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Art.

20 da LINDB
Dever de transparência,
concretude e proporcionalidade
nas decisões públicas

Article 20 of LINDB
The duties of transparency,
concreteness and proportionality
in public decisions

Marçal Justen Filho1

RES UM O
O art. 20 da LINDB é orientado a reduzir a indeterminação das decisões
estatais, que muitas vezes restringem-se a invocar princípios abstratos.
ȱ™›˜ŒŽœœ˜ȱŽŒ’œà›’˜ȱŽ¡’ŽȱŠȱŒ˜—Œ›Ž’£Š³¨˜ȱŽȱ—˜›–ŠœȱŽȱŸŠ•˜›Žœȱ’ŽŠ’œǰȱ˜ȱ
que impõe tomar em consideração as situações da realidade. Se uma norma

1
Justen, Pereira, Oliveira e Talamini Advogados. E-mailDZȱǀŒ˜—Š˜ȓ“žœŽ—ę•‘˜ǯŒ˜–ǯ‹›ǁǯ
Žœ›ŽȱŽȱ˜ž˜›ȱŽ–ȱ’›Ž’˜ȱø‹•’Œ˜ȱ™Ž•Šȱ˜—’ÇŒ’Šȱ—’ŸŽ›œ’ŠŽȱŠà•’ŒŠȱŽȱ¨˜ȱŠž•˜ǯȱ˜’ȱ
™›˜Žœœ˜›ȱ’ž•Š›ȱŠȱŠŒž•ŠŽȱŽȱ’›Ž’˜ȱŠȱ—’ŸŽ›œ’ŠŽȱŽŽ›Š•ȱ˜ȱŠ›Š—¤ȱŽȱŗşŞŜȱŠȱŘŖŖŜǯȱ
1ȱŠŸ˜Š˜ǰȱ™Š›ŽŒŽ›’œŠȱŽȱ¤›‹’›˜ǯ

Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), p. 13-41, nov. 2018.
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pode propiciar diferentes conclusões para o caso concreto, é indispensável


Š—Š•’œŠ›ȱ˜œȱ™˜Ž—Œ’Š’œȱŽŽ’˜œȱ™Ž›’—Ž—ŽœȱŠȱŒŠŠȱšžŠ•ǯȱœœŠȱŽ¡’¹—Œ’Šȱ·ȱŠ’—Šȱ
–Š’œȱ ›Ž•ŽŸŠ—Žȱ Ž–ȱ Ÿ’œŠȱ ˜ȱ ™›’—ŒÇ™’˜ȱ Šȱ ™›˜™˜›Œ’˜—Š•’ŠŽǯȱ 1ȱ ’—Ÿ’¤ŸŽ•ȱ
aplicar a proporcionalidade sem tomar em vista os efeitos que a opção
‘Ž›–Ž—¹ž’ŒŠȱ™›˜ž£’›¤ǯȱȱ™Š›¤›Š˜ȱø—’Œ˜ȱ˜ȱŠ›ǯȱŘŖȱŠ–’ŽǰȱŠ•·–ȱ’œœ˜ǰȱ
adotar soluções alternativas à simples invalidação de um provimento
administrativo, nas hipóteses de vícios ou defeitos.

P ALAVR AS- CHAV E

 ȱȮȱŽŒ’œ¨˜ȱŽœŠŠ•ȱȮȱ–˜’ŸŠ³¨˜ȱȮȱŸŠ•˜›Žœȱ“ž›Ç’Œ˜œȱŠ‹œ›Š˜œȱȮȱŽŽ’˜œȱ
práticos

AB STRACT

‘ŽȱŠ›’Œ•ŽȱŘŖȱ˜ȱ ȱǻŠ ȱ˜ȱ —›˜žŒ’˜—ȱ˜ȱž•Žœȱ˜ȱ›Š£’•’Š—ȱŠ Ǽȱ’œȱ


Š’–Žȱ˜ȱ›ŽžŒ’—ȱ‘Žȱ’—ŽŽ›–’—Š’˜—ȱ˜ȱ™ž‹•’ŒȱŽŒ’œ’˜—œǰȱ ‘’Œ‘ȱœŽŸŽ›Š•ȱ
’–ŽœȱŠ›Žȱ˜—•¢ȱ‹ŠœŽȱ˜—ȱŠ‹œ›ŠŒȱ™›’—Œ’™•Žœǯȱ‘ŽȱŽŒ’œ’˜—Ȭ–Š”’—ȱ™›˜ŒŽœœȱ
›Žšž’›Žœȱ ‘Žȱ ’–™•Ž–Ž—Š’˜—ȱ ˜ȱ ’ŽŠ•ȱ ›ž•Žœȱ Š—ȱ ŸŠ•žŽœǰȱ  ‘’Œ‘ȱ ›Žšž’›Žœȱ
Š”’—ȱ’—˜ȱŒ˜—œ’Ž›Š’˜—ȱ‘Žȱ›ŽŠ•’¢ǯȱ ȱŠȱ›ž•ŽȱŒŠ—ȱ™›˜Ÿ’Žȱ’쎛Ž—ȱœ˜•ž’˜—œȱ
˜›ȱŠȱœ™ŽŒ’ęŒȱŒŠœŽǰȱ’ȱ’œȱ’–™Ž›Š’ŸŽȱ˜ȱŠ—Š•¢£Žȱ‘Žȱ—ŽŠ’ŸŽȱŽěŽŒœȱ˜—ȱŽŠŒ‘ȱ
˜—Žǯȱ‘Šȱ›Žšž’›Ž–Ž—ȱ’œȱŽŸŽ—ȱ–˜›Žȱ’–™˜›Š—ȱ’—ȱŸ’Ž ȱ˜ȱ‘Žȱ™›’—Œ’™•Žȱ˜ȱ
™›˜™˜›’˜—Š•’¢ǯȱ ȱ’œȱ—˜ȱ™˜œœ’‹•Žȱ˜ȱŠ™™•¢ȱ‘Žȱ™›’—Œ’™•Žȱ˜ȱ™›˜™˜›’˜—Š•’¢ȱ
 ’‘˜žȱŒ˜—œ’Ž›’—ȱ‘ŽȱŽěŽŒœȱ˜ȱ‘Žȱ‘Ž›–Ž—Žž’ŒȱŒ‘˜’ŒŽǯȱ›’Œ•ŽȱŘŖǰȱœ˜•Žȱ
paragraph, admits, furthermore, to adopt alternative solutions to the
simple invalidation of a public decision, in the event of defects.

K EYW ORDS

LINDB – public decision – reasons of the decision – abstract legal values –


™›Š’ŒŠ•ȱŽěŽŒœ

›ǯȱŘŖǯȱŠœȱŽœŽ›ŠœȱŠ–’—’œ›Š’ŸŠǰȱŒ˜—›˜•Š˜›ŠȱŽȱ“ž’Œ’Š•ǰȱ—¨˜ȱœŽȱŽŒ’Ȭ
’›¤ȱ Œ˜–ȱ ‹ŠœŽȱ Ž–ȱ ŸŠ•˜›Žœȱ “ž›Ç’Œ˜œȱ Š‹œ›Š˜œȱ œŽ–ȱ šžŽȱ œŽ“Š–ȱ Œ˜—œ’ŽȬ
›ŠŠœȱŠœȱŒ˜—œŽšž¹—Œ’Šœȱ™›¤’ŒŠœȱŠȱŽŒ’œ¨˜ǯ
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação
Šȱ–Ž’Šȱ’–™˜œŠȱ˜žȱŠȱ’—ŸŠ•’Š³¨˜ȱŽȱŠ˜ǰȱŒ˜—›Š˜ǰȱŠ“žœŽǰȱ™›˜ŒŽœœ˜ȱ
ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), p. 13-41, nov. 2018.
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1. A finalidade do art. 20

As inovações introduzidas pela Lei nº 13.655/2018 destinam-se prepon-


Ž›Š—Ž–Ž—ŽȱŠȱ›Žž£’›ȱŒŽ›Šœȱ™›¤’ŒŠœȱšžŽȱ›Žœž•Š–ȱŽ–ȱ’—œŽž›Š—³Šȱ“ž›Ç’ŒŠȱ
no desenvolvimento da atividade estatal. O art. 20 relaciona-se a um dos
Šœ™ŽŒ˜œȱ˜ȱ™›˜‹•Ž–ŠǰȱŸŽ›œŠ—˜ȱŽœ™ŽŒ’ęŒŠ–Ž—Žȱœ˜‹›ŽȱŠœȱŽŒ’œäŽœȱ™›˜Ž›’Šœȱ
pelos agentes estatais e fundadas em princípios e valores de dimensão
Š‹œ›ŠŠǯȱȱꗊ•’ŠŽȱ‹žœŒŠŠȱ·ȱ›Žž£’›ȱ˜ȱœž‹“Ž’Ÿ’œ–˜ȱŽȱŠȱœž™Ž›ęŒ’Š•’ŠŽȱŽȱ
ŽŒ’œäŽœǰȱ’–™˜—˜ȱŠȱ˜‹›’Š˜›’ŽŠŽȱ˜ȱŽŽ’Ÿ˜ȱŽ¡Š–ŽȱŠœȱŒ’›Œž—œ¦—Œ’Šœȱ˜ȱ
caso concreto, tal como a avaliação das diversas alternativas sob um prisma
de proporcionalidade.

2. A “aplicação” do direito

ȱŒ˜–™Ž¹—Œ’ŠȱŠȱŠž˜›’ŠŽȱŽœŠŠ•ȱ™Š›Šȱ™›˜Ž›’›ȱŽŒ’œ¨˜ȱ›Ž•Š’ŸŠȱŠȱž–ȱ
caso concreto envolve a “aplicação” do direito.

2.1. Considerações gerais

˜ŠȬœŽȱ Šȱ Ž¡™›Žœœ¨˜ȱ ȃŠ™•’ŒŠ›ȱ ˜ȱ ’›Ž’˜Ȅȱ ™Š›Šȱ ’—’ŒŠ›ȱ Šȱ Š’Ÿ’ŠŽȱ Žȱ


editar um ato para disciplinar uma situação concreta, tendo por fundamento
as normas de hierarquia mais elevada.2
ȱŠ™•’ŒŠ³¨˜ȱ˜ȱ’›Ž’˜ȱŒ˜—œ’œŽȱ—ž–ŠȱŠ’Ÿ’ŠŽȱ“ž›’’ŒŠ–Ž—Žȱœž‹˜›’—ŠŠȱ
Š˜ȱŒ˜—Žø˜ȱŽȱ¥œȱŽŽ›–’—Š³äŽœȱŽȱž–Šȱ—˜›–Šȱ“ž›Ç’ŒŠȱŽȱ–Š’˜›ȱ‘’Ž›Š›šž’Šǰȱ
tal como depende da observância do devido processo previsto pelo direito.
œœ˜ȱœ’—’ęŒŠȱŠȱŸŽŠ³¨˜ȱ™Ž•Šȱ˜›Ž–ȱ“ž›Ç’ŒŠȱŽȱœ˜•ž³¨˜ȱŒ˜—Œ›ŽŠȱž—ŠŠȱ
Ž–ȱ ŠŸŠ•’Š³äŽœȱ ™ž›Š–Ž—Žȱ œž‹“Ž’ŸŠœȱ Šȱ Šž˜›’ŠŽȱ ŽœŠŠ•ǯȱ ȱ Œ˜–™Ž¹—Œ’Šȱ

2
A concepção da hierarquia entre normas foi sistematizada por Kelsen, que destacou que
Šœȱ —˜›–Šœȱ “ž›Ç’ŒŠœȱ Ÿ’—Œž•Š–ȬœŽȱ Ž—›Žȱ œ’ȱ ™˜›ȱ ›Ž•Š³äŽœȱ Žȱ œž™›Šȱ Žȱ ’—›Š˜›Ž—Š³¨˜ǯȱȱ —˜›–Šȱ
apresenta hierarquia mais elevada quando se constitui em fundamento de validade de ou-
›Šȱ —˜›–Šǯȱ œœ˜ȱ œ’—’ęŒŠȱ šžŽǰȱ Ž¡’œ’—˜ȱ Œ˜—Ě’˜ȱ Ž—›Žȱ žŠœȱ —˜›–Šœǰȱ ™›ŽŸŠ•ŽŒŽȱ ŠšžŽ•Šȱ Žȱ
mais elevada hierarquia. As normas de hierarquia mais elevada são dotadas usualmente
de grande abstração e generalidade. Mas esse grau de abstração e generalidade não consiste
no critério para diferenciar a hierarquia entre as normas. Na maior parte dos casos, o critério
Žȱ’Ž›Ž—Œ’Š³¨˜ȱŠȱ‘’Ž›Š›šž’ŠȱŒ˜—œ’œŽȱ—Šȱ’Ž—’ŠŽȱŠȱŠž˜›’ŠŽȱ’—ŸŽœ’ŠȱŠȱŒ˜–™Ž¹—Œ’Šȱ
™Š›Šȱ™›˜ž£’›ȱŠȱ—˜›–ŠǰȱŠ•ȱŒ˜–˜ȱ˜ȱ™›˜ŒŽœœ˜ȱŽȱœžŠȱ˜›–Š³¨˜ǯȱ˜‹›Žȱ˜ȱŽ–ŠǰȱŒ˜—ꛊȬœŽȱ Ž•œŽ—ȱ
(1974).

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para aplicar oȱ ’›Ž’˜ȱ —¨˜ȱ Œ˜–™›ŽŽ—Žȱ ˜ȱ ™˜Ž›ȱ “ž›Ç’Œ˜ȱ ™Š›Šȱ ™›˜ž£’›ȱ ž–Šȱ
œ˜•ž³¨˜ȱ šžŠ•šžŽ›ǰȱ —¨˜ȱ Œ˜–™ŠÇŸŽ•ȱ —Ž–ȱ Šž˜›’£ŠŠȱ ™Ž•Šœȱ —˜›–Šœȱ ˜‹“Ž˜ȱ Šȱ
aplicação.

2.2. A concepção mecanicista da atividade de aplicação do


direito

˜Žȱ œŽ›ȱ šžŠ•’ęŒŠŠȱ Œ˜–˜ȱ ȃ–ŽŒŠ—’Œ’œŠȄȱ Šȱ Œ˜—ŒŽ™³¨˜ȱ Žȱ šžŽȱ ˜Šœȱ Šœȱ
œ˜•ž³äŽœȱ Šȱ œŽ›Ž–ȱ Œ˜—Œ›ŽŠ–Ž—Žȱ Š˜ŠŠœȱ “¤ȱ œŽȱ Ž—Œ˜—›Š–ȱ ™›ŽŸ’œŠœȱ ǻŠ’—Šȱ
que de modo implícito) nas normas gerais, de modo que a atividade de
aplicação do direito não envolveria qualquer inovação por parte do agente
’—ŸŽœ’˜ȱŠȱŒ˜–™Ž¹—Œ’ŠȱŽŒ’œà›’Šǯȱ
Esse é um enfoque idealista. Funda-se na pressuposição de que todas
ŠœȱŒ’›Œž—œ¦—Œ’ŠœȱŠȱ›ŽŠ•’ŠŽȱŽœ¨˜ȱ™›ŽŸ’Š–Ž—ŽȱŒ˜—’ŠœȱŽȱŽ¡Šžœ’ŸŠ–Ž—Žȱ
’œŒ’™•’—ŠŠœȱ—Šœȱ—˜›–Šœȱ“ž›Ç’ŒŠœȱŠ‹œ›ŠŠœǯ

2.3. A concepção realista da atividade de aplicação do direito

Outro enfoque reconhece que a disciplina normativa consagra um con-


“ž—˜ȱ Žȱ ™Š›äŽœȱ Š‹œ›Š˜œǰȱ œŽ—˜ȱ ’—œžęŒ’Ž—Žȱ ™Š›Šȱ Œ˜—Ž–™•Š›ȱ ǻ–Žœ–˜ȱ
implicitamente) todas as soluções para os casos concretos. A dinâmica da
realidade é insuscetível de previsão antecipada, nem o legislador nem a lei
são omniscientes. Por isso, a aplicação de normas gerais e abstratas envolve
ŽœŒ˜•‘ŠœȱŠȱœŽ›Ž–ȱ›ŽŠ•’£ŠŠœȱ™Ž•˜ȱœž“Ž’˜ȱ’—ŸŽœ’˜ȱŠȱŒ˜–™Ž¹—Œ’ŠȱŽŒ’œà›’Šǯȱ
’—ŠȱšžŽȱŠ’œȱŽœŒ˜•‘Šœȱ—¨˜ȱœŽ“Š–ȱ•’Ÿ›ŽœǰȱŠȱ—˜›–ŠȱŽ›Š•ȱŽȱŠ‹œ›ŠŠȱ™›˜ž£’›¤ȱ
apenas balizas delimitadoras da autonomia do titular da função decisória.
–ȱ–ž’˜œȱŒŠœ˜œǰȱ‘ŠŸŽ›¤ȱž–Šȱ›Š—Žȱ’ęŒž•ŠŽȱŽ–ȱ’Ž—’ęŒŠ›ȱŠ’œȱ•’–’Žœǯ
Essa é a concepção que se reputa mais adequada para descrever a ativi-
dade de aplicação do direito.

2.4. As dificuldades da aplicação das normas gerais

ȱŠ‹œ›Š³¨˜ȱŽȱŠȱŽ—Ž›Š•’ŠŽȱŠœȱ—˜›–ŠœȱŽ›Š’œȱ™›˜™’Œ’Š–ȱ’ęŒž•ŠŽœȱ
relevantes para a determinação da solução efetiva a ser adotada no caso

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Œ˜—Œ›Ž˜ǯȱœœŠȱ’ęŒž•ŠŽȱŽŒ˜››ŽȱŠȱ™•ž›Š•’ŠŽȱŽȱœ˜•ž³äŽœȱ™˜œœ’‹’•’ŠŠœȱ
pelas normas gerais a serem aplicadas.
ȱŠž˜›’ŠŽȱ’—ŸŽœ’ŠȱŠȱŒ˜–™Ž¹—Œ’Šȱ™Š›ŠȱŠ™•’ŒŠ›ȱŠȱ—˜›–ŠȱŽȱ‘’Ž›Š›šž’Šȱ
œž™Ž›’˜›ȱŽ–ȱ˜ȱŽŸŽ›ȱŽȱŠ˜Š›ȱŠȱœ˜•ž³¨˜ȱ–Š’œȱŒ˜–™ŠÇŸŽ•ȱŒ˜–ȱ˜ȱŒ˜—“ž—˜ȱ˜ȱ
˜›Ž—Š–Ž—˜ȱ“ž›Ç’Œ˜ǯȱ˜ȱŽ—Š—˜ǰȱ·ȱ–ž’˜ȱ™›˜‹•Ž–¤’Œ˜ȱŽŽ›–’—Š›ǰȱŽ–ȱŒŠŠȱ
caso, qual seria a solução mais satisfatória.

2.5. A proliferação de normas gerais e abstratas

ȱ ’ęŒž•ŠŽȱ ·ȱ ’—Ž—œ’ęŒŠŠȱ ™Ž•Šȱ ™›˜•’Ž›Š³¨˜ȱ Žȱ —˜›–Šœȱ Ž›Š’œȱ Žȱ


Š‹œ›ŠŠœǯȱ Ž›’ęŒŠȬœŽȱ ž–Šȱ Ž—¹—Œ’Šȱ ¥ȱ ™›˜•’Ž›Š³¨˜ȱ Žȱ —˜›–Šœȱ œž™Ž›’˜›Žœȱ
˜ŠŠœȱ Žȱ Ž•ŽŸŠ˜ȱ ›Šžȱ Žȱ Š‹œ›Š³¨˜ȱ Žȱ Ž—Ž›Š•’ŠŽǯȱ Žȱ ˜ȱ Œ˜—“ž—˜ȱ Šœȱ
normas de hierarquia mais elevada é caracterizado pela preponderância de
soluções abstratas e gerais, amplia-se a quantidade de soluções, que podem
até ser contraditórias entre si. Isso tende a tornar imprevisível a decisão con-
creta que será efetivamente adotada para o caso concreto.

3. Ainda o fenômeno da afirmação de sociedades multiclasse

A primeira razão para a consagração de normas abstratas e genéricas se


›Ž•ŠŒ’˜—ŠȱŒ˜–ȱž–ȱŽ—â–Ž—˜ȱ™˜•Ç’Œ˜Ȭœ˜Œ’Š•ȱ’Ž—’ęŒŠ˜ȱ™˜›ȱŠœœ’–˜ȱŽŸŽ›˜ȱ
’Š——’—’ǰȱšžŽȱŠ•ž’žȱ¥ȱŠę›–Š³¨˜ȱŽȱž–Šȱœ˜Œ’ŽŠŽȱ–ž•’Œ•ŠœœŽǯ3

3.1. A composição dos parlamentos

Giannini destacou que a efetiva consagração da democracia produziu


um efeito marcante relativamente à composição dos Parlamentos. Até o início
do século XX, a plena cidadania política era dissociada da condição humana.
Os direitos políticos – especialmente de votar e ser votado – eram reservados a
Ž¡›Š˜œȱŽœ™ŽŒÇꌘœȱŠȱ™˜™ž•Š³¨˜ǯȱœȱŽŒ˜››¹—Œ’ŠœȱŽ›Š–ȱŠȱ‘˜–˜Ž—Ž’ŠŽȱ—Šȱ
estrutura e no funcionamento das casas legislativas, eis que os seus membros
Œ˜–™Š›’•‘ŠŸŠ–ȱŽȱ’—Ž›ŽœœŽœȱŽœ™ŽŒÇꌘœǯ

3
˜—ꛊȬœŽȱ ’Š——’—’ȱǻŗşŝŖǰȱ™ǯȱŚśȬśŖǼǯ

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A generalização do direito de votar e de ser votado conduziu à maior


representatividade dos Parlamentos, que passaram a congregar representantes
Ž•Ž’˜œȱ˜œȱ’ŸŽ›œ˜œȱ›ž™˜œȱŽȱ’—Ž›ŽœœŽœȱœ˜Œ’Š’œǯȱ˜›Š—˜ǰȱŠȱŒ˜–™•Ž¡’ŠŽȱŠȱ
Œ˜–™˜œ’³¨˜ȱœ˜Œ’Š•ȱœŽȱ›ŽĚŽŽȱ—˜œȱŠ›•Š–Ž—˜œǯȱ ’Š——’—’ȱŠ•ž’žȱ¥ȱŽ¡’œ¹—Œ’ŠȱŽȱ
uma sociedade multiclasse para indicar esse fenômeno da representatividade
de todas as classes e interesses sociais na composição dos órgãos estatais.

3.2. A dificuldade na produção legislativa

–Šȱ ŒŠ›ŠŒŽ›Çœ’ŒŠȱ Šȱ Œ˜–™˜œ’³¨˜ȱ –ž•’Œ•ŠœœŽȱ ·ȱ Šȱ ’ęŒž•ŠŽȱ Žȱ Š™›˜Ȭ


ŸŠ³¨˜ȱ™Ž•˜ȱŠ›•Š–Ž—˜ȱŽȱ–Ž’ŠœȱšžŽȱŠŽŽ–ȱ’—Ž›ŽœœŽœȱŽœ™ŽŒÇꌘœǯȱȱ™›˜Ȭ
dução legislativa depende de composições de interesses entre os diversos
grupos de representantes dos eleitores. A formação de maiorias é um
fenômeno circunstancial e muito delimitado.

3.3. As soluções de compromisso e as leis de conteúdo genérico

A composição multiclasse do Parlamento acarreta a inviabilidade de


•Ž’œȱ Žȱ Œ˜—Žø˜ȱ Žœ™ŽŒÇꌘȱ Žȱ ŽŽ›–’—Š˜ǰȱ Ž’œȱ šžŽȱ ŽœœŽȱ ’™˜ȱ Žȱ •Ž’ȱ Ž—Žȱ Šȱ
estabelecer restrições a interesses representados no Parlamento.
Logo, difundiu-se a solução de leis de conteúdo geral e impreciso, que
—¨˜ȱŽœŠ‹Ž•ŽŒŽ–ȱŽȱ–˜˜ȱŽ¡Š˜ȱŠȱœ˜•ž³¨˜ȱŠȱœŽ›ȱŠ˜ŠŠǯȱ

4. A dinâmica da realidade e a generalidade das normas jurídicas

ž›˜ȱ Šœ™ŽŒ˜ȱ ›Ž•ŠŒ’˜—ŠȬœŽȱ Œ˜–ȱ Šȱ Ž—¹—Œ’Šȱ ¥ȱ ŽŠœŠŽ–ȱ Žȱ —˜›–Šœȱ


Œ˜—Œ›ŽŠœǯȱžŠ—˜ȱ–Š’œȱŽœ™ŽŒÇꌊȱž–Šȱ—˜›–ŠǰȱŠ—˜ȱ–Š’˜›ȱ·ȱŠȱ™˜œœ’‹’•’ŠŽȱ
da sua inadequação para solucionar novos problemas produzidos pela
realidade dos fatos.

4.1. As normas legisladas como reflexo de um momento


existencial
Toda normŠȱ•ŽŠ•ȱǻ’—Œ•žœ’ŸŽȱŠȱ™›à™›’Šȱ˜—œ’ž’³¨˜Ǽȱ›ŽĚŽŽȱž–ȱ–˜–Ž—˜ȱ
Ž¡’œŽ—Œ’Š•ȱŠȱœ˜Œiedade que a produz. Isso envolve não apenas a consagração

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de valorações coletivas prevalentes à época, mas também a consideração às


Œ’›Œž—œ¦—Œ’ŠœȱŠȱ›ŽŠ•’ŠŽȱŽ¡’œŽ—ŽȱŽȱ™›ŽŸ’œÇŸŽ•ǯ

4.2. A “aceleração do tempo” e o surgimento de demandas


imprevisíveis

Ocorre que a evolução dos fatos pode alterar de modo relevante as circuns-
¦—Œ’ŠœȱŽ¡’œŽ—Œ’Š’œȱ›ŽŽ›’ŠœȱŠ˜ȱ’›Ž’˜ǰȱ˜ȱšžŽȱ·ȱŠ›ŠŸŠ˜ȱ™Ž•˜ȱŽ—â–Ž—˜ȱŠȱ
ȃŠŒŽ•Ž›Š³¨˜ȱ˜ȱŽ–™˜ȄǯȱœœŠȱŽ¡™›Žœœ¨˜ȱ’—’ŒŠȱŠȱ–ž•’™•’ŒŠ³¨˜ȱŠœȱ˜Œ˜››¹—Œ’Šœȱ
ŸŽ›’ęŒŠŠœȱ—ž–ȱŠ˜ȱ™Ž›Ç˜˜ȱŽȱŽ–™˜ǰȱŽ—Ÿ˜•ŸŽ—˜ȱ˜ȱœž›’–Ž—˜ȱŽȱ—˜ŸŠœȱ
necessidades, a criação de soluções tecnológicas inovadoras e a superação de
tradições e preconceitos, num ambiente de comunicação global imediata.

4.3. O risco da “obsolescência” do direito

œœŠȱœ’žŠ³¨˜ȱŒ˜—ž£’žȱŠȱŠ•ž’›ȱŠȱȃ˜‹œ˜•ŽœŒ¹—Œ’ŠȄȱ˜ȱ’›Ž’˜ǰȱ’—’ŒŠ—˜ȱ
a eliminação da adequação das soluções legislativas abstratamente previstas
em vista de uma realidade fática radicalmente distinta daquela do passado.
Isso pode conduzir a soluções normativas absolutamente incompatíveis com
ŠœȱŸ’Ÿ¹—Œ’Šœȱœ˜Œ’Š’œȱ™˜œŽ›’˜›Žœǯ

4.4. A adoção de normas abstratas e gerais

–Šȱœ˜•ž³¨˜ȱ™Š›Šȱ›Žž£’›ȱ˜ȱ›’œŒ˜ȱŠȱ˜‹œ˜•ŽœŒ¹—Œ’Šȱ˜ȱ’›Ž’˜ȱ·ȱŠȱŒ˜—œŠȬ
gração de normas gerais e abstratas – ao menos, nos graus mais elevados de
hierarquia.

5. O distinto grau de precisão das normas jurídicas e suas


decorrências

Essas são algumas das circunstâncias que conduzem ao surgimento de


—˜›–Šœȱ“ž›Ç’ŒŠœȱ˜ŠŠœȱŽȱŽ•ŽŸŠ˜ȱ›ŠžȱŽȱ’—ŒŽ›Ž£ŠǯȱȱŽ–ŠȱœŽȱ›Ž•ŠŒ’˜—Šȱ
’—Œ•žœ’ŸŽȱŒ˜–ȱŠȱŽ¡’œ¹—Œ’ŠȱŽȱŽœ™·Œ’Žœȱ’œ’—ŠœȱŽȱ—˜›–Šœȱ“ž›Ç’ŒŠœǯȱ

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5.1. Ainda a distinção entre princípios e regras

–Šȱ Šœȱ Šę›–Š³äŽœȱ –Š›ŒŠ—Žœȱ ˜œȱ ø•’–˜œȱ ›’—Šȱ Š—˜œȱ ›Žœ’Žȱ —˜ȱ ›ŽŒ˜Ȭ
—‘ŽŒ’–Ž—˜ȱŠȱ’–Ž—œ¨˜ȱ—˜›–Š’ŸŠȱ˜œȱ™›’—ŒÇ™’˜œȱ“ž›Ç’Œ˜œǯ4 O tema envolve
˜ȱ›ŽŒ˜—‘ŽŒ’–Ž—˜ȱŽȱšžŽȱ—Ž–ȱ˜Šȱ—˜›–Šȱ“ž›Ç’ŒŠȱŒ˜—Ž–™•Šȱž–ȱŒ˜–Š—˜ȱ
preciso e determinado, a ser observado quando concretizada uma certa
œ’žŠ³¨˜ȱ Œ˜—Œ›ŽŠǯȱ œœŠȱ œ’žŠ³¨˜ȱ Š™Ž—Šœȱ œŽȱ ŸŽ›’ęŒŠȱ ›Ž•Š’ŸŠ–Ž—Žȱ ¥œȱ —˜›–Šœȱ
“ž›Ç’ŒŠœȱŒ˜—œ’œŽ—ŽœȱŽ–ȱ›Ž›Šœǯ
–Šȱ›Ž›Šȱ·ȱž–Šȱ—˜›–Šȱ“ž›Ç’ŒŠȱšžŽȱŸ’—Œž•Šȱž–ȱŒ˜–Š—˜ȱ¥ȱ˜Œ˜››¹—Œ’Šȱ
de determinada situação fática (descrita de modo hipotético). Esse comando
estabelece que uma conduta passará a ser facultada, obrigatória ou proibida.
Mas o grau de precisão da disciplina contida numa regra pode ser variável.
Tanto no tocante aos pressupostos de aplicação quanto relativamente ao
Œ˜—Žø˜ȱ˜ȱŒ˜–Š—˜ȱŽ¡’œŽ–ȱŸŠ›’Š³äŽœȱŽȱŒŽ›Ž£ŠȱŽȱ™›ŽŽŽ›–’—Š³¨˜ǯ
Já quanto aos princípios, o grau de indeterminação é muito mais notável.
O princípio é uma norma que impõe concepções gerais relacionadas com
ŽŽ›–’—Š˜œȱŽ–ŠœǰȱŠę›–Š—˜ȱŠȱŸ’—Œž•Š’Ÿ’ŠŽȱŽȱŸŠ•˜›Žœǯȱȱ—˜›–Šȱ™›’—Œ’Ȭ
™’˜•à’ŒŠȱ —¨˜ȱ Œ˜—Ž–™•Šȱ ž–Šȱ œ’žŠ³¨˜ȱ ¤’ŒŠȱ ŽŽ›–’—ŠŠǰȱ Œž“Šȱ ˜Œ˜››¹—Œ’Šȱ
’–™˜›’ŠȱŠȱ’—Œ’¹—Œ’ŠȱŽȱž–ȱŒ˜–Š—˜ǯȱŽ–ȱŽ¡’œŽȱž–ȱŒ˜–Š—˜ȱø—’Œ˜ǰȱŽœ™ŽȬ
ŒÇꌘȱŽȱŽŽ›–’—Š˜ǰȱŒ˜—Ž–™•Š˜ȱ—˜ȱ™›’—ŒÇ™’˜ǯȱ
O princípio impõe a vinculação a padrões gerais e impõe ao aplicador o
poder-dever de construir uma solução para o caso concreto, tomando em vista
as circunstâncias fáticas e as variações inerentes à realidade. A generalidade
šžŽȱ˜œȱŒŠ›ŠŒŽ›’£Šȱ™›˜™’Œ’Šȱ˜ȱ™˜Ž—Œ’Š•ȱŒ˜—Ě’˜ȱŽ—›Žȱ˜œȱ’ŸŽ›œ˜œȱ™›’—ŒÇ™’˜œǰȱ
enquanto considerados em uma dimensão puramente abstrata. Isso resulta
Ž–ȱž–ȱŽ•ŽŸŠ˜ȱ›ŠžȱŽȱ’—ŽŽ›–’—Š³¨˜ȱ“ž›Ç’ŒŠǯȱ
Justamente por isso, é usual a edição de regras para estabelecer uma
solução predeterminada quanto à concretização de princípios. Assim,
suponha-se o princípio da legalidade, que estabelece que as leis são o veículo
™Š›Šȱ Šȱ Œ›’Š³¨˜ȱ Žȱ —˜›–Šœȱ “ž›Ç’ŒŠœǯȱ œœŽȱ ™›’—ŒÇ™’˜ȱ ·ȱ ŠŒ˜–™Š—‘Š˜ȱ Žȱ ž–Šȱ
›Ž›Šȱ ę¡Š—˜ȱ šžŽȱ ȃ—’—ž·–ȱ œŽ›¤ȱ ˜‹›’Š˜ȱ Šȱ Š£Ž›ȱ ˜žȱ Ž’¡Š›ȱ Žȱ Š£Ž›ȱ Š•˜ȱ
senão em virtude de lei”.

4
ȱ ›Ž•ŽŸ¦—Œ’Šȱ Š›’‹žÇŠȱ Š˜œȱ ™›’—ŒÇ™’˜œȱ “ž›Ç’Œ˜œȱ ·ȱ ž–ȱ ›ŽĚŽ¡˜ȱ ˜ȱ Œ‘Š–Š˜ȱ —Ž˜Œ˜—œ’žŒ’˜—ŠȬ
•’œ–˜ǯȱŠ›Šȱž–ŠȱŠŸŠ•’Š³¨˜ȱŒ›Ç’ŒŠȱŠœȱŽ˜›’£Š³äŽœȱœ˜‹›Žȱ˜œȱ™›’—ŒÇ™’˜œȱ“ž›Ç’Œ˜œǰȱŒ˜—œž•Ž–ȬœŽȱ
os estudos de Humberto Ávila (2004) e Virgílio Afonso da Silva (2003). Alguns pensadores
“ž›Ç’Œ˜œȱ ˜™äŽ–ȬœŽȱ ›˜—Š•–Ž—Žȱ ¥ȱ ™›˜™˜œŠȱ Šȱ “ž›’’Œ’ŠŽȱ ˜œȱ ™›’—ŒÇ™’˜œǯȱ ŽœœŽȱ œŽ—’˜ǰȱ
Œ˜—ꛊȬœŽȱŠž•˜ȱ žœŠŸ˜ȱ žŽŽœȱ˜—ŽœȱǻŘŖŗŞǼǯ

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5.2. As decorrências da dimensão preponderantemente


principiológica

A proliferação de normas principiológicas acarreta a elevação do grau de


’—ŽŽ›–’—Š³¨˜ȱŠȱ’œŒ’™•’—Šȱ“ž›Ç’ŒŠǯȱȱŽ—Ž›Š•’ŠŽȱŽȱŠȱŠ‹œ›Š³¨˜ȱ˜ȱ™›’—Ȭ
cípio e a multiplicidade de princípios (muitos deles contraditórios entre si)
gera incerteza quanto à solução apropriada para uma situação concreta. Mais
precisamente, a multiplicidade de princípios dá oportunidade à multiplicidade
de soluções decisórias. Numa dimensão puramente principiológica, é
’–™˜œœÇŸŽ•ȱŽ¡›Š’›ȱž–Šȱœ˜•ž³¨˜ȱŽŽ›–’—ŠŠȱ™Š›Šȱ’œŒ’™•’—Š›ȱŠȱŸ’Šȱœ˜Œ’Š•ǯȱ

5.3. Os valores e as regras

œœŠȱ’—ŽŽ›–’—Š³¨˜ȱ™˜Žȱ˜Œ˜››Ž›ȱ’—Œ•žœ’ŸŽȱ—Šœȱ›Ž›Šœȱ“ž›Ç’ŒŠœǯȱ¨˜ȱ·ȱ
Œ˜››Ž˜ȱ›Ž™žŠ›ȱšžŽȱŽ¡’œŠȱž–Šȱø—’ŒŠȱœ˜•ž³¨˜ȱ‘Ž›–Ž—¹ž’ŒŠȱ™Š›ŠȱŒŠŠȱ›Ž›ŠǰȱŽ’œȱ
que também esse tipo de norma comporta graus variáveis de indeterminação.
Ademais, a aplicação das regras também envolve valores e circunstâncias
fáticas.

6. A provocação de Carlos Ari Sundfeld: a preguiça

A situação acima descrita conduziu Carlos Ari Sundfeld a destacar que a


generalidade e abstração dos princípios pode resultar na simples “preguiça”
—˜ȱŽ¡Ž›ŒÇŒ’˜ȱŠȱŒ˜–™Ž¹—Œ’ŠȱŽŒ’œà›’Šǯ5

6.1. O problema dos casos difíceis

¡’œŽ–ȱŒŠœ˜œȱŒ˜—Œ›Ž˜œȱŽ–ȱšžŽȱŽ¡’œŽ–ȱŠ•Ž›—Š’ŸŠœȱŽŒ’œà›’Šœȱ’œ’—Šœǰȱ
até contraditórias entre si. São situações em que há normas muito genéricas,
não sendo viável reconhecer uma solução como evidente. Em tais hipóteses,
surge o risco de variações de entendimento, de modo que cada agente estatal

5
Consulte-se a obra de Sundfeld (2014, p. 205 e ss).

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formula deciœ¨˜ȱ’œ’—ŠȱŠȱ™›˜™àœ’˜ȱŽȱœ’žŠ³äŽœȱ¤’ŒŠœȱœ’–’•Š›ŽœȱŽȱœž“Ž’Šœȱ¥œȱ
–Žœ–Šœȱ—˜›–Šœȱ“ž›Ç’ŒŠœǯȱ

6.2. O problema do simplismo

Nessas situações, surge a oportunidade para o simplismo decisório.


’Š—ŽȱŠȱ’ęŒž•ŠŽȱ˜ȱŒŠœ˜ǰȱ™˜Žȱ˜Œ˜››Ž›ȱŽȱŠȱŠž˜›’ŠŽȱ˜™Š›ȱ™˜›ȱž–Šȱ
ŽŒ’œ¨˜ȱœž™Ž›ęŒ’Š•ǰȱšžŽȱ—¨˜ȱ›ŽĚŽŽȱŠȱŒ˜–™•Ž¡’ŠŽȱ˜ȱ™›˜‹•Ž–Šǰȱ—Ž–ȱ›Šž£ȱ
ž–ŠȱŠŸŠ•’Š³¨˜ȱŽŽ’ŸŠȱšžŠ—˜ȱ¥ȱœ˜•ž³¨˜ȱ–Š’œȱŠŽšžŠŠǯȱ1ȱ—ŽœœŽȱœŽ—’˜ȱšžŽȱ
Š›•˜œȱ›’ȱž—Ž•ȱŠ•ž’žȱ¥ȱȃ™›Žž’³ŠȄȱ˜ȱŠŽ—Žȱ’—ŸŽœ’˜ȱŠȱŒ˜–™Ž¹—Œ’Šȱ
decisória, numa linguagem provocativa. Trata-se não necessariamente de
ž–ŠȱŠžœ¹—Œ’ŠȱŽȱŽ’ŒŠ³¨˜ȱ˜ȱŠŽ—ŽȱŽœŠŠ•ǰȱ–ŠœȱŠ–‹·–ȱŽȱž–ŠȱŽœ™·Œ’Žȱ
de ceticismo quanto à viabilidade ou utilidade de aprofundamento. A decisão
simplista supera a controvérsia mediante invocação a normas abertas – tão
abertas que poderiam conduzir a conclusões até opostas àquela efetivamente
adotada.

7. A elevação da insegurança jurídica

Como dito, a generalidade e abstração das normas de hierarquia superior


’–™•’ŒŠȱ›Š—Žœȱ’ęŒž•ŠŽœȱ™Š›ŠȱŠȱŠ’Ÿ’ŠŽȱŽȱŠ™•’ŒŠ³¨˜ȱ˜ȱ’›Ž’˜ǯȱȱŠž˜Ȭ
›’ŠŽȱ ’—ŸŽœ’Šȱ Šȱ Œ˜–™Ž¹—Œ’Šȱ ™Š›Šȱ Š™•’ŒŠ›ȱ Šœȱ —˜›–Šœȱ Š‹œ›ŠŠœȱ Žȱ ™Š›Šȱ
produzir uma decisão para o caso concreto deve escolher entre soluções
’ŸŽ›œŠœȱŽȱŒ˜—›Š’à›’ŠœǯȱȱŽ¡™Ž›’¹—Œ’Šȱ‹›Šœ’•Ž’›ŠȱŽŸ’Ž—Œ’ŠȱšžŽȱŽœœŠȱœ’žŠ³¨˜ȱ
Œ˜—ž£’žȱŠȱœ˜•ž³äŽœȱœ’–™•’œŠœǰȱšžŽȱ™›˜ž£Ž–ȱ›Š—Žȱ’—œŽž›Š—³Šȱ“ž›Ç’ŒŠǯȱ

7.1. A invocação a fundamento indeterminado

–ȱ Ž—â–Ž—˜ȱ ŸŽ›’ęŒŠ˜ȱ —Šœȱ ’ŸŽ›œŠœȱ ŽœŽ›Šœȱ ŽœŠŠ’œȱ ‹›Šœ’•Ž’›Šœȱ ·ȱ Šȱ


invocação de fundamentos genéricos e indeterminados para respaldar a
ŽŒ’œ¨˜ȱ Š˜ŠŠȱ —ž–ȱ ŒŠœ˜ȱ Œ˜—Œ›Ž˜ǯȱ œœŠȱ ™›¤’ŒŠȱ ·ȱ Ž¡›Ž–Š–Ž—Žȱ ›ŠŸŽȱ
porque esses fundamentos genéricos são aptos a legitimar decisões distintas
e de conteúdo oposto.
TŽ–ȬœŽȱ ŸŽ›’ęŒŠ˜ȱ —˜ȱ ’›Ž’˜ȱ ™ø‹•’Œ˜ȱ Šȱ ’—Ÿ˜ŒŠ³¨˜ȱ Žȱ à›–ž•Šœȱ ŸŽ›‹Š’œȱ
destituídas de conteúdo determinado e que podem conduzir a resultados

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–ž’˜ȱ ’ŸŽ›œ˜œǯȱ ȱ Ž¡Ž–™•˜ȱ –Š’œȱ ŽŸ’Ž—Žȱ ›Ž•ŠŒ’˜—ŠȬœŽȱ Œ˜–ȱ Šȱ à›–ž•Šȱ


“interesse público”. Independentemente de qualquer disputa sobre o próprio
conceito de “interesse público”, é irrebatível que nenhuma decisão concreta
™˜ŽȱœŽ›ȱŽ¡›ŠÇŠȱ’›ŽŠ–Ž—ŽȱŽœœŠȱà›–ž•Šǯȱ
A observação é aplicável a muitas outras fórmulas adotadas rotineira-
mente em decisões de autoridades estatais.

7.2. A ausência de avaliação dos efeitos concretos da decisão

Toda decisão fundada em normas gerais e abstratas pressupõe um pro-


cesso de ponderação relacionado de modo inafastável com o universo fático
Ž¡’œŽ—Žǯȱ œœ˜ȱŽ¡’ŽȱŒ˜—œ’Ž›Š›ȱŠœȱŒ˜—œŽšž¹—Œ’Šœȱ™›¤’ŒŠœȱŽȱž–ŠȱŽŒ’œ¨˜ǰȱ’—Ȭ
clusive para evitar a consumação de danos irreparáveis aos próprios valores
invocados como fundamento para decidir.

7.3. A ocultação de uma escolha subjetiva potencialmente


arbitrária

Nesses casos, a invocação a fórmulas gerais e imprecisas funciona como


ž–Šȱœ˜•ž³¨˜ȱ™Š›ŠȱŽ—Œ˜‹›’›ȱž–Šȱ™›ŽŽ›¹—Œ’Šȱœž‹“Ž’ŸŠȱŠȱŠž˜›’ŠŽȱŽœŠŠ•ǯȱ
ȱœž“Ž’˜ȱ’—ŸŽœ’˜ȱŠȱŒ˜–™Ž¹—Œ’Šȱ˜›–ž•Šȱž–ŠȱŽœŒ˜•‘ŠȱœŽž—˜ȱ™›˜ŒŽœœ˜œȱ
psicológicos indeterminados. Em muitos casos, essa decisão até pode se con-
ꐞ›Š›ȱ Œ˜–˜ȱ Š›‹’›¤›’Šǯȱ ȱ ’—Ÿ˜ŒŠ³¨˜ȱ Šȱ à›–ž•Šœȱ Ž—·›’ŒŠœȱ Š™›ŽœŽ—Šȱ ž–Šȱ
dimensão retórica, destinada a impedir a crítica e a ocultar a solução arbitrária
adotada.
Assim, suponha-se o caso de desapropriação de imóvel de propriedade
de um inimigo político, adotada como solução para retaliar a oposição no
ŒŽ—¤›’˜ȱ™˜•Ç’Œ˜ǯȱœœŠȱŒ˜—žŠȱ·ȱŠ—’“ž›Ç’ŒŠȱŽȱœŽ›’Šȱ˜‹“Ž˜ȱŽȱ’–Ž’ŠŠȱ’—ŸŠ•’Ȭ
Š³¨˜ǰȱœŽȱ˜œȱ–˜’Ÿ˜œȱ›ŽŠ’œȱ˜œœŽ–ȱ›Š£’˜œȱŠȱ™ø‹•’Œ˜ǯȱ–Šȱ™›¤’ŒŠȱ’–Š’—¤ŸŽ•ȱ
para impedir o reconhecimento da invalidade do ato consiste em invocar o
ȃ’—Ž›ŽœœŽȱ™ø‹•’Œ˜Ȅȱ—ŠȱŽœŠ™›˜™›’Š³¨˜ȱŽȱŠę›–Š›ȱšžŽȱ˜œȱ’—Ž›ŽœœŽœȱ˜ȱ™Š›’Œž•Š›ȱ
não podem ser invocados para impugnar os atos administrativos – que se
presumem como legítimos e orientados a promover o bem de todos.

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7.4. A frustração das finalidades últimas buscadas

žȱ œŽ“Šǰȱ Šȱ Œ˜—œŠ›Š³¨˜ȱ Žȱ —˜›–Šœȱ Ž›Š’œȱ Žȱ Š‹œ›ŠŠœǰȱ šžŽȱ Šę›–Š–ȱ Šȱ


™›ŽŸŠ•¹—Œ’ŠȱŽȱŸŠ•˜›ŽœȱŽȱ›Š—Žȱ›Ž•ŽŸ˜ǰȱŠŒŠ‹ŠȱŽ›Š—˜ȱŽŽ’˜œȱ™›¤’Œ˜œȱ–ž’˜ȱ
nocivos. Ao invés de a autoridade orientar a sua atuação concreta à efetiva
›ŽŠ•’£Š³¨˜ȱŽœœŽœȱꗜȱŽȱ’—Ž›ŽœœŽȱŒ˜•Ž’Ÿ˜ȱŽȱ›Š—œŒŽ—Ž—ŽǰȱŠ‹›ŽȬœŽȱŠȱ˜™˜›žȬ
nidade para práticas desviadas.

7.5. O efeito de insegurança jurídica

žŠ—˜ȱ–Ž—˜œǰȱŠȱŠžŠ³¨˜ȱŠȱŠž˜›’ŠŽȱ’—ŸŽœ’ŠȱŠȱŒ˜–™Ž¹—Œ’Šȱ™Š›Šȱ
aplicar o direito adquire elevado grau de aleatoriedade. Cada autoridade
ŽŒ’ŽȱŽȱ–˜˜ȱ’œ’—˜ȱŽ–ȱŒŠœ˜œȱœ’–’•Š›Žœǯȱ–Šȱ–Žœ–ŠȱŠž˜›’ŠŽȱŽŒ’Žȱ
ŒŠœ˜œȱ’¹—’Œ˜œȱŽȱ–˜˜ȱ’ŸŽ›œ˜ǯȱ œœ˜ȱ˜›—Šȱ’—Ÿ’¤ŸŽ•ȱ™›ŽŸŽ›ȱŠȱŽŒ’œ¨˜ȱšžŽȱœŽ›¤ȱ
adotada para casos concretos, mesmo que se trate de aplicação em todas as
situações das mesmas normas gerais e abstratas.

7.6. A insegurança na atividade estatal administrativa originária

ȱ Š™•’ŒŠ³¨˜ȱ œž™Ž›ęŒ’Š•ȱ Žȱ —˜›–Šœȱ Š‹Ž›Šœȱ Ž›Šȱ ’—œŽž›Š—³Šȱ šžŠ—˜ȱ Š˜ȱ


desenvolvimento da atividade estatal originária, assim entendida aquela
Žœ’ȱ—ŠŠȱŠ˜ȱŽœŽ–™Ž—‘˜ȱ’›Ž˜ȱŽȱž—³¨˜ȱŠ–’—’œ›Š’ŸŠǯȱ¨˜ȱŽ¡’œŽȱ™›ŽŸ’œ’Ȭ
bilidade quanto ao conteúdo do provimento decisório da autoridade adminis-
trativa, em vista da pluralidade de alternativas comportadas em face de uma
norma aberta.
A questão é agravada pela variação das soluções adotadas para hipóteses
œŽ–Ž•‘Š—Žœǰȱ ’—Œ•žœ’ŸŽȱ šžŠ—˜ȱ ˜‹“Ž˜ȱ Žȱ Ž¡Š–Žȱ ™˜›ȱ ™Š›Žȱ Žȱ ž–Šȱ –Žœ–Šȱ
autoridade.

7.7. A insegurança na atividade estatal derivada

Por outro lado, o mesmo fenômeno é replicado na dimensão da autoridade


’—ŸŽœ’Šȱ Žȱ Œ˜–™Ž¹—Œ’Šȱ ™Š›Šȱ ›ŽŸ’œ¨˜ȱ ˜œȱ Š˜œȱ ™›Š’ŒŠ˜œȱ —˜ȱ Ž¡Ž›ŒÇŒ’˜ȱ Šȱ
atividade administrativa originária.

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ȱŒŽ—¤›’˜ȱ“ž›Ç’Œ˜ȱŠŒ’–ŠȱŽœŒ›’˜ȱ—¨˜ȱœŽȱŠ•Ž›Šȱ—˜ȱ–˜–Ž—˜ȱ˜ȱŽ¡Ž›ŒÇŒ’˜ȱ
do controle. Há uma variação da identidade e da natureza da atividade da
autoridade estatal. Mas permanece a incerteza quanto ao parâmetro normativo
a ser adotado para solucionar o caso concreto.
Logo, é muito usual que a autoridade estatal controladora adote decisões
favoráveis ou contrárias à solução consagrada na atividade originária, mas
sem que a solução se evidencie como a única possível nem como a mais
adequada.

7.8. Os reflexos sobre a atividade estatal originária

A imprevisibilidade quanto à atividade estatal derivada, que promove o


controle da atuação originária, incrementa a insegurança. A autoridade estatal
titular para decidir de modo originário não dispõe de padrões consistentes
para escolher a solução a ser adotada. Há incerteza na dimensão normativa
abstrata e imprevisibilidade quanto às interpretações reputadas como corretas
pela autoridade titular do controle.

8. O art. 20 e o esforço para corrigir os problemas apontados

A situação descrita decorre do grau elevado de abstração das normas de


hierarquia superior. Mas a solução não se encontra (apenas) em reduzir o nú-
mero dessas normas abstratas ou o grau de abstração de tais normas. Talvez
—Ž–ȱœŽ“ŠȱŸ’¤ŸŽ•ȱǻ—Ž–ȱŽœŽ“¤ŸŽ•ǼȱŠ–™•’Š›ȱŠȱŒ˜—Œ›ŽžŽȱŠȱ’œŒ’™•’—Šȱ“ž›Ç’ŒŠǯȱ
Mas certamente é necessário aperfeiçoar o processo de aplicação do di-
›Ž’˜ǯȱ’—Šȱ šžŽȱ œŽ“Šȱ ’—ŽŸ’¤ŸŽ•ȱ ž–Šȱ –Š›Ž–ȱ Žȱ Šž˜—˜–’Šȱ Šȱ Šž˜›’ŠŽȱ
’—ŸŽœ’Šȱ Šȱ Œ˜–™Ž¹—Œ’Šȱ ŽŒ’œà›’Šǰȱ ŠÇȱ —¨˜ȱ œŽȱ œŽžŽȱ Šȱ œžŠȱ •’‹Ž›Š³¨˜ȱ ™Š›Šȱ
produzir decisões sem comprometimento efetivo e consistente com as deter-
minações contidas nas normas superiores.

9. A vedação à invocação de valores abstratos

ȱ Š›ǯȱ ŘŖȱ —¨˜ȱ ’–™ŽŽȱ šžŽȱ Šȱ ŽŒ’œ¨˜ȱ œŽ“Šȱ ž—ŠŠȱ Ž–ȱ ŸŠ•˜›Žœȱ Š‹œ›Š˜œǰȱ
mas e¡’Žȱ ž–ȱ ™›˜ŒŽœœ˜ȱ Žȱ œžŠȱ Œ˜—Œ›Ž’£Š³¨˜ȱ Ž–ȱ Ÿ’œŠȱ Šœȱ Œ’›Œž—œ¦—Œ’Šœȱ
ŸŽ›’ęŒŠŠœȱ—˜ȱ–ž—˜ȱ˜œȱŠ˜œǯ

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9.1. Os valores abstratos

O direito é composto por valores, que se apresentam inclusive numa di-


mensão genérica e abstrata, destituída de conteúdo determinado, tais como
“Justiça”, “Bem Comum”, “Liberdade”, “Interesse Público”, “Dignidade
Humana”.6

9.2. A utilização dos valores abstratos no pensamento jurídico

A dimensão abstrata dos valores não impede a sua utilização em formu-


lações genéricas, que não traduzem um sentido único e inquestionável.
œœ’–ǰȱ™˜›ȱŽ¡Ž–™•˜ǰȱ™˜ŽȬœŽȱŠę›–Š›ȱšžŽȱȃ˜ȱ’›Ž’˜ȱ·ȱ˜›’Ž—Š˜ȱ¥ȱ›ŽŠ•’Ȭ
zação da Justiça”. Nessa oração, o vocábulo “Justiça” apresenta-se como um
“valor abstrato”. Assim se passa porque não há nenhum conteúdo próprio,
šžŽȱ™Ž›–’ŠȱŽ¡›Š’›ȱž–Šȱ˜›’Ž—Š³¨˜ȱŽœ™ŽŒÇꌊȱšžŠ—˜ȱŠ˜œȱ™Š›äŽœȱ—ŽŒŽœœ¤›’˜œȱ
™Š›ŠȱšžŽȱ˜ȱ’›Ž’˜ȱœŽ“ŠȱŒ˜—œ’Ž›Š˜ȱŒ˜–˜ȱȃ“žœ˜Ȅǯȱ
žȱœŽ“ŠǰȱŠȱŽ¡™›Žœœ¨˜ȱȃ žœ’³ŠȄȱȮȱ—ž–Šȱ’–Ž—œ¨˜ȱŠ‹œ›ŠŠȱȮȱ—¨˜ȱ˜›—ŽŒŽȱ
um padrão para avaliação de situações concretas.
ž›˜ȱŽ¡Ž–™•˜ȱ·ȱȃŠȱ–’—’œ›Š³¨˜ȱø‹•’ŒŠȱŽŸŽȱ™›˜–˜ŸŽ›ȱŠȱ›ŽŠ•’£Š³¨˜ȱ
˜ȱ ’—Ž›ŽœœŽȱ ™ø‹•’Œ˜Ȅǯȱ œœŠȱ Šę›–Š’ŸŠȱ —¨˜ȱ ’—’ŒŠȱ Œ˜—Œ›ŽŠ–Ž—Žȱ ˜ȱ ’™˜ȱ Žȱ
conduta a ser adotado pela Administração Pública.
ŽœœŽœȱ˜’œȱŽ¡Ž–™•˜œǰȱ—¨˜ȱŽ¡’œŽȱž–ȱ™Š›¨˜ȱŽȱŠŸŠ•’Š³¨˜ȱŠȱŸŠ•’ŠŽȱŽȱ
Œ˜—žŠœǰȱšžŽȱœŽ“ŠȱŽ¡›ŠÇ˜ȱ’›ŽŠ–Ž—Žȱ˜ȱŸŠ•˜›ȱ›ŽŽ›’˜ǯȱ

9.3. A invocação a valores abstratos como solução puramente


retórica

˜‹ȱž–ȱŒŽ›˜ȱ¦—ž•˜ǰȱŠȱ’—Ÿ˜ŒŠ³¨˜ȱŠȱŸŠ•˜›ŽœȱŠ‹œ›Š˜œȱœŽȱŒ˜—ꐞ›ŠȱŒ˜–˜ȱ
ž–ȱ Ž¡™Ž’Ž—e retórico, destinado a obter a aprovação para uma decisão
pessoal da autoridade.

6
Não é pertinente realizar uma análise mais aprofundada sobre o conceito de valor. Basta
Œ˜—œ’Ž›Š›ȱ šžŽȱ ˜œȱ ŸŠ•˜›Žœȱ œ¨˜ȱ ™›˜ž£’˜œȱ Ž–ȱ Ÿ’œŠȱ Šȱ Šžœ¹—Œ’Šȱ Žȱ ’—’Ž›Ž—³Šȱ ˜œȱ ˜‹“Ž˜œȱ
relativamente aos seres humanos. Na sua origem, o valor surge como resultado de um processo
’—’Ÿ’žŠ•ǯȱ•˜ȱȃŸŠ•Žȱ™Š›ŠȱŠ•ž·–ȄǯȱŠœȱŠȱŽŸ˜•ž³¨˜ȱŠȱ’Ÿ’•’£Š³¨˜ȱ™›˜ž£ȱŠȱ˜‹“Ž’ŸŠ³¨˜ȱ˜œȱ
valores, que passam a valer independentemente da estimativa individual. Esse processo de
˜‹“Ž’ŸŠ³¨˜ȱ ˜œȱ ŸŠ•˜›Žœȱ —¨˜ȱ œ’—’ęŒŠǰȱ —˜ȱ Ž—Š—˜ǰȱ Šȱ Œ˜—œ˜•’Š³¨˜ȱ Žȱ ž–ȱ œŽ—’˜ȱ ˜žȱ Žȱ ž–ȱ
Œ˜—Žø˜ȱø—’Œ˜ǰȱ™›ŽŒ’œ˜ȱŽȱŽ¡Š˜ǯȱ˜‹›Žȱ˜ȱŽ–ŠǰȱŒ˜—ꛊȬœŽȱŽŠ•ŽȱǻŘŖŖŘǼǯ

Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), p. 13-41, nov. 2018.
MARÇAL JUSTEN FILHO | Art. 20 da LINDB 27

–Šȱ ŽŒ’œ¨˜ arbitrária pode ser legitimada mediante a invocação a


fórmulas gerais e abstratas, que se referem a valores considerados de modo
Žà›’Œ˜ǯȱ ŠŠȱ ™Žœœ˜Šȱ ™˜Žȱ Š™•’ŒŠ›ȱ ŽœœŠœȱ à›–ž•Šœȱ ŸŽ›‹Š’œȱ ™Š›Šȱ “žœ’ęŒŠ›ȱ
soluções que lhe pareçam adequadas e satisfatórias. O pior é que decisões
Œ˜—›Š’à›’Šœȱ Ž—›Žȱ œ’ȱ ™˜Ž–ȱ œŽ›ȱ “žœ’ęŒŠŠœȱ –Ž’Š—Žȱ Šȱ ’—Ÿ˜ŒŠ³¨˜ȱ Šœȱ
mesmas fórmulas verbais.

10. A dimensão axiológica da decisão: a concretização de


valores

˜ŽȬœŽȱ Šę›–Š›ȱ šžŽȱ ˜Šȱ ŽŒ’œ¨˜ȱ Šȱ ž–ȱ ŒŠœ˜ȱ Œ˜—Œ›Ž˜ȱ ›Žœž•Šȱ Žȱ ž–ȱ
™›˜ŒŽœœ˜ȱŽȱŠ™•’ŒŠ³¨˜ȱŽȱŸŠ•˜›ŽœȱŠ‹œ›Š˜œǯȱȱ™›˜‹•Ž–Šȱ›Žœ’Žȱ—ŠȱŠžœ¹—Œ’ŠȱŽȱ
Ž¡™˜œ’³¨˜ȱŒ•Š›ŠȱŽȱŽŸ’Ž—Žȱ˜ȱ™›˜ŒŽœœ˜ȱŽȱŒ˜—Œ›Ž’£Š³¨˜ȱ˜œȱŸŠ•˜›Žœȱ›ŽŠ•’£Š˜ȱ
pela autoridade competente.

10.1 A decisão concreta e a determinação do conteúdo do valor

Mas o processo de concretização do direito envolve, de modo inafastável,


a determinação (inclusive) do conteúdo dos valores abstratos. A solução
adotada no mundo dos fatos é orientada por valores. Mas isso envolve a
determinação do conteúdo do valor em face das circunstâncias da situação
Ž¡Š–’—ŠŠǯȱ —¨˜ǰȱ ˜ȱ ŸŠ•˜›ȱ Š‹œ›Š˜ȱ Œ˜–™›ŽŽ—Žȱ ž–Šȱ –ž•’™•’Œ’ŠŽȱ Žȱ
sentidos e uma pluralidade de soluções relativamente à vida real. A autoridade
’—ŸŽœ’ŠȱŽȱŒ˜–™Ž¹—Œ’Šȱ™Š›Šȱ™›˜Ž›’›ȱŠȱŽŒ’œ¨˜ȱ›Ž•Š’ŸŠ–Ž—ŽȱŠȱž–ȱŒŠœ˜ȱ›ŽŠ•ȱ
necessita indicar o modo como o valor abstrato se aplica para dar fundamento
a uma dentre diversas soluções possíveis.

10.2. A exigência de transparência valorativa

–ȱ ™›˜‹•Ž–Šȱ ›Ž•ŽŸŠ—Žȱ ›Žœ’Žȱ —Šȱ Šžœ¹—Œ’Šȱ Žȱ ›Š—œ™Š›¹—Œ’Šȱ šžŠ—˜ȱ Š˜ȱ
processo de formação da decisão por parte da autoridade competente. A
invocação a valores abstratos pode ocultar os valores que realmente infor-
–Šȱ›Š–ȱ˜ȱ™›˜ŒŽœœ˜ȱŽŒ’œà›’˜ǯȱ¡’œŽȱ˜ȱ›’œŒ˜ȱŽȱšžŽȱŠȱŠž˜›’ŠŽȱŽ–’Šȱž–ŠȱŽȬ
cisão fundando-se em um valor negativo, altamente reprovável, não tutelado
pelo direito e merecedor de integral repulsa. A revelação dessa circunstância

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28 REV IS T A DE DI REIT O A DM INIS TR AT IV O

conduziria à invalidação do ato praticado. Para tentar legitimar uma decisão


’—Œ˜–™ŠÇŸŽ•ȱŒ˜–ȱŠȱ˜›Ž–ȱ“ž›Ç’ŒŠǰȱž–Šȱ™›¤’ŒŠȱ›Ž™›˜Ÿ¤ŸŽ•ȱœŽ›’ŠȱŠȱŠž˜›’ŠȬ
de invocar valores abstratos – que não foram por ela efetivamente tomados
Ž–ȱŒ˜—œ’Ž›Š³¨˜ȱȮȱ™Š›Šȱ’–™Ž’›ȱŠȱ’Ž—’ęŒŠ³¨˜ȱ˜œȱŸŠ•˜›Žœȱ›Ž™›˜Ÿ¤ŸŽ’œȱšžŽȱ
fundamentaram a decisão.
Então, a autoridade omite o valor concreto realmente consagrado e se
›Ž™˜›ŠȱŠȱŸŠ•˜›ŽœȱŠ‹œ›Š˜œȱŽœ’žÇ˜œȱŽȱšžŠ•šžŽ›ȱ™Ž›’—¹—Œ’Šǯȱ

10.3. O problema da valoração inconsciente: a racionalização

Em outras hipóteses, ocorre um processo valorativo intuitivo e não cons-


Œ’Ž—Žǯȱ¡’œŽȱž–ȱ™›˜ŒŽœœ˜ȱŽȱ˜›–Š³¨˜ȱŠȱŸ˜—ŠŽȱŽŒ’œà›’ŠȱšžŽȱ·ȱ™›˜ž£’˜ȱ
de modo espontâneo e aleatório. A autoridade atinge uma conclusão sobre
o caso, sem seguir um percurso consciente predeterminado. Tendo formado
a sua decisão, a autoridade desenvolve um processo de racionalização.7 Isso
œ’—’ęŒŠȱ Š›ȱ ž–Šȱ Š™Š›¹—Œ’Šȱ Žȱ ›ŠŒ’˜—Š•’ŠŽȱ Šȱ ž–Šȱ ŽŒ’œ¨˜ȱ ž—ŠŠȱ Ž–ȱ
’–™ž•œ˜œǰȱŸ˜—ŠŽœȱŽȱ˜ž›Šœȱ–Š—’ŽœŠ³äŽœȱŽȱœž‹“Ž’Ÿ’œ–˜ǯȱ
–ȱ ˜œȱ ’—œ›ž–Ž—˜œȱ –Š’œȱ ŠŽšžŠ˜œȱ ¥ȱ ›ŠŒ’˜—Š•’£Š³¨˜ȱ Œ˜—œ’œŽȱ —Šȱ
invocação a valores abstratos. Suponha-se um litígio entre a Administração
Pública e um particular. Imagine-se que a autoridade competente para decidir
repute, mesmo que de modo inconsciente, que os atos praticados pelo Estado
devem ser prestigiados de modo irrestrito, independentemente da efetiva
observância das regras legislativas aplicáveis. Desse modo, pode ocorrer
de a autoridade decidir em favor da Administração mediante a invocação
genérica da “supremacia do interesse público”. Nesse cenário, não haverá a
subsunção dos fatos concretos ao direito aplicável ao caso, nem se procederá
¥ȱ ’Ž—’ęŒŠ³¨˜ȱ ˜ȱ ’—Ž›ŽœœŽȱ ™ø‹•’Œ˜ȱ Œ˜—Œ›ŽŠ–Ž—Žȱ Ž¡’œŽ—Žǯȱ
ŠŸŽ›¤ȱ ž–Šȱ
decisão predeterminada em favor de uma das partes, produzida sem vínculo
efetivo com o direito vigente. A invocação ao “interesse público” destina-se a
reduzir o risco do controle da regularidade da decisão.

7
A racionalização consiste num processo que afeta a todos os seres humanos. Trata-se de
um processo desenvolvido a posteriori de uma situação concreta, caracterizando-se pela
˜›–ž•Š³¨˜ȱŽȱ“žœ’ęŒŠ’ŸŠœȱ™Š›Šȱž–ŠȱŒ˜—žŠȱ˜žȱž–ȱœŽ—’–Ž—˜ȱ™›·ȬŽ¡’œŽ—Žǯȱȱ™›˜ŒŽœœ˜ȱŽȱ
racionalização destina-se a legitimar a conduta perante terceiros, mas especialmente em face
˜ȱ™›à™›’˜ȱœž“Ž’˜ǯȱ

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11. A exigência da avaliação das consequências práticas

O art. 20 da LINDB não proíbe a invocação a valores abstratos como fun-


damento decisório. Determina, no entanto, a obrigatoriedade da avaliação
ŠœȱŒ˜—œŽšž¹—Œ’Šœȱ™›¤’ŒŠœȱŠȱŠ™•’ŒŠ³¨˜ȱŽœœŽȱŸŠ•˜›ȱŠ‹œ›Š˜ǯ

11.1. A concretização: a questão dos efeitos práticos

A previsão dos efeitos práticos da decisão é indispensável para deter-


minar a compatibilidade da escolha realizada com o valor abstrato invocado.
Como observado, o valor em sua dimensão abstrata comporta uma plura-
•’ŠŽȱ Žȱ œ’—’ęŒŠ˜œȱ Žȱ Œ˜–™›ŽŽ—Žȱ ŽŒ˜››¹—Œ’Šœȱ ŸŠ›’ŠŠœǯȱ ȱ ™›˜ŒŽœœ˜ȱ Žȱ
concretização do valor envolve não apenas a escolha de um dentre esses
’ŸŽ›œ˜œȱœ’—’ęŒŠ˜œǰȱ–ŠœȱŠ–‹·–ȱŽ¡’ŽȱŠȱ™˜—Ž›Š³¨˜ȱšžŠ—˜ȱŠ˜ȱ›Žœž•Š˜ȱ
prático que será produzido pela decisão adotada.
A previsão dos efeitos práticos da solução adotada é indispensável para
ŸŽ›’ęŒŠ›ȱŠȱŒ˜–™Š’‹’•’ŠŽȱŽ—›ŽȱŠȱ’ŠȱŽŒ’œ¨˜ȱŽȱ˜ȱ™›à™›’˜ȱŸŠ•˜›ȱ’—Ÿ˜ŒŠ˜ȱŽȱ
modo abstrato.
–ȱ ˜ž›Šœȱ ™Š•ŠŸ›Šœǰȱ ˜ȱ ™›˜ŒŽœœ˜ȱ Žȱ Œ˜—Œ›Ž’£Š³¨˜ȱ ˜ȱ ŸŠ•˜›ȱ Ž¡’Žȱ ž–Šȱ
estimativa quanto aos efeitos práticos da decisão.

11.2. A previsão dos efeitos práticos

ȱ ™›ŽŸ’œ¨˜ȱ ˜œȱ ŽŽ’˜œȱ ™›¤’Œ˜œȱ Šȱ ŽŒ’œ¨˜ȱ Šȱ œŽ›ȱ Š˜ŠŠǰȱ ™Š›Šȱ ꗜȱ Žȱ
ponderar os valores escolhidos, consiste num processo mental de natureza
•à’ŒŠǰȱž—Š˜ȱ—˜ȱŒ˜—‘ŽŒ’–Ž—˜ȱ·Œ—’Œ˜ȱŽȱ—ŠȱŽ¡™Ž›’¹—Œ’Šǯ
ȱ’œ™˜œ’’Ÿ˜ȱŽ¡’ŽȱšžŽȱŠȱŠž˜›’ŠŽȱŒ˜–™ŽŽ—Žȱ˜›–ž•Žȱž–Šȱ™›˜“Ž³¨˜ȱ
šžŠ—˜ȱŠ˜œȱ™˜œœÇŸŽ’œȱŒŽ—¤›’˜œȱ›Žœž•Š—ŽœȱŠȱŽŒ’œ¨˜ȱŠ˜ŠŠǯȱœœŠȱ™›˜“Ž³¨˜ȱ·ȱ
ž–ŠȱŠ’Ÿ’ŠŽȱž—ŠŠȱ—˜ȱ›ŠŒ’˜ŒÇ—’˜ȱ•à’Œ˜ǰȱ›ŽĚŽ’—˜ȱž–ȱ™›˜ŒŽœœ˜ȱŽȱŒŠžœŠȱ
e efeito. A decisão é considerada como um evento apto a produzir efeitos.
œœŽœȱŽŽ’˜œȱœ¨˜ȱ’Ž—’ęŒŠ˜œȱœŽž—˜ȱ“žÇ£˜œȱ–Ž—Š’œȱšžŽȱ™›˜“ŽŠ–ȱ›Ž•Š³äŽœȱ
ŽȱŒŠžœŠ•’ŠŽǯȱœœŽœȱ“žÇ£˜œȱž—Š–ȬœŽȱ—˜ȱŒ˜—‘ŽŒ’–Ž—˜ȱ·Œ—’Œ˜ȬŒ’Ž—ÇꌘȱŽȱ
—ŠȱŽ¡™Ž›’¹—Œ’ŠȱŠȱŸ’Šȱœ˜Œ’Š•ǯȱ

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11.3. A ausência de exigência de “omnisciência” da autoridade

ȱŽ¡’¹—Œ’Šȱ˜ȱŠ›ǯȱŘŖȱ—¨˜ȱ’–™•’ŒŠȱŽ–Š—Š›ȱŠȱŒŠ™ŠŒ’ŠŽȱŽȱŠȱŠž˜›’ŠŽȱ
™›ŽŸŽ›ȱŠšž’•˜ȱšžŽȱœŽ“Šȱ’–™›ŽŸ’œÇŸŽ•ȱ˜žȱŒ˜—‘ŽŒŽ›ȱŠœ™ŽŒ˜œȱ’–™˜œœÇŸŽ’œȱŽȱœŽ›Ž–ȱ
ŠŸŠ•’Š˜œȱ Šȱ ›ŽŠ•’ŠŽǯȱ žȱ œŽ“Šǰȱ —¨˜ȱ œŽȱ ’–™äŽȱ ¥ȱ Šž˜›’ŠŽȱ ž–Šȱ Œ˜—’³¨˜ȱ
sobre-humana.
ȱ ’œ™˜œ’’Ÿ˜ȱ Š™Ž—Šœȱ Ž¡’Žȱ šžŽȱ Šȱ Šž˜›’ŠŽȱ ˜–Žȱ Ž–ȱ Œ˜—œ’Ž›Š³¨˜ȱ
Šȱ ›Ž•ŽŸ¦—Œ’Šȱ ™˜•Ç’ŒŠǰȱ œ˜Œ’Š•ȱ Žȱ ŽŒ˜—â–’ŒŠȱ Šœȱ ŽŒ’œäŽœȱ šžŽȱ Š˜Š›¤ǯȱ ȱ “žÇ£˜ȱ
estimativo quanto ao futuro é inerente à condição humana e se relaciona com
o reconhecimento de que a autoridade tem o dever de considerar os efeitos
™›¤’Œ˜œȱ˜ȱŽ¡Ž›ŒÇŒ’˜ȱŽȱœžŠœȱŠ›’‹ž’³äŽœǯȱ

12. A estimativa dos efeitos práticos e a proporcionalidade

1ȱ’—’œ™Ž—œ¤ŸŽ•ȱŠœœ’—Š•Š›ȱšžŽȱŠȱ˜‹œŽ›Ÿ¦—Œ’ŠȱŠȱ™›˜™˜›Œ’˜—Š•’ŠŽȱŽ¡’Žǰȱ
de modo inafastável, uma avaliação prévia quanto aos efeitos práticos da
decisão.

12.1. A proporcionalidade-adequação

A proporcionalidade-adequação consiste na aptidão da decisão adotada


™Š›ŠȱŠ’—’–Ž—˜ȱŽȱž–ȱę–ȱ‹žœŒŠ˜ǯȱ˜›Š—˜ǰȱŠȱŠžœ¹—Œ’ŠȱŽȱŽœ’–Š’ŸŠȱšžŠ—˜ȱ
Š˜œȱ ŽŽ’˜œȱ ™›¤’Œ˜œȱ Žȱ ž–Šȱ ŽŒ’œ¨˜ȱ œ’—’ęŒŠȱ ’—›’—’›ȱ Šȱ ™›˜™˜›Œ’˜—Š•’ŠŽȬ
ŠŽšžŠ³¨˜ǯȱ ꗊ•ǰȱ Šȱ Šžœ¹—Œ’Šȱ Žȱ ™›˜“Ž³¨˜ȱ šžŠ—˜ȱ Š˜œȱ ŽŽ’˜œȱ ™›¤’Œ˜œȱ Šȱ
decisão impede a avaliação quanto à aptidão dessa decisão produzir os efeitos
pretendidos.
Como toda e qualquer decisão da autoridade estatal deve ser compatível
Œ˜–ȱ Šȱ ™›˜™˜›Œ’˜—Š•’ŠŽȬŠŽšžŠ³¨˜ǰȱ ’œœ˜ȱ œ’—’ęŒŠȱ šžŽȱ ˜ȱ Š›ǯȱ ŘŖȱ Šȱ  ȱ
Š™Ž—Šœȱ ˜›—˜žȱ ’—šžŽœ’˜—¤ŸŽ•ȱ ž–Šȱ Ž¡’¹—Œ’Šȱ šžŽȱ Ž›Šȱ ’–™•’Œ’Š–Ž—Žȱ
reconhecida como inafastável requisito de validade.

12.2. A proporcionalidade-necessidade

A propo›Œ’˜—Š•’ŠŽȬ—ŽŒŽœœ’ŠŽȱœ’—’ęŒŠȱŠȱŠžœ¹—Œ’ŠȱŽȱŸŠ•’ŠŽȱŽȱž–Šȱ
decisão que produza restrições superiores ao mínimo necessário à realização

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˜ȱę–ȱ‹žœŒŠ˜ǯȱȱŠž˜›’ŠŽȱŽŸŽȱ˜–Š›ȱŽ–ȱŸ’œŠȱ˜œȱŽŽ’˜œȱŒŠžœŠ˜œȱ™Ž•Šœȱ
diversas alternativas decisórias, sendo obrigatório escolher aquela solução
šžŽȱŠŒŠ››ŽŠ›ȱŠœȱ›Žœ›’³äŽœȱ–Ž—˜œȱ’—Ž—œŠœȱŠ˜œȱ’—Ž›ŽœœŽœȱŽȱŸŠ•˜›ŽœȱŽ–ȱ“˜˜ǯȱ
˜˜ǰȱ Šȱ Šžœ¹—Œ’Šȱ Žȱ ™›ŽŸ’œ¨˜ȱ ˜œȱ ™˜Ž—Œ’Š’œȱ ŽŽ’˜œȱ Žȱ ž–Šȱ ŽŒ’œ¨˜ȱ
’—›’—Žȱ Šȱ ™›˜™˜›Œ’˜—Š•’ŠŽȬ—ŽŒŽœœ’ŠŽǰȱ Œž“Šȱ Š™•’ŒŠ³¨˜ȱ ·ȱ ’–™˜œœÇŸŽ•ȱ œŽȱ Šȱ
Šž˜›’ŠŽȱ —¨˜ȱ ˜›–ž•Š›ȱ ž–Šȱ ™›˜“Ž³¨˜ȱ šžŠ—˜ȱ Š˜œȱ ŽŽ’˜œȱ ™›¤’Œ˜œȱ Žȱ œžŠȱ
decisão.

12.3. A proporcionalidade em sentido restrito

Mas a estimativa quanto aos efeitos é também indispensável à obser-


vância da proporcionalidade em sentido restrito, que proíbe solução que
acarrete o sacrifício de valores protegidos constitucionalmente. Na maior
parte dos casos, há uma pluralidade de valores aplicáveis em face do caso
concreto. A decisão deve ser o resultado de um processo estimativo realizado
pela autoridade competente, que leve em consideração todos os valores
envolvidos, as suas diversas acepções abstratas e as suas implicações concretas
em face da realidade. O atendimento à proporcionalidade em sentido restrito
depende de formulação de estimativas quanto aos efeitos práticos das diversas
soluções possíveis.

13. A explicitação das projeções na motivação do ato

A consideração aos efeitos práticos da decisão deve obrigatoriamente


constar da motivação do ato.

13.1. Ainda a vedação a decisões imotivadas

O art. 20 impõe a vedação a decisões imotivadas ou fundadas apenas em


ŸŠ•˜›ŽœȱŠ‹œ›Š˜œǯȱœœŠœȱžŠœȱœ˜•ž³äŽœȱœ¨˜ȱŽšž’™Š›ŠŠœȱ™Ž•Šȱ˜›Ž–ȱ“ž›Ç’ŒŠȱŽȱ
acarretam a invalidade da decisão adotada.

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13.2. A incorporação na motivação das projeções quanto aos


efeitos

œȱ™›˜“Ž³äŽœȱœ˜‹›Žȱ˜œȱŽŽ’˜œȱ™›¤’Œ˜œȱŠȱŽŒ’œ¨˜ȱŽŸŽ–ȱœŽ›ȱ’—Œ˜›™˜›ŠŠœȱ
na motivação da decisão. A validade do ato depende da indicação não apenas
dos dispositivos constitucionais, legais ou regulamentares invocados como
ž—Š–Ž—˜ȱ Šȱ ŽŒ’œ¨˜ǯȱ Š–‹·–ȱ ·ȱ ’—’œ™Ž—œ¤ŸŽ•ǰȱ œŽ–™›Žȱ šžŽȱ Ž¡’œ’›ȱ ›ŽŽȬ
›¹—Œ’Šȱ Šȱ ž–ȱ ŸŠ•˜›ȱ Š‹œ›Š˜ǰȱ ’—’ŒŠ›ȱ ˜œȱ ŽŽ’˜œȱ ™›¤’Œ˜œȱ Žœ’–Š˜œȱ Žȱ ˜›—Š›ȱ
evidente o processo de concretização dos valores.

14. Ainda as exigências de proporcionalidade: parágrafo único


do art. 20

A motivação do ato deve contemplar uma avaliação mais ampla relati-


vamente à proporcionalidade, independentemente da questão dos valores
abstratos.

14.1. Ainda a adequação e a necessidade

A decisão adotada deverá tomar em vista não apenas os valores inci-


dentes, mas também todos os demais elementos pertinentes à solução do
ŒŠœ˜ȱŒ˜—Œ›Ž˜ǯȱ œœ˜ȱŽ—Ÿ˜•ŸŽǰȱŽȱ–˜˜ȱ–Š’œȱŽŸ’Ž—ŽǰȱŠȱ’—Œ’¹—Œ’ŠȱŽȱ—˜›–Šœȱ
“ž›Ç’ŒŠœȱŽȱ’ŸŽ›œŠȱ˜›Ž–ǯȱ
œœŽȱ Œ˜—“ž—˜ȱ Žȱ Š˜›Žœǰȱ šžŽȱ ’œŒ’™•’—Š–ȱ Šȱ ŽŒ’œ¨˜ȱ ˜ȱ ŒŠœ˜ȱ Œ˜—Œ›Ž˜ǰȱ
deve ser considerado segundo uma perspectiva de proporcionalidade. Caberá
ŠŸŠ•’Š›ȱŠœȱ’ŸŽ›œŠœȱŠ•Ž›—Š’ŸŠœȱ™›˜™’Œ’ŠŠœȱ™Ž•Šȱ’œŒ’™•’—Šȱ“ž›Ç’ŒŠȱŽȱŽœŒ˜•‘Ž›ȱ
ŠšžŽ•Šȱ šžŽȱ œŽȱ ›ŽŸŽ•Š›ȱ Œ˜–˜ȱ Šȱ –Š’œȱ Œ˜–™ŠÇŸŽ•ȱ Œ˜–ȱ Šȱ ›ŽŠ•’£Š³¨˜ȱ ˜œȱ ꗜȱ
buscados e a menos restritiva possível.

14.2. A explícita cogitação quanto às alternativas

–ȱ˜œȱŠœ™ŽŒ˜œȱž—Š–Ž—Š’œȱ˜ȱ™Š›¤›Š˜ȱø—’Œ˜ȱ˜ȱŠ›ǯȱŘŖȱŠȱ ȱ
reside na determinação da avaliação das diversas alternativas, tomando em
Ÿ’œŠȱ“žÇ£˜ȱŽȱ™›˜™˜›Œ’˜—Š•’ŠŽǯȱžȱœŽ“Šǰȱœ˜–Ž—ŽȱœŽȱŠ–’ŽȱŠȱŠžœ¹—Œ’ŠȱŽȱ

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ŠŸŠ•’Š³¨˜ȱŠœȱ’ŸŽ›œŠœȱŠ•Ž›—Š’ŸŠœȱšžŠ—˜ȱœŽȱŒ˜—ꐞ›Š›ȱž–Šȱø—’ŒŠȱœ˜•ž³¨˜ȱ
cabível no caso concreto.
ŽȱŽ¡’œ’›Ž–ȱŠ•Ž›—Š’ŸŠœȱ’ŸŽ›œŠœǰȱŽŸŽ–ȱŽ•ŠœȱœŽ›ȱŽ¡Š–’—ŠŠœǯȱŽ›¤ȱ’—Ÿ¤Ȭ
lida a decisão que infringir a proporcionalidade, ainda que possa ser reputada
Œ˜–˜ȱ Œ˜–™ŠÇŸŽ•ȱ Œ˜–ȱ —˜›–Šœȱ “ž›Ç’ŒŠœȱ Œ˜—œ’Ž›ŠŠœȱ Žȱ –˜˜ȱ Ž—·›’Œ˜ǯȱ
œœ’–ǰȱ™˜›ȱŽ¡Ž–™•˜ǰȱœŽ›¤ȱ’—Ÿ¤•’ŠȱŠȱŽŒ’œ¨˜ȱšžŽȱŠ˜Š›ȱž–Šȱœ˜•ž³¨˜ȱŽȱ–Š’˜›ȱ
™˜Ž—Œ’Š•ȱ›Žœ›’’Ÿ˜ȱŽȱšžŽȱ˜ž›ŠǰȱšžŽȱŠ–‹·–ȱœŽ›’ŠȱŒ˜–™˜›ŠŠȱ™Ž•˜ȱŒ˜—“ž—˜ȱ
das normas aplicáveis ao caso.

15. O enfoque renovado quanto à invalidade do ato


administrativo

–ŠȱŠœȱ’—˜ŸŠ³äŽœȱ–Š›ŒŠ—Žœȱ™›˜ž£’Šœȱ™Ž•ŠȱŠ•Ž›Š³¨˜ȱŠȱ ȱŒ˜—Ȭ
siste na renovação quanto ao tratamento da invalidade do ato administra-
tivo. Esses novos enfoques encontram-se consagrados no parágrafo único do
art. 20, mas também em outros dispositivos do diploma – em especial, o art. 21
e seu parágrafo único.

15.1. As manifestações da jurisprudência (especialmente do TCU)

O enfoque tradicional do direito administrativo reputa que a teoria das


nulidades do ato administrativo não atribui margem de autonomia para a
autoridade estatal preservar atos defeituosos. A constatação do defeito grave
imporia o desfazimento do ato administrativo, independentemente dos
efeitos daí decorrentes.
Essa concepção vinha sofrendo mitigações na atuação prática dos órgãos
ŽȱŒ˜—›˜•ŽȱȮȱŽœ™ŽŒ’Š•–Ž—Žȱ˜ȱǯȱ–ȱ’ŸŽ›œ˜œȱŒŠœ˜œǰȱ˜ȱȱ›ŽŒ˜—‘ŽŒ’ŠȱŠȱ
Ž¡’œ¹—Œ’ŠȱŠȱ—ž•’ŠŽǰȱ–Šœȱ—¨˜ȱ™›˜—ž—Œ’ŠŸŠȱŠȱ’—ŸŠ•’ŠŽȱ˜ȱŠ˜ȱŽ–ȱŸ’œŠȱŽȱ
ž–ȱ“žÇ£˜ȱŽȱ™›˜™˜›Œ’˜—Š•’ŠŽȱ›Ž•Š’ŸŠ–Ž—ŽȱŠ˜œȱŽŽ’˜œȱ™›¤’Œ˜œǯȱ–ȱ–ž’˜œȱ
casos, o desfazimento do ato administrativo poderia gerar efeitos muito mais
nocivos do que a sua preservação. Isso não impedia a punição aos envolvidos
—˜œȱ Š˜œȱ ŽŽ’ž˜œ˜œǯȱ œœŽȱ Ž—˜šžŽȱ ›ŽŒŽ‹Žžȱ žŽ•Šȱ •Ž’œ•Š’ŸŠȱ Ž¡™›ŽœœŠȱ ™˜›ȱ
meio da Lei nº 13.655/2018.

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34 REV IS T A DE DI REIT O A DM INIS TR AT IV O

15.2. Invalidade do ato administrativo e proporcionalidade

O parágrafo único do art. 20 determina que a técnica da proporcionali-


dade se aplica inclusive à invalidade de atos administrativos. Portanto, o des-
fazimento do ato administrativo defeituoso não deriva da simples constatação
ŠȱœžŠȱ’—Œ˜–™Š’‹’•’ŠŽȱŒ˜–ȱ—˜›–Šȱ“ž›Ç’ŒŠȱŽȱ‘’Ž›Š›šž’Šȱœž™Ž›’˜›ǯȱȱ–Ž›˜ȱ
›ŽŒ˜—‘ŽŒ’–Ž—˜ȱ Šȱ Šžœ¹—Œ’Šȱ Žȱ ›Žšž’œ’˜ȱ Žȱ ŸŠ•’ŠŽȱ ·ȱ ’—œžęŒ’Ž—Žȱ ™Š›Šȱ
autorizar a pronúncia do vício e o desfazimento do ato administrativo.
1ȱ ’—’œ™Ž—œ¤ŸŽ•ȱ ŠŸŠ•’Š›ȱ ˜œȱ ŽŽ’˜œȱ Œ˜—Œ›ŽŠ–Ž—Žȱ ™›˜ž£’˜œȱ ™Ž•˜ȱ Š˜ȱ
defeituoso, tomando em vista os aspectos da adequação e (especialmente) da
necessidade.
Žȱ˜ȱŽœŠ£’–Ž—˜ȱ˜ȱŠ˜ȱŸ’Œ’Š˜ȱ˜›ȱŠ™˜ȱŠȱŒ˜–™›˜–ŽŽ›ȱ˜œȱꗜȱ‹žœŒŠ˜œȱ
™Ž•Šȱ–’—’œ›Š³¨˜ȱ˜žȱœŽȱŽ¡’œ’›ȱž–Šȱœ˜•ž³¨˜ȱ–Ž—˜œȱ—˜Œ’ŸŠȱ™Š›Šȱ˜œȱ’—Ž›ŽœœŽœȱ
Ž—Ÿ˜•Ÿ’˜œǰȱœŽ›¤ȱ˜‹›’Šà›’ŠȱŠȱ™›ŽœŽ›ŸŠ³¨˜ȱ˜ȱŠ˜ȱ˜žȱŠȱŠ˜³¨˜ȱŽȱ™›˜Ÿ’¹—Œ’Šœȱ
destinadas a promover o seu saneamento.

15.3. A exigência de avaliação das alternativas

1ȱ’–™Ž›’˜œ˜ȱŽœŠŒŠ›ȱšžŽȱŠȱŸŠ•’ŠŽȱŠȱŽŒ’œ¨˜ȱšžŽȱ™›˜—ž—Œ’Š›ȱŠȱ’—ŸŠ•’Ȭ
ŠŽȱŽ™Ž—ŽȱŠȱŽ¡™›ŽœœŠȱŠŸŠ•’Š³¨˜ȱŠœȱ’ŸŽ›œŠœȱŠ•Ž›—Š’ŸŠœǰȱ˜–Š—˜ȱŽ–ȱ
consideração os diversos ângulos da adequação e da necessidade.

16. O elenco do art. 20, parágrafo único

ȱŠ›ǯȱŘŖǰȱ™Š›¤›Š˜ȱø—’Œ˜ǰȱŠ•žŽȱŽ¡™›ŽœœŠ–Ž—Žȱ¥œȱ’ŸŽ›œŠœȱ‘’™àŽœŽœȱŽȱ
invalidação de atividade administrativa, adotando uma solução minuciosa.

16.1. A referência a ato, contrato, ajuste, processo ou norma

ȱŽ¡™•ÇŒ’Šȱ›ŽŽ›¹—Œ’ŠȱŠȱ’ŸŽ›œŠœȱ‘’™àŽœŽœȱŽœ’—˜žȬœŽȱŠȱ’–™Ž’›ȱ˜ȱŠ›žȬ
mento de que a disciplina do art. 20, parágrafo único, teria um âmbito de
Š‹›Š—¹—Œ’Šȱ•’–’Š˜ǯȱ
˜ŽȬœŽȱŠę›–Š›ȱšžŽȱŠœȱŠ’Ÿ’ŠŽœȱŠ–’—’œ›Š’ŸŠœȱœŽȱ›Šž£Ž–ǰȱŽȱ–˜˜ȱ
neceœœ¤›’˜ǰȱŽ–ȱŠ˜ǰȱŒ˜—›Š˜ǰȱŠ“žœŽǰȱ™›˜ŒŽœœ˜ȱ˜žȱ—˜›–ŠȱŠ–’—’œ›Š’ŸŠǯȱ

Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), p. 13-41, nov. 2018.
MARÇAL JUSTEN FILHO | Art. 20 da LINDB 35

Ato e contrato administrativo são conceitos dotados de um grau satis-


Šȱà›’˜ȱ Žȱ ™›ŽŒ’œ¨˜ǰȱ œŽž—˜ȱ Šȱ ˜ž›’—Šȱ Žȱ Šȱ ™›à™›’Šȱ “ž›’œ™›ž¹—Œ’Šǯȱ ȱ Š˜ȱ
administrativo consiste numa declaração de vontade de natureza unilateral
emitida por (ou perante) uma autoridade administrativa, enquanto o contrato
·ȱ ˜ȱ ›Žœž•ȱŠ˜ȱ Šȱ –Š—’ŽœŠ³¨˜ȱ Œ˜—œŽ—œžŠ•ȱ Žȱ Ÿ˜—ŠŽœȱ Žȱ ’ŸŽ›œ˜œȱ œž“Ž’˜œȱ
(sendo ao menos um deles integrantes da Administração Pública).
œȱ Ž¡™›ŽœœäŽœȱ Š“žœŽȱ Žȱ ™›˜ŒŽœœ˜ȱ Žœ’—Š–ȬœŽȱ Šȱ ’—’ŒŠ›ȱ ŠžŠ³äŽœȱ šžŽȱ œŽȱ
desenvolvem, de modo unilateral ou não, perante a autoridade administrativa
estatal.
ȱ›ŽŽ›¹—Œ’ŠȱŠȱŠ“žœŽȱŽœ’—ŠȬœŽȱŠȱ’—’ŒŠ›ȱ˜ŠȱŠȱœ˜•ž³¨˜ȱŽȱ—Šž›Ž£ŠȱŒ˜—Ȭ
œŽ—œžŠ•ǰȱŠ’—ŠȱšžŽȱ—¨˜ȱŒ˜—ꐞ›Žȱ™›˜™›’Š–Ž—Žȱž–ȱŒ˜—›Š˜ȱŠ–’—’œ›Š’Ÿ˜ǯȱ
œœ’–ȱœŽȱ™ŠœœŠȱ—Šœȱ‘’™àŽœŽœȱŽȱŽ›–˜œȱŽȱŠ“žœŽȱŽȱŠŒ˜›˜œȱŽȱšžŽȱ™Š›’Œ’™ŽȱŠȱ
Administração Pública.
Os processos são todas as hipóteses que envolvam uma sucessão de
Š³äŽœȱ ŽœŽ—Ÿ˜•Ÿ’Šȱ ™Ž›Š—Žȱ Šȱ–’—’œ›Š³¨˜ȱ ŽœŠŠ•ǰȱ Ž–ȱ šžŽȱ œŽȱ ŸŽ›’ęŒŠȱ ž–ȱ
Ž—ŒŠŽŠ–Ž—˜ȱŽȱŠ˜œȱǻ™›˜ŒŽ’–Ž—˜Ǽȱ™Š›ŠȱŠȱ™›˜ž³¨˜ȱŽȱž–ŠȱŽŒ’œ¨˜ȱꗊ•ǯȱ
ȱŽ¡™›Žœœ¨˜ȱ™›˜ŒŽœœ˜ȱŽŸŽȱœŽ›ȱ’—Ž›™›ŽŠŠȱŽ–ȱŠŒŽ™³¨˜ȱŠ–™•Šǰȱ™Š›ŠȱŠ‹›Š—Ž›ȱ
inclusive as hipóteses de procedimento não litigioso.
Mas a disciplina aplica-se inclusive aos casos de normas administrativas.
Trata-se de decisões administrativas que veiculam normas de cunho geral e
abstrato, em nível infralegislativo.

17. A identificação do problema pelo CPC/2015

Deve-se ressaltar que o problema da invocação a normas abstratas para


“žœ’ęŒŠ›ȱœ’–™•’œ’ŒŠ–Ž—ŽȱŽŒ’œäŽœȱ™Š›Šȱ˜ȱŒŠœ˜ȱŒ˜—Œ›Ž˜ȱ“¤ȱ’—‘Šȱœ’˜ȱ’Ž—’Ȭ
ꌊ˜ȱ—˜ȱ¦–‹’˜ȱ˜ȱ˜Ž›ȱ ž’Œ’¤›’˜ǯȱ œœ˜ȱ’—‘ŠȱŒ˜—ž£’˜ȱ¥ȱŠ˜³¨˜ȱŽȱ›Ž›Šȱ
Žœ™ŽŒÇꌊȱ™Ž•˜ȱȦŘŖŗśǯ

17.1. O art. 489, §1º, do CPC/2015

O dispositivo tem a seguinte redação:

Art. 489 […]


§ŗķȱ¨˜ȱœŽȱŒ˜—œ’Ž›Šȱž—Š–Ž—ŠŠȱšžŠ•šžŽ›ȱŽŒ’œ¨˜ȱ“ž’Œ’Š•ǰȱœŽ“ŠȱŽ•Šȱ
interlocutória, sentença ou acórdão, que:

Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), p. 13-41, nov. 2018.
36 REV IS T A DE DI REIT O A DM INIS TR AT IV O

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo,


œŽ–ȱŽ¡™•’ŒŠ›ȱœžŠȱ›Ž•Š³¨˜ȱŒ˜–ȱŠȱŒŠžœŠȱ˜žȱŠȱšžŽœ¨˜ȱŽŒ’’ŠDz
ȱȬȱŽ–™›ŽŠ›ȱŒ˜—ŒŽ’˜œȱ“ž›Ç’Œ˜œȱ’—ŽŽ›–’—Š˜œǰȱœŽ–ȱŽ¡™•’ŒŠ›ȱ˜ȱ–˜’Ÿ˜ȱ
Œ˜—Œ›Ž˜ȱŽȱœžŠȱ’—Œ’¹—Œ’Šȱ—˜ȱŒŠœ˜Dz
ȱ Ȭȱ ’—Ÿ˜ŒŠ›ȱ –˜’Ÿ˜œȱ šžŽȱ œŽȱ ™›ŽœŠ›’Š–ȱ Šȱ “žœ’ęŒŠ›ȱ šžŠ•šžŽ›ȱ ˜ž›Šȱ
ŽŒ’œ¨˜Dz
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes
ŽǰȱŽ–ȱŽœŽǰȱ’—ę›–Š›ȱŠȱŒ˜—Œ•žœ¨˜ȱŠ˜ŠŠȱ™Ž•˜ȱ“ž•Š˜›Dz
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identi-
ꌊ›ȱœŽžœȱž—Š–Ž—˜œȱŽŽ›–’—Š—Žœȱ—Ž–ȱŽ–˜—œ›Š›ȱšžŽȱ˜ȱŒŠœ˜ȱœ˜‹ȱ
“ž•Š–Ž—˜ȱœŽȱŠ“žœŠȱ¥šžŽ•Žœȱž—Š–Ž—˜œDz
 ȱȬȱŽ’¡Š›ȱŽȱœŽž’›ȱŽ—ž—Œ’Š˜ȱŽȱœø–ž•Šǰȱ“ž›’œ™›ž¹—Œ’Šȱ˜žȱ™›ŽŒŽŽ—Žȱ
’—Ÿ˜ŒŠ˜ȱ™Ž•Šȱ™Š›ŽǰȱœŽ–ȱŽ–˜—œ›Š›ȱŠȱŽ¡’œ¹—Œ’ŠȱŽȱ’œ’—³¨˜ȱ—˜ȱŒŠœ˜ȱ
Ž–ȱ“ž•Š–Ž—˜ȱ˜žȱŠȱœž™Ž›Š³¨˜ȱ˜ȱŽ—Ž—’–Ž—˜ǯ

œœ˜ȱ Ž–˜—œ›Šȱ šžŽȱ Šȱ ’œ˜›³¨˜ȱ œŽȱ ŸŽ›’ęŒŠȱ —¨˜ȱ Š™Ž—Šœȱ —˜ȱ ¦–‹’˜ȱ Šȱ
atividade administrativa e controladora. Trata-se de um problema que ocorre
de modo generalizado. A proliferação de normas abstratas deu oportunidade
ŠȱŽŒ’œäŽœȱœž™Ž›ęŒ’Š’œǯȱ

17.2. A disciplina detalhada e aprofundada

As regras do CPC/2015 são muito mais detalhadas e aprofundadas do


que as do art. 20 da LINDB. Retratam a preocupação em submeter o titular da
Œ˜–™Ž¹—Œ’ŠȱŽŒ’œà›’ŠȱŠȱž–ŠȱŽŽ’ŸŠȱŒ˜—Œ›Ž’£Š³¨˜ȱŠœȱ—˜›–ŠœȱŽ›Š’œǯ

17.3. A aplicação subsidiária do art. 489, §1º, do CPC/2015

Rigorosamente, as regras do art. 489, §1º, do CPC/2015 aplicam-se subsi-


diariamente ao âmbito da atividade administrativa e controladora. Assim se
passa em virtude do disposto no art. 15 daquele diploma, que estabelece que:
ȃŠȱ Šžœ¹—Œ’Šȱ Žȱ —˜›–Šœȱ šžŽȱ ›Žž•Ž–ȱ ™›˜ŒŽœœ˜œȱ Ž•Ž’˜›Š’œǰȱ ›Š‹Š•‘’œŠœȱ ˜žȱ
administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e
subsidiariamente”.

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MARÇAL JUSTEN FILHO | Art. 20 da LINDB 37

17.4. A relevância e utilidade do art. 20 da LINDB

Isso não afasta a relevância e a utilidade do art. 20 da LINDB. A consa-


›Š³¨˜ȱŽ¡™›ŽœœŠȱŠœȱ›Ž›ŠœȱŠŠœŠȱ˜ȱŠ›ž–Ž—˜ȱŠȱȃŽœ™ŽŒ’Š•’ŠŽȄȱŠȱŠ’Ÿ’ŠŽȱ
˜žȱŠœȱȃ™ŽŒž•’Š›’ŠŽœȄȱ˜ȱ™›˜ŒŽœœ˜ǯȱ•’–’—ŠȱŠȱ’—œŽž›Š—³Šȱ“ž›Ç’ŒŠȱšžŠ—˜ȱ
¥ȱ ’—Œ’¹—Œ’Šȱ ’–™Ž›Š’ŸŠȱ Šȱ ’œŒ’™•’—Šȱ Œ˜—Ž–™•ŠŠȱ —˜ȱ Š›ǯȱ ŘŖȱ —˜ȱ ¦–‹’˜ȱ
Šœȱ ’ŸŽ›œŠœȱ ŽœŽ›Šœȱ Ȯȱ —¨˜ȱ Š™Ž—Šœȱ “ž’Œ’Š•ǰȱ –Šœȱ Š–‹·–ȱ Š–’—’œ›Š’ŸŠȱ Žȱ
controladora.

17.5. A referência à esfera judicial

Apenas de passagem, é relevante sublinhar que a alusão contida no art. 20


¥ȱŽœŽ›Šȱ“ž’Œ’Š•ȱ—¨˜ȱŒ˜—ꐞ›Šȱž–ȱŽŽ’˜ȱŽȱ·Œ—’ŒŠȱ•Ž’œ•Š’ŸŠǯȱ1ȱ™›˜ŒŽŽ—Žȱ
˜ȱ Š›ž–Ž—˜ȱ Žȱ šžŽȱ ˜ȱ ȦŘŖŗśȱ “¤ȱ Œ˜—Ž–™•ŠŸŠȱ —˜›–Šȱ œ˜‹›Žȱ ˜ȱ Ž–Šǰȱ Œ˜–ȱ
Ž¡’¹—Œ’Šœȱ–ž’˜ȱ–Š’œȱŽŠ•‘ŠŠœȱ˜ȱšžŽȱŠœȱ™›ŽŸ’œŠœȱ—˜ȱŠ›ǯȱŘŖȱŠȱ ǯȱ
Šœȱ˜ȱŽŸŽ—žŠ•ȱœ’•¹—Œ’˜ȱŠȱ ȱ¥ȱŽœŽ›Šȱ“ž’Œ’Š•ȱ™˜Ž›’ŠȱœŽ›ȱ’—Ÿ˜ŒŠ˜ȱŒ˜–˜ȱ
uma demonstração da limitação da aplicabilidade dos seus dispositivos.
žȱ œŽ“Šǰȱ Šȱ Š•žœ¨˜ȱ Ž¡™›ŽœœŠȱ ¥ȱ ŽœŽ›Šȱ “ž’Œ’Š•ȱ —¨˜ȱ ™›˜ž£ȱ šžŠ•šžŽ›ȱ ŽŽ’˜ȱ
•Ž’œ•Š’Ÿ˜ȱ—˜Œ’Ÿ˜ǯȱŠœȱŠȱŠžœ¹—Œ’ŠȱŽȱŠ•ȱ™›ŽŸ’œ¨˜ȱ™˜Ž›’ŠȱŠ›ȱ˜™˜›ž—’ŠŽȱŠȱ
controvérsias desnecessárias.

17.6. A aplicação conjunta dos dispositivos

O art. 20 da LINDB deve ser interpretado de modo integrado com o


art. 489, §1º, do CPC/2015. O elenco desse último dispositivo apresenta grande
ž’•’ŠŽȱ™˜›šžŽȱ’—’ŒŠȱ–Š—’ŽœŠ³äŽœȱ’ŸŽ›œŠœȱŠȱ’—œžęŒ’¹—Œ’ŠȱŽȱŽŒ’œäŽœǯȱ
Deve-se reputar que os defeitos referidos no dito art. 489, §1º, do CPC/2015
Š–‹·–ȱœ¨˜ȱ›Ž™›˜Ÿ¤ŸŽ’œȱšžŠ—˜ȱŸŽ›’ęŒŠ˜œȱŽ–ȱŽŒ’œäŽœȱ™›˜Ž›’Šœȱ—ŠœȱŽœŽȬ
›Šœȱ“ž’Œ’Š•ǰȱŠ–’—’œ›Š’ŸŠȱŽȱŒ˜—›˜•Š˜›ŠǯȱœœŽȱŽ—Ž—’–Ž—˜ȱ—¨˜ȱœŽȱž—Šȱ
propriamente em que as normas do CPC/2015 regulem toda e qualquer
decisão estatal não legislativa, mas porque o art. 20 da LINDB assim o faz.
ȱ˜ȱŠ›ǯȱŘŖȱŠȱ ȱ’–™äŽȱŽ¡’¹—Œ’ŠœȱšžŽȱœ¨˜ȱŸ’˜•ŠŠœȱ—Šœȱ‘’™àŽœŽœȱ›ŽŽȬ
ridas no elenco do art. 489, §1º, do CPC/2015.

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38 REV IS T A DE DI REIT O A DM INIS TR AT IV O

18. A ausência da preponderância do consequencialismo

O art. 20 não impôs a preponderância de uma concepção consequencia-


lista do direito. Não estabeleceu que a avaliação dos efeitos determinará a
œ˜•ž³¨˜ȱ Šȱ œŽ›ȱ Š˜ŠŠǰȱ ’—Ž™Ž—Ž—Ž–Ž—Žȱ Šœȱ ›Ž›Šœȱ “ž›Ç’ŒŠœȱ Š™•’ŒŠŠœǯȱ
ȱ ’œ™˜œ’’Ÿ˜ȱ ›Žœ›’—ŽȬœŽȱ Šȱ Ž¡’’›ǰȱ Žȱ –˜˜ȱ Žœ™ŽŒÇꌘǰȱ šžŽȱ Šȱ Šž˜›’ŠŽȱ
ŽœŠŠ•ȱ˜–ŽȱŽ–ȱŒ˜—œ’Ž›Š³¨˜ȱŠœȱŒ˜—œŽšž¹—Œ’Šœȱ™›¤’ŒŠœȱŠȱŽŒ’œ¨˜ȱŠ˜ŠŠǰȱ
inclusive para efeito de avaliação da proporcionalidade da decisão a ser
adotada.

18.1. Ainda a regra do art. 5º da LINDB

˜‹ȱž–ȱŒŽ›˜ȱ¦—ž•˜ǰȱŠȱŽŽ›–’—Š³¨˜ȱ˜ȱŠ›ǯȱŘŖȱ·ȱŠ™Ž—Šœȱž–ŠȱŽœ™ŽŒ’ęȱŒŠ³¨˜ȱ
Šȱ›Ž›Šȱ“¤ȱŒ˜—’Šȱ—˜ȱŠ›ǯȱśķȱŠȱ–Žœ–Šȱ ǰȱšžŽȱ™›ŽŸ¹ȱšžŽǰȱȃŠȱŠ™•’ŒŠȬ
³¨˜ȱŠȱ•Ž’ǰȱ˜ȱ“ž’£ȱŠŽ—Ž›¤ȱŠ˜œȱꗜȱœ˜Œ’Š’œȱŠȱšžŽȱŽ•ŠȱœŽȱ’›’ŽȱŽȱ¥œȱŽ¡’¹—Œ’Šœȱ˜ȱ
bem comum”.
œȱ ȃŽ¡’¹—Œ’Šœȱ ˜ȱ ‹Ž–ȱ Œ˜–ž–Ȅȱ œ¨˜ȱ ž–Šȱ à›–ž•Šȱ Ž›Š•ǰȱ –Šœȱ ’œœ˜ȱ —¨˜ȱ
afasta a consideração aos efeitos da decisão a ser adotada. Somente é viável
ŠŽ—Ž›ȱ¥œȱŽ¡’¹—Œ’Šœȱ˜ȱ‹Ž–ȱŒ˜–ž–ȱšžŠ—˜ȱ‘¤ȱž–ŠȱŠŸŠ•’Š³¨˜ȱŠœȱŒ˜—œŽȬ
šž¹—Œ’Šœȱ™›¤’ŒŠœȱŽȱž–ŠȱŽŒ’œ¨˜ǯȱ

18.2. As inovações produzidas em face do art. 5º da LINDB

˜›Š—˜ǰȱ˜ȱŠ›ǯȱŘŖȱŠ™›ŽœŽ—Šȱž™•ŠȱŽęŒ¤Œ’ŠȱŽ–ȱŠŒŽȱ˜ȱŠ›ǯȱśķȱ˜ȱ–Žœ–˜ȱ
diploma legal. Por um lado, amplia o grau de precisão do comando ali pre-
Ÿ’œ˜ǯȱ˜›ȱ˜ž›˜ǰȱŽ•’–’—ŠȱŠȱ’—ŒŽ›Ž£ŠȱšžŠ—˜ȱŠ˜ȱ¦–‹’˜ȱŽȱŠ‹›Š—¹—Œ’Šȱœž‹“Ž’ŸŠȱ
da determinação.
˜ŠȱŠž˜›’ŠŽȱŽœŠŠ•ȱ’—ŸŽœ’ŠȱŽȱŒ˜–™Ž¹—Œ’ŠȱŽŒ’œà›’ŠȱŽœ¤ȱœž‹˜›Ȭ
dinada ao comando do art. 20. Mas, rigorosamente, é evidente que mesmo o
próprio art. 5º deve ser interpretado como vinculante não apenas do titular da
ž—³¨˜ȱ“ž›’œ’Œ’˜—Š•ǯȱꗊ•ǰȱœŽ›’Šȱž–ȱŽœ™›˜™àœ’˜ȱŽŽ—Ž›ȱšžŽȱŠœȱŠž˜›’ŠŽœȱ
—¨˜ȱ ’—ŸŽœ’Šœȱ Žȱ Œ˜–™Ž¹—Œ’Šȱ “ž›’œ’Œ’˜—Š•ȱ ŽœŠ›’Š–ȱ •Ž’’–ŠŠœȱ Šȱ ŽŒ’’›ȱ
œŽ–ȱ ˜–Š›ȱ Ž–ȱ Ÿ’œŠȱ Šœȱ Ž¡’¹—Œ’Šœȱ ˜ȱ ‹Ž–ȱ Œ˜–ž–ǯȱ —Ž™Ž—Ž—Ž–Ž—Žȱ Žȱ
qualquer outra consideração, é inafastável reconhecer que o art. 5º da LINDB
’œŒ’™•’—Šȱ˜ȱŽ¡Ž›ŒÇŒ’˜ȱŽȱ˜ŠȱŽȱšžŠ•šžŽ›ȱŒ˜–™Ž¹—Œ’ŠȱŽŒ’œà›’ŠȱŽœŠŠ•ǯȱ

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MARÇAL JUSTEN FILHO | Art. 20 da LINDB 39

19. Esferas administrativa, controladora e judicial

O art. 20 determina que as suas regras se aplicam nas esferas administrativa,


Œ˜—›˜•Š˜›ŠȱŽȱ“ž’Œ’Š•ǯ

19.1. A finalidade prática do elenco

ȱ ›ŽŽ›¹—Œ’Šȱ Šȱ ŽœŽ›Šœȱ Š–’—’œ›Š’ŸŠǰȱ Œ˜—›˜•Š˜›Šȱ Žȱ “ž’Œ’Š•ȱ —¨˜ȱ œŽȱ


vincula a teorizações abstratas quanto à separação de poderes. A previsão
•Ž’œ•Š’ŸŠȱŽœœŽȱŽ•Ž—Œ˜ȱŽœ’—˜žȬœŽȱŠȱŠŠœŠ›ȱøŸ’Šœȱœ˜‹›Žȱ˜ȱ¦–‹’˜ȱœž‹“Ž’Ÿ˜ȱ
ŽȱŸ’¹—Œ’ŠȱŠœȱ›Ž›Šœǯ
Dito de outro modo, “esfera” não é sinônimo de “Poder”, ainda que
™˜œœŠ–ȱŽ¡’œ’›ȱ›Ž•Š³äŽœȱŽ—›ŽȱŠœȱŽ¡™›ŽœœäŽœǯȱ

19.2. A exclusão da atividade legislativa

A disciplina do art. 20 não se aplica a atividades próprias e típicas da


™›˜ž³¨˜ȱ —˜›–Š’ŸŠȱ Žȱ —Šž›Ž£Šȱ •Ž’œ•Š’ŸŠǯȱ –‹˜›Šȱ œŽ“Šȱ ŽœŽ“¤ŸŽ•ȱ šžŽȱ ˜ȱ
’–™ŠŒ˜ȱŠȱ™›˜ž³¨˜ȱ•Ž’œ•Š’ŸŠȱœŽ“Šȱ˜‹œŽ›ŸŠ˜ȱ™Ž•˜ȱ•Ž’œ•Š˜›ǯȱ

19.3. A aplicação à atividade jurisdicional

ȱ ž—³¨˜ȱ “ž›’œ’Œ’˜—Š•ȱ œž‹˜›’—ŠȬœŽȱ ¥œȱ ›Ž›Šœȱ ™›ŽŸ’œŠœȱ —˜ȱ Š›ǯȱ ŘŖǯȱ œœŠȱ
não é uma questão tão relevante. Como visto, o art. 489, §1º, do CPC/2015
impõe determinações equivalentes àquelas do art. 20 da LINDB, com muito
mais detalhamento.

19.4. A esfera administrativa

A esfera administrativa compreende o desempenho de função adminis-


trativa estatal, independentemente do Poder ou órgão a que se vincular o
agente estatal. Portanto, o dispositivo incide sobre provimentos editados por
autoridades integrantes do Poder Judiciário ou do Poder Legislativo, quando
no desempenho de atividade administrativa.

Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), p. 13-41, nov. 2018.
40 REV IS T A DE DI REIT O A DM INIS TR AT IV O

19.5. A esfera controladora

A alusão a uma esfera controlador destinou-se a eliminar qualquer


dúvida sobre a aplicabilidade do art. 20 às atividades desempenhadas pelos
à›¨˜œȱ Žȱ Œ˜—›˜•Žȱ ’—Ž›—˜ȱ Žȱ Ž¡Ž›—˜ǯ8 Estão compreendidos nesta última
ŒŠŽ˜›’Šȱ˜œȱ›’‹ž—Š’œȱŽȱ˜—Šœǰȱ˜ȱ’—’œ·›’˜ȱø‹•’Œ˜ǰȱŠœȱ¹—Œ’ŠœȱŽž•ŠȬ
˜›ŠœȱŽȱšžŠ’œšžŽ›ȱ˜ž›˜œȱà›¨˜œȱŽœŠŠ’œȱšžŽȱŠžŽ–ȱ—Šȱ꜌Š•’£Š³¨˜ȱŠȱ›ŽžȬ
laridade da atividade de outros agentes estatais. O controle interno envolve
Š™Ž—ŠœȱŠȱŠŸŠ•’Š³¨˜ȱŠȱŠžŠ³¨˜ȱŠ–’—’œ›Š’ŸŠȱ˜ȱ™›à™›’˜ȱŽ—ŽǯȱœȱŽ¡Ž–™•˜œȱ
Ž¡™›ŽœœŠ–Ž—Žȱ ›ŽŽ›’˜œȱ Œ˜—œ’žŒ’˜—Š•–Ž—Žȱ œ¨˜ȱ ˜œȱ ˜—œŽ•‘˜œȱ ŠŒ’˜—Š’œȱ
(Magistratura e Ministério Público). A crescente especialização dos órgãos
Žȱ Œ˜—›˜•Žȱ Ž–ȱ Ž›Š˜ȱ ’ęŒž•ŠŽœȱ Žȱ Ž—šžŠ›¤Ȭ•˜œȱ —Šœȱ Œ•Šœœ’ęŒŠ³äŽœȱ Žȱ
separação de poderes tradicionais.
ȱ ›ŽŽ›¹—Œ’Šȱ Ž¡™›ŽœœŠȱ Šȱ ŽœœŠȱ ŽœŽ›Šȱ ŽŒ˜››Žȱ ˜ȱ ›ŽŒ˜—‘ŽŒ’–Ž—˜ȱ Žȱ šžŽȱ
œžŠȱ ŠžŠ³¨˜ȱ —¨˜ȱ ·ȱ ’¹—’ŒŠȱ ¥šžŽ•Šȱ ŽœŽ–™Ž—‘ŠŠȱ ™Ž•˜œȱ à›¨˜œȱ “ž›’œ’Œ’˜Ȭ
nais e administrativos. Ao indicar uma “esfera controladora”, a LINDB não
apenas reconheceu as peculiaridades da função, mas também submeteu o seu
Ž¡Ž›ŒÇŒ’˜ȱ¥œȱ›Ž›Šœȱ˜ȱŠ›ǯȱŘŖȱŽȱŽȱœŽžȱ™Š›¤›Š˜ȱø—’Œ˜ǯȱ

Referências

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípiosDZȱŠȱŽę—’³¨˜ȱ¥ȱŠ™•’ŒŠ³¨˜ȱ˜œȱ™›’—ŒÇ™’˜œȱ


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FONTES, Paulo Gustavo Guedes. Neoconstitucionalismo e verdade: limites
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GIANNINI, Massimo Severo. ’›’Ĵ˜ȱ––’—’œ›Š’Ÿ˜ǯȱ’•Š—˜DZȱ ’žě›¸ǰȱŗşŝŖǯȱŸǯȱ
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ǰȱ Š›³Š•ǯȱ Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo:
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado.
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REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

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A respeito do tema, consulte-se o capítulo 17 da obra de Justen Filho (2018, p. 1.105 e ss).

Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), p. 13-41, nov. 2018.
MARÇAL JUSTEN FILHO | Art. 20 da LINDB 41

SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de


uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, v. 1, p. 607-
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ǰȱ Š›•˜œȱ›’ǯȱ Direito Administrativo para céticos. 2. ed. São Paulo:
Malheiros, 2014.

Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), p. 13-41, nov. 2018.