere a las instituciones, sigue
este plan de exposición. Las Institutas van a tener verdadera fuerza legal, de acuerdo a lo
determinado por Justiniano en la Constitución Tanta.

Finalmente, no obstante lo ordenado por Justiniano al sancionar el Código, vamos


a encontrar lo que se va a conocer como las Novelas, es decir todas aquellas
constituciones imperiales sancionadas entre la puesta en vigencia del Código y la muerte
de Justiniano.

Cabe aclarar que, como muestra de su imperium, Justiniano va a autorizar a los


juristas encargados de la compilación a modificar, suprimir y adaptar los textos clásicos
para compatibilizarlos, en lo que se van a llamar las interpolaciones (emblema triboniano).

IV) LAS ESCUELAS

Después de la caída del Imperio Romano de Occidente (476), sobrevino un período


en el cual se acentuó la vulgarización del Derecho Romano, el que se fue adaptando con
rasgos de evidente tosquedad a las necesidades de los reinos bárbaros, notándose no
obstante su marcada superioridad frente al derecho consuetudinario de estos pueblos.

En el s. X en las universidades itálicas de Ravena, Pavía y sobre todo en Bolonia


van a reverdecer los estudios sobre el Derecho Romano, a través del estudio del Corpus
Iuris Civilis, el cual había tenido una vigencia legal muy efímera en Italia (durante la
dominación de Justiniano).

A partir de este momento, vamos a poder hablar de escuelas de Derecho Romano,


las que se van a diferenciar según cuáles sean los destinatarios de su labor, cuál sea su
material de estudio y cuál sea su método. Así encontraremos a la escuela de los
glosadores, la escuela de los comentaristas, la escuela humanista y la escuela histórica.

A) ESCUELA DE LOS GLOSADORES2

Esta escuela se va a desarrollar en la Universidad de Bolonia después del citado


redescubrimiento del Corpus Iuris Civilis. Su labor va a estar destinada eminentemente a
la enseñanza universitara, a través de la cual el Derecho Romano se va a difundir en toda
Europa. Trabajaron sobre el Corpus Iuris Civilis, la Lombarda y los Libri Feudorum
(derecho feudal lombardo compilado), utilizando el método exegético, que consiste en
interpretar la ley a través de su texto, analizando estrictamente su significado gramatical.
Lo van a hacer a través de las glosas (notas o comentarios por los cuales tratan de
aclarar el alcance de un pasaje del Corpus), tanto marginales como interlineales. Por otra
parte, y como muestra de su afán didáctico, van a confeccionar Summas (resumenes de
textos jurídicos de los que se intenta extraer reglas generales), Cassus (creación de casos

2
Puede consultarse MARGADANT: La segunda vida del Derecho Romano”. Grupo
Editorial Miguel Angel Porrúa S.A. México. 1986;capítulo 9,disponible en
www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=553

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imaginarios para explicar textos jurídicos), Distinctiones (exposición de distinciones
conceptuales) y Dissensiones Dominorum (colecciones de controversias). Dentro de sus
principales integrantes encontramos a Irnerio, Azón, Odofredus, Placentino, Búlgaro,
Martino, Jacobo, Hugo y Acursio, quien va a compilar en la Gran Glosa la obra de sus
maestros.

B) ESCUELA DE LOS COMENTARISTAS3

También se los conoce, en una denominación poco feliz, como post glosadores.
Una de las caracterizaciones más atinadas nos la da Wieacker quien los denomina
Consiliares (dictaminadores). En efecto, dirigen su labor a la aplicación práctica del
derecho, es decir a elaborar dictámenes para resolver casos jurídicos prácticos. Además
de analizar el Corpus, estudian el derecho estatutario de los municipios italianos, el
derecho canónico y la costumbre. Por otra parte, también siguen otro método, el dialéctico
aristotélico, con el que a través del conocido camino: tesis – antítesis – síntesis; llegan a
la mejor solución para el caso concreto. Dentro de sus autores más importantes
encontramos a Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldis.

C) ESCUELA DE LOS HUMANISTAS4

Estos juristas renacentistas se van a oponer totalmente a los glosadores y los


comentaristas, pretendiendo que el Derecho Romano debe examinarse a la luz de fuentes
históricas, filológicas y literarias, a fin de depurar al Derecho Romano, tal como era
conocido, de todas sus impurezas. Van a endiosar, de alguna manera, el Derecho
Romano Clásico. Entre sus miembros vamos a encontrar a Alciato, Cujacius, Zasio,
Budeo y Donadeu, entre otros. Varios de ellos van a emigrar de Francia, después de la
noche de San Bartolomé, principalmente a Holanda, dando origen a lo que se llamó la
jurisprudencia elegante, en la que van a trasladar todo su trabajo de depuración del
Derecho Romano a la práctica, detestanto, está de más decirlo, a las interpolaciones.
Tributarias de esta escuela van a ser la escuela del Derecho Natural de Grocioy la
escuela estatutaria holandesa de Vinnius, las que sostienen la existencia de un derecho
común a todos los pueblos, nacido de la razón humana, e inmodificable por los accidentes
históricos que puedan ocurrir.

D) ESCUELA HISTORICA5

Esta escuela se va a desarrollar en el s. XIX en Alemania, donde el Derecho


Romano había llegado a través de los glosadores, y se aplicaba en el Tribunal
Cameral del Imperio. Su principal exponente fue Savigny, quien apartándose del
racionalismo ahistórico humanista, redescubre al derecho como una manifestación
histórica que responde en su evolución al espíritu del pueblo.
En su país se enfrentó con el movimiento codificador, personalizado en Thibaut, a
quien le recomendó no encerrar el libre desarrollo del derecho alemán en la coraza de

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Puede consultarse MARGADANT: La segunda vida del Derecho Romano”. Grupo
Editorial Miguel Angel Porrúa S.A. México. 1986;capítulo 11,disponible en
www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=553
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Puede consultarse MARGADANT: La segunda vida del Derecho Romano”. Grupo
Editorial Miguel Angel Porrúa S.A. México. 1986;capítulo 16,disponible en
www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=553

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unos códigos y volver transparente el derecho alemán existente mediante dogmática e
investigación histórica, incluyendo en el arsenal de elementos inspiradores el Derecho
Romano. Los continuadores se Savigny van a dirigir su trabajo en tres direcciones: a)
la investigación del derecho germánico, por ejemplo la copropiedad “Gesamte Hand”
(Grimm, Beseler); b) la del Derecho Romano visto desde el ángulo histórico
(Mommsen, Bluhme, Karlowa, Mitteis, Lenel) y c) la Pandectísica, que estudia el
Derecho Romano con el fin de construir con sus elementos una firme armazón de
dogmática, aprovechable para la práctica jurídica (Puchta, Arndts, Brinz, Windscheid).

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