Jurisdiccion Voluntaria REDENTI PDF

ENRICO REDENTI
Profesor T itular de la Universidad de Bolonia
DERECHO PROCESAL CIVIL

TRADUCCIÓN DE
SANTIAGO SENTÍS MELENBO y MARINO AYERRA REDÍN
PRÓLOGO POR
NICETO ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO
T omo III
J u r is d ic c ió n v o l u n t a r ia . R e c o n o c im ie n t o d e s e n t e n c ia s y a c t o s de
AUTORIDADES JUDICIALES EXTRANJERAS. ARBITRAJES.
A p é n d ic e s . C ó d ig o de p r o c e d im ie n t o c iv il i t a l ia n o . ín d ic e s g e n e r a l e s .
ADICIONES JURIDICAS EUROPA-AMERICA

B uenos Aires
C AP ÍTU LO PRIM E R O
NOCIONES Y REGLAS GENERALES SOBRE LOS PROCEDI

MIENTOS Y PROVIDENCIAS DE JURISDICCIÓN
VOLUNTARIA
SUMARIO: 248. Caracteres de las actividades de jurisdicción voluntaria. In

terferencias y contaminaciones con la jurisdicción contenciosa. — 249. No
ticias de carácter general sobre los órganos, sobre la llam ada competen
cia y sobre las formas. — 250. Disciplinas comunes a los procedimientos
en Cámara de consejo.
248. C a r a c t e r e s d e l a s a c tiv id a d e s d e ju r is d ic c ió n v o l u n t a r i a .
I n t e r f e r e n c ia s y c o n ta m in a c io n e s c o n l a ju r is d ic c ió n c o n te n
c io s a .
El Código de procedimiento afecta ignorar la designación de

"jurisdicción voluntaria”, pero casi involuntariamente le viene luego
ella a los labios en el art. 801. Comoquiera que sea, no podía ignorar
el hecho, es decir, la existencia de atribuciones adyecticias de la
autoridad judicial, con finalidades y caracteres diversos de los de
la jurisdicción propiamente dicha (ordinaria, contenciosa).
En rigor lógico, a la verdad, la configuración quoad finem y
quoad substantiam [en cuanto al fin y en cuanto a la sustancia] de
dichas atribuciones hubiera debido formar materia de las leyes de
derecho sustancial, reservando para el Código de procedimiento las
disciplinas de su ejercicio (competencia, formas, etc.). Pero en la
práctica está distinción de competencia normativa no se ve aplicada
€n las fuentes más que imperfecta y aproximativamente, sobre todo
porque en muchos casos también las disciplinas del modus proce-
dendi han sido atraídas al Código civil y a sus leyes complementa
rias. Esto no excluye, sin embargo, que se encuentren en el Código
de procedimiento núcleos más o menos importantes de ellas.
4 DERECHO PROCESAL CIVIL
En su mayor parte se los ha recogido en el libro cuarto, del título

segundo en adelante (después de los “procedimientos sumarios”, de
que ya hemos tratado), entre los procedimientos especiales de cog
nición. Pero, a decir verdad, no todos ni siempre los procedimien
tos a que se han dedicado tales títulos, encuentran aplicación ex
clusiva e incontaminada en orden al ejercicio de la jurisdicción
voluntaria. Algunos de ellos, aun conservando inalteradas o esca
samente modificadas sus características exteriores, pueden ser utili
zados, como veremos, también con finalidades particulares o espe
ciales de jurisdicción ordinaria (contenciosa). Aparte de esto, puede
ocurrir que, para llegar a la emisión de providencias de jurisdicción
voluntaria, se tengan que anticipar o acoplar declaraciones de certeza
de jurisdicción ordinaria (contenciosa), o viceversa, que providen
cias de jurisdicción ordinaria estén preparadas, interpoladas o en
trecortadas, por actividades de jurisdicción voluntaria. De ahí inter
ferencias, inversiones, superposiciones, que no se podían exacta
mente resolver o desenmarañar en las disciplinas legislativas. Y tam
bién a efectos interpretativos y didácticos, convendrá tomarlos a
examen tal y como se presentan, salvo distinguir y caracterizar los.
singulares episodios, actos o providencias, si y cuando ello pueda
tener algún efectivo interés práctico. El estado de las fuentes, en
parte determinado, pues, por efectivas conveniencias técnicas, en par
te también por defectos de compilación, traerá de todos modos como
consecuencia que de varios procedimientos, aunque de indudable
jurisdicción voluntaria, dejados fuera del código, habremos de hacer
poco más que una mención pasajera. Y también respecto de aquellos-
de que el código se ocupa más o menos, tendremos que abundar en
remisiones y prudentes abstenciones, ya que ello nos exigiría, de
lo contrario, un estudio a fondo de institutos enteros que se salen
de nuestra competencia didáctica y de nuestros programas.
Los caracteres particulares propios de las providencias, y en gene
ral de las actividades de jurisdicción voluntaria (sean éstas “puras”-
o mixtas), derivan de su carácter diferencial primario frente a la
jurisdicción contenciosa ordinaria. En efecto, hemos dicho en su
oportunidad que ella no tiende a la aplicación de sanciones, item a
la “tutela jurisdiccional” de derechos transgredidos, violados o in
satisfechos, sino a desplegar ingerencias de la autoridad pública (re
presentada por los jueces) en el desenvolvimiento de relaciones o ne
gocios ajenos con finalidad de asistencia, de policía o de control
preventivo, ingerencias típicamente de interés público y, por tanto,
sustancialmente administrativas, si bien no de administración-ges
tión de bienes públicos.
La emisión de providencias de jurisdicción voluntaria no tiene,
pues, como presupuesto suyo, la existencia de una acción-derecho en
NOCIONES Y REGLAS GENERALES 5
sentido sustancial que competa a un determinado sujeto en contra

o a cargo de otro sujeto determinado, y que a este fin se la pro
ponga y ejercite contra él. Aun cuando su emisión esté subordinada
por ley, como ocurre también de ordinario, a la proposición de una
instancia por pane de alguien, y aun cuando la ley prescriba o
consienta “oir” preliminarmente a algún otro (hasta organizando
incluso una especie de contradictorio), el fundamento de tales dis
posiciones en orden al modus procedendi debe buscárselo, precisa
mente, en el hecho de que la ingerencia de la autoridad interfiere en
.relaciones o situaciones ajenas e implica una cierta necesidad de
atender también a intereses particulares e individuales de los sin
gulares en la valoración del interés general. En este último, que es
interés de todos (público — populicus, pro populo), deben compo
nerse, resolverse o disolverse también los (subordinados) de los par
ticulares, pero después de que a su vez hayan sido oportunamente
ponderados y valorados.
Todo esto, en conclusión, quiere decir que también en este campo
podrá contemplarse sin duda, en muchos casos al menos, una especie
de legitimación para pedir y eventualmente también para contra
decir y terciar en los debates, pero no se puede transportar y aplicar
a él el régimen de disposición y de ejercicio de la acción de las
excepciones en sentido sustancial, que a su tiempo contemplamos en
el campo de la jurisdicción ordinaria (contenciosa). La legitimación,
aquí (en el campo de la voluntaria), es siempre* y únicamente de
carácter procesal, y las posibilidades o las facultades que de ello
derivan para los particulares, habrá que inferirlas, en cada caso, de
las'disciplinas particulares del proceso o de la apreciación que haga
el juez de los varios intereses en juego, en relación a las finalidades
específicas que debe perseguir a través del proceso mismo.
Con estas primeras premisas explica también la mayor impor
tancia y amplitud de los poderes y de las funciones del Ministerio
público. T al vez, incluso, se pudiera decir que en este campo le son
dados como regla (y no sólo por excepción) poderes sustitutivos de
iniciativa, cuando ésta no haya sido ejercitada por los particulares
interesados, y que de todos modos se exige como regla su interven
ción en el proceso cuantas veces no se infiera lo contrario de las
particulares disposiciones del caso. Sea, pues, que accione (siempre
en el sentido procesal de la palabra) o intervenga, sus funciones no
e$tán sujetas a los límites que la ley le señala en los procedimientos
de ju r;"dicción contenciosa, sino únicamente a los que le sean im
puestos por diposiciones particulares ad hoc o deriven lógicamente;
en cada caso, de la naturaleza misma de las finalidades del proceso
y de los intereses que se trate de perseguir o de proteger.
Tam bién las funciones procesales del juez y sus correspondientes

poderes instrumentales, adquieren a su vez mayor am plitud y elas
ticidad. En efecto, tiene él que preocuparse ex officio del interés
público, del que ha sido constituido ministro, indagarlo y apreciarlo
según lás circunstancias, sin estar vinculado en ello por el tenor de
los requerimientos, indicaciones o sugerencias que le provengan de
los particulares interesados o aún del mismo Ministerio público. La
discrecionalidad técnica encuentra, pues, mucho más amplias posi
bilidades y necesidades de aplicación en su conducta. Y aun cuando
no pueda entrar en actividad sino solicitado por alguien, aun cuando
las formas del procedimiento se asimilen más o menos a las de la
cognición ordinaria, no valdrá para él (o por lo menos no valdrá en
todo su rigor) la regla ne eat iudex ultra vel extra [no vaya el juez
ni más allá ni fuera de], etc., y menos aún la otra iuxta alligata et>
probata partium iudicare debet [debe juzgar según lo alegado y
probado por las partes], ni estará constreñido a aplicar las normas
legales sobre la carga de la prueba. No sin razón suele decirse a
este propósito que los procedimientos de jurisdicción voluntaria se
inspiran en el principio inquisitorio (con una cierta analogía al
sistema y a los métodos de los procedimientos penales), más que en
el sistema y en el método dispositivo (en que predominan, como
sabemos, las funciones dispositivas de las partes).
En cuanto a las providencias (de dicno o de hecho) finales del
juez en que puede desembocar el proceso, son como ya sabemos tan.
varias para los varios casos, que muy poco se puede decir de ellas
per verba generalia. Unas veces se resuelven en un dictum, que más
o menos se parece a un pronunciamiento; otras veces se traducen
en actividades prácticas materiales, más o menos similares o compa
rables a actividades ejecutivas de la jurisdicción contenciosa. Muy
en general, se puede hacer la observación de que, aunque se resuel
van en un dictum, sus efectos tienen directa o indirectamente carác
ter constitutivo. Se comprende, sin embargo, que la ley pueda atri
buirles una eficacia definitiva, en el sentido de que, llegado cierto
momento, no puedan ya ser impugnadas, revocadas o modificadas,
como por lo demás ocurre con tantas providencias aun formalmente
administrativas. No sirven, sin embargo, para fijar como verdaderas
o como ciertas situaciones jurídicas de derecho sustancial inter partes,
mediante declaraciones de certeza dotadas de la autoridad de cosa
juzgada (que “formen estado”) a tenor del art. 2909. La declaración
de certeza, entendida en este sentido, es un tipo de providencia que
no conviene ni sirve a las finalidades características propias de la
jurisdicción voluntaria, aunque sólo sea porque no encuentra en
éstas su necesaria premisa, que es la de coordinarse a una acción-de
recho en sentido sustancial.
Estas breves e intencionalmente un poco vagas proposiciones so

bre la jurisdicción voluntaria en general, pueden servir de orienta
ción tendencial para la interpretación de las disposiciones positivas,
y explican la razón de distinguir allí donde haya duda o conmistión
entre procedimientos cf episodios del uno o del otro orden. Pero no
sería prudente ni prácticamente provechoso generalizar más en uná
materia que puede decirse que es toda ella especializada.
Sobre la jurisdicción voluntaria en general: nos 2 II y IV, 7. Sobre la
legitimación e iniciativa en las prácticas de jurisdicción voluntaria: n? 22.
Sobre las funciones del M inisterio público: n«¡ 4, 21, 52. Sobre el método
dispositivo y sobre el método inquisitorio: n? 71. Sobre la noción de p ro
videncias de carácter constitutivo: n 1? 5 I.
249.N o tic ia s de c a r á c t e r g e n e r a l so b re lo s ó rg a n o s , so b re l a
LLAMADA COMPETENCIA Y SOBRE LAS FORMAS.
Los organismos investidos de jurisdicción voluntaria son, en gene

ral, los mismos que están investidos del ejercicio de la jurisdicción
contenciosa; y son incluso los mismos aun cuando en el ejercicio
de estas atribuciones particulares (no se sabe por qué) cambien de
nombre con alguna variación orgánica de servicios auxiliares (re
gistros de secretaría, archivo, etc.). En algún caso, finalmente, vemos
operar en este campo (sin que tampoco se sepa por qué) un órgano
especial que se ha creado “en el seno” de la autoridad judicial ordi
naria (con una composición sui generis), sobre todo con miras al
ejercicio de atribuciones de carácter penal o vinculadas al magiste
rio penal. En conclusión, estos órganos son: el pretor, el juez tutelar,
que' mutato nomine [cambiado el nombre] es después el mismo pre
tor, el tribunal ordinario, el tribunal para menores, la Corte de ape
lación ordinaria y la Coi;te de apelación en su sección para meno
res (art., 58 ord. jud. R. D. del 30 de enero de 1941, n? 12).
A los varios tipos y . .. nombres de órganos, corresponde una dis
tribución de atribuciones específicas en que se podría reconocer
caracteres de jurisdicción-competencia. Pero de ordinario se suele
hablar, en cambio, de competencia funcional, y también nosotros,
para no crear mayor confusión, adoptaremos esa misma expresión,
aunque haciendo notar que el régimen correspondiente es diverso
del de la competencia propiamente dicha. La inobservancia de las
reglas atributivas-limitativas de atribuciones (poderes) determina en
efecto Una nulidad de la providencia denunciable, como se admi
te comúnmente, en cualquier tiempo en vía y en sede contenciosa.
Cuáies sean luego las atribuciones propias de cada tipo, así como
las disciplinas respectivas, lo veremos a propósito de los varios pro
cedimientos y providencias, ya que no se prestaría bien a una ex
posición generalizada. Aquí bastará advertir, para completar el

significado de la catalogación, que normalmente la Corte de apela
ción funciona como una especie de órgano de segundo grado, al que
habrán de llevarse las reclamaciones de las providencias del tribu
nal. Sólo en poquísimos casos, enteramente excepcionales, es tam
bién órgano de primer grado (casos de legitimación, art. 288, Có
digo civ., y de adopción, arts. 312 y 313, Cód. civ.). Hay también un
caso singularísimo (el de la legitimación) en que la Corte de casa
ción tiene competencia de mérito sobre las reclamaciones contra
providencias negativas de la Corte de apelación (art. 288, segun
do ap., Cód. civil).
No parece tener importancia en este campo el criterio del valor.
Hay, en cambio, criterios, si bien en ocasiones no expresa o abier
tamente formulados en la ley, para la elección del uno o del otro
órgano desde el punto de vista de la sede, a cuyo efecto encuentra
lugar una repartición o distribución coordinada a las mismas cir
cunscripciones territoriales trazada para la jurisdicción contenciosa
(por ejemplo, arts. 706, 712, 745, 746, 747, 749, 750, 778, 792, Código
proc. civ.). Tam bién aquí aunque criterios y disciplinas difieran sen
siblemente de los de la competencia territorial en el campo de la
jurisdicción contenciosa la práctica adopta corrientemente esta mis
ma expresión, y encuentra un cierto punto de apoyo en el código,
allí donde, al hablar de competencia territorial inderogable (art. 28),
menciona también los “procedimientos en Cámara de consejo”. Pero
no parece igualmente justificable (precisamente en relación a los
arts. 28 y 38), la opinión bastante ampliamente difundida de que
también la llamada incompetencia territorial determine una espe
cie de nulidad de orden público, denunciable en cualquier tiempo
en vía de impugnación en sede contenciosa. Parece más bien que la
llamada incompetencia pueda ser tomada eventualmente en consi
deración en sede de revocación, a tenor del art. 742, si ha tenido
consecuencias prácticamente relevantes.
En cuanto a las formas de los procedimientos, se comprende que
sean a su vez específicas y sumamente diversas para los varios casos.
Se ló ve ictu oculi [a simple vista] con sólo recorrer la serie de los
títulos y de los capítulos que le dedica el código. En ocasiones las
formas son del todo originales; más a menudo, en cambio, como lo
hemos hecho notar a su tiempo, son miméticas, es decir limitadas o
derivadas de las formas de los procedimientos y de las providencias
ordinarias o especiales de jurisdicción contenciosa de cognición, de
ejecución forzada o cautelares, según los casos. Este mimetismo im
porta que hay frecuentes reenvíos, explícitos o implícitos, a las dis
ciplinas de aquellas formas, y no sólo a las contenidas en el prim er
libro del código, sino también a las del segundo y del tercer libro
o del primer título del cuarto. Y muchas veces el reenvío puede ir

implícito aun en el uso mismo de una palabra o de una denomina
ción técnica, como, por ejemplo, donde se hable de recursos, de
deducciones, de conclusiones, de audiencia, de acta, de comunicacio
nes, de notificaciones, de sentencias, de ordenanzas, de decretos, de
impugnaciones, de subastas, de ventas judiciales, etc.
Sobre los órganos judiciales: nos 8 V , 33, 34, 35. Sobre la competencia por
razón de la materia: n<> 94; sobre la competencia por razón del territorio:
n1? 96. Sobre los requisitos y sobre las formas de los actos de p arte y de
las providencias en general: nos 54, 55, 56.
250.D is c ip lin a s c o m u n e s a l o s p ro c e d im ie n to s e n c á m a r a d e
CONSEJO.
I. Solamente la afinidad recíproca de algunos grupos de casos y

de situaciones ha consentido construir las disciplinas fundamentales
de forma de un procedimiento típico, común si no general, suscepti
ble de utilización también en vía supletoria o por lo menos ana
lógica.
El código da una serie de disposiciones al respecto. En origen (y
acaso porque quería evitar hablar de jurisdicción voluntaria en
general), no había encontrado cosa mejor que colocarlas en un capí
tulo (el último) del título: "De los procedimientos en materia de
familia, etc.”, bajo la rúbrica: “Disposiciones comunes a los procedi
mientos en Cámara de consejo”. Pero ya la práctica y la jurispru
dencia habían reconocido que, a pesar de que se las hubiese colo
cado como en un rincón, aquellas disposiciones debían aplicarse en
todo el campo de la jurisdicción voluntaria, siempre que la autori
dad judicial tuviera que proveer sine strepitu et figura iudicii [sin
estrépito ni apariencia de juicio] y sin adoptar, así fuese por mime
tismo, las formas del proceso ordinario de cognición u otras formas
especialmente prescritas o a las que se haga remisión.
La ley de 1950 ha consagrado expresamente esta extensión, agre
gando a los textos originarios del código el actual art. 742 bis, que
dice: (Ambito de aplicación de los artículos anteriores) “Las dispo
siciones del presente capítulo se aplican a todos los procedimientos
en Cámara de consejo, aunque no estén regulados por los capítulos
anteriores o no se refieran a materia de familia o de estado de las
personas”. Hoy en día, podemos pues hablar de ese procedimiento
en Cámara de consejo como procedimiento típico, habitual y co
m ún (si no propiamente ordinario, para todas las prácticas o asun
tos de jurisdicción voluntaria, no regulados de otro modo.
II. El procedimiento en Cámara de consejo puede considerarse

quodammodo [en cierto modo] de cognición, en cuanto normalmente
tiene su origen en una instancia o requerimiento (demanda intro
ductiva) de interesados o del Ministerio público, y culmina en un
pronunciamiento (dictum) del juez, consiguientemente a un exa
men de las circunstancias del caso y de las razones de proveer (o
de negarse a proveer). Es un procedimiento extremadamente sim
plificado, y dominado todo él, en su desenvolvimiento, por los po
deres directivos (paternales) del juez. Se dice “en Cámara de con
sejo” en cuanto no da lugar a audiencias públicas; aunque el juez
deba o quiera oír directamente a los interesados o a otros informa
dores o expertos, todo se desenvuelve dentro de las paredes de su
“despacho”. Puede encontrar lugar cualquiera que sea el juez (ór
gano), con oficio juzgador colegiado o no, por más de que alguna
disposición parezca presuponer el colegio.
El procedimiento, a tenor del art. 737, se abre con la presenta
ción de un recurso [escrito] dirigido- al juez, que deberá contener,
naturalmente, la indicación de la providencia que se pide y la ex
posición de los hechos y de las razones, y habrá de estar firmado
por la parte o por un procurador legal suyo ad hoc, cuando no lo
proponga el Ministerio público. No creemos que el ministerio de
un defensor sea necesario a tenor del art. 82, pues la expresión
empleada por este artículo, "estar en juicio”, creemos que se refiere
a los procedimientos de jurisdicción contenciosa. Si, ello no obstan
te, el recurrente (cuando no lo sea el Ministerio público) quiere
hacerse representar técnicamente, habrá de valerse de un procurador
legalmente ejerciente o de otro profesional autorizado para esta
suerte de actos, que puede ser en muchos de estos casos también
u n notario (art. 1° de la ley del 16 de febrero de 1913, n? 89). El no
tario no tiene necesidad de adjuntar un mandato; él mismo puede
hacer adecuada atestación del encargo recibido. No creemos que
pueda admitirse lo mismo de un procurador legal patrocinador o
abogado, ya que falta una disposición que les autorice para auto-
atestaciones de esta índole. El no haber agregado al recurso el man
dato, creemos, sin embargo, que no tiene otra consecuencia sino que
el juez pueda ordenar su exhibición o exigir la confirmación del
mandato a la parte personalmente. El mandato, en hipótesis, cree
mos que debe ser especial; es decir, que no serviría al objeto dle
u n mandato general para litis (art. 83, primer ap.), ya que aquí no
se trata de una litis. Se lo puede otorgar al pie o al margen (art. 83,
segundo ap.).
El recurso deberá resultar propuesto por quien, por razón de su
interés, se puede reconocer procesalmente legitimado, o por el M i
nisterio público en los casos en que la ley le consiente la iniciativa,
o a él solo, o en concurso con los interesados, o sustituyéndose a

ellos. En caso contrario deberá el juez declarar que no hay lugar a
proveer. Como regla, el interesado recurrente habría de ser capaz o
estar legalmente representado o asistido. Pero, cuando se trate de
providencias a favor o en protección de un incapaz, creemos que
puede él mismo proponer el recurso, salvo al juez el proveer a in
tegrar según las circunstancias su representación o asistencia (arg.,
con oportuna amplitud, del art. 80, Cód. proc. civ.).
El recurso no se notifica preliminarmente a otros interesados, si
la ley no lo prescribe particularmente. Debe ser simplemente deposi
tado en secretaría, con los documentos oportunos, en legajo. El se
cretario que toma nota de él en los registros, sin necesidad de la
formalidad de una inscripción en registro, provee después de oficio
a exhibir el legajo al juez (organismo juzgador), y previa orden
de dicho juez, al Ministerio público, si es necesario.
Si el organismo juzgador es colegiado, el presidente nombra un
relator que provea a la dirección del procedimiento y dé cuenta
en Cámara de consejo. Si el organismo juzgador funciona con juez
singular (caso de la pretura bajo cualquier denominación), será
designado un componente suyo para dirigir y proveer.
El presidente o jefe del colegio, antes incluso de nom brar al re
lator, y después el relator mismo, el colegio como también el juez
singular en todo momento, pueden (y en algún caso deben) dispo
ner que sean “oídos” otros determinados interesados, con providen
cia desprovista de formas solemnes, dictada al pie del recurso o con
signada en acta, fijando al objeto una audiencia (siempre en Cámara
de consejo) y ordenando al mismo recurrente que dé de ella aviso
o disponiendo que se dé comunicación de la misma al cuidado de
la secretaría. Cuáles sean los interesados a quienes el juez reconoce
o atribuye así una especie de legitimación procesal pasiva, habrá de
determinarlo él mismo, si ya no resulta por específicas indicaciones
de ley. Se refiere a todos estos varios sujetos la ley cuando habla
en esta sede de “partes” (ejemplo, art. 739). La práctica, no pudién
dose contemplar en estos procedimientos un actor y un demandado
en sentido propio, suele calificar (no sin razón) a los interlocutores
de recurrentes, resistentes o adherentes. No creemos en absoluto ex
cluida la posibilidad de que algún otro interesada, teniendo noticia
de un procedimiento en curso, recurra espontáneamente al juez pa
ra pedir ser oído. Sobre lo cual proveerá después dicho juez, siem
pre sin solemnidad de formas. Se lo puede inferir de alguna dispo
sición dispersa y de la general del art. 736, últ. ap., donde se dice
que el juez "practica las informaciones que cree oportunas”. El pri
mero y principal modo de informarse, desde que el mundo es mundo,
es el de escuchar a todos.
Naturalmente, dada esta naturaleza particular de la “audiencia”,

no hay lugar a la formalidad de la constitución en juicio, ni se
puede configurar una eventual contumacia con efectos legales sobre
el curso ulterior del procedimiento. Hay más bien cierta vaga analo
gía procesal con la disposición del art. 485, aunque dictada en ma
teria enteramente diferente.
En cuanto al Ministerio público (cuando no sea recurrente), diría
el art. 738, ap., que debe extender sus conclusiones al pie del decreto
del presidente (es decir, del decreto. . . , que puede también no
existir, con que en hipótesis se ordena la trasmisión de los autos).
Quiere la lógica del sistema, y se considera fuera de duda en la
práctica, que si hay una audiencia para oír a los interesados, tam
bién el Ministerio público, a quien se hayan trasmitido los autos,
puede y has,ta debe intervenir en ella y exponer todas las instancias
y deducciones que crea del caso.
Está también admitida en la práctica la posibilidad de una prose
cución de la audiencia en días siguientes y de sucesivas convocato
rias, si el caso así lo requiere. El juez, según se cree, puede consentir
la presentación de memorias escritas. Puede requerir al recurrente,
y eventualmente a otros interesados, a que exhiban documentos (si
no lo han hecho por su iniciativa), a que produzcan el dictamen de
expertos (quondam [en otro tiempo] pericias) o hagan oír a sus
expensas un consultor técnico. Puede autorizar la presentación y la
audición de terceros que puedan suministrar informaciones de ca
rácter testifical (sin observar las formas de la prueba testifical en
el procedimiento contencioso); puede asumir directamente infor
maciones de oficio por medio de los órganos de policía judicial y
de autoridades administrativas (sobre las huellas del art. 213).
De las actividades y de los episodios procesales en que participen
los interesados y eventualmente terceros informadores, testigos o ex
pertos, deberá levantarse acta, aunque en forma sumaria (art. 126
y arg. del art. 130); no así de otras actividades que se desarrollen
sin su participación.
III. La decisión debe ser dada en las formas de un decreto moti

vado (arts. 737 y 135), si la ley no dispone otra cosa. Ejemplo de
decreto no motivado lo tenemos en el caso del art. 313, Cód civ.
(adopción). En otros casos la ley habla de ordenanza no impugna
ble (ejemplo, en el art. 736, segundo ap.). En otros casos, todavía,
prescribe la forma de la sentencia (ejemplo, en los arts. 724 y 728, a
propósito de ausencia y de muerte presunta). Se entiende que las
disposiciones "comunes” sobre la reclamabilidad, eficacia, revocabili-
dad, etc., contenidas en los arts. 739 y sigtes., sólo se aplican cuando
exista el decreto motivado (o que debiera estar motivado).
El contenido del decreto puede ser puramente negativo, si el

juez niega o excluye la proponibilidad de la instancia, la posibilidad
o ia razón de proveer o la idoneidad o suficiencia de los elementos
que le hayan sido suministrados, o que él mismo haya podido recoger
para dar una providencia positiva. Es perfectamente admisible,
pues, en este campo (a diferencia de lo que ocurre en el de la ju
risdicción contenciosa), que el juez pronuncie negativamente “en
el estado de los autos” (non liquet [no consta]). El decreto negativo
estimamos que es impugnable, como el que contenga providencias
positivas, y que es revocable a tenor del art. 742, primera parte. Las
eventuales providencias positivas que el decreto pueda contener, se
rán normalmente las exigidas con el recurso, o de contenido parcial
o más limitado. No excluimos, según hemos dicho, que el juez pue
da proveer también ultra vel extra [más allá o fuera de], siempre
dentro de los límites del “caso” que le haya sido sometido y de la
preparación instructoria subsiguiente, y siempre que haya en este
sentido el interés público y no existan obstáculos en la ley.
IV. Acerca de la reclamabilidad dispone el código en el art. 739,

en su texto actual, retocado a consecuencia de la ley de 1950: “Con
tra los decretos del juez tutelar se puede formular reclamación por
escrito al tribunal, que pronuncia en Cámara de consejo. Contra
los decretos pronunciados por el tribunal en Cámara de consejo en
prim er grado, se puede proponer reclamación por medio de recurso
a la Corte de apelación, que pronuncia también ella en Cámara de
consejo.- La reclamación ha de proponerse dentro del, término
perentorio de diez días desde la comunicación del decreto, si éste
se pronuncia frente a una sola parte, o desde la notificación si se
pronuncia frente a varias partes.— A menos que la ley disponga en
otra forma, no se admite reclamación contra los decrete*! de la Corte
de apelación, ni contra los del tribunal pronunciados en procedi
m iento de reclamación”.
Agrega el art. 740: “El Ministerio público, dentro de los diez días
siguientes a la comunicación, puede proponer reclamación contra los
decretos del juez tutelar y contra los del tribunal para los cuales sea
necesario su dictamen”.
El art. 739, al hablar de varias partes, se refiere evidentemente
al recurrente y a los demás interesados que hayan sido oídos como
tales (y no como informadores testificales). No es igualmente claro
por qué exija implícitamente la notificación de la providencia. Todo
el que quiera valerse de la providencia, podrá de todos modos ha
cerlo por propia iniciativa, pero creemos que el juez puede también
ordenarla de oficio, en relación a la disposición del art. 741, primera
parte: "Los decretos adquieren eficacia cuando han transcurrido,
sin que se haya propuesto reclamación, los términos a que se refie

ren los artículos anteriores”. El mismo artículo agrega: “Si hay ra
zones de urgencia, el juez puede disponer, sin embargo, que el de
creto tenga eficacia inmediata”.
Las eventuales reclamaciones podrán fundarse en motivos de de
recho o de hecho; más rara vez en motivos de procedimiento; más
a menudo en motivos de conveniencia, de oportunidad, de valora
ción de los intereses públicos o privados en juego. El juez de la re
clamación tiene la misma amplitud de poderes finales e instrumen
tales (instructorios) que el juez de primera instancia; puede confir
mar, revocar o modificar en mérito, o declarar que no hay o no
había lugar a proveer en el estado de los autos. Entre la decisión
del juez de segunda instancia y la precedente, puede haber así, en
definitiva, las mismas relaciones que entre sentencias de segundo y,
respectivamente, de primer grado en los procedimientos contenciosos
ordinarios: confirmación (que da eficacia = ejecutoriedad a la
providencia precedente); anulación (que la quita de en medio sin
residuos); sustitución (en virtud de la cual sólo la segunda providen
cia adquiere eficacia = ejecutoriedad); coordinación = combinación
de contenido (en virtud de la cual la segunda providencia da vida
y eficacia a un híbrido compuesto).
El momento en que, según la expresión del art. 741, hay una
providencia que adquiere eficacia (y puede ser el segundo o la
resultante del primero más el segundo, y no siempre solamente el
primero, como literalmente diría el artículo), corresponde al mo
mento del paso formal en cosa juzgada de las sentencias definitivas
en el procedimiento de cognición. La eficacia a que alude el artícu
lo, consiste en el hecho de entrar en vigor los efectos constitutivos, y
en la posibilidad de llevarlos a consecuencias prácticas. Si para lle
varlos a consecuencias prácticas, se da lugar a una especie de ejecu
ción en forma específica, estará ésta regulada en cada caso por las>
disposiciones particulares que a ella se refieren. Hemos excluido ya,
en cambio, que la providencia final pueda contener declaraciones
de certeza susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada.
Pero el art. 742 parece negar también a la providencia que hubie
re pasado a ser eficaz, el carácter de definitiva-irrevocable. Efectiva
mente, dispone que: “Los decretos pueden ser modificados o revo
cados en todo tiempo, pero quedan a salvo los derechos adquiridos
de buena fe por los terceros en virtud de convenciones anteriores a
la modificación o a la revocación”. Es un texto que debe, sin em
bargo, ser interpretado cum grano salis. La modificación o la revo
cación será, en efecto, posible (idest será legítima) sólo en dos hipó
tesis típicas, a saber: primero, cuando pueda ser justificada por un
tal cambio de circunstancias, que haga no conforme ya al interés
público la persistencia de los efectos constitutivos de la primitiva

providencia o el darle a ésta ejecución tardía; en segundo lugar,
cuando se puedan aducir circunstancias decisivas que no hubieran
llegado a noticia del juez o sobre las que hubiera sido inducido él
a error en el momento de la primera providencia. No creemos que
la particular labilidad de las providencias de que hablamos, pueda
extenderse al punto de poder pedir y obtener una revocación o una
modificación, invocando simplemente del juez que aprecie en forma
diferente las mismas circunstancias ya una primera vez tomadas en
consideración. La instancia puede proponerla cualquiera de los mis
mos interesados que promovieron la primera providencia o que fue
ron oídos en aquella oportunidad, pero a nuestro modo de ver tam
bién otros que hubieran debido o por lo menos podido razonable
mente ser oídos entonces y no lo fueron. Pero tiene que haber en
todo caso, por lo menos, un interés reflejo (]y legítimo!) del requi-
rente para obtener la revocación o la modificación.
Dispone el art. 739, últ. ap., que: “A menos que la ley disponga otra
cosa, no se admite reclamación contra los decretos de la Corte de
apelación ni contra los del tribunal pronunciados en procedimiento
de reclamación”. Queda excluido así, por lo menos en general, el
recurso en casación. No se dice qué ocurre cuando, por expresa
disposición de ley, deba la providencia adoptar forma de sentencia,
en lugar de decreto. Parece razonable en este caso creer que la ley
haya querido implícitamente hacer admisibles todos los medios de
impugnación concedidos contra las sentencias en general (ergo no
reclamación, sino apelación; y contra las sentencias de apelación o
de único grado, recurso en casación, por no hablar de los otros me
dios de empleo menos frecuente).
No se discute si las providencias de jurisdicción voluntaria que
den lugar a una especie de ejecución específica o que sean prepara
torias o autorizadoras de actos ulteriores, pierden automáticamente
eficacia con el correr del tiempo si se las deja sin aplicar o utilizar.
Términos legales no los hay. Pero (pese a alguna discrepancia en
jurisprudencia) creemos que el proseguirlos cuando las circunstan
cias hayan cambiado radicalmente, puede parecer abusivo (quo-
dammodo in fraudem [en cierto modo en fraude]), y que ello puede
ser objeto de una impugnativa de nulidad de los actos tardíos, sobre
el tipo de la que pasamos a ocupamos.
Es opinión ampliamente admitida, en efecto, y consideramos
que seguramente fundada, que cabe promover un juicio en las
formas ordinarias del proceso de cognición en contradictorio para
hacer declarar la nulidad de una providencia no ya reclamable, que
haya sido dada fuera de los casos previstos por la ley, o contra el
tenor de las disposiciones de ley aplicables, o (acaso) por un órgano
que careciese de la llamada competencia para proveer. No creemos

que ello sea, en cambio, posible cuando se discuta solamente su
oportunidad o su conformidad con el interés público en relación al
momento del pronunciamiento. El juicio habrá de instituirse y des
arrollarse en contradictorio entre los interesados que hayan sido oí
dos, o que tuviesen la legitimación procesal para ser oídos en el pro
cedimiento en Cámara de Consejo. Unas veces la querela nullitatis
podrá oponérsela directamente contra la misma providencia; otras ve
ces contra los actos y negocios realizados a consecuencia de la misma
providencia, en ejecución o de conformidad con ella, de manera que
su legítima existencia y eficacia vendrá a ser puesta en discusión
sólo incidentalmente. No hay términos, salvo los efectos de las
eventuales sanatorias o prescripciones relativas a los actos o negocios
a que nos referíamos. Pero toda ésta, es una construcción elaborada
por la doctrina en virtud de los principios generales, y no encuentra
en la ley disciplinas específicas ad hoc. Esto explica por qué la ju
risprudencia, que parecía adherirse plenamente a ella, haya podido
tener recientemente ciertos arrepentimientos sobre lo que es toda
vía de esperar que no insista, sino con sano discernimiento.
A d I: sobre la jurisdicción voluntaria en el cuadro de los procedimien
tos: nos 23 y 27 bis. A d II: sobre el m andato y sobre los defensores:
49; sobre la legitimación y sobre la iniciativa: n? 22; sobre el p rin
cipio del contradictorio en el procedimiento de cognición: n? 64, y en los
procedimientos de ejecución (con remisión analógica a lo dicho en el
te x to ): n? 205 II. Sobre la adquisición de datos y elementos en juicio:
n? 84; sobre los .consultores técnicos: nos 37, 114; sobre la recepción de
oficio de informáciones: n? 116. Sobre las actas: n? 55 II. A d III: sobre
el decreto como forma de providencia del juez: n f 56 II. Sobre la inad-
misibilidad de pronunciam ientos en el estado de los autos en el ejercicio
de jurisdicción contenciosa: n? 75. A d IV: sobre las reacciones entre p ro
videncias del juez de prim era y de segunda instancia, remitimos p or ana
logía al n*? 167; sobre la noción de paso en cosa juzgada formal: nos 29
y 145. Sobre la acción de nulidad como acción general en el caso de p ro
videncias no ya reclamables, ejemplos análogos en los nos 243 VII, 217 IV.
CAPÍTU LO SEGUNDO
PROCEDIM IENTOS EN MATERIA DE FAMILIA Y DE

ESTADO DE LAS PERSONAS
SUMARIO: 251. Separación personal de los cónyuges. — 252. Interdicción e

inhabilitación. — 253. Ausencia y m uerte presunta. — 254. Disposiciones
varias relativas a los menores, declarados en interdicción e inhabilitados,
y a las relaciones patrim oniales entre cónyuges.
251. S e p a r a c i ó n p e rs o n a l de lo s có n y u g es.
Los procedimientos relativamente dispares de que se ocupa el

título segundo del libro cüarto bajo la rúbrica reproducida como
encabezamiento al presente capítulo, no tienen ninguna particular
afinidad procesal entre sí, ni tienen tampoco más que un vago pa
rentesco en lo que atañe a los institutos de derecho sustancial a que
se vinculan. Reproducimos, pues, su ágrupamiento sólo por obser
var un cierto paralelismo de comodidad con el orden del código.
El prim er capítulo está dedicado a la separación personal de los
cónyuges, sustancialmente prevista y regulada por el Código civil
en los arts. 150 y sigtes. y 158, en su doble y bien diferenciada fi
gura: por culpa o por mero consentimiento. Hay un tercer caso, que
es el de la separación ordenada interinamente a tenor del art. 126,
Cód- civ., de que no es éste el lugar de que nos ocupemos, ya que
debe tratárselo en relación a los juicios de anulación de matrimo
nio, es decir, en sede de derecho civil. Se trata, de todos modos, de
providencia de jurisdicción voluntaria incluida en un juicio con
tencioso.
I. El pronunciamiento judicial de separación por culpa, en nues

tra opinión, tiene ciertamente por finalidad la de poner término a
2
una convivencia (quoad thorum et habitationem [en cuanto al lecho

y a la habitación]), que ha venido a ser moral y socialmente, ya que
no también prácticamente, imposible o intolerable, pero que tiene
al mismo tiempo carácter de sanción a cargo del cónyuge que haya
faltado a los fundamentales deberes de su estado, según resulta aun
por las mismas consecuencias patrimoniales que de ello se siguen
para él, no sólo a tenor del art. 156, sino también a tenor de los
arts. 585 y 548 (exclusión de la sucesión ab intestato y de los dere
chos de reserva a título de legítima contra el testamento). Aquí,
como fundamento del juicio, hay, por tanto, una acción civil en
sentido sustancial (además de una legitimación procesal de juris
dicción voluntaria), y el pronunciamiento del juez asume a su vez
un contenido híbrido o compuesto, tanto más acentuado en el sen
tido de la jurisdicción voluntaria, cuanto que el juez tiene que dar,
si es del caso, también las providencias respecto de los hijos a que
se refiere el art. 155, en las que debe, desde luego, tom ar en cuenta
la dignidad e idoneidad moral del uno y del otro progenitor y, por
tanto, también las culpas comprobadas, pero debe también preocu
parse de Otras consideraciones de interés general de la familia y de
la sociedad en que el aspecto sancionatorio pasa a segundo plano.
De estas premisas fundamentales se sigue, por un lado, que la
acción no es libremente disponible (no es trasmisible, no es cesible,
no es renunciable, etc., salvo los efectos de la reconciliación del ar
tículo 154, Cód. civ.), y por el otro, que su ejercicio en juicio se lo
hace con todas las garantías de un proceso contencioso de cognición
en contradictorio, salvo las modificaciones impuestas por la inter
ferencia de elementos de jurisdicción voluntaria. La demanda no
se la propone con citación según las reglas ordinarias, sino en las
formas del art. 706 y con el respeto de la competencia allí indero-
gablemente establecida. Y aquí, dada la naturaleza de la acción y el
tipo de procedimiento, parece tratarse de competencia (por razón
de la materia y por razón del territorio inderogabie) en el sentido
propio de la palabra, aplicándose al respecto las reglas ordinarias
(y no las anteriormente expuestas para los procedimiento? en Cámara
de consejo). El artículo está concebido así: “La demanda de sepa-
ráción personal se propone al tribunal del lugar donde el cónyuge
demandado tiene residencia o domicilio, por medio de recurso que
contenga la exposición de los hechos en que se funda la deman
d a.- El presidente fija, por decreto el día de la comparecencia de
los cónyuges ante él y el término para la notificación del recurso
y del decreto”.
El recurso debe ir firmado, en nuestra opinión, por un defensor-
procurador legalmente ejerciente, provisto de m andato (que puede
dárselo, como de costumbre, al pie del recurso). El recurso se depo
PROCEDIM'F.NTOS EN MATERIA DE FAMILIA 19
sita en secretaría sin formalidades de inscripción en registro; la se

cretaría toma nota de él en los registros y lo exhibe al presidente del
tribunal para las providencias que se indican en el art. 706. Sigue
un intento obligatorio de conciliación, regulado por normas especia
les, y sólo en caso de que éste no tenga éxito, de la fase de concilia
ción (de estricta jurisdicción voluntaria) pasa el proceso a la fase
contenciosa. Dispone a este propósito el art. 707: “Los cónyuges de
ben comparecer personalmente ante el presidente sin asistencia de
defensor.- Si el recurrente no se presenta, la demanda no tiene efec
to.- Si no se presenta el cónyuge demandado, el presidente puede
fijar un nuevo día para la comparecencia, ordenando que la noti
ficación del recurso y del decreto le sea renovada”.
Art. 708: “El presidente debe oir a los cónyuges, primero por se
parado y después conjuntamente, procurando conciliarios.- Si los
cónyuges se concilian, el presidente hace extender acta de la con
ciliación.- Si el cónyuge demandado no comparece o no se consigue
la conciliación, el presidente, aun de oficio, dicta por ordenanza las
providencias temporales y urgentes que considere oportunas en in
terés de los cónyuges y de la prole, nombra el juez instructor y fija
la audiencia de comparecencia de las partes ante éste.— Si se veri
fican cambios en las circunstancias, la ordenanza del presidente pue
de ser revocada o modificada por el juez instructor a tenor del
art. 177”.
Se discute si el cónyuge demandado puede en sede de audiencia
presidencial proponer una 'reconvencional, pidiendo que se pronun
cie la separación por culpa del actor o por culpa de ambos. La ju
risprudencia parecía más bien contraria, en el sentido de exigir un
recurso separado, salvo proveer después a la reunión. Confesamos
que la solución no aparecía justificable; no hay razón para imponer
la observancia de tal forana, cuando es claro que se conseguiría igual
m ente la finalidad también con deducciones recogidas en acta. Re
cientemente, alguna decisión se ha ido al extremo opuesto, admi
tiendo que la reconvención sólo se la puede proponer en las audien
cias y no con recurso separado. Exageración también ésta. Estamos, en
cambio, de acuerdo en no considerar admisible una demanda re-
coijvencional tardía en fase contenciosa.
Las providencias "temporales y urgentes” del presidente, se refe
rirán al régimen de cohabitación, o mejor, de no cohabitación de
los cónyuges en pendencia del proceso, a la asignación económica
provisionalmente debida por el uno al otro, o viceversa, y al cuidado
de la prole. Se trata de providencias determinadas de momento por
consideraciones de interés de las personas, de la familia y de la so
ciedad, sin perjuicio de las futuras decisiones y, por tanto, de las
razones de derecho de las partes. Se las dará en forma de ordenanzas
recogidas en acta o en apéndice a ella, en las formas y con los carac

teres de ordenanzas revocables y modificables. Por expresa disposi
ción del art. 189, Disp. de api., constituyen por lo pronto título
ejecutivo para los efectos patrimoniales. Es dudoso si constituyen
título para la inscripción de hipoteca judicial. Para todo otro efec
to (cuidado de los hijos, etc.), podrán tener una especie de ejecución
en vía administrativa con medios policiales, como las sentencias en
esta materia.
A la eventual revocación o modificación de las ordenanzas, “si se
verifican cambios en las circunstancias”, podrá proveer el juez ins
tructor, cuando el proceso haya pasado efectivamente a la fase con
tenciosa (art. 708). Esto quiere decir que el código considera las
ordenanzas del presidente como las ordenanzas con que, en curso
de un proceso de cognición, pueden darse también providencias in
terinas provisionales o cautelares exigidas por la finalidad del pro
ceso, y no sólo puramente ordenatorias e instructorias (analogía con
los casos de los arts. 665, 673, 689, 704, etc.). Las atribuciones del
presidente a este propósito no parece que se consideren insepara
blemente inherentes a sus funciones de cargo, sino algo así como vica
rias de las del íuez instructor en un momento procesal en rme éste
no ha sido todavía designado (como en los casos del art. 673, ap.,
y otros anteriormente mencionados); de lo contrario, no se concebi
ría cómo el juez pudiera modificar o revocar sus ordenanzas. Es
consecuente con su carácter interino, que las disposiciones dadas por
ordenanza estén sujetas a nuevo examen por parte del colegio y pue
dan ser sustituidas o modificadas por las providencias definitivas que
haya de dar el tribunal por sentencia. Por expresa disposición del
art. 189, Disp. de api., sin embargo (en derogación a las reglas ge
nerales del sistema), las ordenanzas conservan eficacia también en la
hipótesis de extinción del proceso por inactividad de las partes, mien
tras, promovido un nuevo proceso, no vengan a ser revocadas o
modificadas.
El paso del proceso a la fase contenciosa en contradictorio, lo or
dena, como hemos visto, el presidente. El art. 709 agrega que: “la or
denanza por la cual el presidente fija la audiencia de comparece-
cia ante el juez instructor se notifica por medio del actor al de
m andado no comparecido, dentro del término perentorio establecido
en dicha ordenanza, y se comunica al Ministerio público”.
La parte interesada deberá proveer en tiempo útil a la inscrip
ción de la causa en el registro y a la constitución en juicio so
bre la base de dicha ordenanza, en defecto de lo cual el proceso se
extingue por inactividad. Respecto de esta soldadura entre la fase
"precontenciosa" v la contenciosa del procedimiento, por circula»- del
Guardasellos del 29 de abril de 1942 (que vale, naturalmente, por su
PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE FAMILIA 21
autorizada razonabilidad, y no como fuente de derecho) se ha acla

rado que “no se ha querido la aplicación automática de los artículos
163 y siguientes..., sino que se ha procurado, mediante las direc
tivas del juez, utilizar los actos ya realizados”. La misma circular
agrega que el presidente, al señalar el plazo dilatorio previsto en el
art. 708 (fijación de la audiencia de comparecencia), “puede dispo
ner que en el mismo plazo, el actor integre sus deducciones a tenor
del art. 163, y debe siempre disponer que el demandado deposite el
escrito de comparecencia de respuesta a tenor de los arts. 166 y si
guientes. Después de lo cual, prosigue el proceso en las formas ordi
narias”. Encontrará aplicación, entre otras, la regla ne eat iudex
ultra vel extra [no vaya el juez ni más allá ni fuera de], respecto de
las causas de separación, también con referencia a los arts. 151 y 153
Cód. civil. Creemos también aplicables respecto de ellas, las reglas
sobre la carga de la prueba, salvo los poderes del Ministerio público
a tenor del art. 72, Cód. de procedimiento. A consecuencia de la re
ciente reforma del código, surgirá probablemente la cuestión sobre si
■se pueden proponer en curso de proceso nuevas razones de separa
ción. Pero nos inclinamos a creer que no, porque sobre ellas vendría
a faltar el especial intento de conciliación a que está en gran parte
dedicada la primera fase del procedimiento.
La sentencia definitiva que niegue haber lugar a separación por
culpa, tiene los efectos de una sentencia de declaración negativa de
certeza provista de autoridad de cosa juzgada acerca de la inexis
tencia de las causas deducidas, como es coherente con la premisa de
■que, en este caso, el cónyuge que promueve el juicio, ejercita una ac
ción en sentido sustancial. Esta, naturalm ente, se hallaba en origen
en el estado de acción-pretensión: la sentencia de rechazo declara
cierto, de una vez para siempre, que la pretensión es infundada. Ac
cesoriamente, la sentencia podrá contener providencias integradoras
para restablecer la situación eventualmente modificada por ordenan
zas provisionales. Si no dispone nada expresamente en este sentido,
lis ordenanzas pierden eficacia y la restitución al primitivo estado es
automática.
Si la sentencia pronuncia la separación, contendrá a su vez una
declaración positiva de certeza acerca de la existencia de las causas;
tendrá efectos constitutivos en cuanto modifique el status de los
cónyuges (dando origen al status de cónyuges legalmente separados
por culpa, con todos los efectos consiguientes); podrá contener las
providencias de estricta jurisdicción voluntaria previstos por el
art. 155, Cód. civ., en consideración a los hijos; resolverá, en fin,
las eventuales cuestiones relativas a los alimentos y a la eventual se
paración de la dote, etc., y absorberá o eliminará con ello el conte
nido y los efectos de las precedentes ordenanzas provisionales, con

firmándolas definitivamente, revocándolas o modificándolas.
La sentencia es impugnable en los modos ordinarios, como una
sentencia pronunciada en juicio de cognición ordinario. Podrá es
tar provista entretanto de la cláusula de ejecución provisional, que
habrá de ser concebida siempre (menos cuando concurran particu
lares motivos para rechazarla) en lo que respecta a las prestaciones
alimenticias (art. 282, a p .). La Corte de apelación, a los efectos de
una eventual reforma, podrá ejercer todos los mismos poderes dados
en primer grado al tribunal.
Cuando la sentencia pase en cosa juzgada, la declaración de cer
teza en ella contenida asumirá la autoridad de cosa juzgada en sen
tido sustancial, y producirá automáticamente (ex lege) sus efectos
constitutivos. En cuanto a las cláusulas patrimoniales, podrán ellas
dar lugar a ejecución forzada con eficacia de título ejecutivo; po
drán constituir título para la inscripción de hipoteca judicial y justi
ficar si es del caso providencias cautelares. Las cláusulas relativas
a la prole y a las obligaciones personalísimas, podrán dar lugar a
medidas de policía y su incumplimiento podrá asumir los caracte
res de delito (cuando menos bajo aspecto de negativa a obedecer).
Los cónyuges podrán hacer cesar todos los efectos prácticos de la
sentencia en los modos indicados en el art. 157, Cód. civ., lo que no
vulnerará la declaración de certeza ni la autoridad de cosa juzgada,
sino que la hará meramente teórica (de orden histórico) y superada
ya en adelante por el hecho sobrevenido. Las disposiciones de la sen
tencia relativas a la prole, a la medida de los alimentos y, en general,
todas las que no se hayan dado a tenor de los ar's. 156 y 202, Cód.
civ., pueden ser modificadas mediante un nuevo juicio ad hoc, según
la disposición del art. 710, Cód. proc.; “Las partes pueden pedir
siempre, con las formas del proceso ordinario, la modificación de las
providencias referentes a los cónyuges y a la prole contenidas en la
sentencia, comprendidas aquellas a que se refiere el art. 155 del
Código civil.- No pueden modificarse las providencias pronuncia
das a tenor de los arts. 156 y 202 del Código civil”.
II. La separación consensual a que se refiere el art. 158, Cód. civ.,

supone ante todo que hay un acuerdo negocial bilateral entre los
cónyuges que prescinda de las causas indicadas en los arts. 151 y
sigtes., y tienda a crear entre ellos el estado de separación legal
quoad thorum et habitationem [en cuanto al lecho y a la habitación}
a regular el derecho a los alimentos sin afectar los derechos men
cionados en el art. 156 ni los derechos sucesorios, y a instaurar un
régimen relativo a los hijos sobré el tipo del art. 155.
Un tal acuerdo, dispone el mismo art. 158, “no tiene efecto sin la
homologación del t r i b u n a l Y la disposición se explica por el interés
público que la ley atribuye al instituto del matrimonio, al buen or
den de las familias y a la crianza y educación de la prole. Práctica
mente significa esto que la convención ño homologada no modifica
de por sí el status; sus cláusulas no asumen de por sí eficacia norma
tiva vinculante para las partes y no se pueden accionar judicialmente
para su observancia. Pero nada puede excluir que la separación se
actúe de fado, y que la ejecución voluntariamente dada a las cláusu
las de los respectivos acuerdos entre los cónyuges, pueda valer cuando
menos como cumplimiento de obligaciones naturales, siempre, claro
está, no sean contra bonos mores [contra las buenas costumbres]. T am
bién cuando haya homologación, queda fuera de esta hipótesis todo
carácter sancionatorio, de manera que la homologación adquiere ca
rácter de mera y estricta jurisdicción voluntaria. El procedimiento pa
ra obtenerla está reglamentado en el art. 711, Cód. proc. civ.: “En
el caso de separación consensual que prevé el art. 158 del Código
civil, el presidente, mediante recurso [escrito] de ambos cónyuges,
debe oírlos en el día señalado por él, y procurar conciliarios en el
modo indicado en el art. 708.- Si el recurso lo presenta uno solo
de los cónyuges; se aplica el art. 706, último apartado.- Si no se con
sigue la conciliación, se hace constar en acta el consentimiento de los
cónyuges para la separación y las condiciones referentes a dichos
cónyuges y a la prole.- La separación consensual adquiere eficacia
con la homologación dél tribunal, el cual provee en Cámara de con
sejo previa relación del presidente.- Las condiciones de la separación
consensual son modificables a tenor del artículo anterior”.
Es dudoso si el acta puéde hacer ejecutivo el acuerdo aun antes
de la homologación. La jurisprudencia parece propender a la afir
mativa, pero creemos que tal opinión debe entederse con suma dis
creción. En efecto, sólo se lo puede adm itir si el presidente reconoce
carácter provisional y de urgencia a la disposición de alguna cláu
sula, pero creemos que en tal caso debe hacer de ella materia de una
ordenanza expresa suya (que el artículo no prevé, pero que no se
puede creer excluida, dada la índole del procedimiento). Y como
quiera que sea, se excluye que por efecto del acta o de la ordenanza
resulte modificado el status de los cónyuges. Es dudoso igualmente
si a consecuencia de la audiencia presidencial y de la falta de conci
liación, los actos deban ser trasmitidos de oficio al colegio o, si es
necesaria una ulterior instancia para la homologación, así sea firma
da y presentada por uno solo de los cónyuges. Parece más atendible,
según la jurisprudencia incluso, esta última solución. Pero creemos
que la instancia puede ser recogida en acta sin necesidad de recurso
escrito por separado.
El colegio provee en Cámara de consejo por decreto; y son aplica

bles a este propósito (también en lo que respecta a las eventuales
reclamaciones contra el decreto, si es negativo) las disposiciones comu
nes a los procedimientos en Cámara de consejo.
El acuerdo, una vez homologado, produce efectos constitutivos (en
cuanto al status de los cónyuges) y ejecutivos en cuanto a todas las
demás cláusulas, patrimoniales y no patrimoniales, como la sentencia
de separación por culpa. Las condiciones de la separación, según el
art. 711, últ. ap., son modificables como las establecidas por sentencia,
es decir, a través de un juicio ordinario en contradictorio. Pero si
no hay otro camino para la hipótesis de demanda propuesta por uno
solo de los cónyuges, no vemos por qué no sea posible la conclusión
de un diverso acuerdo entre ambos, al que se le dé luego efecto a
través del mismo procedimiento de homologación del art. 711.
A d I: sobre la competencia territorial inderogable: 96 II. Sobre las for
mas del recurso: n? 249, con remisiones. Sobre el m andato: n9 250, con
remisiones. Sobre el intento de conciliación en general y en el procedi
miento de cognición ordinario: nos 17 y 112 I. Sobre la dem anda recon
vencional: n9 86 II D, y sobre su proposición en juicio: no» 108, 111 III.
Sobre las providencias temporales y urgentes previstas en el texto, como
títulos ejecutivos: n ’ 207. Sobre la norm al revocabilidad de las ordenan
zas del juez instructor y sobre los casos de ordenanzas no revocables: n? 110.
Para otras providencias interinas, provisionales o cautelares: no» 192 I,
195, 199, 200, 201, 202, y en sede de jurisdicción voluntaria: n* 258 bis.
Sobre la regla ne eat iudex ultra vel extra: n. 73 II. Sobre la carga de
la prueba: n1? 75. Sobre el Ministerio público y sobre el método inquisi
torio: n? 71 II. Sobre las declaraciones de certeza y sobre la autoridad de
cosa juzgada: n°« 5 I, 15; sobre los efectos constitutivos: n? 5 I. Sobre
la cláusula de ejecución provisional: n? 129 I. A d II: nos remitimos, en
cuanto al procedimiento, a las reglas generales expuestas en el n ’ 250.
252 . In te rd ic c ió n e in h a b ilita c ió n .
El procedimiento de interdicción y de inhabilitación, a nuestro

modo de ver, es de estricta jurisdicción voluntaria. El estar enfermo
o semienfermo mental a tenor de los arts. 414 y 415, Cód. civ., no
implica en sí y por sí, como lo hicimos notar a su tiempo, transgre
sión alguna de normas jurídicas, pero puede ser causa de desorden
o de parálisis o de degeneración en el funcionamiento de todos
aquellos institutos jurídicos en que están en juego las facultades-
poderes de disposición del sujeto y su autonomía y libertad de di
rección. Esta, para no resultar deletérea, exige un cierto grado de
discernimiento en el sujeto (capacidad natural de entender y de
querer). Por eso, si éste viene a faltar, hay que proveer, en interés
del ordenamiento jurídico y no ya sólo del propio enfermo, a ex
cluir o lim itar su capacidad y organizar para él una representación
legal, o asistencia. No puede nacer en estas condiciones una ac

ción en sentido sustancial de otros contra él, y hasta se tratará de
poner en movimiento un aparato que sería a su favor, pero que
puede repugnarle a él y que puede prestarse a abusos y a aplicaciones
aberrantes. De aquí la necesidad de un procedimiento que dé las más
serias garantías de objetividad y ponderación. La ley lo prevé y lo
disciplina en formas análogas a las de un juicio ordinario de cog
nición, si bien sensiblemente modificadas y adaptadas a las particu
lares exigencias del caso.
Procesalmente legitimados para promoverlos son todos los suje
tos indicados en el art. 417, Cód. civ., como los que pueden tener en
ello un particular interés económico (aun eventual e indirecto) o
simplemente afectivo, o un deber de oficio o de status-, y puede siem
pre asumir la iniciativa de él también el Ministerio público. Con
tradictor legítimo necesario (siempre en sentido procesal) es el mis
mo a quien se trata de declarar en interdicción o de inhabilitar,
como en el fondo es lógico, puesto que (salvo el caso del art. 416,
Cód. civ.) conserva él todavía de momento la capacidad de accionar
y tiene o puede creer que tiene el mayor interés en defender su pro
pia posición. Para la hipótesis de que no esté siquiera en condiciones
de proveer a su propia defensa, lo asistirá, aun con funciones susti-
tutivas si es necesario, él tutor o curador provisional de que habla
remos. Normalmente no hay lugar a distinguir entre procedimiento
de interdicción y de inhabilitación, pues el procedimiento es siem
pre el mismo, y aun cuando se lo haya iniciado en orden a una pro
videncia, puede term inar en el pronunciamiento de la otra, y vice
versa (a menos que, naturalmente, no se lo promueva para la decla
ración de interdicción de quien sea ya inhabilitado).
Inderogablemente competente es el tribunal del lugar donde tie
ne residencia o domicilio aquel de cuya declaración de interdicción
o de cuya inhabilitación se trata (art. 712, Cód. proc. civ.). Sólo si
este último es aún menor (en último año de su minoría de edad)
o es emancipado, al tribunal ordinario se le sustituye (quién sabe
por qué) el tribunal de menores, sin que por ello, sin embargo, cam
bie el procedimiento (arts. 416, Cód. civ., y 40, Disp. de api. del
mismo código).
El procedimiento se abre con una fase preliminar previa presen
tación de un recurso motivado. “En el recurso-”, dispone el art. 712,
ap., “deben exponerse los hechos en que se funda la demanda, y
deben indicarse el nombre y apellido y la residencia del cónyuge, de
los parientes dentro del cuarto grado, de los afines dentro del segundo
grado y, si existen, del tutor o curador de la persona cuya interdic
ción o inhabilitación se pide”.
Se aplican, por lo demás, en cuanto a las formas y a la presenta

ción del recurso, las reglas del procedimiento en Cámara de consejo.
“El presidente”, prosigue el art. 713: “ordena la comunicación del
recurso al Ministerio público. Cuando éste formula petición, puede
por decreto rechazar sin más la demanda. Eñ caso contrario, nombra
el juez instructor y fija la audiencia de comparecencia del recurrente
ante él, de la persona cuya interdicción o inhabilitación se pide,
y de las demás personas indicadas en el recurso cuyas informaciones
considere útiles.- El recurso y el decreto se notifican, por medio del
recurrente, dentro del término fijado en dicho decreto, a las per
sonas indicadas en el apartado precedente; el decreto se comunica
al Ministerio público”.
Se discute si la providencia negativa del presidente del tribunal
es reclamable ante el presidente de la Corte de apelación. T ratán
dose de un decreto indudablemente de jurisdicción voluntaria y que
precluye la posibilidad de proseguir el juicio, creemos preferible
la afirmativa, y estimamos incluso que pueden presentar la reclama
ción todos los interesados a que se alude en el art. 718 (respecto de
los cuales operaría, de lo contrario, en nuestra opinión, la preclu-
sión) y también el Ministerio público. Se observarán en la reclama
ción los términos y formas del procedimiento en Cámara de consejo.
Si el decreto da curso al procedimiento, éste pasa a la fase de
instrucción en contradictorio, y para ello será necesaria en ese mo
mento la formalidad de la inscripción de la causa en el registro
sobre la base del propio decreto, ya notificado. Pero la inscrip
ción puede hacérsela al cuidado del notificante, como de uno cual
quiera de los “notificados” conjuntamente con su constitución en
causa. En su defecto, según creemos, el procedimiento se extingue
por iniciativa de las partes. El paso de la fase prelim inar’a la de ins
trucción en contradictorio ha sido también explicado aquí con opor
tunas sugerencias por la circular del Guardasellos del 29 de abril de
1942, a que antes nos referíamos.
“En la audiencia”, dispone el art. 714, “el juez instructor, con in
tervención del Ministerio público, procede al examen de la persona
cuya interdicción o inhabilitación se pide, oye el dictamen de las
demás personas citadas, interrogándolas sobre las circunstancias que
considere interesantes a los fines de la decisión, y puede diponer aun
de oficio la práctica de ulteriores informaciones, ejerciendo todos
los poderes instructor ios previstos en el art. 419 del Código civil”.
Y agrega después el art. 715: “Si en virtud de legítimo impedimento!,
la persona cuya interdicción o inhabilitación se pide, no puede pre
sentarse ante el juez instructor, éste, con intervención del Minis
terio público, se constituye para oirlo al lugar donde aquél se en
cuentra”.
Tratándose de audiencia a fin de adquirir elementos de informa

ción y de prueba, aquel de cuya declaración de interdicción se tra
ta debe ser interrogado (y todas las personas mencionadas en el
artículo deben ser oídas), sin que sea necesario de su parte ninguna
formalidad de constitución. Pero si piensan adoptar conclusiones y
llevar a cabo otras actividades procesales en adelante, deben consti
tuirse por medio de procurador (defensor). El examen directo y per
sonal de aquel de cuya declaración de interdicción o de cuya inha
bilitación se cuestiona, aun antes que el Código de procedimiento lo
exige el Código civil, que disciplina también sus modalidades y de
termina los poderes del juez instructor. Reproducimos a mayor abun
damiento el art. 419, Cód. civ.: “No se puede pronunciar la interdic
ción o la inhabilitación sin que se haya procedido al examen de la
persona de cuya interdicción o inhabilitación se trata.- El juez
puede hacerse asistir en este examen por un consultor técnico. Puede
también disponer, de oficio, los medios instructorios útiles a los fi
nes del juicio, interrogar a los parientes próximos a la persona de
cuya interdicción o inhabilitación se trate, y asumir las informacio
nes necesarias.- Después del examen, cuando se considere oportu
no, puede nombrarse un tutor provisional a la persona de cuya in
terdicción se trata o un curador provisional, a la persona de cuya in
habilitación se trata”.
Dado este carácter inquisitorio que asume el proceso, es de creer,
entre otras cosas, que no haya lugar a declaración formal de con
tumacia por defecto de constitución, y que la persona posible objeto
de declaración de interdicción o de inhabilitación y todos los inte
resados pueden constituirse en cualquier momento, sin estar ex
puestos durante la instructoria a preclusiones legales automáticas.
No se aplican, sino como criterio empírico de razonamiento, las re
glas sobre la carga de la prueba. Naturalmente, todas las partes cons
tituidas pueden proponer al juez las instancias y conclusiones ins-
tructorias que estimen del caso. En cuanto a aquel de cuya declaración
de interdicción o de cuya inhabilitación se trata, dispone1el art. 716
del Código de procedimiento: “La persona cuya interdicción o inha
bilitación se solicita, puede estar en juicio y cumplir por sí sola
todos los actos del procedimiento, comprendidas las impugnaciones,
aun cuando haya sido nombrado el tutor o el curador provisio
nal previsto en los artículos 419 y 420 del Código rivil”. A propósito
de este nombramiento, aclara el art. 717: “El tutor o el curador pro
visional de que trata el artículo anterior, se nombra, aun de oficio,
por decreto del juez instructor.- Mientras no se pronuncie la senten
cia sobre la demanda de interdicción o de inhabilitación, el mismo
juez instructor puede revocar el nombramiento, también de oficio".
Para la elección del tutor o curador provisional, en los casos del

art. 419, Cód. civ., se seguirán en lo posible los mismos criterios
dictados para el nombramiento definitivo a tenor del art. 424, se
gundo ap„ del mismo código. El decreto deberá ser publicado a te
nor del art. 423.
La disposición del art. 717 hay que interpretarla, sin embargo, en
el sentido de que, también aquel de cuya declaración de interdicción
o de cuya inhabilitación se trata y también el tutor o curador pro
visional, para proponer instancias o conclusiones al juez o ejercer
otras actividades procesales, deben valerse del ministerio de un pro
curador: la expresión “por sí sola”, empleada en el art. 716, no
tiende a excluir esta necesidad de formas, sino a excluir que la in
tervención del tutor o curador excluya o limite las posibilidades-fa
cultades de defensa directa del interesado. Esto lleva a la consecuen
cia de que puede haber también deducciones, instancias o conclu
siones del interesado y del tutor o curador en contraste entre sí. So
lamente si la enfermedad es tal, que excluya radicalmente la capaci
dad natural, creemos que de ello derive la imposibilidad de otorgar
un poder válido al defensor, y entonces el tutor provisional asumirá
en el juicio funciones sustitutivas. Para esta hipótesis extrema de la
enfermedad declarada, el tribunal puede ordenar el intem am iento
en manicomio a tenor del art. 420, Cód. civ., lo que está en perfecta
consonancia con el carácter de jurisdicción voluntaria (ítem de
carácter administrativo, de policía) del procedimiento. Con la mis
ma providencia el tribunal nombra a un tutor provisional.
Cuando el iuez considere cumplida la instructoria que le está en
comendada, rem itirá las partes al colegio para la discusión y decisión
en las mismas formas y en los mismos modos previstos para el pro
cedimiento ordinario de cognición. Y en las mismas formas y en los
mismos modos se llegará a la decisión del colegio, sin excluir la
facultad del colegio para proveer interlocutoriamente, si el caso lo
exige, antes de llegar a la sentencia definitiva. Tam bién respecto de
las providencias del colegio, y en especial respecto de la sentencia
definitiva, habrán de adoptarse las formas ordinarias.
Las sentencias son impugnables en los modos ordinarios en cuanto
a los medios y a las formas, pero hay, en cambio, disposiciones par
ticulares y diversas de las ordinarias en lo que atañe a la legitima
ción procesal para impugnar. En efecto, dispone el art. 718 del Có
digo de procedimiento: “La sentencia que provee sobre la demanda
de interdicción o de inhabilitación, puede ser impugnada por todos
aquellos que hubieran tenido derecho a proponer la demanda, aun
que no participaran en el juicio, y por el tutor o curador nombrado
en la misma sentencia”. Y agrega el art. 719: “El término para la im
pugnación corre, para todas las personas indicadas en el artículo an
terior, desde la notificación de la sentencia, hecha en la forma ordina

ria a todos aquellos que participaron en el juicio.— Si se ha nombra
do tutor o curador provisional, el acto de impugnación debe ser noti
ficado también a él”. Si el tutor definitivo ha entrado ya en función
en el momento de la notificación del acto de impugnación, éste ha
brá de notificárselo a él, y no ya al tutor o curador provisionál.
Se comprende que el art. 719 se refiere al término breve, firme el
término la'rgo ordinario de un año.
La sentencia que niega la interdicción o la inhabilitación, con
tiene o implica necesariamente la proclamación de que no existen
los extremos de ellas; puede disponer, sin embargo, que el tutor o el
curador provisional continúe en su cargo mientras no llegue el paso
en cosa juzgada (art. 422, Cód. civ.).
Dada su naturaleza de jurisdicción voluntaria, la proclamación,
aunque haya pasado formalmente en cosa juzgada, no tiene eficacia
de declaración de certeza provista de la autoridad de cosa juzgada
sustancial. Sin embargo, impide a todos los sujetos procesalmente
legitimados (aunque hayan quedado de hecho extraños al juicio) el
volver a proponer la instancia si no pueden invocar a este efecto un
cambio de la situación o de las circunstancias. Es regla general, en
efecto, que a los oficios públicos, aunque sean de carácter administra
tivo, no se los puede excitar por segunda vez a proveer sobre un
mismo caso (sin modificación) después de una primera negativa emi
tida con conocimiento de causa y que haya pasado a ser formalmen
te definitiva-irrevocable. La demanda se la podrá volver a propo
ner, en cambio, siempre en las misma? formas, si ha habido cambio.
La sentencia que acoja como razonable la instancia, puede pro
nunciar la inhabilitación, aunque se haya pedido la declaración de
interdicción; o la interdicción, en vez de la inhabilitación, si en ese
sentido ha habido por lo menos una instancia del Ministerio público,
aun propuesta en curso de juicio (art. 418, Cód. civ.). Está ella su
jeta a la especial “publicidad” de que habla iel art. 423, Cód. civ., y
produce sus efectos desde el día de la publicación (art. 421, Cód. civ.),
aunque todavía impugnable, sin necesidad de cláusula expresa de
ejecución provisional, salvo el caso previsto por el art. 416, Cód. civil.
Abre así la tutela o la cúratela; pero no debe proveer ella misma
al nombramiento del tutor o del curador, que es de competencia
exclusiva del juez tutelar, a tenor del art. 424, Cód. civ. (en relación
con los arts. 344 y sigtes., 346 y 392), a cuyo efecto debe la secreta
ría trasmitir copia de la sentencia a dicho juez tutelar: art. 42, Disp.
de api. del Cód. civil.
La sentencia implica la proclamación (siempre en vía de juris
dicción voluntaria) de que existen los extremos para proceder a la
interdicción o a la inhabilitación, pero sin adquirir por ello autori
dad de cosa juzgada. Puede, sin embargo, ser revocada (aunque no

sea más que al solo efecto de cambiar la declaración de interdicción
en inhabilitación o viceversa) sólo si y en cuanto hayan cambiado las
circunstancias, análogamente a lo que dijimos a propósito de la sen
tencia negativa. Dispone a este propósito el art. 720, Cód. proc. civ.:
“Para la revocación de la interdicción o de la inhabilitación, se ob
servan las normas establecidas para el pronunciamiento de ellas.-
Quienes tenían derecho a promover la interdicción o la inhabilita
ción, pueden intervenir en el juicio de revocación para oponerse a
la demanda, y pueden además impugnar la sentencia pronunciada en
el juicio de revocación, aunque no participaran en dicho juicio”.
Grave, y no resuelto por la ley, es el problema de las costas del
juicio de interdicción o inhabilitación. En principio, creemos con
forme con la naturaleza del instituto el que, si se pronuncia la de
claración de interdicción o la inhabilitación, las costas de la iras-
tructoria (por ejemplo, de consulta, técnica), se pongan a cargo del
declarado en interdicción o inhabilitado.
Remitimos a las nociones generales sobre la capacidad de accionar y de
estar en juicio, y sobre la representación: n<* 39 y 40. Para las reglas
generales sobre los procedimientos en Cámara de consejo: n9 250; sobre
la legitimación e iniciativa: n<> 22: sobre la competencia inderogable:
no» 94, 96. Analogía de la fase prelim inar con la prelim inar det proce
dim iento de separación de cónyuges: 251 I. Sobre el método inquisi
torio en general: n? 71. Sobre el nom bram iento de curador provisional:
n? 40. Sobre las costas en general: nos 30 IV, 51, 92.
253. A u s e n c i a y m u e r te p re s u n ta .
El Código civil toma oportunamente en consideración la hipótesis

de que una persona “no ha aparecido ya en el lugar de su domicilio
o residencia, y no se tienen ya noticias de ella”. A este hecho inicial,
si se perpetúa en el tiempo, pueden seguir en tres períodos sucesivos
diversas providencias de jurisdicción voluntaria.
I. En el primer tiempo, se proveerá si es necesario a la conserva

ción del patrimonio mediante el nombramiento de un curador a
tenor del art. 48, Cód. civ., “a instancia de los interesados o de los
presuntos sucesores legítimos o del Ministerio público”. Se trata,
evidentemente, de una suave providencia cautelar, transportada al
campo de la jurisdicción voluntaria en protección de los intereses del
ausente mismo y de quien pueda tener derechos derivados de él, ya
esté aún en vida o haya fenecido. Para obtener su pronunciamiento,
el art. 721 del Cód. proc. civ. hace aplicables las reglas comunes o
acostumbradas del procedimiento en Cámara de consejo ante tribu
nal. La llamada competencia corresponde inderogablemente al tri

bunal del lugar del último domicilio o de lá última residencia
(art. 48, Cód. civ., ya citado).
II. Después de dos años desde la últim a noticia (ya se haya pro
visto o no al nombramiento del curador) "los presuntos sucesores
legítimos, y cualquiera que razonablemente crea tener sobre los bie
nes del desaparecido derechos dependientes de su m uerte. . . , pue
den demandar que se declare su ausencia” (art. 49). Aquí comien
za a tomar consistencia la duda de qué el desaparecido haya muerto o
que, comoquiera que fuere, no vuelva ya á aparecer, y se tiende a
proteger más bien los eventuales y todavía problemáticos derechos
sucesorios de otros, que el interés personal suyo a la conservación.
Por eso la legitimación activa no se la concede ya, para estos efectos,
también al Ministerio públice. Proveer al respecto, corresponde
siempre al tribunal del último domicilio o de la últim a residencia, y
creemos que también esta llamada competencia es inderogable. El
procedimiento, en sus líneas generales, es siempre el acostumbra
do en Cámara de consejo, pero con alguna disposición específica del
Código de procedimiento sobre las personas que deben ser oídas, así
como sobre la forma de la providencia (sentencia y no decreto). Dis
ponen a l respecto tres artículos:
Art. 722: “La demanda de declaración de ausencia se propone por
medio de escrito, en el cual deben indicarse el nombre y apellido y
la residencia de los presuntos sucesores legítimos del desaparecido
y, si existen, de su procurador o representante legal”.
Art. 723: “El presidente del tribunal fija por decreto la audiencia
para la comparecencia ante él o ante un juez designado por él, del
recurrente y de todas las personas indicadas en el escrito a tenor del
artículo anterior, y establece el término dentro del cual debe hacerse
la notificación por medio del solicitante. Puede ordenar también
que se publique el decreto en uno o más diarios.- El decreto se co
munica al Ministerio público”.
Art. 724: “El juez interroga a las personas comparecidas sobre las
circunstancias que considera de importancia, lleva a cabo, cuando
es necesario, ulteriores informaciones y después da cuenta en Cáma
ra de consejo para, las providencias del tribunal, que éste pronun
cia por medio de sentencia”. En virtud del art. 190 de las Disp. de
api., deben unirse al recurso “los documentos comprobantes del es
tado de familia, o del hecho y del tiempo de la desaparición”.
Queda p o r ver cómo se puede reclamar contra la providencia, y
aquí los dos códigos callan. La jurisprudencia más reciente conside
ra, atendiblemente, que no obstante la forma de sentencia prescrita
por el art. 724, el procedimiento en apelación debe desenvolverse en
formas homogéneas a las prescritas para el juicio de prim er grado, es

decir, según las formas de la reclamación contra los decretos de ju
risdicción voluntaria dados en Cámara de consejo y con la observan
cia de los mismos términos. Pero la decisión habrá de dársela, tam
bién en esta fase, en forma de sentencia, y cabe preguntarse entonces
si es admisible contra ella el recurso de casación, a lo que parecería
que hubiera que responder afirmativamente, pues si así no fuese no
se comprendería siquiera la razón de la forma. En este sentido se
invoca, de todos modos, también el art. 111 de la Constitución. Pa
rece también lógico reconocer que la providencia que declara la au
sencia, dada o confirmada por la Corte de apelación, es ejecutiva
no obstante el recurso.
El art. 50, Cód. civ., dispone que: “Hecha ejecutable la sentencia
que declara la ausencia, el tribunal, a instancia de cualquiera que
tenga interés o del Ministerio público, ordena la apertura de los ac
tos de última voluntad del ausente, si existen - Aquellos que serían
herederos testamentarios o legítimos si el ausente hubiese muerto
en el día a que se remonta la últim a noticia de él, o sus respectivos
herederos, pueden pedir que se les ponga en la posesión temporal
de los bienes - Los legatarios, los donatarios y todos aquellos a Jos
cuales corresponderían derechos dependientes de la muerte del ausen
te, pueden pedir que se les admita al ejercicio temporal de estos de
rechos- Aquellos que por efecto de la muerte del ausente quedarían
liberados de obligaciones, pueden ser exonerados temporalmente del
cumplimiento de ellas, salvo que se trate de las obligaciones alimen
tarias previstas por el art. 434.- Para obtener que se les ponga en la
posesión, o el ejercicio temporal de los derechos o la liberación tem
poral de las obligaciones, se debe dar caución en la suma determina
da por el tribunal; si alguno no se encuentra en situación de darla,
el tribunal puede establecer otras cautelas teniendo en consideración
la calidad de las personas y su parentesco con el ausente”. Y aquí, el
art. 525, Cód. proc. civ., en lo que respecta a las formas, distingue:
“El tribunal provee en Cámara de consejo sobre las demandas de
apertura de actos de últim a voluntad y para poner en la posesión
temporal de los bienes del ausente, cuando los propongan los que
serían herederos legítimos.- Si la demanda la proponen otros intere
sados, el juicio se desarrolla en las formas ordinarias, en contradicto
rio de los que serían herederos legítimos".
Los demás interesados parece que no pueden ser sino los eventua
les herederos (o tal vez los legatarios) testamentarios. No se sabe
cuál de las dos formas se deba seguir cuando el cónyuge pide la pen
sión alimentaria extraordinaria de que trata el art. 51, Cód. civ. El
texto del artículo parecería aludir más bien a las formas del pro
cedimiento en Cámara de consejo. Los decretos serán impugnables
PROCEDIMIENTOS F.N MATERIA DE FAMILIA 33
en las formas de este procedimiento; las sentencias de primer grado

parece, en cambio, que pueden ser apeladas, y las de apelación, sus
ceptibles de recurso en casación, siempre en las formas del procedi
miento ordinario de cognición en sede contenciosa. Los efectos de
la introducción en posesión se regulan por los arts. 52 a 54, Cód. civ.
El art. 725, últ. ap., Cód. proc. civ., dispone al respecto: “Con la mis
ma providencia por la cual se ordena que se ponga en la posesión
temporal, se determinan la caución o las otras cautelas previstas en el
art. 50, último apartado, del Código civil, y se dictan las disposicio
nes oportunas para la conservación de las rentas reservadas al ausen
te a tenor del art. 53 del mismo código”.
El art. 55 Cód. civ., finalmente, dispone que: “Si durante la pose
sión temporal alguno prueba haber tenido, en el día a que se remonta
la última noticia del ausente, un derecho predominante o igual al
del poseedor, puede excluir a éste de la posesión o hacerse asociar a
ella; pero no tiene derecho a los frutos, sino desde el día de la deman
da judicial”. Ninguna disposición explícita en cuanto a las formas,
pero creemos deben adoptarse sin más las de un juicio ordinario de
cognición en sede contenciosa.
En general, todas las providencias de que hemos hablado hasta
aquí, deben tonsiderarse de jurisdicción voluntaria, con efectos cons
titutivos, pero sin que contengan declaraciones de certeza provistas
de la autoridad de cosa juzgada. Sólo en las hipótesis del art. 725,
ap., Cód. proc. civ., y del art. 55, Cód. civ., se puede formar, si es del
caso, alguna declaración incidental de certeza, si hay materia para
ello (por ejemplo, derecho a la sucesión según el testamento, o sin él
o en contra de él): las formas del procedimiento indudablemente lo
consienten.
Durante la posesión temporal puede ocurrir que regrese el ausen
te o se pruebe su existencia, y en ese caso “cesan los efectos de la
declaración de ausencia” y las cosas deben ser restituidas al primitivo
estado, salvo dar las providencias conservativas todavía necesarias
y salvo los efectos de la precedente posesión a que se refiere el art. 56,
Cód. civil. Si no sigue en este sentido una sistematización consensual
o surgen discusiones al respecto, éstas habrán de ser resueltas en las
forrñas del procedimiento ordinario de cognición. En cambio, si se
prueba la muerte del ausente, se abre la sucesión a favor de los que
eran herederos o legatarios en el momento de la muerte. Si éstos no
han sido introducidos en la posesión, surgirá de ello una situación
similar a la precedente entre poseedores y derechohabientes, y las
eventuales discusiones habrán de resolverse del mismo modo. Las res
pectivas decisiones tendrán carácter de jurisdicción contenciosa, y las
declaraciones de certeza podrán tener autoridad de cosa juzgada.
III. Cuando hayan transcurridos diez años a partir del día de la

últim a noticia a tenor del art. 58, así como en los. casos y en los tér
minos taxativamente enumerados en el art. 60 (desaparición en ope
raciones bélicas, accidentes, etc.), se puede hacer declarar " presunta”
la muerte del ausente, siempre que en estos últimos casos no se haya
podido proceder a la redacción de la partida de defunción. El proce
dimiento pueden promoverlo por recurso [escrito] el Ministerio pú
blico y todos aquellos que estén o estarían legitimados para pedir
la declaración de ausencia, aunque no la hayan pedido (arts. 58, últ.
ap., y 62, ap., Cód. civ.). El recurso debe proponerse, por eviden
te paralelismo con los casos anteriores, ante el tribunal del lugar del
último domicilio o última residencia. Deben indicarse en el recurso,
a tenor del art. 726, Cód. proc. civ., “el nombre, apellido y domici
lio de los presuntos sucesores legítimos del desaparecido, y si existen
de su procurador o representante legal y de todas las demás perso
nas que, según las noticias del recurrente, perderían derechos o que
darían gravadas con obligaciones por efecto de la muerte del desapa
recido”. En este caso el recurso, como el del art. 722, Cód. proc. civ.,
deberá ser documentado a tenor del art. 190, Disp. de aplicación.
Prosigue el art. 727, disponiendo dos particulares formas de pu
blicidad de la demanda: “El presidente del tribunal nombra un
juez a tenor del art. 723 y ordena que, cuidando de ello el recurren
te, la demanda, dentro del término que él mismo fija, se inserte por
extracto, dos veces consecutivas, a distancia de diez días, en la Gaceta
Oficial del Reino y en dos diarios, con invitación, a cualquiera que
tenga noticias del desaparecido, a que las haga llegar al tribunal
dentro de seis meses a partir de la última publicación.- Si todas las
inserciones no se practican dentro del término fijado, la denianda se
considera abandonada.- El presidente del tribunal puede disponer
también otros medios de publicidad”.
El procedimiento puede reanudar, pues, su curso en las formas
del art. 728, que son las de los comunes procedimientos en Cámara
<!e consejo, con algunas especificaciones en paralelo con las que ya
vimos de los arts. 723 y sigtes.: “Transcurridos seis meses desde la
fecha de la última publicación, el juez, a instancia del recurrente, fija
por decreto la audiencia de comparecencia ante él, del recurrente y
de las personas indicadas en recurso [escrito], a tenor del art. 726, y
el término para la notificación del recurso y del decreto al cuidado
del recurrente.— El decreto se comunica al Ministerio público.— El
juez interroga a las personas comparecidas sobre las circunstancias que
considere de trascendencia; puede disponer que se practiquen ul
teriores informaciones, y después da cuenta en Cámara de consejo
para que se dicten las providencias del tribunal, que éste pronuncia
por sentencia”.
La sentencia está sujeta a su vez a las formas de publicidad del

art. 729: “La sentencia que declara la ausencia o la muerte presunta,
debe insertarse por extracto en la Gaceta Oficial del Reino y en
dos diarios indicados en la misma sentencia. El tribunal puede dis
poner también otros medios de publicidad.- Las inserciones se
pueden practicar cuidando de ello cualquier interesado y valen co
mo notificación. Debe depositarse en la secretaría del juez que pro
nunció la sentencia, para su anotación en el original, copia de la
sentencia y de los diarios en que se ha publicado el extracto”.
Sobre la naturaleza y reclamabilidad de la sentencia, valen por
lo demás, en nuestra opinión, las mismas observaciones y, por consi
guiente, las mismas reglas que ya vimos en cuanto a la declaración de
ausencia. Pero a tenor del art. 730, “la sentencia que declara la au
sencia o la muerte presunta, no puede ser ejecutada antes de que
haya pasado en autoridad de cosa juzgada y de que se haya llevado
a cabo la anotación a que se refiere el artículo anterior”.
La secretaría debe proveer a dar comunicación de ello a la ofici
na de estado civil competente (art. 731, Cód. proc. civ.). La sentencia,
en los casos del art. 58 y del n° 2 del art. 60, debe indicar, como fe
cha de la muerte presunta, la de la última noticia; en los demás ca
sos del art. 61, debe determinar el día y en lo posible la hora en re
lación a la operación bélica o al accidente. En relación a esa fecha,
hay que determ inar quiénes son los derechohabientes a conseguir
la disponibilidad y la posesión de los bienes a título de sucesión pre
suntiva. Los tales, si han sido ya introducidos en posesión, pueden
disponer de los bienes a tenor del art. 63, Cód. civ., desde el día en
que ha pasado a ser ejecutable la sentencia, y en nuestra opinión
el efecto es automático. Si no están en la posesión, pueden conseguir
posesión y disponibilidad (previo inventario) a tenor del art. 64 del
mismo código. El procedimiento para esta hipótesis es el mismo pre
visto en el art. 50 para entrar en la posesión temporal, pero si sur
gen discusiones sobre la legitimación o sobre el derecho, habrá que
proponerlas y resolverlas en las formas del procedimiento ordinario
de cognición.
IV. Se comprende que también después de la declaración de muer

te presunta, el supuesto difunto puede, por el contrario, volver a
aparecer. En esta hipótesis no se puede admitir, en rigor lógico, que
cesen los efectos de la declaración de muerte presunta, del mismo mo
do en que cesan en el caso del art. 56 los efectos de la declaración de
ausencia. La ausencia sigue siendo, en cuanto al pasado, un hecho
verdadero; en cambio, la presunción de muerte se revela infundada.
Pero en cuanto declarada a su tiempo por sentencia, por lo mismo
considerada y proclamada justificable, hace que las consecuencias
que de ella sé han deducido en el ínterin (posesión, disponibilidad

de los bienes, etc.), quedan hasta cierto punto salvaguardadas a tenor
de la disposición del art. 66, Cód. civil. El presunto muerto reapa
recido puede accionar contra los poseedores que no hayan proveído
o consentido en hacerle recuperar todo cuanto está previsto en el
mismo artículo; y de ello surgirá en tal caso un juicio ordinario de
cognición.
Tam bién en el caso de que el presunto m uerto no reaparezca,
pero venga a resultar que está aún en vida, habrá que hacer cesarr
los efectos de la declaración. En este sentido y a este efecto puede
proponer el respectivo requerimiento el Ministerio público y cual?
quier interesado a tenor del art. 67, Cód. civil. Aunque éste no
dispone expresamente acerca del modtis procedendi, resulta de él im
plícitamente que habrán de adoptarse las formas del procedimiento
en Cámara de consejo, pero por un necesario paralelismo con la
forma de declaración precedente, la providencia habrá de dársela
por sentencia. Cuando resulte la efectiva y actual existencia de la
desaparición (lo que implica el tener noticias positivas de ella), no se
podrá reducir las cosas al estado de ausencia declarada y de posesión
temporal, pero se podrá dar lugar, si son del caso, a providencias
conservativas en analogía con el caso del art. 48. Si surgen discusio
nes a este propósito, podrá nombrársele al desaparecido un curador
especial para los efectos del juicio, a tenor del art. 79, Cód. proc.
civ. Y puede ocurrir que para resolver las discusiones surgidas se
tenga que proceder a un juicio ordinario de cognición.
Puede también ocurrir que se llegue a averiguar o a poder esta
blecer, en cambio, cuándo ocurrió la muerte. El procedimiento para
hacer declarar la muerte efectiva y su fecha, pueden promoverlo el
Ministerio público o los interesados, en las mismas formas del art. 67*
Cód. civ., ya recordadas para el caso de que se tengan noticias de su
existencia en vida.
Si respecto de la fecha de la muerte efectiva la identificación de los
derechohabientes no sufre modificaciones, su situación, ya en acto a
tenor de los arts. 63 y 64, quedará en adelante definitivamente conso
lidada y, por así decirlo, depurada. Si resulta que son otro» los dere
chohabientes, se aplicará el art. 66, penúlt. apartado. Estos podrán re
cuperar los bienes y hacer valer cualquiera otra pretensión contra los
poseedores^ pero siempre y sólo con los límites puestos por el mismo
art. 66, al mismo desaparecido y presunto muerto, que, por el contra
rio, reaparezca. Y more solito, si surgen discusiones al respecto, habrá
que resolverlas y decidirlas en las formas de un procedimiento ordina
rio de cognición. A propósito de lo cual, en cuanto a la naturaleza
y a los efectos de las varias providencias, podemos remitirnos a lo*
dicho ya a propósito de las providencias relativas o consiguientes a las

incidencias de la introducción temporal.
Cualquier otro desarrollo de toda esta materia, también en relación
con los arts. 65, 68, 69 y sigtes., Cód. civ., debe remitirse a los estudios
de derecho civil.
Remitimos como de costumbre a las reglas generales sobre los procedi
mientos en Cámara de consejo: n9 250, y a las nociones sobre la legiti
mación e iniciativa en las prácticas de jurisdicción voluntaria: n 1? 22. O tro
caso de posible introducción del recurso de casación ex art. 111 Consti
tución: n'f 244 II. Sobre las formas de publicidad de la sentencia en los
procedimientos de cognición ordinarios: r>9 129 II. Sobre la formación
del inventario: n(> 255 III.
254. D is p o s ic io n e s v a r i a s r e l a t i v a s a l o s m e n o r e s , d e c l a r a d o s
EN INTERDICCIÓN E INHABILITADOS Y A LAS RELACIONES PATRIMONIALES
ENTRE CÓNYUGES.
L Las disciplinas sobre las funciones de jurisdicción voluntaria

relativas a los menores, declarados en interdicción e inhabilitados,
han emigrado todas al Código civil; y en el nuestro, de procedimien
to, no ha quedado más que un rastro de ellas casi insignificante.
Según nuestras premisas, habremos de limitarnos, pues, a alguna
que otra sumaria remisión.
Los. órganos entre los que se reparte la llamada competencia por
razón de la materia, son en primera instancia el juez tutelar, el pre
sidente del tribunal (ordinario o de menores), con alguna que otra
función autónoma, el tribunal ordinario y el de menores, y en se
gunda instancia los mismos tribunales (en sede de reclamación con
tra el juez tutelar), el presidente de la Corte de apelación (en re
clamación del presidente del tribunal), la corte misma, sección
ordinaria o sección para menores (en reclamación del tribunal).
Acerca de las funciones del juez tutelar, dispone en general, o
mejor, genéricamente, el art. 344, Cód. civ.: “En cada pretura, el
juez tutelar tiene la superintendencia de las tutelas y de las cúra
telas, y ejerce las otras funciones que le están confiadas por la
ley.- El juez tutelar puede pedir la asistencia de los órganos de
la administración pública y de todas las entidades cuyos fines co
rresponden a sus funciones”.
En cuanto a los menores in potestate, corresponde más especial
mente al juez tutelar autorizar los actos del progenitor que excedan
de la ordinaria administración a que se refieren los arts. 320 y 321,
prim era parte, Cód. civ., exclusión hecha de la autorización al ejer
cicio de una empresa comercial y algún que otro caso para el que
se exige el tribunal; nom brar el curador especial en caso de conflicto
de intereses (art. 320, últ. ap.); proveer sobre la emancipación (ar

tículo 391).
En cuanto a los menores en régimen de tutela y a los declarados en
interdicción (teniendo presente la remisión del art. 424 de un grupo
a otro), corresponde al juez tutelar nombrar tutor y protutor cuando
se abra comoquiera que sea la tutela (arts. 345 y sigtes., Cód. civ.) y
proveer a las eventuales dispensas (art. 353), dictar las providencias
de urgencia, también con carácter tutelar en el caso del art. 361;
dictar las providencias oportunas para el inventario (arts. 363 y
sigtes.); autorizar los empleos de capital, y en general, los actos in
dicados en los arts. 372, 373 y 374; recibir las cuentas mencionadas
en el art. 380 y en los arts. 385 y sigtes., y proveer en orden a las
eventuales cauciones del art. 381; proveer a la exoneración, a la
suspensión o remoción del tutor a tenor de los arts. 383 y 384. Atri
buciones análogas y paralelas (habida cuenta aquí de la remisión
del art. 394) tiene el juez tutelar en cuanto a los emancipados e in
habilitados: dispensa, nombramiento, revocación, exoneración, remo
ción del curador (arts. 392 y 393); autorizaciones a los actos de ad
ministración extraordinaria no reservados al tribunal (art. 394); y
además: recurso del emancipado o inhabilitado contra el consenti
miento negado del curador (art. 395), revocación de la emancipa
ción (art. 398). En todo este campo, tan vasto, cuando corresponda
al tribunal ordinario (o de menores) proveer en primera instancia,
el juez tutelar, debe dar su propio dictamen (ejemplo, arts. 320,
375, 394, etc.). Puede parecer un poco extraño que un pretor, sólo
porque adopte un nombre diferente, pueda dar dictamen a un ór
gano superior como es el tribunal; evidentemente, hay que explicar
se la disposición atribuyendo al dictamen carácter esencialmente in
formativo, y no de consulta de orden jurídico.
La enumeración es ya larga, pero está todavía muy lejos de ser
completa. Habría que recordar, además, las atribuciones relativas
a los menores encomendados a la asistencia pública o privada (ar
tículos 400 y sigtes., Cód. civ.), las atribuciones en materia de afilia
ción (arts. 404 y sigtes.) y otras aún de carácter particular, como, por
ejemplo, respecto de los casos de abandono de la casa paterna o de
la casa o instituto elegidos por el tutor, etc. Pero esto nos llevaría
cada vez más lejos de nuestros temas.
El juez tutelar provee en Cámara de consejo según las disposicio
nes comunes a este procedimiento, si el Código civil no da en cada
caso disposiciones diversas o más específicas. El procedimiento lo
promoverán, por recurso, el interesado o interesados, o quien legal
mente los represente, o también otros sujetos, por razones de deberes
o de interés morales o familiares, o también el Ministerio público
cuando la ley lo prevea expresamente (ejemplo, art. 361), y en algún
caso por simple denuncia de los hechos (por ejemplo, en el caso del
art. 345) o por instancia verbal (art. 43, ap., Disp. de api., Cód. civ.).
En ciertos casos el juez tutelar puede proveer también ex officio (por
ejemplo, art. 336, últ. ap., y art. 361). Provee por decreto (art. 43,
prim era parte, cit.), cuando sus atribuciones no se lim itan a dar
dictamen. Puede ejercer los poderes instructorios acostumbrados en
los procedimientos en Cámara de consejo. A propósito de lo cual
no raras veces el Código civil dispone expresamente a qué otros
sujetos debe oir antes de proveer. Sus" providencias (pero no natu
ralmente sus dictámenes) son susceptibles de reclamación al tribu
nal, siemore en los modos y en los términos acostumbrados en aque
llos procedimientos. En algún caso, sin embargo, la reclamación debe
proponérsela al tribunal ordinario; en otros casos (y siempre sin
que se sepa bien por qué) al tribunal de menores. Esta distinción
entre casos y casos resulta de los arts. 41 y 45, Disp. de api. del
Cód. civil. Las providencias dadas en primera o en segunda instancia,
están sujetas en ocasiones a particulares formas de publicidad (ejem
plo, art. 399, Cód. civil).
Independientemente de las disposiciones específicas recién recor
dadas, el juez tutelar tiene por último atribuciones genéricas de
vigilancia, control e investigación, sobre el ejercicio de las funciones
de tutela y cúratela (arts. 337, Cód. civ., y 44, Disp. de aplicación
relativas). Su autorización es necesaria para que el tutor pueda pro
mover la declaración judicial de paternidad del menor bajo tutela
o del declarado en interdicción (art. 273). Tam bién en materia de
adopción corresponde al juez tutelar recibir el inventario de los
bienes del adoptado que el adoptante tiene que hacer, y privar a
este último de la administración en los casos del art. 302, ap., adop
tar providencias en caso de cesación de la patria potestad del adop
tante (art. 303) y em itir dictámenes para la revocación por indigni
dad del mismo (art. 307).
En las oficinas del juez tutelar deben llevarse registros especiales
(ejemplo, arts. 48 y 49, Disp. de api., Cód. civil), y a este régimen se
coordinan particulares funciones de la secretaría. Todo esto lo des
conoce, inexplicablemente, el Código de procedimiento.
Al tribunal ordinario corresponde proveer en orden a los casos de
autorizaciones y de otros actos respecto de los cuales las funciones
del juez tutelar están reducidas al simple dictamen (véase anterior
mente). Dispone a este propósito el art. 732 del Código de procedi
miento (que por fin, a este propósito, sale de su silencio, aunque
para decimos bien poco): “Las providencias relativas a los menores,
a los sujetos a interdicción y a los inhabilitados, las pronuncia el
tribunal en Cámara de consejo, salvo que la ley disponga otra co
sa-- Cuando el tribunal debe pronunciar una providencia en in
terés de menores, sujetos a interdicción o inhabilitados, oído el dic

tamen del juez tutelar, este dictamen debe producirlo el recurrente
en unión del recurso. —Cuando no se produzca, el presidente provee
a reclamarlo de oficio”.
Al tribunal para menores corresponde, en cambio, proveer res
pecto de los casos de decadencia de la patria potestad, paso de la
potestad de un progenitor a otro, paso de la viuda a nuevas nupcias,
y en todos los demás casos enumerados en los arts. 38 y 39, Disp. de
api. del Código civil.
El procedimiento se desarrolla en Cámara de consejo, según las
normas acostumbradas y comunes, salvo también aquí las especifi
caciones que el Código civil introduzca en ellas: véanse, por ejem
plo, entre las más importantes, el art. 336, Cód. civ., y el art. 338
apartado. Las eventuales reclamaciones contra los decretos del tri
bunal deben proponerse a la Corte de apelación, sección ordinaria
o sección para menores, a tenor del art. 35 y del art. 38, últ. ap.,
Disp. de api. del Cód. civil.
Hay aquí y allá disposiciones que confieren particulares atribu
ciones autónomas al presidente del tribunal y al presidente del tri
bunal de menores, con reclamación al presidente de la Corte de
apelación, y al presidente de la sección de menores de la misma
Corte, por ejemplo, en los arts. 319 y 359, Cód. civ., 38, primera
parte, Disp. de api. (mala conducta del hijo o del pupilo).
Atribución autónoma de la Corte de apelación es la de deliberar
si se puede o no conceder la legitimación (art. 288, Cód. civ.) y
pronunciar sobre la adopción (art. 313, Cód. civ.). Estas providen
cias, cuando se refieran a menores de edad, son, en cambio, de com
petencia de la sección de Corte de apelación para menores (art. 35,
Disp. de api.). Cuando la Corte de apelación se pronuncie negati
vamente sobre la legitimación, se admite recurso de casación
(art. 288, segundo ap.); hay aquí, como ya lo hemos indicado, un
caso de atribuciones de jurisdicción voluntaria encomendadas al
Supremo Colegio, que pronuncia en Cámara de consejo.
No necesitamos agregar, por último, que el Código de procedi
miento ignora del todo también muchísimas otras ingerencias de
jurisdicción voluntaria en materia de familia, como, por ejemplo, a
propósito de consentimiento para el matrim onio (donde vemos aso
mar, quién sabe por qué, también atribuciones autónomas del pro
curador general ante la Corte de apelación: art. 90, Cód. civ.), de
oposición al matrimonio, de formalidades preliminares a él, de le
gitimación por decreto, y otras más, dispersas en el Código civil
o en las respectivas disposiciones de aplicación. Pero, por nuestra
parte, no podemos pasar de esta indicación genérica, a título de
advertencia, teniendo que remitir para lo demás a los estudios de

los singulares institutos de derecho sustancial.
Al Código de procedimiento han ido a parar, en cambio, y se
encuentran casi perdidas al final del capítulo de que nos estamos
ocupando, dos modestas disposiciones de aplicación del Código civil
relativas a la venta de bienes de los menores, sujetos a interdicción
e inhabilitados. El tribunal, al autorizar la venta, puede ordenar
que se la haga en pública subasta, remitiendo con esta expresión a
la figura de un episodio del procedimiento ejecutivo para expropia
ción. Dispone al respecto el art. 733: “Si al autorizar lá venta de
bienes de menores, sujetos a interdicción o inhabilitados, establece
el tribunal que debe hacerse subasta pública, designa para proceder
a ella a un oficial judicial de la pretura del lugar donde se encuen
tran los bienes muebles, o bien un secretario de la misma pretura, o
un notario del lugar donde se encuentran los bienes inmuebles.-
E! oficial designado para la venta procede a la subasta con la ob
servancia de las normas de los artículos 534 y siguientes, en cuanto
sean aplicables, y previas las formas de publicidad ordenadas por el
tribunal”. El art. 191 de las Disp. de api., establece que el acta de
venta constituye título ejecutivo para el libramiento.
Y prosigue el art. 734: “Si en la primera subasta no se hace oferta
superior o igual al precio fijado por el tribunal a tenor del art. 376,
prim er apartado, del Código civil, el oficial designado lo hace cons
tar en el acta y trasmite copia de ésta al tribunal que ha autorizado
la venta.- El tribunal, si no considera procedente revocar la auto
rización o disponer una nueva venta sobre precio base inferior, auto
riza la venta por medio de gestiones privadas”. No creemos que
estas disposiciones, meramente reglamentarias, exijan explicaciones
o comentarios particulares.
Recordaremos más bien, para terminar, que los actos llevados a
cabo en el ejercicio de la tutela (de menores o de declarados en
interdicción) y los actos de los menores y de los emancipados que
exijan una especial autorización u otra intervención o concurso de
los órganos de jurisdicción voluntaria, si se los ha realizado sin la
observancia de las respectivas disposiciones de ley, deben conside
rarse como viciados en su formación (por defecto de un extremo in-
tegrador de la capacidad, de la voluntad o de la función y, por
tanto, sujetos a anulación previa instancia del progenitor que ejerza
la patria potestad, del tutor del menor o del declarado en interdic
ción o de quien haga sus veces, así como de sus herederos y causaha-
bientes (arts. 377, 378 y 396). La acción, naturalmente, debe ejerci
tarse en las formas del procedimiento ordinario de cognición en
sede contenciosa, y en nuestra opinión está sujeta a la prescripción
del art. 1442.
La acción es proponible, no sólo en el caso de que falte la auto

rización o comoquiera que fuere el concurso del órgano de juris
dicción voluntaria, sino también en los casos de nulidad de la co
rrespondiente providencia, salvo averiguar si existe y cuándo existe
la nulidad, y salvo también el problema de si y cómo están protegi
dos los terceros adquirentes de buena fe frente a vicios ignorados
y no recognoscibles por ellos con la diligencia ordinaria. Problemas
que no tocan, sin embargo, más que por algún que otro hilo suma
mente sutil, al campo del procedimiento, y no puedsn ser encarados
más en los estudios de derecho sustancial.
II. El título del código se cierra con un capítulo V rubricado:

“De las relaciones patrimoniales entre los cónyuges”, que en realidad
se reduce a dos articulejos per occasionem, relativos a un eventual
episodio concerniente al patrimonio familiar. Nada del régimen do-
tal que, sin embargo, implica tantas posibles intervenciones de ju
risdicción voluntaria; nada de la comunidad de bienes entre los
cónyuges; nada en cuanto a todo lo demás de la administración del
patrimonio familiar. Materia toda ella del Código civil, así como
de las respectivas disposiciones de aplicación.
Pero hay'en el Código civil un art. 174, que dispone: “Cuando el
cónyuge al que corresponde la administración no esté en condicio
nes de atender a ella convenientemente o bien descuide proveer con
los frutos de los bienes al interés de la familia, el tribunal puede
confiar la administración al otro cónyuge o también a otra persona
idónea elegida preferiblemente entre los parientes próximos”. Y
el art. 176, a su vez, prevé la eventual necesidad de nom brar un
administrador después de la disolución del matrimonio. El art. 735,
Cód. proc. civ., especifica quién está procesalmente legitimado para
pedir la sustitución o el nombramiento, y dice: “La sustitución del
administrador del patrimonio familiar puede pedirla, en el caso
previsto por el art. 174 del Código civil, el otro cónyuge o uno de
los parientes próximos, o el Ministerio público, y en el caso previsto
por el art. 176 uno de los hijos mayores de edad o emancipados, o
un pariente próximo o el Ministerio público”.
En cuanto al modo, el art. 736 no hace más que reproducir las
líneas generales de un procedimiento en Cámara de consejo, salvo
que la providencia en que culmingt no es susceptible de reclama
ción y toma nombre de ordenanza: "La demanda en cuanto a las
providencias previstas en el artículo anterior se propone mediante
recurso,-' El presidente del tribunal fija por decreto un día para la
comparecencia de los interesados ante él o ante un juez designado
por él y establece el término para la notificación del recurso y del
decreto.— Después de la audiencia de las partes, el presidente o
el juez designado practica las informaciones que cree oportunas y

después da cuenta sobre la demanda al tribunal, que decide en Cá
mara de consejo por ordenanza no impugnable”.
Remitimos, según costumbre, a las reglas generales sobre los procedimien
tos en Cámara de consejo: n^ 250, y a las nociones sobre la legitimación
e iniciativa en las prácticas de jurisdicción voluntaria: n 9 22. Sobre los
órganos judiciales: 33. Sobre la venta en subasta pública: n°» 217,
224, 231.
C APITU LO TERC ERO
PROCEDIM IENTOS Y PROVIDENCIAS RELATIVOS A LA

A PERTU RA DE LAS SUCESIONES, A LA PURGA DE
HIPOTECAS Y A OTROS VARIOS
SUMARIO: 255. Providencias varias en m ateria de sucesiones, colocación y

remoción de sellos e inventarios. — 256. Béneficio de inventario, he
rencias beneficiadas y herencias yacentes. — 257. Liberación (purga) de
las hipotecas. — 258. Copias de actos públicos. — 258 bis. Casos no con
templados en el Código de procedimiento civil.
255. P r o v i d e n c i a s v a r i a s e n m a t e r i a d e s u c e s io n e s , c o l o c a c i ó n
y re m o c ió n de s e llo s e in v e n ta rio s .
I. El título cuarto del libro cuarto recoge una serie de disposicio

nes numerosas, pero dispares y fragmentarias, en materia (así dice
la rúbrica) de “procedimientos relativos a la apertura de las suce
siones”. Se abre con un capítulo primero de "disposiciones genera
les" que, a decir verdad, son m u y . .. relativamente generales. En
efecto, toca ante toda hipótesis en que es necesaria una autorización
judicial para vender a ciertos efectos (o dejando a salvo ciertos efec
tos) bienes hereditarios: caso del heredero llamado que no haya acep
tado todavía (art. 460, Cód. civ.), del curador de la herencia ya
cente (art. 531), del heredero beneficiado (art. 493), del fideicomi
sario cuando se consienta el fideicomiso (art. 694), del ejecutor
testamentario (art. 703). La autorización se pide por recurso al
pretor para los muebles y al tribunal para los inmuebles, en el fuero
de la apertura de la sucesión, oído el juez tutelar si los bienes per
tenecen a incapaces. El juez provee por decreto en las formas comu
nes del procedimiento en Cámara de consejo, y no está obligado a
“oir” a determinados otros sujetos, sino al legatario cuando se trate

de vender bienes legados (art. 747, Cód. proc. civ.). La venta “debe
realizarse en las formas previstas para la venta de bienes de los meno
res”. Así lo dispone el art. 748, primera parte; nosotros creemos, sin
embargo, que el juez puede desde el origen dispensar de la pública
subasta. Podrá fijar con el mismo decreto también las modalidades
para la conservación o el empleo del precio.
Pasando a otra cosa, el código regula con alguna modalidad par
ticular el procedimiento, también en Cámara de consejo, “para la
fijación de un plazo” (por ejemplo, a los efectos de la aceptación
de que habla el art. 481, con aplicación también al caso del art. 488,
a los efectos del cumplimiento de condiciones potestativas: art. 645,
para la declaración del legatario si piensa renunciar: art. 650, para
la prórroga de las funciones de ejecutor: art. 703, etc.). No hay más
que leer a este propósito el art. 749: “La instancia para fijación de
un término dentro del cual debe una persona emitir una declara
ción o llevar a cabo un acto determinado, si no se propone en el
curso de un juicio, se propone por recurso [escrito] al pretor del lu
gar en que se ha abierto la sucesión - El pretor fija por decreto la
audiencia de comparecencia del recurrente y de la persona a la
cual debe imponérsele el término, y establece el término dentro del
cual el recurso y el decreto, se deben notificar, cuidando de ello el
recurrente, a dicha persona.- El pretor provee por ordenanza, con
tra la cual se admite reclamación a tenor del art. 739. El tribunal
provee por ordenanza no impugnable en Cámara de consejo, previa
audiencia de los interesados a tenor 'del apartado a n te rio r- Las
mismas formas se observan para pedir la prórroga de un plazo esta
blecido por la ley. La prórroga del término establecido por el juez
se pide al mismo juez”.
La instancia para la imposición de una caución a cargo del here
dero o del legatario en los casos previstos por la ley (así, por ejem--
pío: en el caso de beneficio de inventario, art. 492; de cesación de
la separación para acreedores o legatarios bajo condición, art. 515;
de heredero o legatario bajo condición, arts. 639, 640, etc,, si no hay
juicio pendiente, debe proponérsela, en cambio, al presidente del
tribunal del forum apertae successionis [foro de la apertura de la su
cesión], y se aplican para la providencia las disposiciones particula
res del art. 750, Cód. proc. civ.: “El presidente fija por decreto la
audiencia de comparecencia del recurrente y del heredero o legatario
ante él, y establece el término dentro del cual el recurso y el decreto
les deben ser notificados.— El presidente establece las modalidades
y el monto de la caución por ordenanza, contra la cual se admite
reclamación al presidente de la Corte de apelación a tenor del ar
tículo 759. El presidente de la Corte de apelación provee por orde
PROCEDIMIENTOS Y PROVIDENCIAS RELATIVOS 47
nanza no impugnable, previa audiencia de los interesados a tenor

del apartado anterior”.
Las mismas formas se observan, dispone por último el mismo
art. 750, últ. ap., para la resolución de conflictos entre varios eje
cutores testamentarios (art. 708, Cód. civ.) y para la exoneración
autoritativa del ejecutor a tenor del art. 710, Cód. civil.
Al presidente del tribunal debe proponérsele finalmente por re
curso también la instancia para la elección del legatario que esté
remitido a un tercero o al mismo gravado, cuando ellos no puedan
o no quieran proveer a hacerlo. El art. 751, Cód. proc. civ., que re
pite en sustancia el art. 631, Cód. civ., no precisa quién puede pre
sentar el recurso, pero es de suponer que puede presentarlo cual
quiera que aspire a conseguir el legado, o el mismo gravado si no le
corresponde a él elegir o si, pudiendo hacerlo, no lo cree oportuno.
Fuera de este último caso, dispone el art. 751 que el recurso “debe
notificarse a aquel a quien correspondía el derecho de elección”.
Pero en todo caso creemos que el presidente debe oir a todos los
eventuales beneficiarios, si son determinados o determinables. “La
elección la hace el presidente... m ediarle decreto”. Es dudoso si,
siendo ésta la escueta dicción, el decreto es reclamable (en cuyo caso
la reclamación habrá de proponérsela al presidente de la corte). Con
esta disposición el capítulo de las llamadas disposiciones generales
se cierra, aunque la serie de los casos más o menos generalizables no
pueda considerarse ni exhaustiva ni exhausta.
II. Sigue un grupo de disposiciones bastante numerosas, por ser

particularmente minuciosas, en materia de colocación y remoción
de sellos. Tratándose, por lo menos en parte, de disposiciones me
ramente reglamentarias, convendrá en cuanto a esa parte resumirlas.
La colocación de los sellos con finalidad cautelar conservativa de
los bienes y de los documentos de una sucesión abierta, deba ser
ante todo ordenada por el pretor o “en los municipios en que no
tiene su sede el pretor, en caso de urgencia, por el conciliador”, y
en este último caso debe trasmitirse el acta al pretor (art. 752). Esta
disposición, en relación a las disposiciones sobre la prosecución de
las operaciones, hace suponer que la competencia para ordenar la
colocación de los sellos puede corresponder también al juez (pretor
o conciliador) del lugar donde se encuentran determinados bienes
o documentos, además de corresponder más en general al pretor del
lugar de la sucesión abierta. El decreto pueden solicitarlo interesados
singulares a' tenor del art. 753: “Pueden pedir la colocación de los
sellos: - 1) el ejecutor testamentario; - 2) aquellos que puedan te
ner derecho a la sucesión; — 3) las personas que cohabitaban con el
difunto o que en el momento de su muerte estaban adscritas a su
servicio, si el cónyuge, los herederos o algunos de ellos están ausen

tes del lugar: - 4) los acreedores.- La instancia se propone mediante
recurso, en el cual el proponente debe declarar la residencia o ele
gir domicilio en el municipio en que tiene sede la pretura”.
Pero la colocación de sellos que se pida “durante el inventario,
sólo puede hacérsela en cuanto a los objetos no inventariados.- T er
minado el inventario, no se da lugar a la colocación de los sellos,
salvo que se haya impugnado el inventario” (art. 760). Pensamos
que, dado el carácter de urgencia y de interés común, el decreto se
lo puede dar sin oír a otros, y que no es reclamable sino bajo forma
de instancia de remoción a tenor del art. 763. La colocación puede
ordenársela y ejecutársela aun de oficio, o a requerimiento del Mi
nisterio público en los casos que menciona el art. 754, Cód. civ., a
saber: “ 1) si el cónyuge o alguno de los herederos está ausente del
lugar;— 2) si entre los herederos hay menores o sujetos a interdic
ción y falta el tutor o el curador;— 3) si el difunto ha sido deposi
tario público, o ha desempeñado cargos o funciones por efecto de
las cuales se considera que puedan encontrarse en su poder actos de
administración pública o en general de carácter reservado.- La dis
posición de este artículo no se aplica en los casos indicados en los
números 1 y 2, si el difunto dispuso otra cosa por testamento.- En
el caso indicado en el número 3, los sellos se ponen solamente sobre
los objetos depositados, o en los locales o muebles en donde puedan
encontrarse los actos que en él se enuncian”.
A la colocación procede el pretor o el conciliador asistido por el
secretario, consignándola en acta. El oficio puede dictar todas las
disposiciones necesarias para abrir las puertas, remover los obstácu
los o resolver otras dificultades (art. 755); puede valerse para este
efecto también de la fuerza pública (art. 68, últ. ap., Cód. proc. civ.).
Disposiciones particulares da el código para la custodia de las lla
ves, conservación de testamentos y de papeles, exenciones de ciertos
objetos como objetos de uso o cosas deteriorables (arts. 756, 757,
758). “Durante las operaciones de colocación de los sellos, el pretor
recoge las informaciones que considere oportunas al objeto de com
probar que ninguna cosa haya desaparecido.- Para la conservación
de las cosas selladas nombra un custodio”. Así dispone el art. 759,
El art. 761 agrega: “El pretor y el secretario no pueden entrar en
los lugares cerrados con la colocación de los sellos, mientras no se
haya ordenado su remoción a tenor del art. 762, salvo que el pretor
disponga, mediante decreto motivado, el acceso por motivos ur
gentes”.
En cuanto a la remoción, la ordena el pretor, que creemos debe
ser el del foro de la sucesión, por decreto, “a instancia de alguna
de las personas indicadas en el art. 753, números 1, 2 y 4.- En los
casos previstos en el art. 754 puede ordenarse aun de oficio y, si se

dan las hipótesis a que se refieren los números 2 y 3, la remoción
debe ir seguida de inventario.- La instancia y el decreto se extien
den a continuación del acta de colocación” (art. 763). Y ello, salvo
que haya oposición a tenor del art. 764, que ahora veremos. De or
dinario (art. 762) no se puede ordenar la remoción “sino transcu
rridos tres días desde la colocación, salvo que el pretor, por causas
urgentes, establezca otra cosa por decreto motivado.- Si alguno de
los herederos es menor no emancipado, no se puede proceder a la
remoción de los sellos mientras no se le haya nombrado un tutor o
un curador especial”.
A la remoción de los sellos puede hacerse oposición preventiva a
tenor del art. 764: “Cualquiera que tenga interés en ello, puede
hacer oposición a la remoción de los sellos mediante declaración que
se inserta en el acta de colocación o por medio de recurso [escrito]
al pretor.- El pretor fija por decreto una audiencia para la compa
recencia de las partes y establece el término perentorio dentro del
cual dicho decreto debe notificarse por medio del oponente- El
pretor provee por ordenanza no impugnable, y si ordena la remo
ción, puede disponer que la misma vaya seguida del inventario, y
puede acordar las oportunas cautelas para la conservación de las
cosas que son objeto de controversia”.
La oposición preventiva no puede ser fin en sí misma: una per
sistencia de los sellos sirte die no tendría sentido. Es necesario pues
que la oposición se coordine a una instancia motivada para la for
mación del inventario, o bien para la investigación orientada a en
contrar, en sede de remoción, determinados objetos o documentos
y proveer a su conservación y custodia ulterior, o también a deter
m inar otras facultades (como, por ejemplo, el depósito y la publi
cación de eventuales disposiciones de últim a voluntad). Sobre lo
cual tendrá luego que dar disposiciones el pretor en el decreto de
remoción.
A la remoción provee el secretario o un notario nombrado por
el pretor, si ya no ha sido designado por el testador para la redac
ción del inventario (arts. 765, primera parte, y 769). Si no hay lugar
a inventario, provee a ello el secretario del pretor, y en los munici
pios donde no hay pretura, el secretario del conciliador (art. 765, ap.),
siempre en conformidad con las disposiciones dadas con la orden
de remoción. De la remoción, si no hay lugar a inventario, debe re
dactarse, sin embargo, acta, en la que hay que dejar constancia, por
lo menos en forma sintética, de la toma de posesión por parte de
los interesados de los bienes liberados de la custodia. En todo caso
tienen derecho a asistir a la remoción de los sellos los que tienen
o tuvieron derecho a asistir, como veremos, a la formación del even
4
tual inventario. De ahí que haya que darles a ellos aviso de la ope
ración por lo menos tres días antes de su comienzo, al cuidado del
oficial nombrado o designado para proveer a ella (art. 766), en los
mismos modos prescritos por el art. 772, que veremos, para la asis
tencia al inventario. Art. 767: "El oficial que procede a la remo
ción de los sellos, debe reconocer ante todo el estado de los mis-
mos.- Si encuentra en ellos alguna alteración, debe suspender toda
operación ulterior, dando cuenta inmediatamente al pretor, quien
se traslada al lugar para practicar las oportunas verificaciones y
dictar las providencias necesarias también para la prosecución del
inventario”. El art. 768, que cierra esta sección, hace aplicables las
respectivas disposiciones ( . . . si lo son y en cuanto lo sean), también
a todo otro caso de colocación y remoción de sellos, si la ley no
dispone en forma diferente. Lo cual puede tener alguna importan
cia, por lo menos ocasional, en materia de tutela, de cúratelas espe
ciales con finalidades patrimoniales, en materia de ejecución de quie
bra y en algún que otro episodio de ejecución particular.
III. El inventario consiste en un acta descriptiva de la existencia,

de los bienes, documentos, etc., que se encuentran en un determina
do momento en posesión-detentación de determinadas personas, o
que formen parte de un determinado acervo patrimonial o estén cus
todiados o aun sólo materialmente colocados en un determinado
lugar, se sepa o no quién es en aquel momento el que tiene jurídi
camente su posesión o su detentación. Los arts. 769 y siguientes,
Cód. proc. civ., se ocupan más en particular del inventario de bie
nes y documentos que constituyen un acervo (as) hereditario. Pero
una disposición final del correspondiente capítulo (art. 777) agre
ga, como lo hemos visto también respecto de la colocación y re
moción de los sellos (art. 768), que se aplican las mismas disposicio
nes (si son aplicables y en cuanto lo sean) “a todo inventario orde
nado por la ley, salvo las formalidades especiales establecidas por el
Código civil en lo que respecta al inventario de los bienes de los
menores” (sobre lo cual, véanse los arts. 362 y sigtes. del Cód. civ.).
El inventario de bienes y documentos hereditarios, dispone el
art. 769, se puede pedir al pretor (y se entiende al pretor del lugar
de la apertura de la sucesión) "las personas que tienen derecho a
obtener la remoción de los sellos”: art. 763. Esta remisión no vale,
sin embargo, sino como indicación de sujetos procesalmente legiti
mados (hablándose, por tanto, impropiamente de “derecho”), y no
debe hacer creer que la colocación de los sellos sea un presupuesto
suyo necesario (lo excluye, por lo demás, también el art. 760). Pero
el inventario puede ordenárselo también de oficio o a instancia del
Ministerio público, según resulta de los arts. 763 y 764, ya examina
PROCKDIMIENTOS Y PROVIDENCIAS RELATIVOS 51
dos; en cuyo caso parece que debe ir efectivamente precedido de la

colocación de los sellos.
"La instancia” (si la hay) “se propone por recurso, en el cual el
solicitante debe declarar la residencia o elegir domicilio en el m uni
cipio en que tiene su sede la pretura.- El pretor provee por decre
to” (art. 769). En defecto de esta última declaración o elección, cree
mos que el pretor debe abstenerse de proveer.
El pretor, en su decreto (aunque lo dé de oficio), delegará para
las operaciones de inventario al secretario de la pretura o a un
notario a su elección, si no hay ya al respecto una designación he
cha por el difunto por testamento. En todo caso el notario, por efec
to de ía providencia, asume funciones y responsabilidad de un au
xiliar de justicia, aplicándose al respecto las disposiciones generales
del libro primero (art. 68, Cód. proc. civ.). Al inventario tienen
“derecho” a asistir, además de quien ha propuesto la instancia, las
personas que se indican en el art. 771, a saber: "1) el cónyuge su-
pérstite; - 2) los presuntos herederos legítimos; - 3) el ejecutor tes
tamentario, los herederos instituidos y los legatarios;— 4) los acree
dores que han hecho oposición a la remoción de los sellos”. A este
efecto, el oficial procedente debe dar aviso del comienzo de las ope
raciones, por lo menos tres días antes de él, a las personas que,
teniendo “derecho” a asistir, tengan residencia o hayan elegido do
micilio en la circunscripción del tribunal. En cuanto a las demás, el
pretor, a requerimiento de quien promueve el inventario (o en su
defecto, creemos nosotros, también a requerimiento del oficial pro
cedente), debe designar otro notario que intervenga y asista en in
terés de ellos (art. 772). Tam bién este último, en nuestra opinión,
estando delegado de oficio para la salvaguardia de ese interés, asu
me carácter de auxiliar.
El inventario consiste, como dijimos, en un acta que es acto pú
blico y hace fe hasta querella de falsedad, y en ella deben describirse
todas las actividades llevadas a cabo por el oficial procedente y todos
los objetos, esto es, bienes y documentos, que se encuentren en los
lugares donde se procede, con todas las especificaciones minuciosa
mente enumeradas en el art. 775. Al cerrar el acta el oficial debe
interrogar “a quienes tenían la custodia de los muebles o habitaban
la c asa... si están en conocimiento de que existan otros objetos que
hayan de comprenderse en el inventario” (art. 192, Disp. de apli
cación, Cód. de proc. civ.). La misma interpelación se suele dirigir
por costumbre a todos los intervinientes. En el acta habrán de
incluirse las respuestas y todas las demás declaraciones o impugna
ciones planteadas. Si alguien discute la oportunidad de inventariar
algún objeto, el oficial procedente debe describirlo igualmente, con
signando en acta las observaciones e instancias de las partes. Si el
inventario no puede terminarse en un solo día, el oficial procedente

puede rem itir su prosecución para otro día, advirtiendo de ello ver
balmente a las partes presentes (art. 774). Como respecto de los ob
jetos muebles, además de la indicación descriptiva, debe mencionar
se también un valor presuntivo de estimación (art. 775, n° 2), el
oficial procedente puede nombrar cuando sea necesario uno o más
tasadores (art. 773). “Las cosas muebles y los papeles que se hayan
inventariado, se entregan a la persona indicada por las partes inte
resadas, o en su defecto, nombrada por decreto del pretor, a instan
cia de una de las partes, oídas las demás ” (art. 776). La persona así
elegida tendrá funciones y deberes de custodio (arts. 65 y sigtes.,
Cód. proc. civ.). Y también de esto debe, naturalmente, dejar cons
tancia el acta.
Nos remitimos por analogía a los otros casos de intervenciones, actividades
o ingerencias de jurisdicción voluntaria de que se trata en el n? 258 bis.
Para la autorización a la venta judicial en las formas de la venta de los
bienes de los menores: n"? 254, con remisiones. Sobre la noción general
de providencias con finalidad cautelar: nos ] 8 , 27. Sobre las funciones del
secretario: n? 33 II, y sobre el notario como auxiliar de justicia: n? 37.
Sobre la fe del acta de inventario como acto público: n? 80 I.
256. B e n e f ic io d e in v e n t a r i o , h e r e n c ia s u k n e fic ia d a s y h e r e n
c ia s YACENTES.
I. El instituto de la aceptación de la herencia con beneficio de

inventario y el consiguiente régimen de la herencia llamada “bene
ficiada”, están disciplinados en el Código civil en los arts. 484 y
sigtes. Es un régimen que fundamentalmente funciona en favor del
heredero, toda vez que tiende a excluir que esté obligado al pago de
las deudas y de los legados hereditarios con medios propios (“más
allá del valor de los bienes que ha obtenido”), pero al mismo tiem
po tiende a garantizar a los acreedores y legatarios del difunto, que
(mientras dure el beneficio) todas las actividades hereditarias serán
deferidas al pago (hasta concurrencia) de cuanto les corresponda. A
este efecto era necesario organizar una gestión-liquidación del patri
monio hereditario como una especie de patrimonio autónomo des
tinado a proveer in primis a esa finalidad. Lo cual puede ocurrir,
o por medio del heredero mismo, en cuanto asuma ese oficio y lo
cumpla (arts. 495 y sigtes. y 498 y sigtes.) o, de lo contrario, por
medio de un curador ad hoc, si el heredero prefiere “librar” los bie
nes a los acreedores (arts. 507 y sigtes.), o si, llegado cierto momentr»
y habiendo él descuidado las operaciones de liquidación, los acree
dores o legatarios no prefieren hacerlo decaer del beneficio (artícu
lo 509). Lo extraño de este régimen, más bien confusamente con
cebido y regulado, está en esto: que fuera de estas dos últimas hi
pótesis, el régimen de gestión-liquidación del patrimonio hereditario
como patrimonio autónomo, puede cesar en cualquier momento por
renuncia del heredero al beneficio o por incumplimiento de sus
deberes, sin que ello determine un régimen de separación de los
bienes del difunto respecto de los del heredero a favor de los acree
dores y legatarios colectivamente considerados, salvo a éstos el pro
veer individualmente a pedir la separación (art. 490, n*? 3, Cód. civil).
Es intuitivo, de todos modos, que todo este ordenamiento im
plica una vasta, varia y compleja serie de ingerencia de jurisdic
ción voluntaria, ya en lo que concierne a la concesión del beneficio
o a la adquisición del beneficio y a las formalidades necesarias para
hacerlo efectivo (arts. 484 y sigtes.), ya en lo que atañe a las opera
ciones de liquidación del activo, verificación del pasivo y pago a
los acreedores y a los legatarios por parte del heredero (arts. 493 y
495 y sigtes.), ya en lo que respecta al eventual libramiento (art. 507),
ya finalmente en lo que se refiere a las dos hipótesis de nombra
m iento de un curador y a las funciones de éste (arts. 508 y sigtes.).
Todas estas actividades se desenvuelven, podemos decir, bajo el con
trol inmediato de la autoridad judicial o hasta con su necesario
concurso. Sólo en algún caso de conflicto entre heredero o curador
y derechohabiente, o entre (verdaderos o pretendidos) derechoha-
bientes en sus relaciones recíprocas sobre aquellas actividades, indu
dablemente de jurisdicción voluntaria, se pueden insertar procedi
mientos de carácter contencioso. Pero de todo esto se desentiende
casi completamente el Código de procedimiento. Las respectivas dis
ciplinas particulares hay que ir a buscarlas al propio Código civil,
integrado si es necesario con remisiones más o menos explícitas a
reglas comunes de los procedimientos voluntarios (formalidad del
inventario, reglas comunes a los procedimientos en Cámara de con
sejo, etc.). Sólo a propósito de algunos episodios particulares da el
Código de procedimiento algunas disposiciones integradoras o de
aplicación, y de ellas habremos de ocuparnos, mientras que todo lo
demás escapa a nuestro estudio.
Recuérdese a este propósito que si no hay “oposiciones”, el here
dero beneficiado, en su calidad de tal, provee a satisfacer a acreedo
res y legatarios (hasta el límite, naturalmente, de lo obtenido de
las actividades hereditarias) “a medida” que se presenten (art. 495),
salvo los eventuales derechos de prioridad, a menos que él mismo
prefiera adoptar espontáneamente el método de la graduación. Por
el contrario, si hay una oposición tempestivamente notificada, debe,
adoptar este método bajo pena de perder el beneficio. En tal caso,
tiene que suspender momentáneamente los pagos y proveer, con el
m inisterio o con la asistencia de un notario, a la formación de un
“estado de graduación” de los acreedores y legatarios. No parece ser

que al notario en esta fase se lo puede considerar auxiliar de justi
cia, por la razón ya indicada, de que eventuales inobservancias de
la ley en esta fase no tienen otra consecuencia que la decadencia del
heredero del beneficio. La exactitud o la fidelidad del estado de
graduación pueden, sin embargo, ser objeto o materia de reclama
ciones por parte de los interesados y de un control de la autoridad
judicial. El Código civil se limita a disponer al respecto que el' no
tario debe proveer a determinadas comunicaciones y publicaciones
del estado y fija un plazo (treinta días) para la proposición de las
reclamaciones (art. 501). En cuanto al modo de proponerlas y a
sus efectos, entra por fin en escena el Código de procedimiento, y
dispone en el art. 778: “Las reclamaciones contra el estado de gra
duación previstas en el art. 501 del Código civil, se proponen al
pretor o al tribunal competente por razón del valor, del lugar de
la apertura de la sucesión.- El valor de la causa se determina por
el del activo hereditario calculado sobre la estimación de inventario
de los muebles, y a tenor del art. 15 en cuanto a los inmuebles.- Las
reclamaciones se proponen por citación, que debe notificarse al he
redero y aquellos cuyos derechos se discuten, y se deciden en un
solo juicio”. Será éste un juicio análogo al que puede surgir en or
den al estado de graduación en el procedimiento de ejecución para
expropiación.
La cosa se explica, o se explicaría, reflexionando que de este mo
do se resuelve un conflicto entre acreedores y se declara la certeza
del derecho de algunos de ellos a ser satisfechos con preferencia
sobre los demás o en exclusión de los demás. Pero todo ello tiene
escaso sentido práctico, si el heredero queda luego libre para pagar
a su antojo a los unos o a los otros (idest para desentenderse de la
cosa juzgada), con la única consecuencia de perder el beneficio
(art. 505). La lógica, en nuestra opinión, sugeriría que cuantas veces
se adopte el método de la graduación, se siga de ella también una
separación global del patrimonio del difunto respecto del patrimo
nio del heredero. Pero, por lo que se colige de los arts. 490, n*? 3,
y 509, Cód. civ., parece ser, en cambio, que la ley deja todavía la
elección a los acreedores y a los legatarios de provocar a cargo del
heredero la pérdida del beneficio de la responsabilidad limitada, o
bien una liquidación concursal del patrimonio hereditario por me
dio de un curador, considerando sólo en este caso el patrimonio he
reditario como globalmente separado. En efecto, el art. 509 dispo
ne: “Si después del vencimiento del término establecido para pre
sentar las declaraciones de crédito, el heredero incurre en la deca
dencia del beneficio de inventario, pero ninguno de los acreedores
o legatarios la hace valer, el pretor del lugar donde se ha abierto
la sucesión, a instancia de uno de los acreedores o legatarios, oídos

el heredero y aquellos que han presentado las declaraciones de cré
dito, puede nombrar un curador con el encargo de proveer a la li
quidación de la herencia según las normas de los artículos 499 y
siguientes. Después del nombramiento del curador, la decadencia
del beneficio no puede ya hacerse valer— El decreto de nombra
m iento del curador se inscribe en el registro de las sucesiones, se
anota al margen de la transcripción prescrita por el segundo apartado
del art. 484, y se transcribe en las oficinas de los registros inmobi
liarios de los lugares donde se encuentran los inmuebles heredita
rios y en las oficinas donde están registrados los bienes muebles.-
E1 heredero pierde la administración de los bienes y está obligado
a entregarlos al curador. Los actos de disposición que el heredero
realiza después de transcrito el decreto de nombramiento del cura
dor quedan sin efecto respecto de los acreedores y de los legatarios”.
En este caso parece poderse contemplar, efectivamente, un fenó
meno de separación colectiva, pero siempre si y en cuanto ninguno
de los acreedores pida la decadencia del beneficio. Y en este sentido
parece estar concebido el Código de procedimiento. Dispone, en
efecto, el art. 779: “La instancia de los acreedores o legatarios pre
vista en el artículo 509 del Código civil, se propone por medio de
escrito.- El pretor fija por decreto la. audiencia de comparecencia
del heredero y de quienes han presentado las declaraciones de cré
dito. El decreto se comunica a las partes por el secretario- El
pretor provee sobre la instancia por ordenanza, contra la cual se
admite reclamación a tenor del art. 739. El tribunal provee por or
denanza no impugnable en Cámara de consejo, previa audiencia de
los interesados a tenor del apartado precedente.- No se puede
acoger la instancia de nombramiento y debe revocarse en procedi
m iento de reclamación el nombramiento realizado, si alguno de los
acreedores se opone y declara querer hacer valer la decadencia del
heredero en cuanto al beneficio de inventario.— Si el heredero niega
la existencia de las condiciones previstas en el art. 509 del Código
civil, el pretor remite las partes ante el juez competente, fijando un
término perentorio para la reanudación y disponiendo los oportunos
medios conservativos, comprendido eventualmente el nombramien
to del curador”.
Para el nombramiento del curador se sigue, pues, el camino acos
tumbrado de un procedimiento en Cámara de consejo, por alguna
que otra especificación sobre las personas que deben ser oídas (re
produciendo sobre este punto el art. 509, Cód. civ.) y sobre las
formas. Y poco o nada importa luego, a efectos prácticos, que las
providencias se llamen ordenanzas en vez de decretos.
Si el heredero “niega la existencia de las condiciones previstas

por el art. 509”, de la fase de jurisdicción voluntaria, se pasa auto
máticamente a un episodio de jurisdicción contenciosa, el cual (ex
cepción hecha del acto de reanudación, que deberá ser formulado a
tenor del art. 125, Disp. de api.) se desenvolverá por lo demás en las
formas de un ordinario procedimiento de cognición. De lo cual, a
decir verdad, no se ve cuál sea la razón suficiente. Mucho más me;-
recedora de un estudio y decisión en las formas de la jurisdicción
contenciosa es, en cambio, la eventual discusión sobre la decadencia
del heredero del beneficio, a que se refiere el penúltimo apartado
del mismo art. 779. No es claro, sin embargo, si también en esta
hipótesis debe el pretor rem itir las partes ante el juez competente o
si, por el contrario, tiene simplemente que abstenerse de nombrar
el curador, dejando que la cuestión de la decadencia sea llevada a
sede contenciosa en los modos ordinarios, esto es, por citación. La
lógica (en lo que valga) estaría en el primer sentido, aunque el texto
es incierto. En cuanto al juez competente, creemos que es el tribu
nal, pues habiendo aquí una remisión implícita a las normas ordi-
rias de competencia, habría que atender al valor, y éste nos parece
imposible de determinar en cifras.
En el Código de procedimiento hay finalmente una últim a dispo
sición sobre la materia y, a decir verdad, tampoco ésta muy feliz. La
aceptación con beneficio de inventario produce entre otros el efecto
de que el heredero beneficiado conserva frente a la herencia todos
los derechos y, por tanto, también los créditos que tenía frente al
difunto (art. 490, n? 1, Cód. civ.). Parece por lo demás del todo in
congruente que pueda autosatisfacerse por propia autoridad, consi
derándose como un tercero acreedor que se presente a pedir el pago
a tenor del art. 495. Y entonces, ¿quién controlará en este caso si el
crédito existe verdaderamente y en qué medida? Los acreedores y
legatarios podrán hacer oposición a tenor del art. 495, y entonces se
discutirá del crédito del heredero en sede de graduación. En su
defecto creemos que los acreedores insatisfechos pueden discutir la
eficacia de un autopago, en sede de discusión de la rendición de
Cuentas del heredero (art. 496). No está claro, en cambio, cuándo y
cómo puede aplicarse el art. 780, Cód. proc. civ.: “Las demandas del
heredero con beneficio de inventario contra la herencia, se propo
nen contra los demás herederos. Si no hay herederos o si todos pro
ponen la misma demanda, el juez nombra un curador en represen
tación de la herencia”. No se comprende bien, en efecto, cuándo
podrá ocurrir que el heredero beneficiado tenga necesidad de pro
poner una demanda para hacer valer sus derechos. Menos aún se
comprende cómo el juicio, según la primera parte del artículo, deba
instituirse en contradictorio de los coherederos a quienes también
aprovecha el beneficio (art. 510, Cód. civ.) y. que puedan hasta no

tener interés en contradecir y sostener la discusión. Cuando menos
parece que debe admitirse que' en este caso los acreedores o legata
rios en peligro de quedar insatisfechos, pueden intervenir y even
tualmente (pensamos) proponer oposición de tercero a la sentencia.
O tra cosa no hay en el Código de procedimiento.
II. Siguen unas pocas y breves disposiciones relativas al curador

de la herencia yacente. Tam bién en este caso considera el Código
civil al patrimonio hereditario como patrimonio autónomo, que de
be ser administrado en interés de su desconocido o todavía incierto
titular. Por eso se procede al nombramiento de un curador especial
(art. 528), y su gestión está sujeta a intervenciones de control o de
concurso de la autoridad judicial, con indudable carácter de juris
dicción voluntaria (arts. 529 y sigtes.), como en el caso de herencia
aceptada con beneficio de inventario, y con disposiciones en gran
parte análogas o extendidas de un caso al otro (art. 531, Cód. civ.).
Tam bién aquí el Código de procedimiento se limita a unas pocas y
someras disposiciones integradoras. El art. 781 dispone que el decreto
de nombramiento del curador debe serle notificado por secretaría.
El art. 193, Disp. de api., agrega que antes de asumir el cargo, debe
él prestar juramento. El art. 782 somete al curador a una vigilancia
directa ex officio del pretor: “La administración del curador se des
arrolla bajo la vigilancia del pretor. Este, cuando lo crea oportuno,
puede fijar por decreto los términos para la presentación de las
cuentas de la gestión, y en cualquier tiempo puede revocar o sus
tituir al curador.- Los actos del curador que excedan de la admi
nistración ordinaria, deben ser autorizados por el pretor”.
El art. 783, por último, dispone acerca de la venta de los bienes
hereditarios, poniendo entre otras cosas como regla que los bienes
muebles deben ser vendidos: “La venta de los bienes muebles debe
promoverla el curador dentro de los treinta días siguientes a la for
mación del inventario, salvo que el pretor, por decreto motivado,
disponga otra cosa.- La venta de los bienes inmuebles puede ser
autorizada por el tribunal por decreto en Cámara de consejo sola
m ente en los casos de necesidad o de utilidad evidente".
El procedimiento para la autorización a la venta, es el acostum
brado en Cámara de consejo, pero en este caso sin contradictorio.
Las modalidades y las condiciones de la venta se determinarán en
el decreto. Si éste ordena la venta en pública subasta, ya sabemos
cuáles serán las disposiciones aplicables (art. 748, ap.).
Sobre las nociones de gestiones patrim oniales autónomas: n? 45, y sobre
el nom bram iento del curador especial: n? 40. Sobre la formación del es-
tado de graduación y sobre las reclamaciones: n^ 218» con remisiones.

Sobre el acto de reanudación por el paso de la fase de jurisdicción volun
taría a la contenciosa: n^ 137. Sobre las modalidades de la venta en subas
ta: n<? 254, con remisiones.
257. L i b e r a c i ó n (p u rg a ) d e l a s h ip o te c a s .
El procedimiento para liberar de las hipotecas los inmuebles, está

introducido a favor del tercero adquirente de bienes hipotecados,
que haya transcrito su título de adquisición y no esté personalmen
te obligado (art. 2889, Cód. civ.). Este último puede también pre
ferir librar el inmueble a los acreedores a tenor de los arts. 2858
y sigtes., Cód. civil. Pero de esta posibilidad no se ocupa el Código
de procedimiento, por más que dé lugar también ella a un procedi
miento ad hoc. Y no se ocupa tampoco (lo cual es más grave) de
otra doble posibilidad introducida en el art. 2867 del mismo código.
Dice el artículo que si el tercero es todavía deudor del precio o
parte del precio y la suma es exigible y suficiente para satisfacer a
todos los acreedores inscritos de fecha -anterior, “cada uno de éstos
puede obligarlo al pago”. Y después, en los dos apartados siguien
tes, prosigue el mismo artículo: “Si la deuda del tercero no es ac
tualmente exigible, o es menor o diversa de lo que se debe a dichos
acreedores, éstos, siempre que sea de común acuerdo, pueden igual
mente pedir que se les pague, hasta la respectiva concurrencia, lo
que el tercero debe en los modos y .términos de su obligación.- En
uno y otro caso el adquirente no puede evitar pagar, ofreciendo el
abandono del inmueble, sino que, realizado el pago, el inmueble
es liberado de toda hipoteca, sin excluir la que corresponde al enaje
nante, y el tercero tiene el derecho de obtener que se cancelen las
respectivas inscripciones”.
Aquí se habla, pues, de pago; pero ¿a quién? Se habla de sufi
ciencia o insuficiencia de la suma; pero ¿quién juzga de ello? Se
habla en la segunda parte de cancelación de las hipotecas (aunque
sean incapaces); pero ¿quién la ordena y cómo? En nuestra opinión,
no hay otro modo de llegar a la aplicación de este artículo, sino el
de imaginar una especie de procedimiento de liberación del in
mueble, análogo al que puede promover el tercero adquirente y de
que ahora hablaremos: Pero esto sigue siendo un pequeño misterio,
que habremos de dejar necesariamente a los civilistas.
Limitándonos, por tanto, a la hipótesis de liberación promovida
por el tercero a tenor del recordado art. 2889, es evidente que la
ley, con esta disposición, prosigue en su tendencia a no eternizar o
perpetuar ilimitadamente los derechos reales de garantías, que in
dudablemente obstaculizan la comerciabilidad de los bienes y pue
den privarles de todo valor efectivo como objeto de intercambio.

Hemos visto su manifestación fundamental a propósito de los pro
cedimientos ejecutivos para expropiación, en los cuales la ley misma
atribuye en principio eficacia “purgativa” a las ventas judiciales.
Con las disposiciones que vamos a recordar, la ley permite conseguir
la “purga” (como se decía y se continuará diciendo en la práctica)
también en vía de prevención e independientemente de un procedi
miento ejecutivo promovido por los acreedores inscritos o, a más
tardar, in limine de un tal procedimiento, esto es, antes de que
tenga su curso ordinario (art. 2889, últ. ap.). Tam bién por esta vía
los acreedores inscritos conseguirán la satisfacción de sus créditos has
ta el límite de capacidad del precio obtenido u obtenible (en los
modos que veremos) y los otros (insatisfechos) verán dejado de lado
su derecho de garantía real sobre el inmueble (firme su crédito fren
te al deudor directo). Pero como esto se hace por iniciativa del ter
cero propietario (hipotecado) a fin de prevenir las acciones (o el
desarrollo de las acciones) ejecutivas ajenas, el proceso se salé, en
nuestra opinión, del campo de la jurisdicción contenciosa, para si
tuarse en el de la jurisdicción voluntaria. Comoquiera que sea, es
éste uno de los tantos casos en que el problema de clasificación (ju
risdicción contenciosa o voluntaria) viene a ser meramente teórico.
Acerca del procedimiento, nuestro código se encuentra reducido
como de ordinario a las funciones de un humilde caudatario, y se
limita a reparar o suplir esta o aquella omisión de detalle del Có
digo civil.
Según este código, el tercero adquirente que quiera promover el
procedimiento de “purga”, debe comenzar en definitiva por poner
a disposición de los acreedores inscritos el precio de adquisición
pactado, o el monto del valor que él mismo atribuya a los bienes hi
potecados, cuando no se haya estipulado la adquisición por un pre
cio en dinero. En todo caso, la suma que él debe poner a disposición,
no podrá ser inferior al límite mínimo del art. 568, Cód. proc. civil.
A este efecto, tiene que notificar a los acreedores inscritos y a su
enajenante, un acto con todas las indicaciones mencionadas en el
art. 2890, Cód. civil. En este momento los acreedores hipotecarios
tienen la elección: o repartir ese precio (hasta su capacidad) según
la graduación que habrá que hacer entre ellos, o promover un pro
cedimiento de expropiación de los bienes, ofreciendo a su vez un
precio base igual al puesto a su disposición por el tercero propieta
rio aumentado en un décimo. Cualquiera de ellos (de los acreedo
res) puede elegir este camino con efecto para todos, dando personal
mente caución, pero, naturalmente, no tendrá interés en hacerlo si no
es a riesgo de incapacidad. Todo ello se ve bastante cumplidamen
te regulado en los arts. 2891 y 2892, Cód. civ., a los cuales remitimos.
Llegados aquí, habrá que distinguir para lo sucesivo, el desarrollo

que puede tener el procedimiento en los dos casos posibles.
Si no se promueve en tiempo y eficazmente la expropiación de
los bienes, el tercero propietario debe ante todo depositar el precio
puesto a disposición de los acreedores (arts. 2893 y 2894, Cód. civ.).
Aquí interviene el Código de procedimiento, y por medio del artícu
lo 792, primera parte, dispone que el tercero propietario debe pedir
por recurso al presidente del tribunal competente (es decir, al del fo-
rurn rei sitae: art. 26, Cód. proc. civ.) “la determinación de los modos
para el depósito del precio ofrecido. El presidente provee por decre
to”. No parece que el presidente deba oir a los acreedores. No hay
plazo, sino el que resulta implícitamente de la disposición del apar
tado siguiente: “Si no se han formulado peticiones de expropiación
en los cuarenta días siguientes a la notificación de la declaración
al anterior propietario y a los acreedores inscritos, el adquirente,
dentro del término perentorio de sesenta días a contar de la notifi
cación, debe depositar, en los modos prescritos por el presidente
del tribunal, el precio ofrecido y presentar en la secretaría el certi
ficado del depósito, el título de adquisición con el certificado de
transcripción, un extracto auténtico del estado hipotecario y el ori
ginal del acto notificado al propietario anterior y a los acreedores
inscritos”.
Vienen a ponerse así las bases para la graduación y el reparto,
que seguirán después a tenor de los artículos siguientes. Art. 793:
“Mediante presentación por parte del secretario de los documentos
indicados en el artículo anterior, el presidente designa por decreto
un juez para el procedimiento y fija la audiencia de comparecencia
del adquirente, del propietario anterior y de los acreedores inscritos,
y establece el término perentorio dentro del cual el decreto debe ser
notificado a las otras partes, por medio del adquirente”. Art. 794:
“En la audiencia, el juez, comprobada la regularidad del depósito
y de los actos del procedimiento, dispone por ordenanza la cancela
ción de las hipotecas inscritas con anterioridad a la transcripción
del título del adquirente que ha pedido la liberación, y provee des
pués a la distribución del precio a tenor de los artículos 596 y si
guientes”.
Se remite así a los mismos artículos que expusimos y comentamos
a propósito del reparto en sede de expropiación inmobiliaria, y no
repetiremos. Nada dispone el art. 792 acerca de las costas del pro
cedimiento, y en su silencio, es de creer que éstas habrán de ser colo
cadas en primérísimo grado, como gastos de justicia. Seguirán en la
colocación los privilegiados que tengan precedencia sobre los acree
dores hipotecarios, y después estos últimos, según el orden de sus ins
cripciones, a base del cual se graduarán también sus gastos de coloca
ción y accesorios (estos últimos, sin embargo, sólo en el límite de

suma indicado en la inscripción (art. 2855, Cód. civ.). A juzgar por el
art. 794, no vendrán al concurso sobre el precio depositado los acree
dores del tercero adquirente que hayan inscrito hipoteca a cargo de
él después de la transcripción de sus adquisiciones, pues según ese
artículo el procedimiento no tiene efecto “purgativo” respecto de
ellos. Conservarán ellos, en cambio, todas sus acciones, aun las eje
cutivas, con las inherentes garantías contra su deudor adquirente,
personalmente obligado, y se encontrarán naturalmente favoreci
dos por la liberación del inmueble de las anteriores hipotecas, aun
que canceladas por incapacidad. Si hay, pues, un residuo después de
satisfechos los hipotecarios y los demás privilegiados anteriores a la
adquisición, dicho residuo corresponderá al tercero adquirente que
tenga derecho a recuperarlo. Sobre él no podrán venir al concurso
(a fortiori) ni siquiera sus acreedores quirografarios (o los privile
giados sólo respecto de él), salvo su posibilidad de promover sobre
ese residuo un procedimiento ejecutivo mobiliario en los modos or
dinarios. Es éste, a decir verdad, un sistema medianamente satisfac
torio, pero creemos que encuentra su consagración implícita, pero
que no puede desconocerse, en el art. 794, ya recordado: “En la au
diencia, el juez, comprobada la regularidad del depósito y de los
actos del procedimiento, dispone por ordenanza la cancelación de
las hipotecas inscritas con anterioridad a la transcripción del título
del adquirente que ha pedido la liberación, y provee después a la
distribución del precio a tenor de los artículos 596 y siguientes”.
Pasando a la otra alternativa del dilema anteriormente plantea
ndo: la eventual solicitud de uno o más acreedores inscritos (o de
sus fiadores) para que se proceda a la expropiación de los bienes, de
be ser propuesta, como antes dijimos, con recurso, a tenor del artícu
lo 2891, Cód. civil. El presidente (a quien se dirige el recurso) debe
proveer en mérito a tenor del art. 795, Cód. civ., esto es, “verifica
das las condiciones establecidas por la ley” (que se hayan observado
las formas, que no haya decadéncias de términos, etc.) “dispone por
decreto que se proceda a tenor de los artículos 567 y siguientes.- La
venta no puede hacerse más que en subasta, a tenor de los artículos
576 y siguientes.- La subasta se abre sobre la base del precio ofreci
do por di acreedor que insta.— En la distribución de la suma obte
nida participan, además de los acreedores privilegiados e hipoteca
rios, los acreedores del adquirente.- Este último tiene derecho a ser
colocado en la graduación con privilegio en cuanto a las costas so
portadas para la declaración de liberación”.
A tenor del penúltimo apartado, se resuelve pues el problema de
los otros acreedores de modo diferente y más satisfactorio que en
la hipótesis del art. 794; y con el último apartado se resuelve el pro
blema de los gastos, no expresamente resuelto para aquella hipótesis.

El decreto creemos que es reclamable al presidente de la Corte de
apelación en las formas de los procedimientos en Cámara de consejo.
En cuanto a las demás disposiciones a que se hace remisión en el
artículo, no tenemos más que remitirnos también nosotros a la expo
sición que de ellas hicimos a propósito de los procedimientos ejecuti
vos en sede contenciosa.
Sobre el efecto purgativo o liberatorio de la venta judicial: nos 216, 231.
Sobre la graduación y eF reparto eir Ja expfopcaeiéi» inm obiliaria, tam bién
con referencia a la colocación de las costas: n<> 233. Sobre la venta en p ú
blica subasta de bienes inmobiliarios: n<> 231. En cuanto a las remisiones a
las formas de los procedimientos en Cámara de consejo: n 1? 250 IV.
258. C o p ia s d e a c t o s p ú b li c o s .
De otro modesto orden de atribuciones de jurisdicción voluntaria

hay rastros en el Código de procedimiento, el cual, tal vez por di
ficultad de agrupación, hace incluso de ellas objeto de un título
especial. Son las disposiciones que atañen a la copia y al cotejo 4e
actos públicos.
“Todo depositario público”, dispone, o mejor recuerda, el art. 743,
“autorizado para expedir copia de los actos que tiene en su poder,
debe librar copia auténtica de ellos, aun cuando el que insta o sus
causantes no hayan sido parte en el acto, bajo pena de los daños y
de las costas, salvo las disposiciones especiales de la ley sobre las tasas
de registro y de sello. La copia de un testamento público no puede
expedirse durante la vida del testador, más que a instancia suya,
de la cual se hace mención en la copia”.
Y prosigue el art. 744: “Los secretarios judiciales y los depositarios
de registros públicos están obligados, salvo los casos determinados
por la ley, a expedir a cualquiera que formule petición, las copias
y los extractos de los actos judiciales que tengan en su poder, bajo
pena de los daños y de las costas”.
Hasta aquí no entra la jurisdicción; se trata simplemente de debe
res de oficio de ciertos funcionarios públicos o de encargados de fun
ciones públicas. La jurisdicción puede entrar en escena en caso de
negativa o de retardo en el libramiento o de negativa al cotejo. Y
respecto de estas hipótesis dispone el art. 745: “En el caso de negativa
o de retardo por parte de los secretarios o de los depositarios a
quienes se refiere el artículo anterior, el que insta puede recurrir
al conciliador, al pretor, o al presidente del tribunal o de la corte
en que el secretario o depositario ejerce sus funciones.- En el caso
de negativa o de retardo por parte de los depositarios públicos a que
se refiere el art. 743, el que insta puede recurrir al presidente del
tribunal en cuya circunscripción ejerce sus funciones el depositario.-

E1 presidente, el pretor o el conciliador provee por decreto, oído el
oficial público”. Y prosigue el art. 746: “Quien ha obtenido la copia
de un acto público a tenor del art. 743, tiene derecho a colacionarla
con el original a presencia del depositario. Si éste se niega, puede
recurrir al pretor del mandamiento (circunscripción) en que el de
positario ejerce sus funciones. El pretor, oído el depositario, dicta
por decreto las disposiciones oportunas para la colación, y puede
realizarla él mismo, constituyéndose en la oficina del depositario”.
En uno y otro caso se trata aquí, en nuestra opinión, de un pro
cedimiento voluntario, ya que se conecta a una función de vigilancia
y de control sobre el ejercicio del oficio público, implícita y gene
ralmente encomendada a la autoridad judicial, y que puede diversa
mente entrecruzarse con ordenamientos jerárquicos y disciplinarios
particulares, diversos según los diferentes casos. Se trata de provi
dencias que son, por tanto, distintas e independientes de la acción
ordinaria por daños y costas, de que se habla en los arts. 743 y 744,
y que habrá de ejercitársela eventualmente en las formas del pro
cedimiento ordinario de cognición.
El procedimiento de los arts. 745 y 746 es el acostumbrado en Cá
m ara de consejo, con reclamación del conciliador al pretor, del
pretor al presidente del tribunal (no al tribunal colegialmente), del
presidente del tribunal al presidente de la Corte de apelación. La
eficacia del decreto del art. 746 podrá ser reforzada por la aplica
ción de disposiciones penales en caso de desobediencia o de inobser
vancia, y por medidas de policía, además de intervenciones discipli
narias, oportunamente provocadas. El decreto podrá ser ejecutado
aun directamente por el pretor con el auxilio de la fuerza pública,
si es necesario, pero es hipótesis que no creemos se haya verificado
jamás en la práctica.
Sobre el acto público: n® 80 I. Remitimos como de costumbre a las for
mas de los procedimientos en Cámara de consejo: n? 250.
258 bis. C a s o s n o c o n t e m p l a d o s e n e l c ó d ig o d e p r o c e d i m i e n
t o CIVIL.
Otras intervenciones, actividades o ingerencias de jurisdicción vo

luntaria veremos en los capítulos siguientes a propósito de procedi
mientos divisionales, de juicio de reconocimiento de actos de autori
dades extranjeras y de arbitrajes. Aparte de ellos, hay luego un nú
mero enorme de casos dispersos sobre los cuales el Código de proce
dimiento observa un absoluto silencio, digno a la verdad de mejor
causa. Hemos indicado algunos ejemplos en la parte general; pode
mos enriquecer aquí la ejemplificación, únicamente a objeto de en

sanchar la visión del panorama global. Pero, en el estado actual de
las fuentes, no creemos que se pueda hacer más.
Recorriendo el Código civil y las respectivas disposiciones de apli
cación, podríamos así enumerar, siempre a título meramente de ejem
plos y sin pretender completarlos:
En el libro primero, nombramiento de un administrador provi
sional de los bienes para las fundaciones u otras entidades que vayan
a constituirse, encomendado en los casos de urgencia al tribunal, por
decreto- (art. 3, Disp. de a p i.); poderes del presidente del tribunal
de convocar las asambleas de las asociaciones, cuando los adm-nis-
tradores no provean a ello (art. 20, Cód. civ.); providencias varias
del presidente del tribunal en materia de liquidación del patrimonio
de la persona jurídica extinguida o de la asociación disuelta (nom
bramiento de los liquidadores, vigilancia, revocación o sustitución
de los mismos, orden de libramiento a los administradores, decisión
sobre las oposiciones de los acreedores con reclamación al presiden
te de la corte, e tc .... arts. 30, Cód. civ., y 11 y sigtes., Disp. de api.);
vigilancia del presidente del tribunal1sobre el registro de las perso
nas jurídicas (art. 22, Disp. de api.); providencias del tribunal en
Cámara de consejo sobre el recurso contra la negativa del oficial de
estado civil a la celebración del matrimonio (art. 112, Cód. civ.);
providencias varias en tema de dote, de comunidad de bienes
entre cónyuges, de patrimonio familiar a cuyos efectos, además
de las disposiciones en otras oportunidades indicadas, recuérdense
los artículos 185, 187, 208, 222, 226, Cód. civil, y los artículos 32
y 33 de las Disp. de aplicación. Dejando de lado (porque ya en
todo o en parte se ha hecho referencia a ellas) las intervencio
nes y providencias de jurisdicción voluntaria relativas a la filiación,
adopción, patria potestad, tutela y emancipación, afiliación, inter
dicción e inhabilitación, recuérdense todavía la concesión de pen
sión provisional al que debe ser alimentado, deferida al pretor o al
presidente del tribunal, que pronunciará oída la otra parte y, por
tanto, a nuestro modo de ver, por ordenanza (art. 446, Cód. civ.); y,
finalmente, las rectificaciones de los actos de estado civil para las
cuales está prescrita la forma de la sentencia (arts. 454 y 455, Cód.
civ.).
En el libro segundo, reiterando todo lo anteriormente expues
to, es oportuno hacer mención todavía de la providencia emitida por
el pretor a recurso de los interesados para fijar un plazo para la
presentación del testamento ológrafo a quien esté en posesión de; él
(art. 620, ap. Cód. civ.) y de la providencia demandada al mismo
juez (y que también creemos de jurisdicción voluntaria) que dispo
ne por justificados motivos la cancelación de “períodos o frases de ca
rácter no patrim onial” del original del testamento, o su omisión en

las copias, salvo que la autoridad judicial ordene el libramiento de
copia íntegra (arts. 620, últ. ap.). Compete al presidente del tribu
nal del forum apertae successionis [foro de la apertura de la sucesión]
la elección del heredero o legatario en el caso particular del art. 631,
últ. ap., y la elección de la cosa legada en el caso del art. 664, ap., la
autoridad judicial (genéricamente indicada) puede proveer a desig
nar el administrador en los casos de disposiciones condicionales y de
sustitución fideicomisaria, cuando concurran las hipótesis del art. 643,
últ. ap., y del art. 693, últ. ap., así como a conceder las autorizacio
nes para la enajenación de los bienes que forman objeto de la sus
titución fideicomisaria (art. 694).
En el libro tercero, continuando en la ejemplificación, recuérdese
el decreto del presidente del tribunal, impugnable ante el presiden
te de la Corte de apelación, de nombramiento del administrador de
los bienes en usufructo y de designación del instituto de crédito de
positario, cuando el usufructuario no preste garantía (arts. 1003,
Cód. civ., y 59, Disp. de api.); la providencia en Cámara da consejo
de la autoridad judicial para regular los turnos y determinar otras
modalidades de ejercicio en las servidumbres de toma o derivación
de aguas (arts. 1092, Cód. civ. y 60, Disp. de api.); los decretos mo
tivados del tribunal en Cámara de consejo para nombramiento y
revocación de los administradores en el condominio de edificios a
tenor de los arts. 1129, 1131, Cód. civ., y 64, Disp. de aplicación.
En el libro cuarto, recordaremos (entre tantos otros casos) la fija
ción de términos para el cumplimiento y para el ejercicio de la fa
cultad de elección en las obligaciones alternativas (art. 1183), así
como el ejercicio de la elección misma cuando no la hagan las partes
(arts. 1286, 1287, Cód. civ., y art. 81, Disp. de api., con remisión xV
art. 749, Cód. civ.); la fijación de un plazo para el ejercicio de la
opción (art. 1331, Cód. civ.) y la fijación de un plazo para la li
beración de la cosa vendida, de garantías reales y otros vínculos
(art. 1482, Cód. civ.), sin detenernos a recordar otras disposiciones
análogas previstas para las varias figuras de contratos. Se remite al
juez por el art. 1349, si concurren las hipótesis en él previstas, la de
terminación del objeto de la prestación deducida en contrato. Pue
den ‘verse ejercicios de funciones de jurisdicción voluntaria en la
concesión de prórrogas, como en el art. 1502, apartado. A tenor del
art. 1514, corresponde al pretor proveer a determ inar el lugar para
el depósito de la cosa vendida cuando el comprador no se presente a
recibirla; la autoridad judicial puede además determinar las modali
dades para la restitución de la cosa depositada y para la apertura
de cajas de seguridad (arts. 1772, 1841, Cód. civ.). Otras atribuciones
están encomendadas a la autoridad judicial para el nombramiento
de personas, para la determinación del precio en la compraventa

(arts. 1473, 1474, Cód. civ. y 82, Disp. de api.) y en el contrato de
suministro (art. 1561), para el nombramiento de comisionistas para
la venta (arts. 1515, 1516, 1536, 1551, 1686, 1690 y otros). El presi
dente del tribunal, por los arts. 1216, Cód. civ., y 79 Disp. de api.,
tiene el poder de proveer, por decreto emitido en contradictorio e
impugnable ante el presidente de la Corte de apelación, para nom
brar un secuestratario del inmueble ofrecido en entrega, cuando exis
ta la mora del acreedor; disposición análoga a la anterior en el
art. 1513, Cód. civ. Numerosos son los casos (y evitamos hacer enu
meraciones) de concesiones de cauciones y garantías.
En el libro quinto, una serie de disposiciones prevé varios contro
les de la autoridad judicial sobre el registro de las empresas y, hasta
su aplicación, sobre los registros de la secretaría del tribunal
(arts. 2188, 2191, 2192, Cód. civ., 100 y 101, Disp. de api.). Vienen
después las innumerables disposiciones en materia de sociedades, que
atañen a homologaciones, autorizaciones, nombramiento de admi
nistradores, expertos, liquidadores, representantes comunes, convoca
torias de asambleas, y también particulares intervenciones de con
trol o cautelares (respecto de algunas de las cuales, a decir verdad,
se discute su calificación de procedimientos de jurisdicción volun
taria). Enumeramos, a título meramente de ejemplo: arts. 2275,
2306, 2330, 2343, 2367, 2409, 2411, 2436, 2417, 2446, ap.; 2450, 2475,
2480, 2486, 2497, 2498, 2502, Cód. civ., y arts. 103, 104, Disp. de apli
cación. En cuanto a las cooperativas, recuérdense los arts. 2516,
2358.
En el libro sexto, en cuanto a la declaración de certeza de la res
ponsabilidad de los conservadores de los registros públicos inmobilia
rios a tenor del art. 2682, Cód. civ., y en cuanto a la de quien, obli
gado a pedir la inscripción de la hipoteca legal, no haya proveído a
ello (art. 2833, Cód. civ.), está previsto un procedimiento particu
lar (decreto del tribunal en Cámara de consejo, reclamable ante la
Corte de apelación), regulado por el art. 112, Disp. de aplicación.
Análogo procedimiento regula el art. 113, Disp. de api., respecto
de la negativa del conservador a proveer a la cancelación de ins
cripciones hipotecarias: art. 2888. Recuérdense todavía: las cautelas
que la autoridad judicial puede disponer a tenor del art. 2742, pri
mera parte; las providencias de autorización de venta anticipada o de
asignación de la cosa dada en prenda (arts. 2795, 2796, 2797, 2798,
los cuales se vinculan a la ejecución para expropiación); las provi
dencias de depósito del capital cobrado en el caso de prenda de cré
ditos (art. 2803). En materia de hipotecas, todavía, el nombramiento
de un curador en el caso del art. 2845, segundo apartado.
Después de lo cual, no osamos aventurarnos siquiera en la caza de

otros casos por el interminable campo de la legislación especial civil
y administrativa.
Sólo nos queda por hacer una referencia a ciertos procedimientos
“provocatorios”, como los de amortización de los títulos de crédito,
que pertenecen a la jurisdicción voluntaria cuando menos mientras
no se presente alguien a alegar la legítima posesión del título, deter
minando una contienda de titularidad deferida a la jurisdicción con
tenciosa (arts. 2016 y 2020, 2027, Cód. civil).
C AP ÍTU LO C U A R T O
PROCEDIMIENTOS DE DIVISION
SUMARIO: 259. Presupuestos e introducción de los procedimientos de d i

visión. — 260. Operaciones de división y providencias definitivas sobre
la división. Procedimiento del art. 730 del Cód. civil.
259. P r e s u p u e s t o s e i n t r o d u c c i ó n d e l o s p r o c e d i m i e n t o s d e d i
v is ió n .
I. Prescindiendo de hipótesis particulares en que la división de

una masa común se hace consiguientemente a un procedimiento de
"liquidación” (como en la disolución de las sociedades comerciales,
tema del cual no se ocupa el Código de procedimiento), es regla ge
neral de nuestro derecho (derogada o derogable sólo en casos y por
razones bien determ inados), que cada uno de los cotitulares, copartí
cipes o condóminos de un patrimonio, de un “fundo” común, o
aun de un bien singular, puede pedir en cualquier tiempo (o a lo
menos a la verificación de determinadas circunstancias) la división
(idest, en este sentido específico, la “disolución de la comunidad”):
arts. 713 y 1111, Cód. civil. La división puede hacérsela coasensual-
mente si todos los derechohabientes están de acuerdo sobre el an
[si], sobre el quid [qué] y sobre el quomodo [cómo]; y puede concre
tarse en un contrato sui generis, de carácter típicamente constituti
vo, aunque considerado por la ley como (ficticiamente) declarativo,
a ciertos y particulares efectos de retroactividad (arts. 757, 1103,
2825). Puede ser también sustituido por otros negocios indirectos
(por ejemplo, "exclusión” convencional, actos traslativos en vía de
intercambio entre los varios cotitulares, etc.). Y en esta hipótesis,
el fenómeno, aquí, no nos interesa. Pero si alguien que quiera lle
gar a la división, sosteniendo tener a ella derecho, encuentra resis
tencias, oposiciones, impugnaciones o aun solamente una resistencia

pasiva de otro, la formación de un acuerdo en tal sentido viene a
ser imposible, y entonces la ley le otorga una ordinaria acción civil
para pedir y obtener, si es del caso, providencias de tutela jurisdiccio
nal civil (sancionatoria). ¿Qué providencias? Si hay ab initio discu
siones sobre la existencia o sobre la medida de los derechos (o preten
didos derechos) de los singulares sobre la masa común (cuotas frac
cionarias aritméticas), o sobre la consistencia y formación de la ma
sa misma (es decir, sobre el an [si] y sobre el quid dividendum
[qué es lo que se tiene que dividir]), podrán hacerse necesarias ante
todo declaraciones de certeza judiciales a ese propósito. Pero éstas,
de por sí, no pueden resolver la situación de cotitularidad (comu
nidad). Nuestro ordenamiento, por antiquísima tradición, admite,
sin embargo, que la autoridad judicial (si no cree procedente "es
tablecer una oportuna prórroga. . . no superior a cinco años”, a
tenor de los arts. 717 y 1111), puede seguir adelante y actuar coac
tivamente en vía sancionatoria también la división en su materiali
dad. En la práctica puede también ocurrir que todos los cotitulares
o derechohabientes estén sin duda de acuerdo sobre sus respectivos
títulos y derecho y sobre la medida de ellos, así como sobre la ne
cesidad u oportunidad en principio de disolver la comunidad y divi
dir, pero que no consigan únicamente ponerse prácticamente de
acuerdo sobre el modo de proceder a ello (es decir, precisamente so
bre la formación y asignación de los lotes). También en esta hipó
tesis viene en ayuda el ordenamiento jurídico para superar la difi
cultad en interés de todos, asumiendo para sí también en este caso
la tarea de actuar judicialmente la división, o por lo menos de pro
veer a la constitución de un oficio ocasional ad hoc, que bajo su con
trol proceda a ella. Todo esto se infiere de los arts. 713, 1111, 730, etc.,
Cód. civ., también en relación con los arts. 784 y sigtes., Cód. proc.
civil.
En cuanto a la naturaleza de los procedimientos y de las providen
cias, nos parece fuera de duda, por lo pronto, que constituyen materia
de cognición en sede de jurisdicción contenciosa las eventuales de
claraciones de certeza y la resolución de toda otra cuestión prelimi
nar entre codivisionarios, hasta la sentencia que ordene o disponga
proceder a la división. En cuanto a las operaciones divisionales pro
piamente dichas, queda, por el contrario, en pie el problema: ¿ju
risdicción contenciosa o jurisdicción voluntaria, cognición o ejecu
ción? La cuestión ha perdido por lo menos en parte su importancia
práctica después de la reforma de 1950, que ha modificado también
sobre este punto el código. De todos modos, creemos nosotros que
esas operaciones (aunque se las realice formalmente en prosecución
de un juicio de cognición) tienen o asumen carácter ejecutivo, ya
PROCEDIMIENTOS DE DIVISIÓN 71
que el juez que provee a ellas, no conoce ni juzga al hacer la decla

ración de certeza, y muchas veces no se reducirá siquiera a emitir pro
videncias ejecutivas (que tengan forma de un dictum suyo), sino
que podrá actuar modificando situaciones de hecho entre las partes
o modificando situaciones de derecho, sólo como medio para actuar
en definitiva también modificaciones de hecho. Estas actividades del
juez habrán de adscribirse, pues, también ellas, a la jurisdicción con
tenciosa, si sirven para integrar prácticamente una sanción a car
go de quien, debiendo someterse a la división, haya hecho o haga
oposición o resistencia a ella. Se desplazarán (pero será un despla
zamiento teórico) al campo de la jurisdicción voluntaria si no hay
cuestión sobre el an dividendum [si se ha de dividir] y hasta están
de acuerdo todas las partes, tanto en el propósito de dividir como en
la determinación de la masa y de las cuotas fragmentarias, y no que
den por resolver sino dificultades de aplicación acerca del quomodo
[cómo].
El Código de procedimiento parte sin más del supuesto de que la
demanda de división se la proponga por citación en los modos ordi
narios. Salpicado de lagunas, como lo está siempre en todo este su
libro cuarto, parece ignorar la otra hipótesis de que los cotitulares
(“coherederos”), estando de acuerdo desde el origen en proceder a
la división entre ellos, elijan, en cambio, la vía indicada por el
art. 730, Cód. civil. De ésta nos reservamos, pues, también nosotros,
para decir alguna cosa en un apéndice.
II. En cuanto a la demanda en vía de citación, comienza el Có

digo de procedimiento por prescribir o advertir expresamente que
debe proponérsela "frente a todos los herederos o condóminos y a
los acreedores oponentes” (art. 784). La indicación de estos últimos
(acreedores oponentes) se vincula con el art. 1113, Cód. civ., y debe
integrarse en relación a esa norma, extendiéndola también a los
“causahabientes” en general. En efecto, dispone el art. 1113: “Los
acreedores y los causahabientes de un participante pueden interve
nir en la división a su propia costa, pero no pueden impugnar la
división ya realizada, a menos que hayan notificado una oposición
anteriormente a dicha división, y salvo siempre para ellos el ejer
cicio de la acción revocatoria o de la acción subrogatoria.- En la
división que tiene por objeto bienes inmuebles, la oposición, para el
efecto indicado por el apartado anterior, debe ser transcrita antes
de la transcripción del acto de división, y si se trata de división
judicial, antes de la transcripción de la respectiva dem anda.- De
ben ser llamados a intervenir, para que la división tenga efectos
respecto de ellos, los acreedores inscritos y aquellos que han adqui
rido derechos sobre el inmueble en virtud de actos sujetos a trans-
cripción y transcritos antes de la transcripción del acto de división

o de la transcripción de la demanda de división judicial - Ningún
derecho de cobro en especie por créditos nacidos de la comunidad
puede oponerse contra las personas indicadas por el apartado an
terior, excepto los derechos de cobro que nacen de título anterior
a dicha comunidad, o bien de colación”.
El artículo no se reproduce, ni se remite a él, en materia de di
visión hereditaria, pero su texto tiene carácter general y es aplicable
también en estos casos. La protección así otorgada a los acreedores
y adquirentes o cesionarios de derechos sobre cosas que caigan en
comunidad (causahabientes de uno de los condóminos o coherede
ros), se explica atendiendo a los efectos reflejos que puede tener
la división (formación y asignaciones de los lotes) sobre las garan
tías patrimoniales de sus derechos o sobre la realización efectiva de
sus adquisiciones, también en relación al ficticio carácter declara
tivo (prácticamente retroactivo) que les atribuye la ley, y que sólo
en cuanto a ciertos respectos es luego atenuado por el art. 2825,
Cód. civ. (escrito para los acreedores hipotecarios, pero susceptible
según alguno de interpretación extensiva). De estos reflejos depende
también la posibilidad para los acreedores y derechohabientes de
promover ellos mismos la división en vía subrogatoria (art. 2900,
Cód. civ.), o por el trámite de un procedimiento de ejecución forzada
sobre los bienes indivisos, fenómeno este último del que hemos te
nido ya ocasión de ocuparnos y en cuyo caso el juicio de división
puede insertarse como un incidente en el procedimiento de ejecu
ción forzada que queda en suspenso (art. 601, Cód. proc. civ.).
La competencia se determina por razón de la materia y del valor.
Dispone a este propósito el art. 12: “El valor de las causas sobre di
visión se determina por el de la masa activa a dividirse”, aludiendo
con esta expresión a la masa en bruto con las deudas (es decir, non
deducto aere alieno [sin deducir las deudas]). Pero el artículo, en
nuestra opinión, debe ser integrado con la disposición que excluye
la competencia por razón de la materia del conciliador para las cau
sas relativas a bienes inmuebles y por tanto también para la divi
sión de una masa que comprenda asimismo bienes inmuebles. El
valor en cifras de la masa, a su vez, se determinará sobre la base del
valor de las varias rentas, aplicando para cada una de ellas los cri
terios de cálculo indicados en los arts. 10 y sigtes. (comprendiendo,
por tanto, a este efecto, también las rentas de que eventualmente
se disputa si forman parte de la masa). La competencia por razón
del territorio será la del forum apertae successionis [foro de la aper
tura de la sucesión], para las divisiones hereditarias (art. 22, n*? 1),
o de lo contrario el foro de la sociedad o el reí sitae [donde está la
cosa] (art. 23).
Propuesta la demanda, el Código distingue dos hipótesis posibles,

según que surjan (o en realidad hayan surgido ya extrajudicialmen-
te y ahora se las vuelva a presentar) “controversias sobre el derecho
a la división” o no surjan tales discusiones. En el primer caso, el
juicio proseguirá por lo pronto en las formas ordinarias de un juicio
de cognición (de carácter contencioso, según decíamos antes), a fin
de que se decidan por sentencia las discusiones, y sus declaraciones
de certeza serán, por lo tanto, susceptibles de adquirir autoridad de
cosa juzgada.
La sentencia, si no termina en una declaración negativa de certeza
sobre si se debe ordenar la división, ordenará que se proceda a esa
división y rem itirá las partes al juez instructor para las correspon
dientes operaciones. Esta sentencia será sin más impugnable illico
[inmediatamente] en los modos ordinarios (mientras que antes de
la reforma de 1950 predominaba la solución, que a la verdad no
tenía sentido, de considerarla sentencia parcial a los efectos de la
impugnabilidad diferida). No creemos que la misma sentencia sea
por su naturaleza ejecutiva de derecho, a fin de dar curso inmediato
a las operaciones divisionales, pero podrá estar provista de cláusula
de ejecución provisional. Ejecutiva será, en cambio, la eventual sen.
tencia de segundo grado, pero el juez de apelación deberá rem itir
las partes a primer grado para las operaciones divisionales. A decir
verdad esto no resulta expresamente de una disposición de ley (ni
aun siquiera después de las últimas modificaciones de 1950), pero
en nuestra opinión es una consecuencia de la premisa de que tales
operaciones no constituyen una simple prosecución del proceso de
cognición, sino un episodio o un procedimiento de carácter eje
cutivo y, por consiguiente, relativamente autónomo. El desplaza
miento de la cognición y de la decisión de los problemas relativos a
si se debe ordenar la división y cómo, que se haga del juez de primer
grado al juez de segundo grado (o eventualmente después, a través
de una fase de casación a un juez de reenvío), no arrastra consigo,
por consiguiente, también el desplazamiento de las funciones rela
tivas a la aplicación de aquellas operaciones ejecutivas, que quedan
incluso funcionalmente encomendadas al juez de primer grado.
En cambio, si “no surgen controversias sobre el derecho a la divi
sión, se dispone ésta por ordenanza del juez instructor” (art. 785,
Cód. proc. civ.). En esta hipótesis el procedimiento, aun conser
vando carácter ejecutivo para en adelante, se desplaza al campo de
la jurisdicción voluntaria (no ya sancionatoria, sino de auxilio a la
resolución de facultades atinentes al quomodo dividendum [cómo
hay que dividir]). La ordenanza, naturalmente, no puede asumir la
autoridad de cosa juzgada, y quedará únicamente por ver si ei de-
íecto de discusión o la instancia consensual precluyen la posibilidad

de discusiones por hecho (¿reconocimiento? ¿renuncia?) de las par
tes mismas.
Sobre la diversa naturaleza de los procedimientos y providencias de cogni
ción, de ejecución y de jurisdicción voluntaria, capítulo tercero, prim era
parte. Sobre el litisconsorcio necesario en los juicios divisionales: n? 6 6 .
Sobre la competencia por razón del valor: n 1? 95 I, y por razón del terri
torio: nr-‘ 96 I. Sobre la autoridad de cosa juzgada sobre la declaración
de certeza: n? 15.
260. O p e r a c i o n e s d e d iv is ió n y p r o v i d e n c i a s d e f i n i t i v a s s o b r e
l a d iv is ió n . P r o c e d i m i e n t o d e l a r t . 730 d e l C ó d ig o c i v i l .
I. En lo que atañe al orden y a las formas de las subsiguientes

operaciones, hay que reconocer que era un poco difícil dar dispo
siciones valederas o adaptables a todos los casos, pero hay que ad
m itir también que las dadas por los dos códigos son más desordena
das y confusas de lo necesario, cuando no sean abiertamente contra
dictorias. Lo cual, por fortuna, no tiene luego excesivamente graves
consecuencias porque la adaptación la han impuesto en general las
circunstancias, y no encuentra en lo desafortunado de los textos
obstáculos insuperables.
Dispone ante todo el art. 786, Cód. proc. civ., que las operaciones
“las dirige el juez instructor, quien, aun en el curso de ellas, puede
delegar su dirección a un notario". Este último asumirá en este caso
funciones y responsabilidad de un auxiliar de justicia (encargado
de función pública), pero sin estar investido de poderes decisorios
en el caso de que surjan discusiones entre codivisionarios o dificul
tades que no sean meramente modales y de detalle. Dispone en
efecto a este propósito el art. 790 en sus últimos apartados: “Si en
el curso de las operaciones surgen controversias, en orden a las mis
mas, el notario extiende acta que trasmite al juez instructor.- Este
fija por decreto una audiencia para la comparecencia de las partes,
a las cuales se les comunica dicho decreto por el secretario.- Sobre
las controversias el juez provee por medios de ordenanza”.
Naturalmente, estas últimas disposiciones deben entenderse res
trictivamente, en el sentido de que se decidirán por ordenanza so
lamente las cuestiones modales relativas al procedimiento ejecutivo
de la división (quomodo dividendum [cómo hay que dividir]). Pero
si surgen, aun tardíamente, cuestiones relativas a los presupuestos
de la división y que no estén precluídas (por ejemplo, en orden a
los bienes que constituyan la masa, a las deudas, a las rendiciones
de cuentas, etc.), para las que sea necesaria alguna declaración inci
dental de certeza, las tales cuestiones habrán de instruirse y decidirse
por sentencia. Se insertará así sobre el procedimiento ejecutivo un

procedimiento incidental colateral de cognición, como puede por
lo demás ocurrir en tantos casos también con ocasión de los proce
dimientos ordinarios de ejecución forzada.
El art. 194 de las Disp. de api., Cód. de proc. civ., agrega: “Cuan
do para la formación de la masa a dividirse y del de las cuotas es
necesaria la obra de un experto, lo nombra, de oficio o a instancia
del notario o de uno de los interesados, el juez instructor, que recibe
su juram ento a tenoi*del art. 193 del código”. Tam bién el “experto”
(que todos continuarán llamando de manera muy italiana “perito”)
asume naturalmente la calidad y las funciones de auxiliar de justicia.
Al inicio de las operaciones divisionales, o también en el curso de
ellas, que pueden prolongarse notablemente en el tiempo, podrá
nombrarse en fin (eventualmente también entre los participantes)
un administrador de la masa común en las formas del secuestro
judicial o también con referencia al art. 1105, últ. ap., Cód. civil.
Si el nombramiento no se lo hace de común acuerdo, proveerá a
ello el juez delegado.
Las operaciones se desarrollarán “a presencia de las partes, asisti
das, si lo piden y a su costa, de los propios procuradores” (artículo
790, ap.). Y a este efecto, el juez delegado o el notario deberán fijar
el día y la hora del inicio y dar oportunamente aviso de él a los
interesados (art. 790, primera parte). De la prosecución fijada para
otros días posteriores, se dará simplemente noticia a los presentes,
haciéndolo constar en acta. El acta notarial se redactará a continua
ción; en cuanto a las actas ante el juez instructor, se aplicarán las
normas ordinarias.
Lógicamente, las operaciones habrán de comenzar por una deter
minación (aunque todavía sujeta a rectificaciones posteriores) de la
consistencia y del valor “de estimación” de la masa divisional, to
mando en cuenta todos sus elementos activos y pasivos, comprendi
dos los créditos, digámoslo así, colectivos de los condóminos y las
deudas frente a terceros o aun frente a los singulares coherederos y
condóminos, cuando el pago deba ceder en beneficio o a cargo de la
masa misma. Item habrán de incluirse y calcularse los derechos a
restituciones, aportaciones y colaciones de bienes, lo cual podrá te
ner particular importancia en las comunidades hereditarias, según
las disposiciones de la ley en materia de sucesión (y salvo natural
mente las reglas sobre la colación por imputación, que inciden tam
bién sobre la formación de los lotes o pueden dar lugar a deduccio
nes en compensación de otros codivisionarios): arts. 724, 725 y 726,
Cód. civil. Si hay deudas de la masa frente a terceros, líquidas y
exigibles, y no hay medios disponibles para satisfacerlas, habrá que
proceder a la venta de bienes a tenor de los arts. 719 y 721, Cód. civ.,
y 787 y 788, Cód. proc. civil. Sobre este tema, los dos códigos, a la
verdad, no están perfectamente en armonía entre sí, pero del con
junto parece que deba inferirse que la venta podrá ser deliberada
por mayoría absoluta, o de todos modos ordenada por el juez ins
tructor, si no hay controversias promovidas ante él. De lo contrario,
podrá ordenársela sólo por sentencia. La venta habrá de hacérsela
en pública subasta, si no hay un diverso acuerdo de todos los codi-
visionarios; y para la subasta se adoptarán las formas de la ejecución
para expropiación (como en la venta de bienes de menores), aplica
bles a tenor del art. 748, Cód. proc. civ., argumentando también del
art. 1116, Cód. civil.
Se irán recogiendo, apurando y depurando así los datos necesarios
también para la formación de los lotes (“porciones”) divisionales. A
este efecto se comenzará por determinar, siquiera sea aproximativa
mente (es decir, salvo las eventuales rectificaciones finales), el valor
en cifras de los lotes que hay que formar, aplicando mediante una
simple operación aritmética la fracción (cuota) de correspondencia a
cada uno de los codivisionarios al valor global unitario de la masa
resultante de la estimación. H abrá que preocuparse luego de ver si,
con los bienes existentes en especie en la masa, y siempre según
su valor de estimación, se pueden componer tantos lotes del valor
deseado, respetando los criterios de homogeneidad dictados por los
arts. 718, 727 y 728, Cód. civil. Estos, en efecto, disponen que en
principio (y salvo las desviaciones previstas en los arts. 733 y
734, etc.) se deben comprender en cada lote bienes muebles, inmue
bles y créditos de igual naturaleza y cantidad, igualando eventuales
desigualdades secundarias mediante compensaciones en dinero. Para
facilitar la aplicación de estos criterios, se pueden también fraccio
nar materialmente en varias partes los inmuebles y las universitates
facti que sean "cómodamente divisibles” sin excesivo perjuicio de
su valor global o de las razones de economía pública, de higiene, de
arte o de historia (arts. 720 y 727, ap., Cód. civ.). Si no es posible
el fraccionamiento (ni es posible, naturalmente, asignarlos por ente
ro a lotes singulares, como lo consiente el art. 720, Cód. civ.), habrá
que proceder a su venta y dividir el precio. Se aplicarán en este caso
las mismas disposiciones del Código de procedimiento (arts. 787 y
788) anteriormente recordadas a propósito de las ventas para el pago
de deudas. Naturalmente, podrá ocurrir que a consecuencia de la
venta deban rectificarse, en armonía con lo efectivamente obtenido,
los valores de la masa y de los lotes, y eventualmente la composición
de estos últimos. Lo mismo podrá ocurrir como resultado de las even
tuales decisiones acerca de las aportaciones, co’aciones e imputacio
nes, etc., que sobrevengan entretanto, y también a consecuencia de
las cuentas que habrán de rendir los participantes qüe hayan gozado
o administrado bienes comunes, o eventualmente también el admi

nistrador o el secuestratario. Se podrán así atar los cabos para llegar
a un resultado reasuntivo o conclusivo, como parece querer descri
birlo con tonos idílicos (bajo la inoportuna rúbrica de "rendición
de cuentas”), el art. 723, Cód. civ.: “Después de la venta, si ha te
nido lugar, de los muebles y los inmuebles, se procede a las cuentas
que los codivisionarios se deben rendir, a la formación del estado
activo y pasivo de la herencia y a la determinación de las porciones
hereditarias y de las equiparaciones o reembolsos que se deban entre
sí los codivisionarios”.
Como se ve, el artículo parece suponer que todo se desenvuelve
en adelante de plano, en amor y concordia. Con más realismo, el
Código de procedimiento recuerda que aquí se supone en curso un
procedimiento judicial, y hace reaparecer en escena al juez o al no
tario, a fin de llevarlo por último a conclusión. El art. 789, refirién
dose evidentemente a la hipótesis de que el juez instructor se haya
reservado la dirección de las operaciones, dispone en efecto que, en
ese momento y con los elementos ya recogidos, prepara él mismo “un
proyecto dé división que deposita en secretaría, y fija por decreto
la audiencia de discusión del proyecto, ordenando la comparecencia
de los codivisionarios y de los acreedores que han intervenido- El
decreto se comunica a las partes.- Si no surgen controversias, el
juez instructor, por ordenanza no impugnable, declara ejecutivo el
proyecto; de lo contrario provee a tenor del art. 187.- En todo
caso, el juez instructor indica por ordenanza las disposiciones nece
sarias para el sorteo de los lotes”.
Pero ¿cuál es el contenido, el valor y la eficacia, respectivamente,
de la ordenanza o de la sentencia a que se llegará por esta vía? Pa
rece ser que, en el caso de que “no surjan controversias”, el código
considera el proyecto como consensualmente aprobado o aceptado,
con evidente analogía a las disposiciones en materia de reparto en
el procedimiento de expropiación forzada, lo cual, dicho sea entre
paréntesis, confirma el carácter ejecutivo también de los procedi
mientos divisionales. La ordenanza no hace más que poner su sello
final al proyecto, y cierra el proceso, salvo todavía, si es necesario, un
último y eventual apéndice, que es el sorteo de los lotes. Según el
art. 729, Cód. civ., hay que distinguir, en efecto, según que los lo
tes se consideren iguales (equivalentes) entre sí, o sean desiguales,
bien por la diversidad de las cuotas fraccionarias de los diversos co
divisionarios, bien porque en su composición se haya tomado en
cuenta la particular destinación de ciertos bienes (por respeto a la
voluntad del testador, por la indivisibilidad a que alude el art. 720,
Cód. civ., y la inclusión de ellos en una sola cuota, por acuerdos de
principio habidos entre codivisionarios, o por otras razones análo
gas). En la primera hipótesis (equivalencia de los lotes), la asigna

ción, según el art. 729, debe hacerse por sorteo, como mayor garantía
contra todo posible favoritismo. El proyecto no puede contener en
esta hipótesis la asignación, sino que ésta podrá venir sólo después
de su aprobación, mediante una operación ulterior ante el juez mis
mo, ante el notario delegado o también ante el secretario, según lo
que disponga la misma ordenanza. Puede surgir todavía* a decir
verdad, la duda sobre si, hecho el sorteo, a fin de hacer definitiva
y operante la asignación, sea aún necesario un decreto del juez a
tenor del art. 195, Disp. de api., primera parte, Cód. de procedimien
to. El texto de este artículo está tan poco felizmente formulado, que
no se comprende bien cuándo deba encontrar aplicación. En el caso
que examinamos, nosotros lo excluiríamos; ¿a qué otro decreto,
cuando la asignación se la ha hecho a consecuencia de una ordenan
za “ejecutiva”, y en conformidad de sus disposiciones? Y por lo
demás, el mismo art. 195 habla de atribución, mientras que según
la terminología del art. 729, Cód. civ., nos encontraremos aquí en
un caso de asignación.
En la hipótesis, en cambio, de que, según el proyecto del juez
instructor, los lotes sean desiguales, no es ya posible proceder a la
asignación por sorteo. Según el art. 729, es necesario, en cambio,
atribuir directamente los lotes singulares a los singulares codiyisio-
narios a quienes están destinados. Por consiguiente, también está
atribución debe estar nominativamente prevista en el proyecto del
juez; y con la ordenanza con que lo. declara ejecutivo, queda a su
vez sin más definitivamente consagrada. O sea, que tampoco en
esta hipótesis se ve cómo ni ad quid agregarle el decreto del art. 195
de aplicación.
Resumiendo, según la opinión hasta aquí adoptada, se puede con
siderar que en el momento del sorteo, debidamente recogido en
acta, o del pronunciamiento de la ordenanza de ejecutoriedad del
proyecto cuando no haya sorteo, la división está ya cumplida con
efectos constitutivos ex nunc, aunque retroactivos en dependencia
del ficticio carácter declarativo que la ley le atribuye, comoquiera
que se la haya concluido o aplicado. Desde ese momento, cada uno
de los codivisionarios tendrá, pues, la titularidad exclusiva y la dis
posición jurídica de los bienes que compongan su lote. Su título, sus
ceptible de transcripción en los registros públicos y de todos modos
invocable y oponible aun frente a los terceros, será necesariamente
un título complejo, y constará del proyecto y de la ordenanza, así
como del acta final, si ha habido sorteo. Este mismo conjunto cons
tituirá también título ejecutivo a su favor, para conseguir (en vía
de libramiento) la posesión y la disponibilidad de los bienes de su
PROCEDIMIENTO DE DIVISIÓN 79
pertenencia o la expropiación forzada para conseguir de sus ex co

divisionarios sumas puestas a su crédito.
Por el contrario, en el caso de que surjan ante el juez instructor
controversias sobre el proyecto que no puedan conciliarse en aque
lla sede (aun retocando el proyecto mismo, si es necesario), el juez
no podrá ya proveer por ordenanza, y a tenor del art. 187, al que
expresamente remite el art. 789, tendrá que rem itir las partes al
“colegio” (esto es, más genéricamente, al oficio juzgador en sede
de decisión), para que decida por sentencia. El colegio, al resolver
las discusiones surgidas (non ultra nec extra [no más allá ni fuera
de]), modificará si es del caso (o no modificará) el proyecto, previa
eventualmente una ulterior remisión de las partes al juez instructor,
si cree necesarias ulteriores instructorias y eventualmente también
nuevas operaciones. Si en esta fase no se determina un acuerdo entre
las partes, la sentencia definitiva del colegio proveerá a la aprobación
definitiva del proyecto y lo declarará ejecutivo, salvo rem itir las par
tes ante el juez o ante el notario para el eventual sorteo. De ello
resultará así, en último análisis, un título constitutivo o ejecutivo
complejo, como en el caso anterior, sólo que aquí la sentencia defi
nitiva ocupará prácticamente el puesto de la ordenanza, sustituyendo
con el propio pronunciamiento de autoridad aun la falta de acuerdo
de las partes. La sentencia será naturalm ente impugnable en los mo
dos ordinarios.
Hasta aquí, hablando de la fase final del procedimiento, hemos
supuesto que al juez instructor se le reserva (y que él ha conservado
hasta el fin) la dirección de las operaciones. En cambio, si la ha
delegado antes o después en un notario a tenor del art. 786, las co
sas, también en la fase final, se desarrollarán en forma algún tanto
diferente, y en vez del art. 789, habrá que aplicar el art. 791 del Có
digo de procedimiento. Quien debe formar el proyecto de división en
este caso, es el notario mismo. Debe, naturalmente, someterlo a las
partes, y si ellas lo aceptan (aun acordando tal vez entre sí alguna
modificación), el acta del acuerdo firmada por todas, adquirirá el
carácter, el puesto y la eficacia de un contrato consensual de divi
sión entre ellas, sin necesidad de que reaparezcan ante el juez. El
acta tendrá los efectos de título constitutivo, y en cuanto sea ello
posible, también de título ejecutivo. Se puede dudar únicamente si,
en relación a las reglas generales, pueda adquirir tal eficacia también
en orden al libramiento. Pero a base de él será fácil procurarse, si
es necesario, un decreto de inyunción (cuando se trate de cosas
muebles ciertas) con cláusula de ejecución provisional, o bien pro
vocar el decreto mencionado en el art. 195, Disp. de api., que parece
efectivamente aplicable a este lugar.
En cambio, si las partes no se ponen de acuerdo sobre el proyecto

(y aun la simple abstención en este caso equivale a disentimiento y
a no consentimiento), el notario debe trasmitir dentro de cinco días
el acta al juez instructor. Este último (si hemos de leer el desafor
tunado texto del art. 791 de modo que tenga algún sentido) fijará
por decreto una audiencia de comparecencia de las partes. Y si en
la audiencia las partes vuelven a proponer sus controversias (o sus
citan nuevas, que no hayan precluído), proveerá en orden a una
ulterior instructoria o en orden a la remisión al colegio a tenor del
art. 187, al que se remite también en el art. 791. Pero en defecto de
controversias expresas, creemos que el juez puede hacer ejecutivo el
proyecto, como en el caso del art. 789, con ordenanza y con los mis
mos efectos y las mismas consecuencias que hemos visto a propósito
de este artícelo. A esta posibilidad parece aludir también el últim o
apartado del mencionado art. 791.
II. En el Código de procedimiento no hay más: No se olvide, sin

embargo, que el Código civil prevé también otra posibilidad, a sa
ber, que los codivisionarios estén todos de acuerdo en promover la
división entre ellos. Entonces pueden ádoptar otro camino, en vez
del de un juicio de cognición ordinario promovido por citación. Dis
pone a este propósito el art. 730 del mismo Código civil: “Las ope
raciones indicadas en los artículos anteriores pueden ser, con ef con
sentimiento de todos los coherederos, encargadas a un notario. El
nombramiento de éste, a falta de acuerdo, se hace por decreto del
pretor del lugar de la apertura de la -sucesión - Cuando surjan con
troversias en el curso de las operaciones, las mismas se reservan y
se someten todas ellas, al conocimiento de la autoridad judicial
competente, que provee por sentencia única”.
Aquí, por lo menos como punto de partida, nos hallamos en el
campo de la más genuina jurisdicción voluntaria. En efecto, la fun
ción inicial de la autoridad judicial se lim itará al nombramiento del
notario, en las formas acostumbradas del recurso y del decreto en
Cámara de consejo. Y si no fuese por el último apartado, se podría
dudar si el notario mismo asume carácter y responsabilidad de un
auxiliar de justicia. Pero el último apartado deja sumamente perple
jos, entre otras cosas porque no explica cómo ocurrirá el paso del
notario a la autoridad judicial. Y no hay ninguna otra disposición
que venga a resolver la duda. En nuestra opinión, no es aplicable
al caso, ni aun por analogía siquiera, el art. 791, segundo apartado,
jo rq u e aquí no hay proceso pendiente ni hay un juez instructor
nombrado. Y entonces creemos que el notario deberá simplemente
tomar constancia de la controversia y de la reserva. Pero no podrá
haber una decisión si las partes mismas no llevan sus cuestiones ante
PROCEDIMIENTO DE DIVISIÓN 81
el juez competente en las formas de una citación. De ello surgirá

entonces un juicio de cognición en las formas ordinarias, que se ini
ciará desde el comienzo, aun partiendo de una base ya adquirida
y en cierto modo análoga a la del mismo art. 791.
Sobre el notario como auxiliar de justicia: n1? 37. Sobre el consultor o
experto: nos 3 7 , 114. Para el nom bram iento del adm inistrador de la masa
común, remitimos al nom bram iento del custodio en el secuestro judicial:
no» 195 II, 196 V, y tam bién al adm inistrador judicial en la expropiación
inm obiliaria: n? 232 II. Sobre la venta en subasta: nos 217, 224, 231, 254.
Sobre el reparto en los procedimientos dé expropiación forzada: n ? 218
con remisiones. Sobre la división judicial en relación a la expropiación
de bienes indivisos: nos 234, 235.

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ENRICO REDENTI

Profesor T itular de la Universidad de Bolonia

DERECHO PROCESAL CIVIL

SANTIAGO SENTÍS MELENBO y MARINO AYERRA REDÍN

NICETO ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO

AUTORIDADES JUDICIALES EXTRANJERAS. ARBITRAJES.

ADICIONES JURIDICAS EUROPA-AMERICA

NOCIONES Y REGLAS GENERALES SOBRE LOS PROCEDI­

SUMARIO: 248. Caracteres de las actividades de jurisdicción voluntaria. In ­

El Código de procedimiento afecta ignorar la designación de

En su mayor parte se los ha recogido en el libro cuarto, del título

sentido sustancial que competa a un determinado sujeto en contra

Tam bién las funciones procesales del juez y sus correspondientes

Estas breves e intencionalmente un poco vagas proposiciones so­

Los organismos investidos de jurisdicción voluntaria son, en gene­

posición generalizada. Aquí bastará advertir, para completar el

o del primer título del cuarto. Y muchas veces el reenvío puede ir

I. Solamente la afinidad recíproca de algunos grupos de casos y

II. El procedimiento en Cámara de consejo puede considerarse

o a él solo, o en concurso con los interesados, o sustituyéndose a

Naturalmente, dada esta naturaleza particular de la “audiencia”,

III. La decisión debe ser dada en las formas de un decreto moti­

El contenido del decreto puede ser puramente negativo, si el

IV. Acerca de la reclamabilidad dispone el código en el art. 739,

sin que se haya propuesto reclamación, los términos a que se refie­

público la persistencia de los efectos constitutivos de la primitiva

que careciese de la llamada competencia para proveer. No creemos

PROCEDIM IENTOS EN MATERIA DE FAMILIA Y DE

SUMARIO: 251. Separación personal de los cónyuges. — 252. Interdicción e

Los procedimientos relativamente dispares de que se ocupa el

I. El pronunciamiento judicial de separación por culpa, en nues­

una convivencia (quoad thorum et habitationem [en cuanto al lecho

sita en secretaría sin formalidades de inscripción en registro; la se­

recogidas en acta o en apéndice a ella, en las formas y con los carac­

autorizada razonabilidad, y no como fuente de derecho) se ha acla­

nido y los efectos de las precedentes ordenanzas provisionales, con­

II. La separación consensual a que se refiere el art. 158, Cód. civ.,

El colegio provee en Cámara de consejo por decreto; y son aplica­

El procedimiento de interdicción y de inhabilitación, a nuestro

legal, o asistencia. No puede nacer en estas condiciones una ac­

Se aplican, por lo demás, en cuanto a las formas y a la presenta­

Tratándose de audiencia a fin de adquirir elementos de informa­

Para la elección del tutor o curador provisional, en los casos del

terior, desde la notificación de la sentencia, hecha en la forma ordina­

dad de cosa juzgada. Puede, sin embargo, ser revocada (aunque no

El Código civil toma oportunamente en consideración la hipótesis

I. En el primer tiempo, se proveerá si es necesario a la conserva­

nal. La llamada competencia corresponde inderogablemente al tri­

formas homogéneas a las prescritas para el juicio de prim er grado, es

en las formas de este procedimiento; las sentencias de primer grado

III. Cuando hayan transcurridos diez años a partir del día de la

La sentencia está sujeta a su vez a las formas de publicidad del

IV. Se comprende que también después de la declaración de muer­

que de ella sé han deducido en el ínterin (posesión, disponibilidad

dicho ya a propósito de las providencias relativas o consiguientes a las

L Las disciplinas sobre las funciones de jurisdicción voluntaria

de intereses (art. 320, últ. ap.); proveer sobre la emancipación (ar­

terés de menores, sujetos a interdicción o inhabilitados, oído el dic­

advertencia, teniendo que remitir para lo demás a los estudios de

La acción es proponible, no sólo en el caso de que falte la auto­

II. El título del código se cierra con un capítulo V rubricado:

el juez designado practica las informaciones que cree oportunas y

PROCEDIM IENTOS Y PROVIDENCIAS RELATIVOS A LA

NOCIONES Y REGLAS GENERALES SOBRE LOS PROCEDI

SUMARIO: 248. Caracteres de las actividades de jurisdicción voluntaria. In

Estas breves e intencionalmente un poco vagas proposiciones so

Los organismos investidos de jurisdicción voluntaria son, en gene

III. La decisión debe ser dada en las formas de un decreto moti

sin que se haya propuesto reclamación, los términos a que se refie

I. El pronunciamiento judicial de separación por culpa, en nues

sita en secretaría sin formalidades de inscripción en registro; la se

recogidas en acta o en apéndice a ella, en las formas y con los carac

autorizada razonabilidad, y no como fuente de derecho) se ha acla

nido y los efectos de las precedentes ordenanzas provisionales, con

El colegio provee en Cámara de consejo por decreto; y son aplica

legal, o asistencia. No puede nacer en estas condiciones una ac

Se aplican, por lo demás, en cuanto a las formas y a la presenta

Tratándose de audiencia a fin de adquirir elementos de informa

terior, desde la notificación de la sentencia, hecha en la forma ordina

I. En el primer tiempo, se proveerá si es necesario a la conserva

nal. La llamada competencia corresponde inderogablemente al tri

IV. Se comprende que también después de la declaración de muer

de intereses (art. 320, últ. ap.); proveer sobre la emancipación (ar

terés de menores, sujetos a interdicción o inhabilitados, oído el dic

La acción es proponible, no sólo en el caso de que falte la auto

I. El título cuarto del libro cuarto recoge una serie de disposicio

servicio, si el cónyuge, los herederos o algunos de ellos están ausen

Otras intervenciones, actividades o ingerencias de jurisdicción vo

mos enriquecer aquí la ejemplificación, únicamente a objeto de en

SUMARIO: 259. Presupuestos e introducción de los procedimientos de d i

que el juez que provee a ellas, no conoce ni juzga al hacer la decla

II. En cuanto a la demanda en vía de citación, comienza el Có

o administrado bienes comunes, o eventualmente también el admi

gas). En la primera hipótesis (equivalencia de los lotes), la asigna

pertenencia o la expropiación forzada para conseguir de sus ex co