MEMORIAL DE AGRAVIOS.

Sr. Juez:

DANIEL H. PAGANETTI, por mis propios derechos y en

representación de mi hijo menor P., M., abogado MP 2042, por la
participación concedida en autos, constituyendo nuevo domicilio
procesal en calle Alvarado 971 - Salta, a SS. respetuosamente digo:

Vengo a mantener el RECURSO de APELACION

concedido en autos a mi y a esos efectos, formulo seguidamente el
MEMORIAL de FUNDAMENTACION. Acompaño copias para traslado. Pido
se disponga sustanciar y oportunamente se ordene elevar a la SEDE
REVISORA.

___________________________________________________________

En virtud de lo expuesto, a la Cámara de Apelaciones en lo

Civil y Comercial, digo:

I. POSICION PROCESAL.

Manifiesto disconformidad parcial, lesión y agravio con el

contenido y decisión del FALLO que con efectos y alcances de
SENTENCIA DEFINITIVA se ha pronunciado en autos por esa SEDE con
fecha 07 de septiembre de 2018 (glosada a fs. 253 a 261). En
consecuencia, vengo a recurrir dicho pronunciamiento, en relación al
cual mi parte rechaza toda convalidación o consentimiento.

El contenido y la decisión que impugno por vía de esta

presentación afectan gravemente el SERVICIO DE ADMINISTRACION DE
JUSTICIA y lesiona simultáneamente el DERECHO CONSTITUCIONAL DE
INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA EN JUICIO, que resulta conculcado por
las serias desvirtuaciones evaluatorias en que dicho FALLO ha incurrido
y que serán acreditadas en este memorial.
 La FUNDAMENTACION que seguidamente expondré
conducirá a evidenciar a VE. que se han producido DEFECTOS
INTRINSECOS coincidentes con OMISIONES ESENCIALES que significan
un grave APARTAMIENTO DE NORMATIVA DE ORDEN PÚBLICO
APLICABLE, con incidencia perniciosa en la EVALUACION COGNOSCITIVA
para los alcances de la temática planteada y debatida, resultando de
ello que se ha producido un desmerecimiento objetivo de la realidad,
una desvirtuación ostensible de exigencias legales insoslayables, un
desconocimiento que lesiona de raíz la debida interpretación de los
intereses y postulaciones legales comprometidas en la contienda
procesal de los presentes actuados.

En efecto, la prescindencia evaluatoria e interpretativa de

los textos legales involucrados y aplicables a la materia sometida a
consideración del Aquo, vulnera la posibilidad de un ejercicio cabal del
DERECHO DE DEFENSA, lo que constituye CAUSAL DE ARBITRARIEDAD
(según alcances y conceptos adoptados por la Doctrina y
Jurisprudencia, en relación a las pautas impugnatorias de Fallos
Definitivos).

De allí que deviene inaceptable el AGRAVIO que tal

decisión jurisdiccional ha evidenciado, lo que ha ocasionado LESION
CONSTITUCIONAL. Perjuicio ostensible y de elevada incidencia en
función de la fundamentación para el ejercicio de tal Potestad
Jurisdiccional, por la trascendencia y consecuencia de dicha DECISION,
que resulta enfrentada con la aplicación e interpretación de la ley
vigente aplicable a la cuestión sub-examione y abiertamente
desconocida en autos, por vía de apartamiento normativo expreso.

II. PLANTEAMIENTO – DERECHO.

1.- Fundado en lo expuesto, vengo a formular memorial de

agravios del RECURSO DE APELACION oportunamente entalado en
autos.

2.- Sostengo que el FALLO de la SEDE de origen ha

vulnerado los DERECHOS CONSTITUCIONALES ya invocados en la
demanda, al basarse en pautas ajenas al marco normativo aplicable a
la cuestión traída a examen, revestidas de sustento meramente
dogmático que únicamente transmite aquella VOLUNTAD INDIVIDUAL
de quien lo suscribe, desconectadas del planteo específico, ajenas a la
CUESTIÓN JURÍDICA ESENCIAL sometida al debate: LA ABUSIVIDAD O
NO de la Prohibición del ingreso a las Salas del cine
demandado con productos que no sean adquiridos en su Candy
Bar.

3.- Reclamo la preeminencia, defensa e interpretación de

las Garantías Constitucionales que resguardan los Derechos e Intereses
conculcados (Art. 18 de la CONSTITUCION NACIONAL) al haberse
prescindido de la obligada cuanto necesaria valoración de la CUESTION
ESENCIAL y el MARCO NORMATIVO VIGENTE y APLICABLE al caso de
autos. En especial el art. 42 de la Constitución Nacional.

Tal desconocimiento de NORMATIVA ESENCIAL constituye

causal autónoma de INVALIDEZ y justifica la descalificación del Fallo de
grado por haber soslayado e inadvertido la LESIÓN CONSTITUCIONAL,
concretada en el equívoco ponderatorio y – en consecuencia- en la
decisión jurisdiccional que por el presente se impugna.

III. Antecedentes.

Con mi hijo menor de edad compramos entradas para ir al

Cine Hoyts a ver una película en diciembre de 2016. Al intentar
ingresar a la sala correspondiente, con productos comprados fuera de
su Candy Bar, no nos permiten el ingreso, sino sólo con productos por
ellos vendidos, no por terceros.

Esa prohibición es establecida por el cine desde que la

empresa se instaló en Argentina, allá por el año 2000 y hasta la fecha.
En el presente proceso de consumo, entre otros puntos del objeto, se
solicitó la declaración de abusividad de esa prohibición, por violar
principalmente el principio de libertad de contratar del Consumidor que
establece el art. 1099 del Código Civil y Comercial, vigente desde el
01/8/2015.

La sentencia hizo lugar parcialmente a la acción

entablada, desestimando la declaración de abusividad -existente en
forma clara-, en base a razones que se impugnan con la presente
apelación.

Para el sentenciante la prohibición es razonable. Para el

actor es abusiva. De eso se trata el presente proceso de consumo, que
constituye el objeto o materia del presente recurso de apelación.
 IV. PUNTUALIZACION DE AGRAVIOS.

I.- Primer Agravio. Agravia a esta parte –en primer

lugar- ausencia de análisis medular por parte del A quo acerca de la
realidad y alcance de la normativa aplicable al caso. Resulta llamativa
la vacuedad y liviandad de argumentaciones del Fallo en crisis para el
tratamiento de una temática tan relevante como es: la abusividad o no
de la prohibición impuesta por el cine del ingreso a sus Salas de los
cines.

En efecto, ya en los Considerandos -fs. 256 vuelta- afirma

el Aquo que “…por cuanto tal habilitación”, refiriéndose a la que otorga
la Dirección de Habilitaciones Comerciales de la Municipalidad de la
Ciudad de Salta, … “Ello resulta especialmente relevante, por cuanto la
habilitación y las ventas que allí se efectúan, que no fueran
controvertidas por el actor, tornan es este caso razonable la
prohibición de marras”, para excluirle seguidamente la calidad de
“abusiva” de tal prohibición.

En este punto de agravio en particular, remarco a los

vocales de Cámara un error de la sentencia de grado, por cuanto el
Municipio dentro del ámbito que es de su competencia “habilita” la
actividad comercial determinada, en el caso, de venta de productos
alimenticios. Estriba el mentado error en considerar que la habilitación
municipal autoriza “per se” la prohibición discutida en juicio, sólo por el
hecho de estar otorgada a favor de la empresa demandada, y que por
esa razón debe excluirse la calificación de “abusiva” conforme art. 37
LDC, 1117 y cc. del CCyC. Ello es arbitrario y ninguna norma lo avala,
por lo tanto descalificable.

No constituye un fundamento jurídico lo indicado por la

Sra. Juez de grado, es sólo su interpretación equívoca por cierto, es un
error del fallo, si se considera que lo controvertido en juicio es si la
prohibición es abusiva o no por restringir derechos del consumidor a su
libertad de contratar en los términos y con los alcances del art. 1099
del Código Civil unificado. La “habilitación comercial” de orden
municipal es hasta una cuestión ajena al objeto de este proceso, que
de ningún modo puede habilitar la “prohibición” del ingreso a las Salas
con productos ajenos a su Candy Bar, en base a las cuales se discuten
afectados las más elementales garantías de los Consumidores
contenidos en el art. 42. No es una cuestión de derecho público
municipal, sino de una mucha mayor jerarquía, como es la
Constitucional.

II.- El segundo agravio. Agravia los derechos y

garantías de esta parte la adopción del fallo de lo resuelto por la
Secretaría de Comercio Interior de la Nación en un caso que se lo
concibe como “análogo”.

Es un error basar el fallo en Jurisprudencia Administrativa

de orden nacional originado en una denuncia efectuada en el año
2006, porque desde este año a la fecha, en especial desde que rige el
nuevo código civil y comercial unificado, la legislación vigente y
aplicable a la actividad ha sido modificada. Es decir que en 12 años se
han producido importantísimos cambios legislativos, coronados por el
Código Civil y Comercial unificado y vigente desde agosto de 2015 que
han ratificado y reforzando los principios protectorios de los
Consumidores vigentes desde la reforma del 94.

El artículo 1099 ha sido la piedra basal de la acción de

consumo en el presente proceso para demostrar que lo que hace el
cine es ABUSIVO, pero ha sido directamente soslayado por la Jueza de
grado, tornando un caso cuya plataforma fáctica dista de 15 años a
esta parte, inaplicable sin duda alguna.

Limitar al Consumidor el ingreso a las salas como

consecuencia de la prohibición establecida arbitrariamente por el Cine
demandado, es RESTRINGIR EN FORMA OSTENSIBLE LA LIBERTAD
DE CONTRATAR DEL CONSUMIDOR, en la forma que el art. 1099 y
normas ccdtes. lo establecen en forma clara.

Prohibir el ingreso a las Salas con productos ajenos a su

Candy Bar y SI con los que el propio cine vende, constituye un método
comercial “coercitivo” el NO permitir a los consumidores la alternativa
de poder optar por productos de idéntica o mejor calidad y
características a un precio menor, de los que ofrece en su Candy Bar.
Esto es lo que la Sra. Juez de grado no ha ponderado y ha soslayado, lo
que torna tal proceder, como arbitrario.

Advierta la Alzada que el fallo permite que se lesione el

derecho de los consumidores a la LIBRE ELECCIÓN entre productos
idóneos y de calidad que se ofrecen incluso en el mismo Shopping,
toda vez que en la práctica somos obligados a consumir o tomar solo
los productos que se ofrecen SÓLO en su Candy Bar, negando -a su
vez- la posibilidad de alimentarse de manera saludable, siendo que no
acreditó el Cine que vende productos tales como: frutas frescas
(manzana, pera, mandarina, banana, etc.), secas (nueces, castañas,
almendras, etc.) o sandwiches saludables (de palta, pollo, atún, huevo,
etc.), que muchos consumidores desearían adquirir.

El Cine demandado generalmente venden solo la conocida

“comida chatarra”, bebidas gaseosas con alto índice de azúcares, pop-
corn salado, los famosos hot-dog, nachos, papas fritas, golosinas, entre
otros productos no nutritivos. A eso nos cautiva el Cine hace más de
dos décadas.

LA PROHIBICIÓN AFECTA LA LIBERTAD DE ELECCIÓN

Y DE CONTRATACIÓN DEL CONSUMIDOR, quedando atrapada por el
art. 1099 del Código Civil y Comercial vigente, de orden público y de
aplicación obligatoria para todos los Jueces de la República. El quiebre
al orden jurídico de consumo que impone el art. 42 es claro y
ostensible.

Forzadamente, debo reiterar que los “especiales

recaudos” que el Fallo aduce a fs. 259 no tienen eficacia jurídica para
el caso de autos ni justifican el proceder del Cine con la prohibición que
establece. Informar que se restringirán derechos (en forma abusiva),
aún con una escritura pública (que debe ser la única que se realizó
desde que existe el cine en nuestra ciudad), evidencia claramente no
tener un soporte legal que la justifique.
 III.- Tercer Agravio. Resulta altamente agraviante a esta
parte que el Fallo a fs. 258 vta., sostenga que “no se encuentra
acreditado el elevado precio de los productos que vende la
demandada, invocados por el accionante”, faltando a la verdad y
a las constancias probatorias existentes en estos autos.

En efecto, quedó claramente acreditado con los

testimonios de los propios empleados que se produjeron en la
audiencia de prueba (fs. 126/127) y en presencia de la Sra. Juez de
grado. Dichos testimonios ofrecen respuestas claras y contundentes
sobre la diferencia de precio. Dijeron que son más elevados, más caros
que la competencia.

El fallo sostiene que mi parte no aporta “parámetros

objetivos” para determinar lo exorbitante de la diferencia con los de la
competencia, siempre con productos similares. No tengo obligación
como Consumidor aportar esos “parámetros objetivos” que además no
define el fallo. He cumplido con probar la gran diferencia de precio del
Candy Bar y la competencia, con apoyo de las pruebas testimoniales
de dos de sus empleados que ha aportado la propia demandada.

No se quiere ver la “cautividad” clara a la que lleva el cine

a todos los Consumidores potenciales que quieren ver una película. En
caso de sed o hambre, sólo tenemos los Consumidores lo que el cine
vende en su Candy Bar, no existiendo otra opción para el Consumidor,
afectando claramente su Libertad de Contratar, protegida
constitucionalmente. Ejemplo: a media película, bajo al supermercado
del Shopping a comprar productos similares, vuelvo a ingresar al cine
con una gaseosa, y tampoco me dejarán entrar a la Sala con el
producto comprado.

Toda cautividad atenta con la libertad de contratar del

Consumidor. Lo viene diciendo la Jurisprudencia Regional, citada a fs.
241/243, pero también soslayada por el fallo recurrido.

V. CUESTION ESENCIAL
(Constitucional)
ARBITRARIEDAD Y DESCALIFICACION.
 La vigencia normativa del actual sistema de protección del
Consumidor ha sido ARBITRARIAMENTE ELUDIDA por el fallo recurrido,
sin darle el a-quo -pese a su obligada COGNICION trascendental, básica
e ineludible- ninguna virtualidad ni digresión. Ello revela la magnitud
de la LESIVIDAD JURISDICCIONAL acaecida, que más allá de toda
ponderación, disquisición, subjetividad, recaudos y/o pautas de
evaluación, conducen al acaecimiento de una CAUSAL DE
DESCALIFICACION ineludible del FALLO dictado por esa SEDE INFERIOR
en cuanto con ARBITRARIEDAD ha adosado incorrecta e ilegalmente
pretensas pautas para la fundamentación del decisorio recurrido,
tampoco admisible.

Por ello, la estructura jurídica, lógica e intelectual del fallo

definitivo emanado de esa SEDE se patentiza como de una gravísima
elusión ponderativa, actividad que ha desvirtuado y desmerecido el
marco normativo cognicible y aplicable a la cuestión sometida a su
consideración, además de no vincular las gruesas y graves
proyecciones y consecuencias que acarrea, que no es otra cosa que la
legalización de una conducta abusiva, claramente.

Todo ello ha sido eludido, desestimado e ignorado con

alcance de lesiva afectación CONSTITUCIONAL, por el grave
menoscabo a la DEFENSA EN JUICIO, cuya INVIOLABILIDAD
CONSTITUCIONAL ha devenido producida por tamaña OMISION
ESENCIAL de aplicación de DERECHO POSITIVO, en especial el art.
1099 del Código Civil y Comercial.

Ello impregna al FALLO en crisis de una manifiesta cuanto

lesiva conformación que por tanto no puede alcanzar la "fuerza de
convicción" requerida como característica esencial de un decisorio
judicial: como consecuencia asistimos a una elusión ponderativa grave
al no DECIDIR CONFORME NORMATIVA APLICABLE configurando
AGRAVIO por ARBITRARIEDAD E INCONSTITUCIONALIDAD.

Fundamental y visceralmente, ha obviado respetar lo

dispuesto mediante el art.1099 del Código Civil y Comercial, y normas
ccdtes., en especial el art. 42 de la Constitución Nacional.
 Es decir, la DECISION del Magistrado interviniente esta
basada – exclusivamente– en su SOLA VOLUNTAD; ello es contrario al
DEBIDO EJERCICIO de la Magistratura. Significa conformar una
discreción cognoscitiva prescindente, superficial, desconectada y
desestimatoria (injusta) de la CUESTION ESENCIAL involucrada en
autos. Por lo tanto no es ello ejercicio aceptable de la COGNICION
atribuida a tan ALTA INVESTIDURA, implicando así una LESION al
DERECHO DE DEFENSA, originante y consagratorio de basamento para
esta reclamación recursiva.

Del fallo en crisis surge de la inexistencia de todo

razonamiento sobre la normativa vigente y aplicable al caso; no se ha
atendido en ningún momento la virtualidad aplicatoria de tales
disposiciones, citadas hasta el hartazgo por mi parte.

Ello es – precisamente – la CAUSAL que descalifica la

decisión, porque esa SEDE desestimó la CUESTION ESENCIAL sin darle
ninguna merituación.

VI.- RESGUARDO DE CONSTITUCIONALIDAD

Eludir la merituación de la normativa vigente aplicable al

caso AFECTA LA GARANTIA DE LA DEFENSA (FALLOS: C.S. 233:147 y
229:860) puesto que dicha omisión destituye de fundamentos a la
sentencia, importando dejar el pronunciamiento desprovisto de todo
fundamento que no fuese una apreciación discrecional efectuada por
los Magistrados (G.CARRIO – Rec. Ext. Por Sent. Arb. Ed. 1967 – p.
72/73).

En la especie se ha producido un veredicto que prescindió

de normas aplicables que pudieran ser decisivas (Código Civil y
Comercial Unificado y normativa conexa) lo cual significa “atacar el
Derecho de Defensa” (SAGÜES, P.N. – Rec. Ext. p. 637 y 644, t. II).

Ello debió ser específicamente evaluado con las

constancias de autos porque así lo exigen los Principios de
Inviolabilidad de la Propiedad y de Defensa en Juicio. AGRAVIA
entonces la prescindencia y la no evaluación. AGRAVIA , con nítidos
perfiles perjudiciales, la Decisión Jurisdiccional que elude y desconoce
la CUESTION ESENCIAL diluyéndose en argumentación prescindente de
NORMAS DE ORDEN PÚBLICO DECISIVAS, que habilita la intervención
de la Alzada al existir AGRAVIO a la GARANTIA CONSTITUCIONAL
(Fallos; 234:51) por tratarse de la “prescindencia” y no de la
“apreciación” (v. CARRIO, ob. cit. p. 197/205).

Los JUECES son los que están facultados – o mejor dicho

tienen el deber– de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según
el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica para
subsumirla en las normas jurídicas que la rigen. (MORELLO, ob. cit. T. I
– p. 22).

Nos encontramos ante un pretendido FALLO JUDICIAL, sin

debido razonamiento Jurisdiccional, basado en la SOLA VOLUNTAD del
Magistrado, lo que constituye Agravio aún mayor.

Tal Fallo por tanta prescindencia, omisiones, desvirtuación

y superficialidad no resulta derivación razonada del derecho vigente y
no tiene más base que las afirmaciones dogmáticas de quien lo
suscribe, habiéndose desentendido de la Cuestión Esencial con razones
de extrema generalidad constitutivas de causales de descalificación
por Arbitrariedad.

VII.- RESERVA

El acaecimiento imprevisible de una DISGRESION

INCONSTITUCIONAL por elusión y prescindencia de la normativa
aplicable al caso, priva al FALLO que impugno de una fundamentación
JURISDICCIONAL plausible, originando un merecido reproche por la
lesiva AFECTACION CONSTITUCIONAL que origina.

Ello trasciende de lo normal, de la regularidad

Cognoscitiva del acierto o del error y se irradia a la esfera de la
ARBITRARIEDAD, donde ninguna razón ni fundamento puede
enhebrarse en frustración o contra la alternativa de una directa
REVISION CONSTITUCIONAL, que debe darse en la órbita del
planteamiento precedente, ante lo inadmisible de la INCONGRUENCIA
anidada en tan clarísimas pautas de Agravio conducentes a la
descalificación que por esta vía se propugna.

Por tal razón, dejo formulada expresa reserva y resguardo

para interponer (en su caso) el RECURSO EXTRAORDINARIO LOCAL Y
FEDERAL que prevé el código adjetivo y normativa aplicable (Art. 14
Ley 48). Pido se tenga presente.

VIII.- P E T I T O R I O

En razón de lo expuesto y fundado precedentemente,

solicito:

1°) Se tenga por mantenido y fundado en tiempo y forma

Recurso de Apelación contra el Fallo de esa Sede de Origen.
2°) Se tenga presente la formal reserva que sobre el
reclamo de tal CUESTION CONSTITUCIONAL, dejo introducida para la
eventualidad de tener que interponer el RECURSO EXTRAORDINARIO
LOCAL Y FEDERAL que prevé el Art. 14 de la Ley 48.
3º) Oportunamente, se haga lugar al recurso de apelación
deducido por esta parte y se deje sin efecto el Fallo, admitiéndose la
demanda entablada en TODOS sus términos, con expresa imposición
de costas a la demandada.

SERA JUSTICIA.-

Daniel Paganetti.