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Voces: DERECHO ~ ESTADO DE DERECHO ~ PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ~ CONSTITUCION

NACIONAL ~ JUEZ ~ IURA NOVIT CURIA ~ FACULTADES DE LOS JUECES

Título: ¿Es el derecho un juego de los jueces?

Autor: Chaumet, Mario E. Meroi, Andrea A.
Publicado en: LA LEY, boletín del 18.06.2008

SUMARIO: I. Introducción. - II. El Estado constitucional de derecho. - III. La decisión judicial en el

Estado constitucional. - IV. El principio del "contradictorio", el proceso y la decisión judicial. - V. Estado
constitucional y resignificación del principio del "contradictorio".

I. Introducción
Cualquier observador del funcionamiento del derecho occidental (particularmente de aquel proveniente de la
tradición de derecho continental) podrá constatar que muchas de las decisiones judiciales sobre aspectos
centrales de las más variadas ramas jurídicas son justificadas directamente desde "principios constitucionales".
Se omite, así, la mediación de una norma (habitualmente, ley) que determine las condiciones de aplicación y los
alcances del "principio constitucional", tarea que es asumida por los jueces en la solución de cada caso concreto.
No en vano se ha afirmado — recordando ejemplos de la jurisprudencia alemana— que "casi podría decirse que
todo conflicto jurídico, desde el horario de las panaderías al etiquetado del chocolate, encuentra alguna respuesta
constitucional" (1).
Un simple ejemplo de la jurisprudencia argentina ilustrará la situación. La víctima de un accidente de tránsito
litigó nueve años para obtener un pronunciamiento favorable de segunda instancia. Interin, la empresa
responsable del accidente se presentó en concurso preventivo. El acuerdo homologado dispuso una quita del
40% y un pago en 18 cuotas anuales, por lo que la cancelación de la deuda encontraría a la actora con 96 años de
edad. El tribunal a cargo del proceso falencial dispuso el "pronto pago" en 24 cuotas mensuales, considerando su
situación personal y el hecho de tratarse de una persona anciana. Con base en el derecho constitucional a la
salud, y no obstante no gozar de privilegio legal alguno, el tribunal sostuvo que la actora tenía derecho a un
"pronto cobro" de su acreencia, "como si fuera" privilegiada. Al decir de MOSSET ITURRASPE, el tribunal
falló contra legem, "pero al conjuro de un fuerte clamor constitucional" (2).
Examinando estos casos, la doctrina los atribuye a la existencia de un nuevo paradigma, el del "Estado
constitucional y democrático de derecho", progresivamente consolidado a partir de la segunda mitad del siglo
XX (3).
Los esquemas teóricos tradicionales se muestran insuficientes para comprender este nuevo fenómeno, se
multiplican los elogios a la "protección judicial de los derechos" y, al propio tiempo, arrecian las críticas a la
"creación judicial del Derecho", se impugna el carácter democrático de esta producción de fuentes y se ensayan
soluciones alternativas.
I.1. En este trabajo nos proponemos describir el "Estado constitucional de derecho", contraponerlo con el modelo
clásico de constitucionalismo, analizar sus normas y explicar su funcionamiento (acápite # 2.).
En ese marco, habremos de indagar acerca del proceso de toma de decisión judicial, el inevitable ámbito de
discrecionalidad del juez (incrementado sensiblemente en este modelo), la insuficiencia de la dimensión lógica
del razonamiento judicial y los intentos más serios por limitar y controlar esa discrecionalidad. Seguidamente,
postularemos nuestra "dimensión dialéctica" del proceso de toma de decisión judicial (acápite # 3.).
Ello nos llevará de la mano al ámbito en el que se toma la decisión judicial (el proceso) y a las garantías del
debate judicial (el contradictorio) (acápite # 4.).
Finalmente, intentaremos demostrar que la pretendida vigencia del paradigma del Estado constitucional
intensifica la necesidad del respeto del "contradictorio" (acápite # 5.) como fórmula de reforzar los límites a la
discrecionalidad judicial, habilitar el control de las decisiones judiciales y concurrir a su legitimidad
democrática.
II. El estado constitucional de derecho
Además de su tradicional y fundamental función de ser la fuente suprema del derecho público, desde bien
entrada la segunda mitad del s. XX la Constitución ha sumado aquella de erigirse en el principal motor de
cambios del derecho y, singularmente, del derecho privado. Por demás de ilustrativas resultan las palabras de
PERLINGIERI, para quien el juego de los principios constitucionales obligó a "refundar" el derecho civil (4).
Así, si todo el sistema queda saturado mediante los principios constitucionales, ningún conflicto jurídico deja de
encontrar en ellos su solución. Un derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitución "invasiva",
que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina, y reformula los roles de los actores jurídicos, en
especial los del juez.
HABERMAS hablará de un fenómeno de colonización jurídica que, bien que saludable en un principio, culmina
en "el carácter ambivalente de una garantía de libertad y de una privación de libertad (...) esa juridificación de los
medios con que se hace frente a los riesgos de la existencia se cobra un notable precio en forma de
intervenciones reestructuradoras en el mundo de la vida de los beneficiarios" (5).
Si bien la relación entre la Constitución y el resto del orden jurídico siempre ha sido de interés para la teoría del
derecho, es particularmente en nuestros días que dicho interés se acrecienta frente al denominado Estado
constitucional.
Escapa a los alcances de este trabajo las disquisiciones terminológicas que se puedan realizar respecto del Estado
constitucional de derecho y de la constitucionalización del orden jurídico. Va de suyo, en cualquier caso, que no
nos estamos refiriendo a un estado que cuente con constitución formal. La idea sugiere mucho más: trata de
mostrarnos una concepción de Estado y un modelo de Constitución. ATIENZA especifica que por Estado
constitucional no se entiende simplemente el Estado en que está vigente una Constitución, sino el Estado dotado
de una Constitución (o, incluso, sin una constitución en sentido formal) con ciertas características, en especial, la
existencia de ciertos contenidos que limitan o condicionan la producción, la interpretación y la aplicación del
derecho (6).
Entre las características de este proceso de constitucionalización del derecho, GUASTINI destaca: 1) la
existencia de una Constitución rígida que incorpora los derechos fundamentales; 2) la garantía jurisdiccional de
la Constitución; 3) la fuerza vinculante de la Constitución; 4) la "sobreinterpretación" de la Constitución (se la
interpreta extensivamente y de ella se deducen principios implícitos); 5) la interpretación conforme o adecuadora
de las leyes; 6) la aplicación directa de las normas constitucionales, también para regular las relaciones entre
particulares; 7) la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas, que incluye el control
constitucional sobre la "discrecionalidad política" del legislador (7).
Probablemente la mejor manera de describir este estado de cosas surja del contraste con el modelo constitucional
hasta hace poco prevaleciente, que algunos denominan Estado "legislativo" o "clásico" (8). Las denominaciones
implican poner el acento en algunos aspectos de la comparación, de ahí que se prefiera hablar de modelo de
conexión externa, caracterizando al estado constitucional como modelo de conexión interna o que se recurra a la
frecuente utilización del concepto "neoconstitucionalismo" (9).
Como fuere, la denominación Estado constitucional se ha consolidado y en este trabajo la contrapondremos a la
de modelo constitucional clásico.
II.1. Del estado de derecho al estado constitucional de derecho
Partimos de la idea de Constitución como conjunto de reglas jurídicas positivas (contenidas en un documento o
consuetudinarias), fundamentales respecto de las otras reglas jurídicas y, por tanto, fundantes de todo el
ordenamiento jurídico y/o jerárquicamente superiores a las otras reglas.
Para AGUILÓ REGLA la clave de discernimiento entre ambos modelos constitucionales está en observar cómo
se interpreta esta dimensión regulativa de la Constitución (10).
En el modelo clásico, la Constitución opera su límite negativo: la "legitimidad" de cualquier tema del derecho
depende del respeto a dichos límites. Las normas constitucionales establecen qué es lo que no se puede ordenar,
prohibir, sancionar. El test de legitimidad de los contenidos pasa en lo sustancial por verificar si se respetan los
límites que determinan las normas constitucionales. La principal forma de establecer si una norma es
inconstitucional consiste en constatar su contradicción con la normativa constitucional. Toda norma es
constitucional simplemente "respetando" lo delimitado por la Constitución, que comporta un límite negativo que
le dice al legislador aquello que no puede hacer (11).
En este modelo, el juez limita su análisis constitucional a los casos concretos en que una ley deba ceder por
razones procedimentales (para algunos, excepcionalmente en el contenido) a lo determinado por algún precepto
constitucional. La supremacía constitucional sobre las leyes se limita a que un órgano judicial pueda invalidar
una ley que contraríe lo expresamente dispuesto en la Constitución.
En el modelo de Estado constitucional, en cambio, todo el orden jurídico es concebido como un desarrollo
positivo de los derechos fundamentales. Las normas constitucionales adquieren una fuerza expansiva
fundamental a la hora de determinar el contenido tanto del derecho público cuanto del privado. Por ello se dice
que "las exigencias normativas derivadas de los derechos constitucionales ya no se verán como límites negativos
y deberes de respeto, sino como exigencias de "desarrollo" y "concreción" de los mismos: ellos serán la fuente
central para determinar qué se debe ordenar, prohibir y sancionar" (12).
Parafraseando al jurista catalán, diremos que una decisión constitucional no será aquella que simplemente
respete los límites que le marcan las normas constitucionales, sino aquella que desarrolle en forma positiva todas
y cada una de las exigencias normativas derivadas de los derechos con jerarquía constitucional (13).
En el Estado constitucional la decisión judicial debe concretar las exigencias constitucionales. En virtud de ello,
el control de constitucionalidad ya no se presenta como (mera) ausencia de contradicción con las normas
constitucionales sino que, además, impone una "razonable" determinación de los derechos que emanan de la
Constitución.
En suma, para este modelo las normas constitucionales asumen "la función de normas ordenadoras de la realidad
que los jueces ordinarios pueden y deben utilizar como parámetros fundamentales de sus decisiones" (14).
II.2. Las normas del estado constitucional
La distinción cualitativa entre reglas y principios es uno de los pilares de la dogmática constitucional de nuestros
días.
En gran medida, el modelo de Estado constitucional supone que las normas (en general) y las normas
constitucionales (en particular) se pueden clasificar en estas dos categorías. La Constitución pasa a ser
comprendida como un sistema abierto de principios y reglas permeables a consideraciones axiológicas en el cual
la realización de los derechos fundamentales desempeña un papel central (15).
Ya en la década del '60, ESSER sostenía que el centro de gravedad iba desplazándose lentamente desde el
sistema codificado a una casuística judicial orientada según principios (16). No obstante ello, fueron los trabajos
de RONALD DWORKIN los que impulsaron el tema al centro del escenario de la teoría del derecho (17).
II.2.1. Por cierto, escapa al ámbito de este trabajo el tratar las diferencias estructurales que se han elaborado entre
reglas y principios (18), aunque una primera distinción entre ambos se puede fundar en el criterio de
indeterminación.
Normalmente, las reglas contienen una descripción más precisa, limitada a las situaciones específicas a las cuales
se dirigen. Los principios tienen un mayor nivel de abstracción e inciden sobre una pluralidad de situaciones. En
una aproximación elemental, siguiendo al citado pensador norteamericano, se puede resaltar que las reglas son
proposiciones normativas aplicables al modo de "todo o nada" (all or nothing fashion), que hace imposible que
coexistan reglas contrarias. Si se dan en los hechos las condiciones de su aplicación, la regla se puede aplicar de
modo directo. Su condición de aplicación es cerrada. Las propiedades centrales del caso están determinadas,
constituyen un conjunto cerrado.
Desde el punto de vista funcional, las reglas constituyen razones excluyentes. Su autor trata de eliminar la
deliberación por parte del destinatario sobre las razones a favor o en contra de realizar la acción prescripta (19).
Su aplicación se da, predominantemente, mediante la subsunción del caso en la regla.
Por el contrario, en los principios no juega la aplicación de "todo o nada". El hecho que se presente otro en
conflicto, no implica que desaparezca un principio. La dimensión de peso de los principios hace necesario
ponderar su valor relativo a circunstancias determinadas. ALEXY habla de mandatos de optimización, dado que
mandan la mejor conducta posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Contienen, normalmente, una
mayor carga valorativa (20).
En un orden pluralista, existen diversos principios, muchas veces contrapuestos. Por lo tanto la colisión entre
principios no sólo es posible sino frecuente, y no puede ser puesta en términos de todo o nada o de validez o
invalidez (21). Si se reconoce en los principios su dimensión de peso en vista de los elementos del caso concreto,
el operador no podrá reducir su actividad a la subsunción del caso en el principio, especialmente cuando se
enfrenta con antagonismos inevitables como los que reiteradamente surgen en los repertorios jurisprudenciales
de países herederos tanto del common law como del derecho continental (vgr. libertad de expresión y derecho a
la intimidad, derecho de propiedad y su función social, igualdad y libertad, etcétera) (22). Tampoco resultan
operativos los conocidos criterios de resolución de antinomias.
Los principios no constituyen razones excluyentes en la toma de decisiones. Antes de aplicar un principio el
operador tiene que llevar a cabo una "deliberación previa" entre razones, determinar el peso relativo del principio
frente a otros principios eventualmente concurrentes. A esta técnica requerida por los principios se la ha
denominado ponderación. Al no existir un criterio abstracto que imponga la supremacía de un principio sobre el
otro, el tema debe ser resuelto a la vista del caso concreto, lo que implica realizar concesiones recíprocas pero
sacrificando al mínimo cada uno de los derechos fundamentales en oposición. El constituyente, por su parte, no
puede escoger ponderaciones a priori (23).
La ponderación como mecanismo de convivencia de normas que tutelan principios contrapuestos viene
repercutiendo en las decisiones de los tribunales constitucionales y supremos y tiene una influencia decisiva en
la hermenéutica constitucional de muchos países.
El panorama se dificulta si observamos los distintos tipos de principios que se presentan especialmente en las
Constituciones. Así se pueden distinguir los principios en sentido estricto (vgr. "prohibido discriminar") de las
directrices o normas programáticas (vgr. "preservar el patrimonio histórico"). Desde un punto de vista
estructural, en los principios en sentido estricto las propiedades del caso no están siquiera genéricamente
determinadas. Por su parte, en las directrices se configuran en forma abierta tanto sus condiciones de aplicación
(la disposición no dice en qué condiciones deben los poderes públicos realizar la conducta prescrita, esto es,
proteger el patrimonio histórico) como el modelo de conducta prescrito (no se encuentra normativamente
señalado cuáles sean las acciones — o los cursos de acción— causalmente idóneas para lograr este objetivo)
(24).
II.2.2. En síntesis, la normatividad del Estado constitucional está preferentemente estructurada sobre reglas
indeterminadas, principios y directrices que no operan sólo como límites al resto de las otras ramas del derecho,
sino que éstas deben desarrollar.
Si a todo ello sumamos la diferenciación entre principios explícitos (formulados expresamente en el
ordenamiento jurídico) y principios implícitos (extraídos a partir de los enunciados presentes), no nos puede
extrañar la afirmada crisis de identidad del constitucionalismo clásico, en el que el modelo jurídico utilizaba
reglas determinadas a las que solamente les cabía un test de contradicción con las normas constitucionales.
II.3.Los derechos fundamentales del estado constitucional
Sostiene PRIETO SANCHIS que la Constitución ha dejado de ser un conjunto de normas sólo organizativas o
procedimentales, para convertirse en un cuerpo normativo rematerializado. Concordemente, los Tribunales
Constitucionales transmutan su condición de justicia de mera legalidad en justicia de constitucionalidad (25).
La idea de derechos fundamentales es el resultado de un proceso en la cultura jurídica moderna y mucho se ha
escrito sobre las transformaciones que vienen produciéndose en sus contenidos. Sin duda, ello tiene también
repercusiones en los procesos de producción y aplicación del derecho y, particularmente, en el sentido de la
decisión judicial.
Es más: esa propia evolución llevó a una ampliación de la zona de aplicabilidad de los derechos humanos.
Norberto BOBBIO nos habla con acierto de "la era de los derechos", por cuanto muchos de los que usualmente
se consideraban consagrados en el derecho natural, hoy forman parte del derecho positivo, principalmente
recogidos por el derecho internacional público y el derecho constitucional (26).
El reconocimiento de derechos fundamentales abarca tanto el de las expectativas positivas cuanto de las
expectativas negativas. Las primeras se garantizan mediante técnicas de coerción o de sanción que posibiliten su
satisfacción efectiva (27). Los derechos fundamentales consistentes en expectativas positivas (como los derechos
sociales) imponen "vínculos", es decir, obligaciones prestacionales.
En el modelo de Estado constitucional las normas constitucionales ordenan amplias esferas de las relaciones
sociales cuya defensa supone una normatividad que le prescribe al legislador no sólo aquello que no puede hacer,
"sino que reclama también una legislación positiva capaz de suplir, complementar o corregir al Parlamento en la
tarea de hacer realidad el programa constitucional. En cierto modo, las sentencias interpretativas y manipulativas
responden a esta filosofía" (28).
Una de las grandes transformaciones del derecho de nuestro tiempo — que incorpora como presupuesto del
Estado constitucional— es el aumento progresivo de normas que suponen el reconocimiento de expectativas
positivas. Así, por ejemplo, cada vez más se ha ido aumentando la nómina de los "derechos sociales". Sostiene
ALEXY que cuando se habla de derechos sociales fundamentales (vgr. salud, alimentación, trabajo, vivienda,
educación) se hace referencia primaria a derechos a prestaciones en sentido estricto (29). Ello supone que el
individuo tiene, bajo determinadas condiciones, derecho a prestaciones.
Las prestaciones son en principio exigibles al Estado, pero muchas veces afectan de manera directa las relaciones
jurídicas entre particulares. El derecho a un ambiente sano, a la preservación del patrimonio cultural e histórico,
a la salud, a la educación, a la vida, a la no discriminación, constituyen reiteradas premisas en la justificación de
decisiones judiciales referidas a la propiedad, los contratos, la familia, los daños y perjuicios, las relaciones
laborales.
Según FERRAJOLI, una concepción material de la democracia, que no sea meramente procedimental, debe
garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos más allá de la voluntad de la mayoría y esa garantía
sólo puede ser operativa con el recurso a la instancia jurisdiccional (30).
La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales es, quizá, una de las cuestiones más debatidas en
doctrina (31) y hay quienes cuestionan su existencia misma (32). Bien recuerda GUASTINI que "según ciertas
doctrinas, las Constituciones no son más que un "manifiesto político" cuya concretización es tarea exclusiva del
legislador: los tribunales no deben aplicar las normas constitucionales — carentes de cualquier efecto
inmediato— sino sólo las normas que se recogen por las leyes. Pues bien, uno de los elementos esenciales del
proceso de constitucionalización es precisamente la difusión en el seno de la cultura jurídica de la idea opuesta,
es decir, de la idea de que toda norma constitucional — independientemente de su estructura o contenido
normativo— es una norma genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurídicos" (33).
De seguro, escapa al marco de este trabajo describir tales polémicas. Sin embargo, día a día nos encontramos con
más y nuevos conflictos de derechos sociales que son sometidos al conocimiento de los jueces. La novedad
provoca tanto voces laudatorias (que exigen una participación activa del juez), cuanto voces detractoras (que
denuncian la total impertinencia de la participación del órgano judicial a su respecto).
Lo que interesa destacar aquí como dato relevante es la creciente justificación de decisiones judiciales que basan
su dictum asumiendo como premisa (a veces implícita) que la Constitución no estaría garantizada en su
dimensión real si no existiera la posibilidad de exigir la realización de todos los derechos fundamentales
reconocidos en ella.
BIDART CAMPOS señalaba que en este nuevo orden constitucional los órganos judiciales deberían recibir
reclamos fundados en las declaraciones de derechos e instar a los poderes del estado a ponerlos en práctica. Para
el autor, la falta de respuesta del órgano requerido faculta al poder judicial a operar directamente satisfaciendo la
petición, ya que su actuación se encuentra respaldada constitucionalmente. FERRAJOLI dirá que "ninguna
mayoría, ni siquiera por unanimidad, puede legítimamente decidir la violación de un derecho de libertad o no
decidir la satisfacción de un derecho social" (34) y ARAGON, que "no hay derecho sin jurisdicción, ni estado de
derecho sin independencia judicial, ni derechos sin jueces" (35).
LORENZETTI hablará de un "paradigma de acceso a los bienes jurídicos primarios" y de un "paradigma
protectorio" (36).
II.3.1. Sucede que a la bienvenida del reconocimiento y justiciabilidad de estas expectativas positivas se suma el
inconveniente del inevitable (y, muchas veces, amplísimo) poder de discreción que habilitan al juzgador.
En efecto, estos derechos sociales pueden ser satisfechos de varias maneras alternativas. ALEXY sostiene que —
a menos que se sumen otras razones limitantes— el destinatario de un mandato de este tipo tiene un campo de
acción dentro del cual puede elegir cómo desea cumplirlo. Ello supone que cuando varias acciones de protección
o promoción son adecuadas y ninguna de ellas es necesaria para el cumplimiento del mandato constitucional, lo
único necesario es que se realice alguna de ellas (37).
De ahí que una de las manifestaciones de la crisis del derecho de este tiempo sea que el Estado constitucional
requiere de sus órganos la satisfacción de derechos sociales mediante prestaciones de carácter positivo, no
siempre determinables en términos generales y abstractos (y, por tanto, eminentemente discrecionales), ajenos a
los principios de certidumbre y de estricta legalidad.
III. La decisión judicial en el estado constitucional
El incremento del protagonismo de la Constitución supone, de algún modo, la "bajamar" de la ley (38). En el
modelo del Estado constitucional esa primacía de la Constitución sobre la ley se garantiza recurriendo a
procedimientos judiciales: se lleva a cabo por los órganos del poder judicial y a través del procedimiento de
adjudicación (39).
En el modelo constitucional clásico los jueces son concebidos como aplicadores de leyes: desde una neutralidad
e imparcialidad el modelo supone que el juez no incorpora voluntad. La actividad decisional del juez no puede
ser otra que especular sobre la intención del legislador. Ello significa que el juez "dice" el derecho dándole
"certeza" en el sentido de hacer previsibles las decisiones en total coherencia con los lineamientos legislativos
(40).
Por el contrario, el modelo del Estado constitucional se apoya en una mayor actividad judicial. Mientras que el
modelo clásico trata de limitar la fuerza creadora de los jueces, radicalizando la importancia de someter el
funcionamiento del sistema al papel de la legislatura, ahora todos los "derechos" están inseparablemente
entretejidos con las normas constitucionales, no como meras proclamaciones sino con todos los recursos
jurídicos exigibles para su defensa y, por tanto, puestos bajo la tutela del juez (41).
A nadie escapa que el empeño en la real vigencia de los derechos constitucionales es alentador pero también
riesgoso (42). Desde el punto de vista de los derechos y garantías de los ciudadanos frente a la función judicial
urge reparar que este inmenso traspaso del poder decisorio a manos de los jueces puede tensionar las razones
democráticas del Estado de derecho. No en vano una de las objeciones esgrimidas es el hecho de ser decisiones
antidemocráticas (43). Existen límites de la legitimación democrática y — no menos importante— de la
legitimación técnica que son desplazados a favor de facultades de los jueces. En torno a esto NINO alertaba: "Un
juez que está completamente al margen del debate público y que no se hace responsable en ese debate ante sus
conciudadanos podría perfectamente torcer las conclusiones a que se haya llegado en el proceso político
democrático, acerca de la política social y económicamente preferible, acerca de la distribución de los recursos y
de los mecanismos institucionales para proceder a esa distribución, ordenando que el gobierno proceda de tal o
cual manera" (44).
Las indeterminaciones normativas y el uso de principios constitucionales conllevan el peligro de la utilización de
los criterios propios del juez (45). De allí que desde hace algunos años LAPORTA venga insistiendo en que "es
necesario volver a reivindicar con fuerza el papel de las leyes en la composición del sistema jurídico, tanto por
razones de naturaleza prudencial como por razones de naturaleza moral" (46).
Este reclamo contrasta con la infelizmente instalada idea del "modelo del legislador en crisis" (47), crisis que
vendría a ser zanjada por el juez, apelando a su "racionalidad práctica" o a su "sentido de justicia". Sin embargo,
"estas posturas que amparan el activismo y la beatificación del juez en la crisis del legislador no parecen sino
prisioneras aún del mito del legislador racional...: si no es de por sí y sin más racional el legislador, nada hay (ni
procedimientos, ni mecanismos ni controles) que haga racional la ley, con lo que cualquier racionalidad posible
habrá que confiársela al juez, aunque sea a costa de sustituir el mito antiguo por el nuevo mito del juez racional"
(48).
Y en tren de analizar cómo son tomadas estas decisiones que abrevan, ahora, de fuentes indeterminadas y
tendencialmente contradictorias se constata que en un muy significativo número de casos los jueces no justifican
sus verdaderas opciones valorativas sino que, antes bien, optan como quien lo hace entre "blanco / negro",
"correcto / equivocado". En otras palabras, deciden como si estuvieran subsumiendo en reglas con clarísimas
condiciones de aplicación.
En otro número también significativo de casos, se apela a la ponderación, habitualmente representada con la
metáfora de la asignación de pesos distintos a los principios en juego (vgr., derecho a la intimidad y libertad de
expresión) a fin de averiguar cuál tiene más fuerza y, por tanto, desplazará al otro.
Sucede que para muchos autores destacados, la ponderación (en rigor, toda actividad interpretativa) "no ha de ser
comprendida como una actividad consistente en descubrir el contenido de los textos o documentos normativos,
sino como una actividad consistente en la propuesta o estipulación de determinados significados a determinados
textos" (49).
Es esta constatación — ora que los jueces ignoran o soslayan la indeterminación de los principios y actúan
"como si" subsumieran, ora que los jueces actúan conforme a un verdadero particularismo jurídico y, por tanto,
interpretan el conflicto de principios conforme a un juicio de valor subjetivo— la que ha llevado a algunos
pensadores a preguntarse, retóricamente, si el derecho es el juego de los jueces.
Y a conjurar estos riesgos y desvalores se dirigen varios intentos: ¿cómo evitar que la (inevitable, aunque
peligrosamente aumentada) discrecionalidad se convierta en arbitrariedad? Parafraseando a MORESO, ¿cómo
evitar que la ponderación sea "el resultado de una actividad subjetiva y particularista?" (50)
Quizá, uno de los más serios intentos esté en los esfuerzos de la teoría de la argumentación.
III.1. Algunas propuestas superadoras
Tal como inmediatamente decíamos, MORESO ha puesto esta cuestión en sus justos términos: si la ponderación
es el resultado de una actividad subjetiva y particularista, entonces no puede ser justificada y, a su vez, no puede
ser objeto de control racional. De ahí que, "aunque sólo fuera porque ésta es una objeción especialmente
inquietante, vale la pena considerar la posibilidad, a menudo siguiendo los pasos marcados por ALEXY, de que
el resultado de la ponderación no sea incontrolable racionalmente (51).
III.1.1. Precisamente para ALEXY, uno de los tópicos principales en el debate actual de la interpretación
constitucional es el rol del balancing o "ponderación" que, a su turno, es parte de un principio más comprensivo:
el de proporcionalidad. Interpretar los derechos constitucionales a la luz del principio de proporcionalidad es
tratarlos con los requerimientos de la optimización, esto es, como principios y no como simples reglas.
ALEXY enuncia la "ley de la ponderación" en estos términos: "Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o
de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro" (52).
La preocupación principal de ALEXY es refutar la idea de que la ponderación sea un procedimiento irracional.
En su opinión, la interpretación constitucional debe necesariamente conectarse con una pretensión de corrección.
Si la ponderación fuera incompatible con una idea de corrección, objetividad y justificación, no habría lugar para
la Constitución. De ahí el empeño en estudiar la "estructura de la ponderación" y la noción de "representación"
como partes de una teoría del "constitucionalismo discursivo" (53).
III.1.2. Para MORESO es menester esforzarse en la formulación (bien que siempre incompleta y perfectible) de
principios que tengan en cuenta las propiedades relevantes de los casos.
Para el autor, un caso es indeterminado cuando hay diversas jerarquías admisibles que conducen a soluciones
incompatibles entre sí y ninguna está privilegiada. Sin embargo, y a diferencia de GUASTINI, entiende que no
cualquiera de las jerarquizaciones axiológicas lógicamente posibles entre los principios es admisible: "en la
medida en que consigamos aislar un conjunto de propiedades relevantes, estamos en disposición de ofrecer
soluciones para todos los casos, aunque dichas soluciones puedan ser desafiadas cuando cuestionamos la
adecuación del criterio por el cual hemos seleccionado las propiedades relevantes" (54).
De ahí a la subsunción habrá un paso: "La ponderación consiste en la articulación de ese conjunto de
propiedades relevantes, en la explicitación de las condiciones de aplicación que previamente eran sólo implícitas.
Una vez realizada esta tarea, la aplicación de los principios consiste en la subsunción de casos individuales en
casos genéricos. Si la aplicación del Derecho consiste en resolver casos individuales mediante la aplicación de
pautas generales, entonces — por razones conceptuales— no hay aplicación del Derecho sin subsunción" (55).
III.2. La teoría de la argumentación y, en especial, la perspectiva dialéctica
Preguntándose por los factores que explican el fenómeno del auge actual de la teoría de la argumentación en la
cultura jurídica contemporánea, ATIENZA invoca, en tercer lugar, el "cambio general en los sistemas jurídicos,
producido con el paso del "Estado legislativo" al "Estado constitucional" (56) que, como vimos, supone "un
incremento en cuanto a la tarea justificativa d los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de
argumentación jurídica" (57).
Ahora bien, ¿existe una idea unívoca de la argumentación? ¿hay una teoría de la argumentación jurídica o, antes
bien, existen diversos intentos de construcción de teorías de la argumentación, tantas, cuantas perspectivas
predominan o se asocian a su concepto?
Algo de esto último parece estar jugado en el pensamiento de ATIENZA, para quien "el concepto de
argumentación es un concepto complejo" (58) y "existen tres dimensiones de la argumentación (cada una de
ellas vinculada — aunque no de manera exclusiva— a cierto contexto o situación) que pueden dar lugar a otras
tantas concepciones si cada una de esas tres dimensiones — como a veces ocurre— se trata como si fuera la
única o la fundamental (...) sería la concepción o perspectiva formal, la material y la pragmática, pudiendo
hacerse, dentro de esta última, una subdistinción entre la dialéctica y la retórica" (59).
Por su parte, otro teórico de la argumentación recordará las tres regiones que distinguía aquel insigne precursor
de la teoría de la argumentación que fue ARISTOTELES: la Analítica, la Dialéctica y la Retórica. Para VEGA
REÑON, entonces, si bien "nadie diría que estas opciones... constituyen compartimentos estancos o reparticiones
más excluyentes entre sí que complementarias del campo de la argumentación... nadie se atrevería tampoco a
asegurar su compenetración y su articulación efectivas en un cuerpo teórico unificado y armónico" (60). De ahí
que el autor proponga "una estrategia de aproximación" que se haga cargo de los tres puntos de vista, con sus
posibilidades y limitaciones respectivas y como un programa de investigación de qué sea o pueda ser un buen
argumento o, pasando de la lógica a la dialéctica, argumentar bien (61).
III.2.1. A los fines de este ensayo, resulta asaz provechosa la perspectiva dialéctica (62) de la argumentación
(subsumida, según vimos, en la concepción pragmática de ATIENZA).
Esta perspectiva de la argumentación tiene su foco central, por un lado, en los procedimientos de interacción
argumentativa (y no en los productos de la argumentación) y, por el otro, en las normas que gobiernan o dirigen
el ejercicio de los papeles de defensor u oponente en el curso de su interacción (63). La perspectiva dialéctica
"descarta de entrada dos supuestos básicos del punto de vista lógico...: a) el individualismo monológico, según el
cual cada argumento o, para el caso, cada argumentador ha de rendir cuentas por sí solo de sus pretensiones
discursivas y cognitivas ante algún tribunal impersonal — una serie de condiciones más o menos efectivas— ; b)
el objetivismo textual, según el cual lo que realmente importa a los efectos de análisis y evaluación de la
argumentación son los argumentos entendidos como productos u objetos textuales relativamente autónomos"
(64).
El debate forense, el proceso, no es ajeno a esta perspectiva dialéctica.
III.2.2. En efecto, y desde nuestro enfoque, si no se quiere caer en posturas en donde cualquier idea de certeza se
estime como carente de referencia sólida y rebajada a puro mito, pura ideología (que el único método sea la
libérrima conciencia decisoria, el juez dueño y señor del derecho), es menester asumir una metodología que
permita reconocer al razonamiento jurídico como intersubjetivo, dialógico (65) y exigir a los jueces una mayor
justificación de sus decisiones (66).
Y si bien existen diversas propuestas acerca de los parámetros que una argumentación judicial debe observar
para ser adecuada (67), habremos de detenernos en esa perspectiva dialéctica, en el aspecto confrontativo del
discurso. De ahí que reivindiquemos la vigencia y significación del contradictorio en el ámbito del derecho
procesal.
IV. El principio del "contradictorio", el proceso y la decisión judicial
La decisión judicial no se da aislada y, ciertamente, no es fruto de una pura actividad oficiosa. Antes bien, es el
resultado de una forma especial de adjudicación: el proceso, entendido (latamente) como método pacífico y
dialéctico de debate entre partes contrapuestas ante un tercero imparcial (68).
Podríamos decir que el contradictorio — ora como principio procesal (69), ora como garantía de los ciudadanos
incluida en la más genérica del debido proceso o de la inviolabilidad de la defensa en juicio— (70), se encuentra
en las bases mismas de la idea de proceso.
Sin embargo, su propia conceptualización y los despliegues de su efectiva vigencia en un sistema jurídico han
variado al compás de las coordenadas de tiempo y espacio.
El adecuado reconocimiento de las dimensiones de temporalidad y espacialidad del derecho (71) permite —
entre muchas otras posibilidades— explicar la razón de ser de determinadas instituciones jurídicas, realizar
diagnósticos certeros de situaciones anacrónicas, indagar la posibilidad de préstamos entre familias jurídicas (72)
y pronosticar eventuales cursos del devenir.
IV.1. Dimensión espacial del "contradictorio": civil law y common law
Entre los comparatistas existe la tendencia a asimilar "sistema de adjudicación judicial angloamericano" con
"sistema acusatorio (73)" y "sistema de adjudicación judicial continental" con "sistema inquisitivo".
Sin embargo, y como bien lo ha demostrado DAMAŠKA, esas etiquetas denotan sólo algunos elementos
distintivos que, en cambiantes combinaciones, a veces conflictúan unos con otros y dificultan la tipificación de
los respectivos métodos de enjuiciamiento (74). A poco que uno se aleje del núcleo duro que distingue
"dispositivo/acusatorio" e "inquisitivo", advertirá rasgos adversariales muy conspicuos en algunas ramas del
sistema de procesamiento continental e, inversamente, características fuertemente inquisitivas en procedimientos
angloamericanos.
La afirmación de un "principio de contradicción", "garantía del contradictorio" o "derecho de contradicción",
según las múltiples denominaciones de que da cuenta la literatura jurídica, connota aspectos muy propios de las
respectivas tradiciones.
IV.1.1. En efecto, para el common law el principio de contradicción es conocido como de audiencia bilateral.
MILLAR lo elevaba al más destacado de los principios formativos del proceso civil: inseparable en lo absoluto
de la administración de justicia organizada, encuentra igualmente expresión en el precepto romano: audiatur et
altera pars (75) y en el proverbio de la Alemania medieval ("la alegación de un hombre no es alegación; el juez
debe oír a ambas partes") (76).
A partir de ese principio se construye un sistema procesal característicamente adversarial (77), que descansa en
la autonomía y en la actividad de los litigantes (party-presentation y party-prosecution) (78) y que,
consecuentemente, presupone: a) que es más probable que la verdad emerja de la investigación y presentación
bilateral, motivada por un fuerte interés propio, que de la investigación judicial, motivada sólo por un deber
legal; b) que la fuerza moral y aceptabilidad de una decisión es mayor cuando quien la toma no tiene ni parece
tener la clase de compromiso psicológico con el resultado que está implícita en el inicio y la conducción de un
caso (79).
Para el common law, entonces, el audiatur et altera pars es constitutivo del propio método de enjuiciamiento. Al
menos en lo que refiere a las cuestiones civiles clásicas (80), son las partes quienes preparan el juicio (trial),
prácticamente sin intervención del juzgador; éste llega al juicio sin familiarizarse con la causa; son las partes
quienes realizan la mayor actividad procesal; los hechos y las pruebas son traídas de manera fuertemente
controversial, con posibilidad de ambas partes de impugnar recíproca e inmediatamente sus actos (81).
IV.1.2. En el ámbito del civil law, en cambio, el principio del "contradictorio" debe ser entendido en el contexto
de un método de solución de los conflictos que — oscilando entre extremos francamente opuestos— siempre
concedió cierto protagonismo al juzgador (82).
Con este marco referencial, y sin perjuicio de los matices históricos de que daremos cuenta inmediatamente, el
derecho continental erige el audiatur et altera pars en verdadero principio procesal (83) que implica el derecho de
conocer los actos procesales realizados o en curso de realización y de pronunciarse respecto de ellos, la facultad
de contraargumentar y de examinar las constancias del proceso, la posibilidad de dirigir peticiones al juez, de
formular preguntas a los testigos, de pedir aclaraciones a los peritos, de expresarse oralmente en la audiencia,
entre muchas otras derivaciones.
En pocas palabras, la ratio del "contradictorio" reside en el principio procesal de igualdad de las partes, del que
aquél es derivación necesaria: cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oída respecto de lo afirmado y
confirmado por la otra o, lo que es lo mismo, "igualdad de ocasiones de instancias de las partes" (84).
Similarmente, se ha destacado la posibilidad de reaccionar frente o prevenirse de posiciones procesales
desfavorables. Así, el binomio fundamental en torno al cual gravita el principio es información - reacción; el
"contradictorio" significa audiencia bilateral (85).
IV.2. Dimensión temporal del "contradictorio": de la antigüedad a nuestros días
A partir de una investigación inicial de GIULIANI (86) la doctrina procesal ha indagado acerca de las "matrices
histórico-culturales del contradictorio" (87).
Estos estudios muestran una evolución y una dialéctica en la conceptualización del brocárdico "audiatur..." (88)
que coincide, no casualmente, con el complejo cultural de la época respectiva (89).
4.2.1. Así, la Antigüedad hubo de aguardar hasta el procedimiento extraordinario (cognitio extra ordinem) para
admitir el juzgamiento de quien no comparecía al pleito, superando el in ius vocatio del propio actor al
demandado (90). Antes de esto, el contradictorio sólo ocurría con la sumisión voluntaria de la parte accionada
(91). La idea de litiscontestatio presidirá la concepción antigua del proceso (92) y pasará, con variantes, al "ordo
iudiciarius" medieval.
4.2.2. Respecto de la Edad Media es menester comprender la fuerte influencia de las ideas aristotélicas de
retórica y tópica. Debido a ese influjo, el proceso común europeo era concebido como un ars opponendi et
respondendi.
Resultan significativas las conclusiones de PICARDI: el ordo iudiciarius era considerado manifestación de una
razón práctica y social. Con su carácter público, argumentativo y justificativo, el ordo representaba un capítulo
de la retórica y de la ética (93). Consecuentemente, el contradictorio encontraba su fundamento en un "principio
de razón natural", inmanente al propio proceso (94).
En ese marco cultural, el "contradictorio" se erige en el único método para la investigación dialéctica de la
verdad probable, aceptado e impuesto por la práctica judicial, sin asiento en regla escrita y proveniente apenas de
la elaboración doctrinaria (95).
IV.2.3. En los s. XVII y XVIII ese estado de cosas habría de cambiar: por un lado, por el advenimiento de los
métodos propios de las ciencias naturales y la aspiración de certeza en la sentencia; por el otro, por el fenómeno
de estatización del proceso.
El "contradictorio" empieza a resentirse con la intervención estatal en el antiguo ordo iudiciarius. Es así como
ciertas controversias se sometían a procesos "sumarios" o "abreviados", pero esto no significaba el aumento de
facultades "materiales" del juez (sobre el objeto del proceso o las pruebas) sino "formales" (sobre la dirección
del proceso) (96).
Pero, además, asistimos al pasaje del ordo iudiciarius al Prozessordnung, es decir, a un proceso construido desde
una racionalidad objetiva y formal, desde una óptica científica y mecánica, como encadenamiento de actos que
se suceden y se anteceden según un orden lógico y consecuencial.
El "contradictorio" se reduce a un principio puramente lógico-formal (audiencia bilateral, garantía asegurada
simplemente con la posibilidad de ser oído, etcétera).
En el derecho continental, lejos de desdibujarse la figura del juez, se consolida la estructura burocrática judicial:
el juez estatal asume la dirección decisivamente publicística del proceso.
El positivismo científico afirmaba la existencia de una verdad fuerte (y no meramente probable).
Coherentemente, se delineaba la tendencia a desvalorizar la prueba testimonial y a privilegiar el documento, la
prueba preconstituida y la prueba legal (97).
Sobre finales del s. XIX, el "contradictorio" ya no era un principio en el sentido de una entidad preexistente a las
normas procesales en la cual éstas debían inspirarse sino, antes bien, el resultado de un procedimiento de
abstracción, diferenciación y generalización de normas particulares del sistema (98).
IV.2.4. Ya hemos abundado antes acerca de la crisis que sobrevino a la cultura, en general, y al positivismo
jurídico, en particular, luego de finalizada la 2ª Guerra Mundial; del surgimiento del paradigma de estado
constitucional de derecho y de la idea de rematerialización del derecho (99).
¿En qué consistirá la rematerialización del "contradictorio"? Los autores hablan de "revalorización" del
principio, de la recuperación de la idea "clásica" del "contradictorio" y de su consecuente consideración como
núcleo central del proceso.
IV.2.4.1. Para PICARDI, por caso, es posible describir este cuadro de situación:
a) En primer lugar, ha habido claras señales de retorno al interés de los juristas por los mecanismos de formación
del juicio (100) y, para ello y ante todo, por el contradictorio y la colaboración de las partes en la búsqueda de la
verdad.
b) Otro paso decisivo ha sido la tarea jurisprudencial de elevar el "contradictorio" a garantía constitucional
incluida en la de "defensa en juicio" o en el estándar del "debido proceso". La defensa en juicio es, en primer
lugar, garantía de contradictorio y la igualdad de armas asume el valor de condición de legitimidad
constitucional de la norma procesal.
c) Finalmente, en el cuadro de las recientes orientaciones que tienden a la revalorización de la retórica se
advierte la ponderación de los aspectos dialécticos y justificativos del proceso. El "contradictorio" no constituye
tanto un instrumento de lucha entre las partes como, sobre todo, un instrumento operativo del juez y, así, un
momento fundamental del juicio. El proceso obedecería, así, a una lógica argumentativa y justificativa. El
"contradictorio" deviene el eje de la búsqueda dialéctica, conducida por las partes. Estamos en el ámbito de una
lógica de lo probable y de lo razonable, no de lo necesario e inevitable.
IV.2.4.2. En análogo sentido se expresa ALVARO DE OLIVEIRA (101), para quien durante el transcurso del s.
XX se revitaliza el carácter problemático del derecho. El "contradictorio" comienza a constituirse en un atributo
inherente a todos los momentos relevantes del proceso. Este nuevo enfoque surge a partir de los años '50 del
siglo pasado, momento en que se renuevan los estudios de lógica jurídica, se agudizan los conflictos de valores y
los conceptos jurídicos se tornan más imprecisos y elásticos. Se recupera, así, el valor esencial del diálogo
judicial en la formación del juicio.
De tal suerte, y rechazándose la investigación solitaria del juez, el "contradictorio" se presenta como la
contrapartida del diálogo, recomendado por el método dialéctico, que amplía el cuadro de análisis, obliga a la
comparación, atenúa el peligro de opiniones preconcebidas y favorece la formación de un juicio más abierto y
ponderado.
Esta perspectiva excluye, asimismo, la consideración de las partes como objeto de pronunciamiento judicial,
garantizando su derecho de actuar de modo crítico y constructivo sobre la marcha del proceso y su resultado,
pudiendo ejercer la defensa de sus razones antes de la decisión.
Para el autor, la materia se vincula con el propio respeto de la dignidad humana y de los valores intrínsecos de la
democracia. La mayor expresión referencial de estos valores está en el respeto del "contradictorio", comprendido
como ejercicio concreto del derecho de defensa a los fines de la formación del convencimiento del juez.
IV.2.5. En suma, asistimos a un alza en la consideración del "contradictorio", particularmente en su carácter de
instrumento y garante de la búsqueda de una verdad probable.
Ello ya nos conduce al segundo término de nuestra ecuación:
IV.3. El "contradictorio" y la determinación del derecho del caso
Los conflictos sometidos a la jurisdicción judicial no pueden ser resueltos de cualquier modo sino aplicando la
norma que regula el caso. De ahí que desde antiguo, y sin perjuicio de otras implicaciones, se haya repetido la
regla iura novit curia ("el juez conoce el derecho"): a) como presunción, en tanto se presume que el juez conoce
el derecho aplicable al caso, lo que exime a las partes de tener que probarlo (102); b) como principio o regla
(conforme a la distinta denominación que se asigne a las líneas directrices del proceso) (103), esto es, como un
deber del juez de conocer el derecho y de resolver el conflicto conforme a él y a pesar del invocado por las
partes; c) como "principio-construcción", en la terminología de WROBLEWSKI (104), en tanto elaboración de
la ciencia jurídica que sistematiza el ordenamiento jurídico, articula las funciones legislativa y jurisdiccional y se
configura como una armazón o estructura que sostiene toda la organización jurídica.
Ahora bien: si, como vimos, ese derecho está plagado de indeterminaciones normativas y es contrastado
constantemente con principios constitucionales de gran abstracción y carga axiológica que, además, se afirman
directamente operativos, no cabe sino preguntarse: ¿qué derecho es el que conoce el juez? Ciertamente, la regla
que — a la postre— deviene construida y aplicada en la sentencia no es el principio que inicialmente fundó la
decisión. Entre las proposiciones "debe ser que el Estado provea este (y no otro) tratamiento médico al
peticionante" y el principio "derecho a la salud" hay no sólo una distancia significativa sino el ejercicio del
arbitrio judicial que elige una de entre varias opciones posibles.
Elementalmente, la regla iura novit curia sufre una crisis en su definición misma (¿de qué derecho hablamos
cuando exigimos que el juez conozca el derecho?) así como en su legitimidad (¿conforme a qué norma está
resolviendo el juez? ¿en qué términos está vinculado a la ley? ¿podemos seguir considerando la interpretación
como una actividad predominantemente cognoscitiva en todos los casos?).
Así, estas condiciones de la juridicidad actual plantean una serie de interrogantes de difícil solución (105).
IV.3.1. Desde el derecho procesal, OLIVERA entiende que las partes pueden y deben aportar su cooperación
también en cuanto a la valorización jurídica de la realidad externa al proceso, investigación que de ningún modo
puede ser hoy labor exclusiva del órgano judicial. La expectativa de éxito final en la causa evidencia, en verdad,
el interés primordial de la parte en dar a conocimiento del tribunal la norma jurídica a ser aplicada, según su
visión particular (106).
Existe un serio riesgo de que, habida cuenta de la complejidad jurídica actual, los jueces no "descubran" una
norma jurídica favorable al litigante o no la interpreten correctamente. De tal suerte, importa establecer el
contenido o alcance de la norma aplicable, evitando sorpresas y las consecuencias negativas que de ahí se siguen
para el ejercicio del derecho de defensa y la tutela de otros valores como la concentración, la celeridad del
proceso y la calidad del pronunciamiento judicial.
Además de eso, es inadmisible que los litigantes sean sorprendidos por una decisión que se apoye
fundamentalmente en una visión jurídica de la que no estén en conocimiento. El tribunal debe, por lo tanto, dar
conocimiento previo de qué dirección o derecho subjetivo corre peligro.
Las alegaciones de las partes a este respecto no sólo satisfacen su interés sino también el interés público, en la
medida en que cualquier sorpresa, cualquier acontecimiento inesperado, sólo hace disminuir la fe del ciudadano
en la administración de justicia. En el fondo, "el diálogo judicial se transforma en una auténtica garantía de
democratización del proceso, al impedir que el poder del órgano judicial y la aplicación de la regla iura novit
curia redunden en instrumento de opresión y autoritarismo, sirviendo a veces a un mal explicado tecnicismo, con
obstrucción a la efectiva y correcta aplicación del derecho del caso" (107).
IV.3.2. Desde una perspectiva de teoría jurídica y de derecho constitucional que se pregunta por los legitimados
para la interpretación constitucional, HÄBERLE reclamará la apertura a un número tan abierto como pluralista
sea la sociedad (108).
Si convenimos en que es socialmente valioso que los destinatarios de las normas concurran activamente a su
interpretación, se impone que deban participar "el peticionario y la contraparte, el recurrente (por ejemplo en el
recurso constitucional), demandante y demandado, que fundamentan su instancia y obligan al tribunal a adoptar
una posición ("diálogo jurídico")" (109). En suma, "el juez constitucional no es el único intérprete en el proceso
constitucional: en el procedimiento hay varios participantes, y las formas de participación se amplían" (110).
Esto es lo que, de alguna manera, están imponiendo las legislaciones procesales alemana (111) y francesa (112).
Esto es lo que impone la legislación, la jurisprudencia y la doctrina española para la definición de la cuestión
constitucional (113) e, incipientemente para "circunstancias sobrevivientes de las que no es posible prescindir",
nuestra propia Corte Suprema de Justicia de la Nación (114).
V. Estado constitucional y resignificación del principio del "contradictorio"
Volvemos al punto inicial: los catálogos de jurisprudencia de los tribunales de cualquiera de nuestros países dan
cuenta de la creciente influencia del modelo denominado "estado constitucional". Más allá de nuestras
preferencias valorativas (i.e., desde un plano estrictamente descriptivo), es un dato de la realidad que diariamente
un número considerable de conflictos es resuelto por medio de adjudicaciones judiciales con un fuerte
componente de creación del derecho.
Si éste es el escenario de la juridicidad actual y si convenimos en que un cambio de modelo es improbable en el
futuro cercano (por poco que éste nos guste), es menester ampliar las condiciones que posibiliten el control del
razonamiento judicial.
Y es que "nada hay más distorsionador para el funcionamiento del estado de derecho que el hecho que las
decisiones judiciales se interpreten como motivadas por razones extrañas al derecho y las argumentaciones que
tratan de justificarlas como puras racionalizaciones" (115), de ahí que urja proteger la credibilidad de las razones
jurídicas (116), controlando los motivos por los cuales los jueces actúan.
V.1. Se dice que en el Estado constitucional el juez queda facultado para aplicar la Constitución interpretándola
"en sus positividades expresas y en sus implicitudes expansivas". Citando a Derrida se llega a afirmar que: "El
juez mediante el control de constitucionalidad asume y confirma la fuerza normativa, significando su decisión
jurisdiccional un acto de interpretación restauradora, como si la Constitución no existiera con anterioridad, como
si la inventara en cada caso que resuelve" (117).
Ahora bien, desde esa misma defensa del modelo de Estado constitucional se sostiene que la fuerza normativa de
la Constitución está vinculada con la garantía de una pluralidad de valores, que reflejan una sociedad de distintos
en la que "ninguna biografía tiene a priori mayor jerarquía que las demás" (118).
Sucede que, en muchos casos, la aplicación directa de pautas constitucionales supone la puesta en marcha de
formulaciones muy abstractas del contenido de una idea y es precisamente este nivel de abstracción el que las
convierte en políticamente incontrovertidas (119). Así, es de suponer el alto grado de consenso que tienen
principios tales como "protección de la salud", "acceso a una vivienda digna", "respeto del medio ambiente" o
del "patrimonio histórico". ¿Quién podría estar en contra de cualesquiera de ellos? El problema surge al tener
que aplicarlos a las diversas controversias en las que se deben complementar esos conceptos con alguna opción
(120).
Por eso se sostiene que en la Constitución pluralista, ni la teoría de la interpretación de la ley ni la del contrato
resultan satisfactorias; no hay voluntad constituyente que pueda ser tratada como intención del legislador. Hay
acuerdo generalizado sobre los principios pero falta la regulación de su compatibilidad, la solución de las
colisiones y fijación de los puntos de equilibrio. Los principios constitucionalizados pudieron haber sido el fruto
de un acuerdo donde se plasman líneas ideológicas heterogéneas y, a veces, con tendencias contradictorias (121).
V.2. Insistimos en que no pretendemos considerar en el marco del presente trabajo temas tales como: si estos
conceptos son estándares útiles para dirimir conflictos, si requieren de concepciones, si no son normas genuinas
y, si lo son, si su aplicación no adjudica el conflicto (122).
Aun partiendo del supuesto de considerar a los principios constitucionales como normas operativas que el juez
debe tener en cuenta para resolver un conflicto; si se pretende el resguardo de esa pluralidad de significaciones,
no es factible consentir un modelo de metodología judicial que implique que — aplicando aquel principio
"directamente operativo"— el juez necesariamente "averigua" la "verdadera" solución. Mucho menos consentir
que si ese (supuesto) método se aplica como es debido, todos los jueces podrían llegar a la misma y única
verdad.
V.3. La configuración abierta de los principios implica explicitar las condiciones de aplicación. Buena parte de la
producción de la teoría del derecho de este tiempo está dedicada, precisamente, a contener la discrecionalidad
judicial tratando de encontrar parámetros racionales para la ponderación y aplicación de los principios
constitucionales.
Muchos también creen que es un equívoco suponer que la ponderación encontrará naturalmente su camino
mediante la simple referencia al caso concreto o en la remisión a la prudencia judicial. No se debe subestimar la
gravedad de los efectos que la aplicación que las técnicas de ponderación pueden producir, especialmente
cuando están desvinculadas de todo parámetro, e ignorar las amenazas del arbitrio que todo poder sin control
representa. Al decir de BARROSO, la amenaza del arbitrio se infiere de forma simple de un axioma de la ciencia
política cuya corrección ya fue demostrada varias veces por la historia y es que el poder que no está acompañado
de controles tiende siempre a ser ejercido abusivamente. No hay razón alguna para suponer que, diversamente de
lo que sucede con el Ejecutivo o el Legislativo, esa máxima no debe ser aplicada al Poder Judicial (123).
Ante la diversidad de posibilidades que deja abierta la puesta en marcha del denominado Estado constitucional,
¿cómo verificar cuando una argumentación es mejor que otra en un caso? (124) Ya hemos visto que muchos de
los planteos de las denominadas teorías de la argumentación pueden fácilmente ser ubicados en este marco.
Existen diversas propuestas acerca de los parámetros que una argumentación judicial debe observar para ser
adecuada. Así como en la argumentación en general, la argumentación judicial es un campo abierto a la
exploración y lleno de encrucijadas teóricas. Se formulan planteos centralizados en el producto de la
argumentación que privilegian el análisis lógico de los argumentos, referidos a la estructura interna de ellos, a la
lógica formal. Otros priorizan la intencionalidad (persuadir, convencer son las metas más usuales), como proceso
interpersonal de actuación centrado sobre el receptor o los receptores del discurso (vinculados con la retórica).
Finalmente, las perspectivas dialécticas se preocupan por los aspectos confrontativos del discurso, como forma
interactiva de proceder que se vincula al examen y la regulación de los procedimientos argumentativos.
V.4. Desde nuestra perspectiva, el juez debe hacerse cargo de las pretensiones — también de subsunción
normativa— de las partes en el proceso. Si las condiciones de aplicabilidad de la norma están indeterminadas, si
la propia consecuencia jurídica constituye un abanico de opciones para el juez, entonces los protagonistas del
debate procesal deben tener la posibilidad de decir algo al respecto y, si ése es el caso, el juez debe incluir esos
argumentos en su decisión, ora asumiéndolos como propios, ora refutándolos adecuadamente.
Nuestra propuesta es que la justificación de este tipo de decisiones judiciales depende fuertemente de la
participación procesal de los litigantes en el debate normativo. Copiando a DAMAŠKA diremos que cuanto más
fuerte sea la "voz" de las partes en el proceso, más cerca estaremos de una decisión correcta (125). Las teorías
dialécticas y consensuales que ayudan a preservar la imparcialidad judicial pueden ser mejor aplicadas a los
procedimientos con alto componente de creación legal.

(*) Juez de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario. Director del Centro de Capacitación
Judicial de la Provincia de Santa Fe. Profesor Titular de Introducción al derecho en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Rosario.
(**) Profesora Titular de Derecho Procesal I en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.
(1) PRIETO SANCHIS, Luis, "Constitucionalismo y garantismo", en AA.VV., "Garantismo. Estudios sobre el
pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli", Madrid, Trotta, 2005, p. 48.
(2) CCCSIsidro, 1ª, Sala I, 18.05.04, "González, Feliciano c. Microómnibus General San Martín S.A.C.", con
nota de MOSSET ITURRASPE, Jorge, LA LEY, Sup. CyQ, septiembre/2004, p. 30; con nota de Edgardo D.
Truffat, LA LEY, Sup. CyQ, noviembre/2004, p. 38.
(3) Cfr. COMANDUCCI, Paolo, "Constitucionalización y teoría del derecho", Conferencia pronunciada en la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 23.08.05,
www.acader.unc.edu.ar/artconstitucionalizacionyteoriadelderecho.pdf.
(4) PERLINGIERI, P., "Il diritto civile nella legalità costituzionale", Napoli, 1984, p. 78. V. también Por un
derecho civil constitucional español, Anuario de Derecho Civil, 1983, ENE-MAR, XXXVI, pp. 1/16.
(5) HABERMAS, Jürgen, "Teoría de la acción comunicativa", Madrid, Taurus, 1988, t. 2, pp. 511/512.
Similarmente, FERRAJOLI, para quien el Estado constitucional de derecho "no es otra cosa que esta doble
sujeción del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la
validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial
o, si se quiere, la "racionalidad formal" y la "racionalidad sustancial" weberianas (...) Todos los derechos
fundamentales — no sólo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también
los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones— equivalen a
vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan,
al mismo tiempo, los fines a que está orientado" (FERRAJOLI, Luigi, "Derechos y garantías. La ley del más
débil", 2ª ed., Madrid, Trotta, 2001, p. 22).
(6) ATIENZA, Manuel, Argumentación jurídica y Estado constitucional, en "Ideas y Derecho", año II, N° 2,
2002, pp. 153 y ss.
(7) V. GUASTINI, Riccardo, "Estudios de teoría constitucional", México, Fontamara, 2001, pp. 154 y ss.
Asimismo, La "constitucionalización" del ordenamiento jurídico: el caso italiano, en CARBONELL, Miguel
(ed.), "Neoconstitucionalismo(s)", 2ª ed., Madrid, Trotta, 2005, pp. 50 y ss.
(8) Siguiendo a LUIGI FERRAJOLI, se ha especificado que "El Estado legislativo se confunde con el principio
de legalidad como justificación exclusiva y suficiente. El Estado constitucional de derecho suma a la legalidad la
legitimidad en cuanto al contenido del acto o norma regulador de derechos fundamentales. El primer sentido es
débil, el segundo es fuerte, ya que la ley debe subordinarse a la Constitución. En tal caso, la legalidad
subordinada a la jurisdicción de la legitimidad. Tal construcción se sustenta en la garantía que brindan las
Constituciones rígidas y en el control de constitucionalidad por aplicación del principio de supremacía. La
validez de las normas o de los actos está sujeta a condiciones de procedimiento y de contenido. Este último, en
orden a mantener la coherencia con la Constitución Nacional en lo que podríamos denominar las bases más
genéricas de sustentación: el principio de igualdad y el plexo de derechos fundamentales" (CAYUSO, Susana,
"La Constitución Nacional y el sistema de garantías", JA, 2004-III-936 y ss.).
(9) Cfr. AGUILO REGLA, Josep, "Sobre la Constitución del Estado constitucional", Doxa 24 (2001), pp. 29 y
ss.
(10) Ibídem.
(11) Ibídem.
(12) Id. íd., p. 454.
(13) Id. íd., p. 455.
(14) PRIETO SANCHÍS, Luis, "Tribunal Constitucional y positivismo jurídico", Doxa 23 (2000), p. 175.
(15) BARROSO sostiene que "O novo século se inicia fundado na percepção de que o Direito é um sistema
aberto de valores. A Constituição, por sua vez, é um conjunto de principios e regras destinados a realizá-los, a
despeito de se reconhecer nos valores uma dimensão suprapositiva. A idéia de abertura se comunica com a
Constituição e traduz a sua permeabilidade a elementos externos e a renúncia à pretensão de disciplinar, por
meio de regras específicas, o infinito conjunto de possibilidades apresentadas pelo mundo real" (BARROSO,
Luís Roberto, Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade,
teoría crítica e pós-positivismo), en "A Nova Interpretação Constitucional (Ponderação, Direitos Fundamentais e
Relações Privadas)", 2ª ed., Río de Janeiro, Renovar, 2006, p. 35).
(16) ESSER, J., "Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado", Barcelona, Bosch,
1961.
(17) V., en especial, DWORKIN, Ronald, "Los derechos en serio", Barcelona, Ariel, 1984.
(18) V., con provecho, ATIENZA, Manuel - RUIZ MANERO, Juan, "Las piezas del derecho. Teoría de los
enunciados jurídicos", Barcelona, Ariel, 1996; VIGO, Rodolfo L., "Los principios jurídicos. Perspectiva
jurisprudencial", Buenos Aires, Depalma, 2000.
(19) ATIENZA - RUIZ MANERO, op. cit., p. 11 y ss.
(20) ALEXY, Robert, "Teoría de los derechos fundamentales", trad. Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 86 y ss.
(21) "Ciertamente, tras el panorama expuesto, pudiera pensarse que estas Constituciones del
neoconstitucionalismo son un despropósito, un monumento a la antinomia: un conjunto de normas
contradictorias entre sí que se superponen de modo permanente dando lugar a soluciones dispares. Sucedería
efectivamente así si las normas constitucionales apareciesen como reglas, pero ya hemos dicho que una de las
características del neoconstitucionalismo es que los principios predominan sobre las reglas (...) si bien
individualmente consideradas las normas constitucionales son como cualesquiera otras, cuando entran en
conflicto interno suelen operar como se supone que hacen los principios. La diferencia puede formularse así:
cuando dos reglas se muestran en conflicto ello significa que o bien una de ellas no es válida, o bien que una
opera como excepción a la otra (criterio de especialidad). En cambio, cuando la contradicción se entabla entre
dos principios, ambos siguen siendo simultáneamente válidos, por más que en el caso concreto y de modo
circunstancial triunfe uno sobre otro" (PRIETO SANCHIS, Luis, "Neoconstitucionalismo y ponderación
judicial", en CARBONELL, Miguel (ed.), "Neoconstitucionalismo(s)", cit., ps. 134/135).
(22) Cfr. BARROSO, cit., p. 31.
(23) El derecho heredero de la cultura moderna — de una razón fuerte de la que era instrumento— tenía su base
en normas estructuradas en reglas generales determinadas. Más aun, esas normas eran ordenadas en uno de los
instrumentos de mayor carga de racionalidad: los códigos decimonónicos. La posmodernidad significa
sustancialmente la ruptura del modelo de racionalidad individual e impide en gran medida la proyección hacia el
futuro. La aceleración de la historia, la cultura de lo efímero, de lo fugaz, tan típicas de este tiempo, oprimen la
lógica del porvenir y la posibilidad de construir normas como reglas generales. Cada día va a ser más difícil
legislar sobre la base de reglas determinadas, lanzándose hacia el futuro, prediciendo el porvenir. En el derecho
de este tiempo las normas generales son cada día más indeterminadas y abiertas.
(24) Sobre la distinción entre principios en sentido estricto y directrices, puede v. ATIENZA - RUIZ MANERO,
cit., pp. 3 y ss.
(25) PRIETO SANCHIS, Tribunal Constitucional..., cit., p. 172.
(26) A su vez, dice PECES-BARBA que "parece que por primera vez puede ser posible un encuentro entre el
derecho positivo y el modelo del derecho justo sin que exista una materia principal y una subordinada que
conduzca necesariamente al reduccionismo" (en Derechos Humanos, conferencia publicada en Revista del Poder
Judicial de España, I, 1988, pp. 9/20).
(27) FERRAJOLI, Luigi, "Derechos y garantías. La ley del más débil", trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Madrid,
Trotta, 2001, p. 20 y ss.
(28) PRIETO SANCHIS, "Tribunal Constitucional...", cit., p. 186. V., asimismo, GUASTINI, La
"constitucionalización"..., cit., ps. 63/66. Entre nosotros, v. la fundamental obra de SAGÜES, Néstor P., "La
interpretación judicial de la Constitución", 2ª ed., Buenos Aires, LexisNexis, 2006, en especial, Capítulo XII,
"Reflexiones sobre la manipulación constitucional", p. 165 y ss.
(29) ALEXY, op. cit., 2001, pp. 482 y ss.
(30) FERRAJOLI, Derechos y garantías..., cit., pp. 23 y ss.
(31) Cfr. ABRAMOVICH, Víctor - COURTIS, Christian, "Los derechos sociales como derechos exigibles",
Madrid, Trotta, 2002; STILMAN, Gabriel, "El derecho a la propiedad originaria como fundamento del derecho a
la alimentación y de los derechos económicos básicos (a propósito del proyecto "El hambre más urgente")",
www.prodiversitas.bioetica.org/nota67.htm, etcétera.
(32) ATRIA, Fernando, "¿Existen los derechos sociales?", Discusiones 4, 2004.
(33) GUASTINI, "Estudios...", cit., p. 158.
(34) FERRAJOLI, "Derechos y garantías...", cit., p. 24.
(35) ARAGON, Manuel, "El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad", Bogotá, Instituto de Estudios
Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 1997, Temas de Derecho Público, N° 44, p. 30).
(36) Cfr. LORENZETTI, Ricardo L., "Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho", Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2006, pp. 277 y ss.
(37) Op. cit., p. 447.
(38) Según la feliz expresión de LAPORTA, Francisco J., "El ámbito de la Constitución", Doxa 24 (2001), p.
460.
(39) El subsistema románico-germánico que se orienta más al sometimiento del juez a la ley, se basa en una
tradición continental más racionalista que tiene entre sus referentes a Santo Tomás, Descartes y Leibniz y la
fuerte presencia estatal que se manifestó, por ejemplo, con Luis XIV, Napoleón y la escuela de la exégesis (cfr.
CIURO CALDANI, Miguel Angel, en "El juez en el cambio histórico", LA LEY, 2001-D, 1150).
(40) GASCON ABELLAN, Marina, "Los hechos en el derecho", Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 1999, p. 30 y
ss.
(41) "Porque la Constitución es una norma, y una norma que está presente en todo tipo de conflictos, el
constitucionalismo desemboca en la omnipotencia judicial. Esto no ocurriría si la Constitución tuviese como
único objeto la regulación de las fuentes del Derecho o, a lo sumo, estableciese unos pocos y precisos derechos
fundamentales, pues en tal caso la normativa constitucional y, por consiguiente, su garantía judicial sólo
entrarían en juego cuando se violase alguna condición de la producción normativa o se restringiera alguna de las
áreas de inmunidad garantizada. Pero, en la medida en que la Constitución ofrece orientaciones en las más
heterogéneas esferas y en la medida en que esas esferas están confiadas a la garantía judicial, el legislador pierde
lógicamente autonomía. No es cierto, ni siquiera en el neconstitucionalismo, que la ley sea una mera ejecución
del texto constitucional, pero sí es cierto que éste "impregna" cualquier materia de regulación legal, y entonces la
solución que dicha regulación ofrezca nunca se verá por completo exenta de la evaluación judicial a la luz de la
Constitución" (PRIETO SANCHIS, "Neoconstitucionalismo...", cit., ps. 132/133).
(42) ZANNOTTI, Francesca, Las modificaciones del Poder Judicial en Italia: de un juez "boca de la ley" a un
juez de los derechos, JA, 1996-III-803.
(43) V., entre nosotros, GARGARELLA, Roberto, "La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter
contramayoritario del poder judicial", Buenos Aires, Ariel, 1996. En los EE.UU. son tradicionales las objeciones
en las obras de BICKEL, A. M., "The least dangerous branch: The Supreme Court at the bar of politics", New
Haven, Yale University Press, 1962; WALDRON, J., "A right-based critique of constitutional rights", Oxford
Journal of Legal Studies, 13 (1993), 18-51. Para una propuesta de "constitucionalismo débil", v. BAYÓN, Juan
Carlos, "Derechos, democracia y constitución", en "Neoconstitucionalismo(s)", cit., pp. 211/238.
(44) NINO, Carlos S., "Fundamentos de derecho constitucional", Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 687 y ss.
(45) ALBERT CASAMIGLIA nos recuerda que "el peligro de tiranía puede coexistir con el aumento del poder
de los jueces constitucionales. Quizá el tirano peligroso, hoy, ya no es el Parlamento sino el juez constitucional.
¿Acaso el precompromiso, implementado con el poder contramayoritario, no es un sistema para evitar que las
generaciones decidan por sí mismas y por mayoría cuáles son los valores, los significados de las cláusulas
abstractas y las reglas que se comprometen a respetar?" ("Indeterminación y realismo", Analisi e diritto, Italia,
1999, pp. 219 y ss.). El término "precompromiso" es entendido como el mecanismo a través del cual la
generación constituyente determina qué es lo que se puede discutir o qué es lo difícilmente modificable. Este
artículo contiene algunas críticas a las tesis mantenidas por José Juan MORESO en su libro La indeterminación
del Derecho y la interpretación constitucional, Madrid, CEPC, 1998).
(46) LAPORTA, Francisco, "El ámbito de la Constitución", Doxa 24 (2001), pp. 459 y ss.
(47) GARCIA AMADO lo pone en muy precisos contornos: "la tan manida apología actual del principialismo,
del papel de los valores, ya sea en general, ya sean los valores constitucionales, y la consiguiente exaltación de
un activismo judicial que sirva de freno, contrapeso y corrección de los temibles excesos o incapacidades del
legislador tienen casi siempre una de sus más socorridas justificaciones en argumentos como el de que el
legislador actual es una pura correa de transmisión de intereses más o menos inconfesables, o carece de los
instrumentos intelectuales necesarios para percibir la auténtica dimensión de los problemas sociales, o es
corrupto, o se mueve en medio de un vacío ideológico y valorativo propio de la crisis de los partidos y las
ideologías, etc." (GARCÍA AMADO, Juan Antonio, "Ensayos de filosofía jurídica", Bogotá, Temis, 2003, pp.
10/11).
(48) Ibídem. El autor recuerda la feliz expresión de PRIETO SANCHIS: "En nombre de la facticidad se
desprecia la legislación, poniendo de relieve su insuficiencia o los intereses y egoísmos que la animan; pero se
olvida esa misma facticidad cuando se nos propone al juez Hércules o al fino razonador que debe requerir la
ponderación de la naturaleza de las cosas o la interpretación del derecho natural. Y en nombre de la racionalidad
se idealiza la función judicial, omitiendo cualquier referencia al juez empírico; pero se olvida esa racionalidad a
la hora de describirnos al legislador que, este sí, aparece como verdaderamente es, cuando no mucho peor"
(PRIETO SANCHIS, Luis, "Ideología e interpretación jurídica", Madrid, Tecnos, 1987, p. 16).
(49) MORESO, José Juan, "Conflictos entre principios constitucionales", en "Neconstitucionalismo(s)", cit., p.
101, exponiendo la posición de Riccardo GUASTINI, a su turno, fundada en Giovanni TARELLO. GUASTINI
dirá que "el significado no es algo preconstituido respecto a la actividad interpretativa, ya que es una variable de
las valoraciones y las decisiones del intérprete. La elección de atruibuir un cierto significado a un enunciado y no
a otro es fruto de la voluntad y no del conocimiento" (Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho,
trad. J. Ferrer, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 34, citado por MORESO).
(50) Id. íd., p. 104.
(51) Id. íd., p. 105.
(52) ALEXY, op. cit., p. 161.
(53) Cfr. ALEXY, Robert, "Balancing, Constitutional Review and Representation", material de estudio de la
Carrera de Especialista Universitario en Argumentación Jurídica, Universidad de Alicante, Edición 2004.
(54) MORESO, José Juan, "Conflictos...", cit., p. 121.
(55) Ibídem.
(56) ATIENZA, Manuel, "El derecho como argumentación", Barcelona, Ariel, 2006, p. 17.
(57) Ibídem.
(58) Id. íd., p. 67.
(59) Id. íd., p. 77.
(60) VEGA REÑON, Luis, "Si de argumentar se trata", Madrid, Montesinos, 2003, p. 33.
(61) Id. íd., p. 90.
(62) Cabe destacar que — aun en el ámbito de la teoría de la argumentación— la voz dialéctica ha sido
empleada de muy diversos modos. Con diferente sentido al aquí utilizado, corresponde mencionar una de las
teorías más difundidas de nuestros días: la escuela de Amsterdam y su visión pragma-dialéctica de la
argumentación (v. VAN EEMEREN, Frans - GROOTENDORST, Rob, A systematic theory of argumentation:
the pragma-dialectical approach, Cambridge University Press, 2004).
(63) Cfr. VEGA REÑON, cit., pp. 113 y ss.; ATIENZA, El derecho como argumentación, cit., pp. 264 y ss.
(64) VEGA REÑON, cit., p. 113.
(65) Cfr. GARCIA AMADO, Juan Antonio, "Teorías de la tópica jurídica", Madrid, Civitas, 1988.
(66) V., por todos, TARUFFO, Michele, "Legalidad...", cit., p. 197: "... precisamente desde el momento en el
cual se reconoce la naturaleza creadora del razonamiento decisorio surge con particular evidencia la necesidad
— típica del Estado de derecho fundamentado sobre el principio de legalidad— de que esta creación advenga
según criterios de racionalidad, y sea referida al interior del contexto — dinámico todo lo que se quiera, pero no
caótico— del ordenamiento. Por estas razones ético-políticas (mucho antes que jurídicas) la formulación de la
decisión es pensada como una actividad que se realiza según criterios, reglas y normas, respetando los criterios
de racionalidad del razonamiento jurídico. Por las mismas razones se requiere que el juez, motivando su
decisión, demuestre que ha ejercido correctamente sus poderes".
(67) Cfr. VEGA REÑON, Luis, "Si de argumentar se trata", Barcelona, Montesinos, 2003. El autor condiciona la
respuesta a la pregunta por una buena argumentación "según cómo se entienda la noción misma de argumento y
según qué aspecto o dimensión de la argumentación se privilegie: según se considere que ésta es ante todo un
producto textual, o un proceder interactivo, o un proceso de inducción de ciertas creencias o disposiciones en el
ánimo del interlocutor" (p. 86).
(68) Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Introducción al estudio del derecho procesal", Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, 1989, t. I, Lección 1.
(69) Ver, infra, nota 83.
(70) V. FERRAJOLI, Derecho y razón, cit.; ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El debido proceso de la garantía
constitucional, Rosario, Zeus, 2003; GOZAINI, Alfredo, "El debido proceso", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004,
entre muchos otros.
(71) En relación a estos temas, puede v. CIURO CALDANI, Miguel Angel, Lecciones de Teoría General del
Derecho, en "Investigación y Docencia", N° 32, pp. 33/76; El Derecho, la temporalidad y la transtemporalidad,
en "Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario", N° 3, pp. 33 y ss.; El Derecho
Universal (Perspectiva para la ciencia jurídica de una nueva era), Rosario, Fundación para las Investigaciones
Jurídicas, 2001.
(72) Sobre el fenómeno de recepción jurídica puede v. CIURO CALDANI, Miguel Angel, Originalidad y
recepción en el derecho, en "Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social",
Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1987, N° 9, pp. 33 y ss.; Hacia una teoría general de la recepción
del derecho extranjero, en "Revista de Direito Civil", N° 8, pp. 73 y ss. Asimismo, puede v. nuestro trabajo:
Marcos teóricos sobre el fenómeno de recepción jurídica, en prensa.
(73) "Adversarial", en la denominación inglesa.
(74) Cfr. DAMAŠKA, Mirjan R., "The faces of justice and state authority", New Haven, Yale University Press,
1986, pp. 3 y ss. En sentido similar, TARUFFO, Michele, "El processo civile di civil law e di common law", en
"Sui confini. Scritti sulla giustizia civile", Bologna, Il Mulino, 2002.
(75) "Questo fortunato aforismo giurídico, con ogni probabilità, rappresentava una directa rielaborazione di testi
letterari latini. In effetti, Seneca aveva scritto: "qui statuit aliquid, parte inaudita altera, aequum licet statuerit
haud aequus fuerit". Ma la massima, verosimilmente, è di origine greca. Tale concetto si ritrova, infatti, in I
calabroni (conosciuto anche come La Vespa), nella Vespe, commedia di ambiente giudiziario di Aristofane e,
ancora prima, Gli Eraclidi di Euripide. La verità è che nella letteratura greca veniva citato di frequente un
esometro di incerto autore: "prima di aver udito l'uno e l'altro, non dar sentenza sulla loro lite" (...) Comunque
l'aforisma in esame ha continuato, a lungo, a riscuotere fortuna, anche nell'àmbito letterarario: da Plutarco ad
Ariosto, il quale scrive: "prima che dannar la gente vederla in faccia e udir la ragion ch'usa"" (PICARDI, Nicola,
"Audiatur et altera pars". Le matrici storico-culturali del contraddittorio, en Riv. Trimest. Dir. e Proc. Civ., 2003,
N° 1, pp. 10).
(76) Cfr. MILLAR, Robert Wyness, "Los principios formativos del procedimiento civil", trad. Catalina
Grossman, Buenos Aires, Ediar, 1945, p. 47.
(77) "In civil disputes it is generally up to the parties, not the court, to initiate and prosecute litigation,
investigate the pertinent facts, and present proof and legal argument to the tribunal. The court's function is
generally limited to adjudicating the issues raised by the parties on the proof they have presented and applying
appropriate procedural sanctions on motion of a party" (JAMES JR., Fleming - HAZARD JR., Geoffrey -
LEUBSDORF, John, "Civil Procedure", 5th ed., New York, Foundation Press, 2001, p. 4).
(78) Ibídem.
(79) Id. íd., p. 5.
(80) Existen tendencias "inquisitivas" en "public interest litigation" (cfr. JAMES ET AL., cit., p. 6) o en policy-
implementing process (cfr. DAMAŠKA, cit., pp. 226 y ss.; v. asimismo, del mismo autor, "Truth in
adjudication", 49 Hastings Law Journal, 1998, pp. 303 y ss.).
(81) Cfr. DAMAŠKA, cit., p. 215.
(82) Pensemos, aunque más no sea, en la cantidad de actos procesales que se encomiendan personalmente al juez
(vgr., el interrogatorio a las partes y testigos).
(83) Con diversos alcances de la voz principio, v. ALVARADO VELLOSO, "Introducción al estudio del
derecho procesal", cit., t. I, pp. 233 y ss.; CHIOVENDA, Giuseppe, "Principios de derecho procesal civil",
Madrid, Ed. Reus, 1922; COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", 11ª ed., Buenos
Aires, Depalma, 1981, pp. 121 y ss.; 181 y ss.; DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Nociones generales de derecho
procesal", Madrid, Aguilar S.A., 1966; EISNER, Isidoro, "Planteos procesales", Buenos Aires, La Ley, 1984, pp.
48 y ss.; GOLDSCHMIDT, James, "Derecho procesal civil", trad. Leonardo Prieto Castro, Madrid, Labor, 1936;
MILLAR, Robert Wyness, "Los principios formativos del procedimiento civil", Buenos Aires, EDIAR, 1945,
entre muchísimos otros.
(84) ALVARADO VELLOSO, cit., t. 1, Lección 13.
(85) Cfr. DO PASSO CABRAL, Antonio, "Il principio del contraddittorio come diritto d'influenza e dovere di
dibattito", en Riv. Dir. Proc., 2005, N° 2, p. 451.
(86) Cfr. GIULIANI, Alessandro, "Il concetto de prova (contributo a la logica giurídica)", Milano, Giuffrè, 1961;
"La controversia, contributo alla logica giurídica", Padova, 1966.
(87) V., sobre todo, PICARDI, Nicola, "Audiatur..., cit. pp. 7/22.
(88) Sin perjuicio de que no siempre coincidamos con los juicios de valor que se hacen respecto de cada una de
las etapas de esta evolución, estos estudios resultan de fundamental importancia a la hora de comprender la
historia del pensamiento procesal.
(89) Cfr. CIURO CALDANI, Miguel Angel - CHAUMET, Mario Eugenio, "Perspectivas jurídicas dialécticas de
la medievalidad, la modernidad y la posmodernidad", en "Investigación y Docencia", N° 21, pp. 67 y ss.
(90) Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, "Derecho Procesal", México DF, Cárdenas Editor, 1969, t. I, p. 87.
(91) Cfr. SCIALOJA, Vittorio, "Procedimiento civil romano", Buenos Aires, EJEA, 1954; ALVARO DE
OLIVEIRA, Carlos Alberto, "A garantia do contraditório", Revista Peruana de Derecho Procesal, Junio 2002, N°
5, p. 14.
(92) Cfr. BRISEÑO SIERRA, cit., p. 89 (período legis actiones); p. 116 (procedimiento formulario).
(93) PICARDI, "Audiatur..., cit., p. 8.
(94) PICARDI, Nicola, "Il principio del contraddittorio", en Riv. Dir. Proc., 1998, Volume LIII, p. 674.
(95) Cfr. GIULIANI, "La controversia...", cit.
(96) V. MONTERO AROCA, Juan, "Los principios políticos de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil",
Valencia, Tirant-lo-Blanch, 2001, pp. 21 y ss. Asimismo, PICARDI: "Si sosteneva, infatti, che si trattasse di una
procedura prevista soltanto per abbreviare i tempi processuali sensa tuttavia alterare il regime delle prove ed il
giudizio: il giudice non poteva decidere sulla base di prove semipiene o del giuramento" ("Audiatur..., cit., p.
13).
(97) PICARDI, "Audiatur...", cit., p. 16.
(98) PICARDI, "Il principio...", cit., p. 675.
(99) Cfr. THURY CORNEJO, Valentín, "Juez y división de poderes hoy", Buenos Aires, Ciudad Argentina,
2002, p. 139, con cita de LA TORRE, Massimo, "Derechos y conceptos de derecho. Tendencias evolutivas desde
una perspectiva europea", "Revista del Centro de Estudios Constitucionales", N° 16, 1993, p. 70.
(100) CARNELUTTI, Francesco, "Torniamo al giudizio", Revista Diritto Processuale Civile, 1949, p. 165.
(101) Op. cit., pp. 15/17.
(102) EZQUIAGA GANUZAS, Javier, "'Iura novit curia' y aplicación judicial del derecho", Valladolid, Lex
Nova, 2000, p. 18; EISNER, Isidoro, "La prueba en el proceso civil", Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1964;
DEVIS ECHANDIA, Hernando, "Teoría general de la prueba judicial", Buenos Aires, Zavalía, 1972; Teoría
general de la prueba civil, Buenos Aires, Zavalía, 1974; LESSONA, Carlos, "Teoría general de la prueba en
derecho civil", Madrid, Revista de Legislación, 1907, etc.
(103) Ver, entre muchos otros, COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", 11ª reimp., 3ª
ed., Buenos Aires, Depalma, 1978; CHIOVENDA, Giuseppe, "Principios de derecho procesal civil", trad. J.
Casais y Santaló, Madrid, Reus, 1922; EISNER, Isidoro, "Principios procesales", en RDEP, N° 4; PEYRANO,
Jorge W., "El proceso civil. Principios y fundamentos", Buenos Aires, Astrea, 1978. ALVARADO VELLOSO
distingue entre principios y reglas, incluyendo al "iura novit curia" entre estas últimas (Introducción al estudio
del derecho procesal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1989, t. 1).
(104) WROBLEWSKI, Jerzy, "'Sentido' y 'hecho' en el derecho", San Sebastián, Universidad del País Vasco,
1989, pp. 153 y ss. Como principio, v. ATIENZA - RUIZ MANERO, cit., p. 4.
(105) Y es que "la conclusión de que en el derecho existen algunas situaciones en las que no puede hablarse con
propiedad de conocimiento de la solución normativa antes de la realización de un cierto comportamiento, tiene
una gran incidencia en uno de los valores jurídicos fundamentales: la certeza. Al servicio de ésta se encuentra el
conocimiento del derecho tanto por parte de los ciudadanos en general, como por parte de los órganos
jurisdiccionales. La certeza subjetiva de los primeros requiere poder conocer con antelación cuáles son las
consecuencias jurídicas de un concreto comportamiento y poder prever la eventual decisión jurisdiccional sobre
el mismo, para lo cual es preciso que preexista a ésta una norma jurídica que lo contemple y que sea aplicada por
el órgano judicial. La certeza objetiva lleva a que éste la aplique incluso a los destinatarios que la ignoren.
Cuando, sin embargo, la norma jurídica no preexiste a la decisión judicial, desaparece, por un lado, para los
destinatarios la posibilidad de preverla y el propio principio ignorantia iuris non excusat adquiere un significado
completamente nuevo; y, por otro, para los órganos jurisdiccionales la posibilidad de someterse al imperio de la
ley. Cuando, a pesar de ello, sigue manteniéndose que el juez debe conocer y conoce el derecho, parece evidente
que el principio iura novit curia desempeña una función de carácter ideológico tendente a ocultar esa realidad"
(EZQUIAGA GANUZAS, cit., p. 21). V., asimismo, tesis de Maestría en Derecho Privado de BENTOLILA,
Juan José, "El tenso diálogo entre la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio, el principio de
congruencia procesal y la regla iura novit curia, en el marco del Derecho Procesal Civil y Comercial", en prensa.
(106) Id. íd., pp. 236 y ss.
(107) Id. íd., p. 237.
(108) HÄBERLE, Peter, "El Estado Constitucional", México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 150.
(109) Id. íd., p. 152.
(110) Id. íd., p. 159.
(111) ZPO alemana, reforma 1977, § 278, II: "El juez sólo puede fundar su decisión en un aspecto jurídico
considerado insignificante por la parte, o que le haya pasado desapercibido, si le ha dado oportunidad de
manifestarse a su respecto, salvo cuando se trata de una cuestión meramente accesoria".
(112) Art. 16.— Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la
contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou
produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa
décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs
observations.
(113) Desde la aprobación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español, pero especialmente desde la
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de junio de 1993, Ruiz Mateos c. España, la
doctrina que ha examinado la tramitación de la cuestión de inconstitucionalidad ha discutido la necesidad de que
las partes del proceso principal puedan comparecer al proceso constitucional y presentar sus alegaciones sobre la
posible inconstitucionalidad de la norma cuestionada, atendiendo a que dicha norma resulta aplicable en el
proceso en que se discuten sus propios derechos e intereses. El TC "ha puesto reiteradamente de relieve que no
cabe minimizar la importancia de la audiencia prevista en el art. 35.2 LOTC. Esta, en efecto, no sólo garantiza
que las partes sean oídas ante una decisión judicial de tanta entidad como abrir un proceso constitucional, sino
que pone a disposición del órgano jurisdiccional un medio que le permite conocer la opinión de los sujetos
interesados con el fin de facilitar la reflexión sobre la conveniencia o no de instar la apertura de dicho proceso.
Para cumplir este doble objetivo las alegaciones han de versar, de un lado, sobre la vinculación entre la norma
citada por el órgano judicial como cuestionable y los supuestos de hecho que se dan en el caso sometido y, de
otro, sobre el juicio de conformidad entre la norma y la Constitución" (STC, 126/1997, del 03.07.97).
(114) Cfr. Fallos 308:1489; 312:555; 315:123; 325:28; 327:4540, "Bustos" y "Rinaldi, Francisco Augusto y
otros c. Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra s. ejecución hipotecaria", del 15.03.07 (La Ley Online; LA
LEY, 2007-B, 415), y "Bezzi, Rubén Amleto y otro c. Valentín, Sixto Carlos y otro s. ejecución hipotecaria", del
11.09.07 (LA LEY, 2007-E, 578), en las que se dispuso que las partes fueran oídas respecto de la ley 26.167
(Adla, LXVII-A, 36), dictada con posterioridad a los hechos de la causa.
(115) AGUILO REGLA, op. cit., p. 78.
(116) Según CIURO CALDANI, "[P]ara elastizar la razón se recurre a veces al razonamiento por principios. El
avance de la argumentación tiende a promover "plurirracionalidades". Es más, hay una crisis de la judicialidad.
En algunos casos se invoca un Derecho Alternativo. Pese a la racionalidad invocada con frecuencia, la tensión
entre la "racionalidad" ilustrada y la "irracionalidado" romántica es constante, incluso desde mucho antes que la
Ilustración y el Romanticismo se mostraran como claros movimientos culturales y luego de que los dos dejaron
de estar en la discusión de superficie" (La comprensión del plurijuridismo y el monojuridismo en una nueva era,
LA LEY, 2006-C, 1246).
(117) GIL DOMINGUEZ, Andrés, "¿Es el control de constitucionalidad difuso una ficción?", LA LEY, 2006-C,
1460; del mismo autor puede verse: "Neoconstitucionalismo y Derechos Colectivos, Buenos Aires, Ediar, 2005;
Las lecciones constitucionales del fallo 'Casal'", LA LEY, 2005-F, 1536.
(118) Ibídem.
(119) ZAGREBELSKY, Gustavo, "El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia", Madrid, Trotta, 1995.
(120) GOLDSCHMIDT nos recuerda el caos que se produjo en Alemania con la Constitución de Bonn de 1949
en relación al principio de "igualdad de los cónyuges". El legislador hubo de despertar de su inercia y dictar la
legislación necesaria para dar uniformidad al desenvolvimiento del principio. La naturaleza lógica del principio
no cambia; lo que pasa es que el legislador carga sobre los hombros de los jueces la tarea legislativa con el
resultado — inevitable— de que el principio se despliega a través de los diversos jueces de la manera más
variada (GOLDSCHMIDT, Werner, "Introducción filosófica al derecho", 6ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1983,
p. 286).
(121) PRIETO SANCHIS, cit., p. 176.
(122) Sobre la distinción entre conceptos y concepciones referidas a los derechos fundamentales, puede v.
ATRIA, Fernando, "El derecho y la contingencia de lo político", Doxa, 26 (2003), pp. 330 y ss.
(123) Op. cit., p. 117.
(124) Cfr. GUASTINI, Riccardo, "Principios de derecho y discrecionalidad judicial", en Jueces para la
Democracia, N° 34, 1999, p. 43.
(125) Cfr. DAMAŠKA, Mirjan, "Truth in adjudication", 49 Hastings Law Journal, 1998, pp. 303/304.
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